Ce guide pratique sur les marchés publics est élaboré pour les élus et agents territoriaux, par des agents territoriaux spécialisés dans les marchés et les finances publics.

Il se veut pratique et utile : autant pour celui qui n’a jamais traité de marché, que pour celui qui en a une bonne expérience mais qui souhaite approfondir une procédure, ou recherche un cahier des charges ou un texte particulier.

Notre idée est de vous donner l’essentiel de ce que vous devez savoir pour être opérationnel. Ainsi, il nous est apparu indispensable de vous présenter un exposé des grands principes qui régissent le code et une définition pertinente des notions de marchés, de maître d’ouvrage, de seuils, d’opération et pourquoi pas quelques réflexions sur les méthodes de travail et d’organisation d’un service des marchés publics.

Puis nous entrerons dans le concret du sujet avec une présentation méthodique des différentes procédures avec, à chaque fois des fiches pratiques et des renvois à des documents types que vous pourrez directement utiliser.

Avant de traiter de la réglementation portant sur les marchés publics, il nous paraît très important de préciser les principes fondamentaux qui la régissent.

Cette réglementation a été mise en place pour GARANTIR ET ORGANISER LA BONNE GESTION DES DENIERS PUBLICS ;

Elle ne juge pas de l’opportunité de la dépense, ce qui est le rôle des élus. Elle apporte à l’acheteur public un cadre qui lui permet de rationaliser ses achats afin de réaliser un bon acte économique.

De part notre fonction, nous avons trop tendance à ne regarder que les conséquences microéconomiques de nos dépenses publiques ; Or il faut savoir que la commande public a représenté 746,1 milliards de FF en 1999, les modalités de dépense d’une telle somme ont un réel impact sur l’économie d’un pays.

Ainsi, pour bien raisonner en matière de marchés public, il ne faut pas perdre de vue que le législateur intervient avec une vision supra-communale. Si une inobservation d’une règle de concurrence ne remet pas en cause cette structure économique, plusieurs pourraient la faire vaciller.

C’est pourquoi, après le constat de certains dérapages, le législateur a considérablement renforcé les éléments légaux de contrôle et de répression de l'inobservation de cette réglementation.

Vous en parler d’entrée de jeu, dès l’introduction, a pour but de vous sensibiliser à l’importance du respect de cette réglementation.

C'est la mise en concurrence des candidats dans le cadre d'un strict respect de l'égalité des chances entre eux qui

• permet d’obtenir la meilleure offre,
• favorise la gestion optimale des deniers publics,
• assure une certaine protection des élus.

… car ceux-ci ne peuvent pas choisir n’importe qui ! C'est une obligation de prendre la meilleure offre.

Une hiérarchie a été instituée par le législateur européen et le gouvernement en fonction du montant prévisionnel de la dépense.

- Pour un montant de la dépense jusqu'à 90 000 euros hors TVA, aucune contrainte formelle de mise en concurrence n'est imposée à la collectivité. Le règlement des prestations peut s’effectuer sur la base d’un simple bon de commande.

- Pour un montant supérieur à 90.000 euros HTVA et en deçà de 200 000 euros TTC, le choix s'opère après mise en concurrence officielle et négociation.

- Pour un montant au delà de 200 000 euros HTVA, le choix nécessite le lancement d'une procédure d'appel d'offres (nota : le gouvernement à oublier de classer l'hypothétique procédure des marchés qui seraient estimée exactement à 200 000 euros).

Certaines procédures (concours ou marchés négociés) sont indépendante d'une notion de seuil

Cette hiérarchie est assortie d’une réglementation très riche qui organise les principes ci-dessus énoncés (publicité préalable, secret des réponses, avis d’attribution) que le nouveau code des marchés publics adopté par le décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 a tenté de simplifier.

La dépense publique présente un réel impact au niveau macroéconomique. L’ensemble des biens et services achetés par les administrations publiques  (État, collectivités locales et leurs groupements) a été  évalué à 746,1 milliards de F. en 1999, représentant environ 8,5 % du PIB. Au sein de cet ensemble, les dépenses relevant des procédures formalisées de l'ancien code des marchés public s’élèvent à 191 Mds de F., dont 40% pour l’État et 60% pour les collectivités locales et leurs établissements publics. Les travaux publics représentent 45 % du montant annuel des marchés publics, les fournitures 40 % et les services 15%. Les modalités même de ces dépenses ont des effets sur l’économie. Il est possible d’en relever trois :

1. L’effet de soutien à la croissance : le fait de concentrer sur une opération et dans un lieu donné, une somme importante a un effet d’entraînement sur le tissu économique local. Dans cet esprit, le gouvernement met en place une police de relance de la croissance par le bâtiment ;
2. L’effet de soutien au maintien des prix : cette réglementation stimule réellement la concurrence, les candidats savent que seule la meilleure offre sera retenue. Or, s’agissant de commande publique, le montant des enjeux est souvent important, les entreprise consentant des efforts sensibles sur les prix ;
3. Effet de soutien à l’innovation : l’administration peut avoir des besoins très spécifiques. La réglementation a prévu des procédure pour susciter la recherche : les appels d’offres sur performances ou sur concours.

Cette analyse économique a été reprise au niveau de la communauté européenne pour favoriser la création du grand marché unique européen. La commande publique est également utilisée comme un levier structurant les entreprises pour développer leur aptitude à emporter des marchés dans les autres pays de la communauté.

Ainsi, d’un côté les pouvoirs publics se soumettent à des règles rigoureuses de mise en concurrence dans un cadre de transparence, de l’autre ils obligent les candidats à respecter entre eux le principe d’égalité des chances.

Cette procédure revêt donc un caractère très strict et très contraignant. Il convient d’en mesurer les conséquences.

Les conséquences de l'application de ces principes sont les suivantes :

• le rejet des offres non conformes : le non respect des dates de remises des offres, ou l’oubli d’une pièce demandée qui doit se trouver dans le dossier des candidats, entraîne automatiquement le rejet de l’offre pour non conformité. Le gouvernement, par le nouveau code des marchés publics, a assoupli les règles de la présentation des attestations fiscales et sociales qui peut s'effectuer après que l'entreprise ait été choisie.
• le rejet du " localisme " : le choix ne peut se faire qu’au vu de critères objectifs préalablement déterminés. Le fait d’être une entreprise locale ne peut être reçu comme critère de choix ;
• rejet du " marchandage " : la négociation ne peut permettre que la recherche du meilleur prix. Le fait de faire baisser arbitrairement un prix ne peut être accepté.

Cet ensemble est extrêmement contraignant pour les acheteurs publics. Il doit être respecté parce qu’un certain favoritisme irait à l’encontre des intérêts de la collectivité.

Mais s’il n’y avait pas cette réglementation, les élus et les acheteurs publics seraient très vite l’objet de très fortes pressions.

Le régime réprimant les atteinte à cette libre concurrence se sont renforcées récemment :

LES SANCTIONS PÉNALES par la loi du 3 janvier 1991.

Cette loi crée une mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics. Elle a pour mission de rechercher l’existence de délits.

Il existait déjà, en droit pénal, deux types de délit intéressant les fonctionnaires et les élus :

• le délit de corruption : tout avantage, quel qu’il soit que l’on retire de l’attribution d’un marché, quel que soit l’objet de l’intéressement (article 432-11 du code pénal).
• le délit d’ingérence : le fonctionnaire qui part travailler dans une société avec qui sa collectivité d’origine avait préalablement contracté (article 432-12 et 432-13 du code pénal) ;

Est crée, désormais un délit propre aux marchés publics : LE DÉLIT D'ATTEINTE  A LA LIBERTÉ D'ACCÈS ET A L'ÉGALITÉ DES CANDIDATS DANS LES MARCHÉS PUBLICS ET LES DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC

Prévu à l'article 432-14 du code pénal, il sanctionne le non-respect des règles de concurrence et d'égalité des entreprises devant la commande publique.

C'est un délit qui se commet, sans même que l'auteur ait espéré une contrepartie. Il peut s'agir de la transmission d'une simple information à une seule entreprise, qui bien que paraissant anodine, lui permet de détenir un avantage par rapport aux autres concurrents.

C’est un moyen d'action directe, ouvert à toute personne qui se sentirait lésée et notamment les entreprises candidates.

LES SANCTIONS ADMINISTRATIVES

Le législateur a transposé dans la loi de 1993 la directive " recours " de la communauté européenne. Par cette loi, le juge peut être saisi AVANT réalisation de l’acte, c’est à dire avant la conclusion du contrat. Il intervient en référé. (ancien article L. 22 du code des tribunaux administratifs, désormais article L. 551-1 et 551-2 du code de justice administrative). Le président du tribunal administratif juge par ordonnance, c’est à dire que ses décisions ne sont pas susceptibles de recours.

Le juge administratif peut prononcer des injonctions à l’administration pour l’obliger par exemple, à relancer une consultation plus respectueuse des délais de parution.

La loi du 30 juin 2000 crée le référé " injonction " (article 521-1 du code de justice administrative) qui peut intervenir après la conclusion du contrat, pour obliger l’administration à suspendre la réalisation du contrat.

Ces lois sont très sévères.

Il faut, toutefois se rendre compte qu’elles viennent à point nommé pour rappeler que le rôle des acheteurs est extrêmement important. Les sanctions sont donc à la mesure de la gravité de ces malversations.

Florence Trinh - 29 avril 2001