Archivage des anciens éditoriaux 2003 (quand je n'oublie pas de les reproduire) :
L'édito de la semaine - Le 19 janvier 2003. La dure assimilation du code des marchés publics placée entre rigueur du texte et fantaisie des illustrations. Comme vous vous en doutez, ma semaine a été passée à mettre à jour mes supports de formation. La session que j'avais organisée jeudi m'a nécessité un véritable marathon et les nuits ont été encore plus courtes qu'à l'accoutumées (si, si je peux le faire …). Que de modifications subtiles entre le document publié et les précédentes versions ! Malgré cela, vous constaterez sur le forum que j'ai également pris le soin de bien traiter la communauté dans la rubrique sur la réforme du code où vous trouverez une quinzaine de réponses qui m'ont occupées la nuit de samedi. Ah, les joies de la distinction entre l'article 28 et 30 et les traîtresses nuances entre désignation et élection des membres des commissions d'appel d'offres des OPAC et OPHLM. Que dire également des fausses ressemblance entre les articles 57-II c et 62-II b, ou un simple retour à l'alinéa change complètement la règle des dates limites de remise de dossier en procédure d'urgence. Au début, j'ai même cru qu'il y avait une erreur. Vous trouverez ci-joint un tableau sympathique des délais que m'a remis David PETIT, Mairie de Lens, à votre intention.
Par ailleurs, quelques réflexions au gré de mon inspiration. Les marchés de conception-réalisation ont été dissociés de la procédure de dialogue compétitif, certainement pour éviter de faire la confusion dans la possibilité de l'utiliser celui-là librement en dessous de 5.900.000 € HT. Mais patratra, de ce fait la conception-réalisation ne comprend plus aucun délai de remise des offres et essayez donc de savoir si l'ouverture des candidatures s'effectue par la PRM.
Dans le "chat" organisé par M. Grand D'Esnon sur le MINEFI que j'ai pu récupéré (une bonne initiative mais qui n'a publié aucune de mes questions, ce dont je ne lui fait pas grief compte tenu du nombre de questions), pourquoi traiter avec condescendance une intervenante qui posait la question des attestations fiscales et sociale à remettre par les administrations candidates aux appel d'offres ? Réponse "les mêmes, sauf qu'elle ne peut les produire (un peu de bon sens, que diable)". Or, vous le savez bien, le diable est dans les détails. Depuis l'avis du Conseil d'Etat du 8/11/2000, Bernard Consultant, ces entités sont soumises à la TVA. Pour l'impôts sur les sociétés, c'est plus limité (uniquement sur les hypothétiques plus value immobilières de mémoire), quand aux impôts locaux, vous savez il n'y a pas d'obligation de les demander. Donc en tous cas pour la TVA, les administrations qui fournissent déjà de telles activités soumises, devront justifier de leur attestation.
Par ailleurs, discutons des exemples d'application du code mis en ligne sur le MINEFI. Le n°2, explique gentiment que l'on peut passer un contrat de formation de 500.000 € HT sans aucun formalisme garantissant la transparence des procédures et l'égalité des candidats. Une réelle provocation pour la Commission européenne qui va devoir rappeler à la France l'application des principes généraux du traité de l'Union. C'est la même histoire que la pseudo liberté clamée en 2001 pour les ex-marchés sans formalités préalable qui recommence. On en connaît aujourd'hui le résultat. L'exemple n° 2 est aussi assez savoureux. Il explique qu'une commande de 5.000 € HT de peinture peut être passée sans interférer sur les seuils des autres achats de peinture, lorsqu'elle destinée à des activités artistiques d'un centre de loisirs. Sil s'agit de peinture de même nature que les peintures de l'atelier, que justifie cette dérogation ? Va-t-on réinventer une autre forme d'exception culturelle à la Française ? Bref, cela est tiré du même tonneau que l'ensemble unique de livraison des pâtisseries pour la fête de fin d’année cité à l'arrêté du 13 décembre 2001 qui fixait le cade de feu la nomenclature de l'article 27. Le Ministère dans son illustration "avant" semble même avoir oublié sa propre doctrine de l'époque. Finalement, tout change dans une parfaite continuité.
J'ai mis à jour jeudi soir, dans le programme de formation les deux modules suivants :
L'édito de la semaine - 12 janvier 2004, 04H50 (+ ajout d'une précision jurisprudentielle à 12H30)- Attention certains cadeaux fiscaux peuvent être lourds de conséquences
La semaine dernière le code des
marchés public a été mis en ligne ainsi que le comparatif des codes
2001-2003 (deux modifications : les annulations d'article de l'ancien
code par le Conseil d'Etat sont portées comme annulée et non comme
abrogée, et la suppression du seul l'intitulé du "point g"-
ne pas rire - de l'article 22 dont le contenu a été néanmoins
maintenu par le nouveau code en "f") . J'ai
également effectué une mise en forme du décret dans la rubrique
d'actualité avec un sommaire y compris le manuel d'application. Le
décret relatifs aux marchés de la défense national a lui aussi été
publié et qui limite son application aux achats ayant un lien direct
avec les armes, les munitions et le matériel de guerre. Le manuel
d'application se substitue à l'ancienne instruction d'application.
D'esprit totalement différent, il ne s'adresse pas aux juristes. Par
contre il contient une affirmation juridique qui m'étonne à sont
article 14.6 sur les décisions de poursuivre. Cette circulaire impose
une délibération des collectivités territoriales en contradiction
avec la jurisprudence Cour administrative d'appel de Bordeaux, 11
juin 2002,
req. n° 98BX02157
Commune de Port
Louis et au texte même de
l'article 118 du code des marchés publics qui identifie la personne
responsable des marchés comme personne compétente.
Est également paru le décret
n° 2004 qui adapte le code du domaine de l'Etat aux conventions
de bail portant sur des bâtiments et installations à construire par le
bailleur pour les besoins de la justice, de la police nationale, de la
gendarmerie nationale, des armées ou des services du ministère de la
défense. A noter que le décret omet de transposer l'article 3 de la
directive travaux qui est celle relative a l'obligation pour les
concessionnaires de travaux de mettre en concurrence ses propres travaux
lorsque leur montant atteint un seuil communautaire.
Autre sujet
d'importance, le Président de la république a annoncé mardi 6
janvier, lors de ces vœux aux forces vives, une nouvelle série
d'exonération de taxe professionnelle et le remplacement à terme de
cette fiscalité par un nouveau dispositif. Il est amusant de constater
que plus la décentralisation des dépenses s'opère, plus le contrôle
national des ressources des collectivités locales devient pesant, sans
par ailleurs de contrepouvoir de la part du conseil constitutionnel au
grand dam de la dernière révision constitutionnelle qui prônait une
autonomie financière locale. Le plus grand exemple de cette inertie du
juge est d'accepter le transfert d'une partie de TIPP finançant la
compétence du RMI qui ne confèrent aucune maîtrise de cette ressource
par les départements.
La taxe
professionnelle constitue aussi un grand moteur de développement (un
thème que j'avais développé dans un mémoire de DESS, il y a dix
ans). Si la taxe professionnelle est supprimée, il faut la remplacer
par une fiscalité territorialisée issue des entreprises. Faute de
quoi, les collectivités territoriales devenant les simples
bénéficiaires d'une rente de l'Etat, elles ne seront plus incitées à
investir dans des actions de développement économique, ce qu'elle font
actuellement massivement en aménageant leur territoire pour l'accueil
de nouvelles activités. Couper ce lien économique serait le pire
cadeau que l'on pourrait faire au monde de l'entreprise.
L'édito de la semaine - 2 janvier 2004, 04H50 Localjuris vous souhaite une bonne et heureuse année 2004 qui commence sur les chapeaux de roues.
Si vous escomptiez commencer votre année dans la quiétude, vous vous êtes fourvoyés. Toutes les branches d'activités des collectivités locales sont concernées par une avalanche de textes que vous allez retrouver dans mes revues d'actualité.Eh oui, pendant que vous étiez à vos agapes et à vos cotillons, Localjuris a travaillé. Un vrai service public à lui seul.
Les acheteurs publics vont disposer qu'une courte
trêve puisque le code des marchés publics va être examiné par un
prochain conseil des ministres pour être applicable …. courant
janvier, promesse du Ministère (Ajout C'est fait avec un publication du
projet sur le site du MINEFI le 7 qui comporte des différences avec le
texte publié au JO, notamment l'article 40).Bref, à vous tous, n'oubliez pas vos cachets
d'aspirines, prenez votre respiration et allez-ci avec sérénité et
... n'oubliez pas le programme de formation de Localjuris.(Mes anciens stagiaires qui
bénéficient de l'actualisation recevront la mise à jour de leur
cédérom la semaine prochaine)
-
L'édito de la semaine -
24 décembre 2003 - Bonnes fêtes de fin d'année
et reposez-vous bien, la rentrée va être agitée - Interrogé
par un des membres de notre forum, le Ministère des finances lui a répondu
que le nouveau code des marchés public serait applicable à compter du
8 janvier 2004. Le compte à rebours est donc commencé. A noter dans ma
revue d'actualité deux procédures d'infraction relevées par la
commission européenne, dont l'une met l'accent sur la nécessité
d'assurer, au bénéfice de tout soumissionnaire potentiel, un degré de
publicité nécessaire et suffisant pour assurer la concurrence des
marchés de service très allégés, l'équivalent de ceux régis par
notre article 30. Comme vous le savez, je plaide pour que le code
reconnaisse cette obligation de mise en concurrence.
Europe encore, la Commission européenne
prolonge la consultation en ligne sur le fonctionnement des recours dans
le domaine des marchés publics jusqu'au 31 janvier 2004. J'y ai
participé et ait souhaité qu'un délai soit instauré entre la date de
l'information du rejet d'un marché et la notification à l'attributaire
pour les marchés très allégés de l'article 30 et également pour
tous les marchés à un seuil bien inférieur à celui des marchés
formalisés. En effet, par l'extension du champs d'application de
l'article 30 et le relèvement des seuils de l'appel d'offres, la
plupart des entreprises se trouveront sans possibilité de recours par
l'absence d'information sur l'attributaire avant la signature du marché.
Je refuse qu'une zone de non droit se développe au détriment de la
transparence et du droit de défense des entreprises. http://europa.eu.int/comm/internal_market/fr/publproc/remedies-2004.htm
Comme vous le savez, j'ai regretté que ce
questionnaire ne soit pas ouvert aux praticiens des administrations. En
réponse à cette remarque, la Commission européenne m'a répondu que
les Etats membres et leurs administrations (au niveau central ou local),
réunis au sein du Comité consultatif pour les marchés publics,
avaient été consultées. Mais c'est méconnaître les modes
d'organisation la commande publique française éclatée au bas mot dans
plus de 50.000 pouvoirs adjudicateurs de droit public. Et je ne compte
pas les différents niveaux de personne responsable des marchés à
l'Etat, ni la multitude de pouvoirs adjudicateurs de droit privé qui
s'ignorent, comme les associations subventionnée majoritairement par le
secteur public.
Pour ma part, je profite de ces quelques moments de répit, dans l'oeil du cyclone, pour épuiser mes nombreuses lectures en retard. Les revues d'actualités de décembre et janvier risquent d'être fournies.
L'édito de la semaine - 18 décembre 2003 - Ca ce précipite. Le projet de réforme du code en sa version 11 a été rendu public le 13 décembre. Les modifications sont profondes et sa rédaction a probablement été inspirée par les premières réactions officieuses du Conseil d'Etat, pour éviter des difficultés lors du rendu de son avis qui devrait intervenir aujourd'hui. J'ai mis les bouchée double pour réaliser un commentaire éclairant en rubrique Scoop avant qu'il ne soit trop tard, et toutes mes autres priorités sont passés à la trappe comme mes revues d'actualité, mais Dieu que c'est pénible de rechercher toutes les modifications (nota : merci ne pas pas à considérer cette phrase comme signe religieux ostentatoire).
- les marchés sans formalités préalables soumis à la notification préalable à leur exécution (article 28 et 79). Pour les faibles montants, ce sera ingérable sans une réforme du code général des collectivités locales ouvrant les délégations de signatures à des agents d'exécution. Par ailleurs, est-ce bien utile ? Je propose une solution médiane que vous découvrirez.
- l'obstination à désencadrer les marchés de l'article 30 s'accroît alors que leur champ d'application sera considérablement étendu. Savez vous que même pour plusieurs millions d'euros, une administration pourrait passer un contrats d'entretien de ses espaces verts avec une entreprise sans aucune publicité préalable, ni aucun moyen effectif pour les candidats potentiels d'exercer un recours en référé, ni aucun moyen pour les contrôles de légalité d'effectuer leur travail puisqu'ils n'auront pas de rapport de présentation justifiant du choix, ni aucune collégialité dans le choix qui ne sera effectué que par une seule personne : la personne responsable du marché, et que le marché pourra s'exécuter avant même que l'entreprise n'ai eu notification de son contrat ?
C'est ahurissant et que fait-on de la procédure d'infraction constatée par l'Europe dans son avis public du 17 octobre 2002 ?
Eh bien l'utilisation de la nomenclature CPV 2003 dans les avis de publicité pour les marchés de niveau européen (Règlement (CE) N° 2002/2195 du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 relatif au vocabulaire commun pour les marchés publics (CPV).
L'édito de la semaine - 10 décembre 2003 L'an 2004, un bon cru pour les marchés publics. Le Comité de conciliation européen a enfin trouvé un accord sur le projet de refonte des directive. Cette instance est l'équivalent de la commission mixte paritaire de notre parlement national. Elle est composée de représentant du conseil des ministres et des parlementaires européens. Restera à ce parlement à adopter le texte de compromis lors de sa session prévue le 28 janvier 2004. Vous trouverez le contenu commenté dans la revue d'actualité de ce mois.
Quant au projet de code, le Conseil d'Etat devrait présenter son avis dans sa réunion plénière du 18 octobre 2003 et le Comité interministériel tiendrait son ultime réunion pour en tirer les conséquences le 23 décembre 2003, comme l'annonce Achatpublic.com. Son application sera donc probablement prévue pour cette nouvelle année 2004.
Pour ma part, la période fut très difficile et je ne suis pas mécontent de pouvoir bénéficier de quelques jours de trêve, trop accaparé par le travail nécessaire à la préparation de ce texte et a ses modification à y apporter, à la mise à jour de mes formations au fur et à mesure des différentes versions, à l'invitation pressante de mes éditeurs pour lesquels j'ai dû fournir plusieurs moutures du futur code commenté.
Pendant un mois, je n'ai pu maintenir sur Localjuris que l'essentiel du suivi réglementaire de l'actualité, sachant que la doctrine à commenter s'entasse partout dans mon bureau et ma présence sur le forum ne fut qu'épisodique. Je vais profiter de ces quelques jours pour épuiser mon retard, mais l'urgence était bien d'être présent dans cette réforme car une fois le code adopté, il n'aura pas vocation à changer avant longtemps, sauf les quelques adaptations à venir de la refonte des directives européennes.
Je dois saluer le courage des rédacteurs du code qui ont joué la transparence. C'est une première et je les remercie à ce titre. Il ont mouillé leur chemise en présentant les principales versions de leur travail, et je me suis chargé de présenter les autres. Beaucoup de chemin a été parcouru depuis la première mouture, grâce à cette politique de transparence et beaucoup d'erreurs ont été évitées grâce à nos contributions. Bien sûr ce code n'est pas totalement parfait et comment pourrait-il l'être, car un texte de cette importance ne peut être le fruit que de compromis et mérite d'être huiler à l'usage. Espérons que cette méthode pourra être reproduite pour l'élaboration d'autres textes juridiques de cette importance.
L'édito de la
semaine - 30 novembre 2003 - Le
Fantôme de l'article 39 rôde toujours - Le Conseil d’Etat
dans sa décision du 19/11/03, ville de Nîmes c/ Sté Dalkia France,
n°257100, vient de prendre l'arrêt le plus stupide qui soit en
décidant que l'avis de pré information est obligatoire lorsque les
seuils de l'article 39 sont atteints sont atteints. Premièrement il
reconnaît explicitement que son annulation de l'article 39 du code n'a
aucune portée juridique puisqu'il continue à l'appliquer. Par
ailleurs, il a cru déceler dans l'intention du rédacteur du code,
celle d'être plus stricte que le droit européen, la cour de justice
européenne ayant statué sur le caractère obligatoire de la
prè-information uniquement lorsque le pouvoir adjudicataire décide de
réduire les délais de remise de l'offre. Or les rédacteurs du code
n'ont fait qu'un copier - coller du texte européen. Depuis quand les
photocopieurs auraient-ils de l'esprit ?
Bref, alors que d'une manière juridiquement surprenante, le Conseil
d'Etat avait validé le caractère réglementaire du code, certainement
afin de préserver la sécurité juridique des contrats, le voilà qui
adopte une approche totalement inverse.
Je plains nos collègues de Nîmes face à ce harcèlement procédurier et tous ceux qui ont des procédures en cours susceptibles d'être concernées.
Voilà une décision fort inutile, surtout lorsqu'on considère que le projet de code va suivre l'interprétation du juge européen. Cette Haute Cour ne devrait-elle pas mieux consacrer plus d'énergie à l'étude du projet de code qu'à faire remonter des scories de l'ancien dont on sait que la portée pratique de mise en concurrence ne sert pas à grand chose.
Nota : pour ma part, je suis particulièrement accaparé par la réforme du code (colloque, AMF, etc.), et j'assure une formation sur Paris du lundi au mercredi. Reprise d'un suivi plus fourni de l'actualité sur le Site est prévu à partir de la fin de semaine. Merci à mes contributeurs émérites habituels de bien vouloir assurer le secours de leurs collègues par le biais du forum.
L'édito de la semaine - 24 novembre 2003 - Les nouvelles du congrès des Maires et des Présidents de communautés de France. J'ai assisté mercredi 19 novembre à la réunion sur la thématique de la réforme du code des marchés publics, présidé par M. Xambeu et à laquelle assistait notamment M. Grand d'Esnon (Directeur de la Direction des affaires juridiques du Ministère des finances) et ses collaborateurs, et M. Falize de l'Association des acheteurs des collectivités territoriales. Le calendrier prévisionnel de mise en application de la réforme du code pour la deuxième quinzaine de décembre 2003 est confirmé. La DAJ rappelle qu'il reviendra à chaque collectivité de définir sa propre nomenclature des seuils dans le cadre de sa programmation des besoins et que le délit de favoritisme est susceptible de s'appliquer à l'ensemble de la commande publique. Le code a été rédigé pour des acheteurs de bonne foi, mais la peur du gendarme a ses vertus. La DAJ estime qu'une négociation transparente assure plus de protection qu'un appel d'offres occulte. De nouvelles possibilités de négociation sont ouvertes, mais M. Xambeu conseille d'en assurer la traçabilité et la conservation des chaque élément de négociation afin de pouvoir gérer les contentieux et les contrôles.
Après m'être présenté (mais oui, il est là), j'ai posé quatre
questions à la DAJ.
-Le nouveau code semble offrir la possibilité aux entreprises de pouvoir librement se grouper, sous forme conjointe ou solidaire, pouvez-vous confirmer ?
Réponse à coté de la question, sur les groupements d'achat et les groupements de commande publique.
- La dernière version du projet de code à réintroduit les petits lots de travaux jusqu'à 1.000.000 d'euros pour les marchés de niveau européen. Or il n'est pas dans notre culture de faire reposer sur une seule personne, la PRM, un tel montant de commande. Peut-on réintroduire le rôle de la commission d'appel d'offres à partie d'un montant de marché de 240.000 euros ?
Réponse sur la rédaction de la dernière mouture du projet qui reprend en fait celle initiale, et sur les règles internes à trouver au sein des administrations.
- Les anciennes réquisitions d'entreprise pour faire face à des catastrophes naturelles semblent maintenant relever du marché négocié de l'article 35. Cependant ne peut-on pas supprimer pour ces marchés le délai minimum de 5 jours de la convocation de la commission d'appel d'offres et l'obligation de ne commencer le marché qu'après sa notification au contrôle de légalité :
Réponse à coté de la question, sur la notion d'urgence impérieuse en droit européen, alors que la question posée avait trait à nos seules obligations franco-françaises que l'on s'impose.
- Vous avez fort opportunément créé un article 81 pour encadrer les marchés de gaz et d'électricité afin d'apporter un cadre contractuel souple en réponse à leur libéralisation, ne peut-on pas y inclure les marchés de téléphonie qui répondent à la même problématique ?
Réponse : nous avions failli oublier la libéralisation de ce secteur (nota : tiens, le ministère aurait-il réagit à mon édito du 28 septembre ?). C'est une bonne idée et nous allons étudier cette possibilité.
- Voir en rubrique Scoop, ma proposition vers. 10.02 de projet de code (c'est le rush final)
Ajout : je viens de pointer un problème de rédaction de l'article 57 -II nouvelle mouture et de corriger ma version commentée.
Par ailleurs, l'Europe lance une consultation sur la réforme des référés (directive recours). Vous pouvez y contribuer également, bien qu'en théorie, n'étant ouverte qu'entreprises candidates, association et avocats http://europa.eu.int/yourvoice/pubproc/index_fr.htm . On peut se demander pourquoi les praticiens des administrations n'ont pas été conviés. Je vais en faire la remarque à cette vénérable institution.
L'édito de la semaine - 16 novembre 2003 Le ministère des finances rendu public une modification de son projet de code en date du 3/11/2003. J'ai publié en SCOOP mon analyse ainsi que le texte nouveau de projet de code refondu. Ce texte m'apporte quelques satisfactions personnelles (notamment l'affirmation des principes pour l'article 30).
Devant assurer une formation en intra en début ce semaine, mon week-end a été largement occupé par cette nouveauté qui d'ailleurs a créé quelques surprises. En effet, vendredi le MINEFI a publié successivement deux versions de ce texte, l'une de 9 pages et l'autre de 12, mais en fait uniquement sur des changement de présentation . Donc cette semaine, priorité oblige, l'actualité et le forum seront au service minimum sur Localjuris, et mon train part dans 15 minutes
Ajout le 19/11/2003 : en coup de vent entre deux trains, j'ai apporté deux modifications mineures sur ces textes publié en Scoop (ah la précipitation !), un oubli de report du libellé du chapitre II sur l'article 6 et un bout de phrase fantôme de l'ancien code que j'ai éliminé de l'article 88)
L'édito de la semaine -
13 novembre 2003 - Les grands oubliés de la réforme
des marchés publics.
Cependant,
dans cette histoire, il y a de grands oubliés dans la réforme de la
commande publique : les pouvoirs adjudicataires soumis au droits européen
des marchés publics et régis par la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 et
ses décrets d'application. En effet, eux aussi sont soumis aux
principes généraux de transparence des procédures et de publicité de
niveau adéquat quelque soit le montant de leur commande. Des milliers
d'associations subventionnées par les administrations publiques considérées
comme pouvoirs adjudicateurs sont concernées. Leurs dirigeants sont
susceptibles de voir leur responsabilité engagée dans la passation de
leur commande, notamment au détour d'un contrôle par le juge financier
ou d'un recours par une entreprise candidate. Pour l'instant
pratiquement aucune d'entre elle n'a conscience. Le réveil sera très
douloureux et il est du devoir moral des administrations publiques qui
les subventionnent de les prévenir avant qu'une kyrielle de contentieux
ne vienne les déstabiliser.
Le
programme de formation 2004 a été mis en ligne. A vous de faire votre
choix
L'édito de la semaine
-
2 novembre 2003 -La petitesse s'apprécie en fonction de la grandeur de
celui qui la contemple.
Dans le courant de la
semaine, j'ai mis en ligne le projet manuel d'application version 2. Pas
de grande révolution à attendre. Mais le guide a maintenu les
"petits lots" de travaux de 1.000.000 € pouvant être
passés sans formalités préalables, alors que ce seuil spécifique
avait disparu dans la dernière version du projet de code, pour ne
retenir que celui de 80.000 € pour l'ensemble des marchés. Le vocable
même utilisé de "petits lots" laisse rêveur, comme quoi,
tout le monde ne partage pas les mêmes valeurs. C'est toujours un
peu le micmac dans la notion d'opération de travaux et d'ouvrage. Ainsi
une opération de travaux peut être un ouvrage ou ne pas en être.
Exemple typique : la réhabilitation employée comme exemple dans les
deux cas. Voila donc une définition évanescente qui va bien occuper
les juges, car tout va consister à rechercher les opérations qui ne
sont pas des ouvrages. Pourquoi ne pas avoir fait simple ? Il
suffisait de définir d'un coté les ouvrages dans leurs concepts
européens et de l'autre la notion d'activité professionnelle dont le
seuil aurait pu s'apprécier comme celui des marchés de services.
Mais le retard pris dans la réforme du code commence à devenir
particulièrement paralysante. Beaucoup d'opérateurs publics avaient
mis de coté des opérations délicates à négocier dans l'attente de
l'ouverture d'un nouvel espace de négociation. Ce retard va avoir un
effet économique désastreux sur la croissante de notre économie.
C'est l'effet Keynésien à rebours. J'ai néanmoins profité de ce
répit pour formuler mes dernières propositions de modification du
projet dans une version cotée 9.3 (voir en rubrique Scoop)
Quant aux refontes des directives de marchés publics, il va
falloir que les différentes institutions européennes concernées
aboutissement à un accord de conciliation avant le 10 décembre 2003.
Passé cette date, l'ensemble du processus sera à recommencer compte
tenu de l'échéance de la mandature des parlementaires européens en
2004. Le Conseil d'Etat attendrait-il cette échéance, même si à
l'analyse cette refonte des textes n'a que des influences mineures sur
le contenu du projet de code ?
Nota : le programme de formation de Localjuris pour le 1er
semestre 2004 sera mis en ligne le prochain week-end
L'édito de la semaine - 28 octobre 2003 - Oh monopole, quand tu nous tiens ... Le Centre national pour l'aménagement des structures des exploitations agricoles (CNASEA), contrairement à ce que pourrait laisser supposer sa dénomination, a notamment pour mission d'attribuer les aides de l'État aux bénéficiaires des contrats emploi-solidarité, des contrats emploi-consolidé et autres. Par ailleurs, il était devenu un partenaire habituel des conseils régionaux dans la mise en œuvre de leur politique de formation professionnelle et d'insertion. Or, ce partenariat à coup de boutoir européen, relève désormais manifestement du champ d'application des marchés publics. Quid alors des conventions ? La solution du mandat ? Évincée par l'Europe et le Conseil d'État. La solution des marchés très allégés de l'article 30 du CMP ? La mise en concurrence semble également de mise, en application des principes du traité de l'union et de la procédure d'infraction européenne contre la France du 17 octobre 2002, qui les assujettit aux règles de transparence et de publicité de niveau adéquat. Bref, comment se sortir d'un monopole de fait par ailleurs de plus en contesté et contestable. Certaines régions se sont vite aperçu du risque flagrant de requalification de ce type de convention en marché public et son cortège de contentieux en tout genre, sans oublier bien sûr celui relevant du droit pénal (secouons le chiffon rouge !).
Alors, où est la solution miracle ? Eh bien le gouvernement semble la trouver par l'article 71 du projet de loi de développement rural http://www.agriculture.gouv.fr/spip/IMG/pdf/0111b_exp.pdf confiant au CNASEA une exclusivité pour assurer la formation professionnelle, l'emploi et l'insertion sociale et professionnelle, compétence de cet établissement située entre celle de modernisation des exploitations agricoles et celle de l'équarrissage et de l'élimination des déchets d'origine animale. Cette mission est enrobée d'une formulation que ne dénierait pas les experts des écoles jésuitiques les plus confirmés : c'est une faculté conventionnelle qui devient obligatoirement exclusive si la collectivité n'assure pas elle-même cette mission ou par l'intermédiaire d'un établissement public local. Donc exit le secteur privé.
Tout cela ne semble pas très sérieux pour plusieurs raisons. Le secteur privé sait assurer ce type de mission et cela est déjà pratiqué. Cette disposition constitue une atteinte flagrante au principe de l'autonomie des collectivités locales. Enfin, ce monopole même voté par la loi ne parviendrait pas à contrer l'article 3 du futur code des marchés publics : exclusivité uniquement si le droit est compatible avec le Traité de l'Union. On pourrait d'ailleurs gloser sur la hiérarchie des normes : un décret (le code) reconnaissant implicitement qu'une loi n'est pas applicable en application du droit européen, le délit de favoritisme (une loi) s'appliquant aux infractions aux règles du code des marchés publics. Beau sujet de thèse en perspective !
Soyons sérieux : offrons un cadre possible au CNASEA dans le respect des règles de transparence, comme d'autres établissement publics tel l'IGN le pratique actuellement, laissons la liberté aux élus locaux de choisir et la chance aux acteurs privés d'exercer leur métier.
A noter et à saluer dans la revue d'actualité de la fonction publique, la réforme du régime indemnitaire de la fonction publique territoriale qui comble les lacunes du premier texte, notamment pour les fonctionnaires les plus modestes.
L'édito de la semaine - 20 octobre 2003 Le cours serein de la justice : un charmant ru campagnard. Le Conseil d'État s'était plaint dans son rapport public 2002, que le précèdent gouvernement ne lui laissait pas le temps nécessaire pour examiner les projets de décret qui lui étaient soumis, et notamment celui de l'ex-nouveau code. Mais qu'elle est l'unité du temps de travail au Conseil d'État ? On murmure dans ses couloirs que le Ministère des finances semblerait quelque peu étonné de la méthode employée. En effet, la désignation du rapporteur a été tardive et ne date que de quelques semaines. De plus, celui-ci ne consacre pas un temps plein à l'étude de ce texte, ni même un mi-temps. Le rythme de son examen avance à raison de 8 articles par semaine. Faites le compte, sur les 138, il y en a environ pour 4 mois. Sur cette molle lancée, le code des marchés publics pourrait sortir après l'adoption de la refonte des directives européennes.
Nota : je serai en déplacement cette semaine. Mes remerciements aux gardiens du forum qui veillent au grain.
Éditorial du 13 octobre 2003 - Dur métier que celui de Webmaster. Vous avez réussi faire écrouler le serveur du forum ce qui a pu provoquer quelques interruptions du service en fin de semaine. La rubrique la plus consommatrice en ressources étant celle de la convivialité (état d'humeurs, blagues, amis, etc.), j'ai donc choisi de faire appel à une formule de "chat" plus adaptée sur Yahoo, l'adresse étant visés dans l'ancienne rubrique du forum, solution peut-être provisoire en l'attente de mieux. Certains passionnés des nocturnes de fin de semaine se sont déjà inscrits. Je dois remercier chaleureusement la société Azur-Provence http://www.azur-provence.fr qui a su gérer le problème, déjà en m'avertissant gentiment alors que ce débordement lui a provoqué des remarques de la société qui héberge ses ressources et ensuite pour trouver une solution de serveur dédié qui s'effectuera cette semaine, d'où quelques ralentissements possibles. C'est si rare d'avoir un fournisseur d'accès non déshumanisé, soucieux du bien être de ces clients et peu cher.
Je vous passe l'envahissement en "spam" de ma messagerie et leur contenu graveleux et bien sûr non sollicité et le nombre de virus que je peux recevoir : mon record est de 240 en une seule nuit. C'est la contrepartie des messageries ouvertes.
En actualité, pour une fois, je ne traiterai pas de marchés publics sur l'édito de cette semaine, mais de fonction publique. La Cour administrative d'appel de Marseille par un arrêt du 16 septembre 2003 référencé dans mon actualité a été amenée à annuler la nomination d'un agent à une fonction qui ne correspondait pas au son grade. Même si le cas d'espèce était assez particulier, la règle générale prescrite annonce un champ de contentieux fort important, car le nombre d'agents qui n'occupent pas des fonctions décrites dans le statut de leur grade est légion dans la fonction publique territoriale. Voici la possible remise en cause de niveaux recrutements manifestement sous qualifiés ou inadaptés par rapport au profil du poste proposé, tel qu'on peut le constater à la lecture de certaines annonces. Cela risque aussi de mettre de l'ambiance dans les services si chacun se pose la question de l'adéquation de son poste ou de celui de sa collègue par rapport au grade respectif, et surtout lors des redéploiements de personnel et de promotion. Bref, les services des ressources humaines vont avoir quelques difficultés à gérer leur organigramme.
Enfin, je souhaite aussi remercier Benoît Tabaka qui nous livre régulièrement et en toute gratuité des revues de jurisprudences administratives que je dépouille à chaque livraison grâce à son site http://www.rajf.org. C'est donc aussi grâce à lui que vous pouvez suivre cette actualité dont le flot continu est si difficile à dépouiller. Nous partageons la même passion et le même terroir d'origine.
Éditorial du 6 octobre 2003
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Vous vous demandiez à quoi ressemblerait le texte qui va se
substituer à l'instruction d'application du code des marchés
public ? Je vous avais annoncé un texte"light" (comme sait
nous vanter la publicité). Et bien, en voilà le projet mis en ligne
dans la rubrique Scoop. C'est en fait un manuel de 27 pages qui
s'attache à la démarche de l'acheteur public.
Les précisions données sur l'appréciation des seuils de travaux me
semblent plus éclairantes et plus fiables que dans la rédaction du
projet de code.
Concernant les marchés de l'article 30, le manuel recommande la mise en
concurrence lorsque l'environnement économique et concurrentiel le
permet. Mais il n'en fait pas une obligation. J'aurais préféré un
rappel de l'application des principes de l'article 1er du code, conforme
à l'application des principes du traité de l'Union et à l'injonction
que la commission européenne avait adressée le 17 octobre 2002, quitte
à exonérer les prestations pour lesquelles l'application des règles
d'une profession ne peut les mettre en oeuvre, tels celle des avocats,
conformément à l'arrêt de la CAA de Marseille, 27 mai 2003, n°
99MA00747.
Donc la réforme avance avec ses outils périphériques, même si la nomination tardive du rapporteur du Conseil d'État chargé d'étudier le texte, reporte sa publication pour la mi-novembre.
Vous pouvez désormais compter sur une nouvelle profession de fonctionnaires heureux : les comptables publics. Soulagés du contrôle de l'application des seuils, le Conseil d'État par un arrêt du 30 juillet 2003, n° 232430, les a également exonéré du contrôle de l'adéquation de la dépenses avec la compétence exercée par la collectivités locales dont ils ont en charge le contrôle des comptes. Voila la fin de leurs multiples tracas. La Cour résume leurs obligations comme le contrôle de la qualité de l'ordonnateur ou de son délégué, de la disponibilité des crédits, de l'exacte imputation des dépenses aux chapitres qu'elles concernent selon leur nature ou leur objet, de la validité de la créance et du caractère libératoire du règlement. Donc plus rien sur le contrôle de la dépense avec l'utilité publique. Le comptable ne fera donc plus que de la comptabilité. Par ailleurs, on me signale de plus en plus leur absence en commission d'appel d'offres, respectant les recommandations issues de leur hiérarchie. Bref, voici la fin d'un monde, où le comptable public à cause de la responsabilité financière qu'il assumait, était le soutient obligé (ou parfois le contrôleur tatillon) des fonctionnaires chargés de mettre en oeuvre les procédures dans leur collectivité. Désormais, chacun fera bande à part.
Après une période de suractivité, je vais pouvoir combler mes retards de lecture et donc de référencement sur le site, éternel tonneau des Danaïdes.
Nota : la première formation sur la dématérialisation s'est bien passée, à la satisfaction des participants, même si le sujet comprend encore de grandes interrogations et qu'il est difficile d'être parfait. L'évaluation sera prochainement mise en ligne. Eh oui, c'est pour 2005 ...
Éditorial du 28 septembre 2003 - Je reprends le collier après avoir passé le cap de la première session de formation sur l'appréciation des seuils des marchés et l'organisation de la commande public. Stress maximum, un vrai défi qu'avec Florence nous avons relevé à la satisfaction des participants sur ce sujet hautement risqué (voir l'évaluation). Il comprend l'utilisation d'une nomenclature adaptée aux besoins de la collectivité, la mise en oeuvre du niveau de publicité adéquat, la réalisation d'un guide interne de l'achat public et l'organisation de tout cela dans la perspective de la dématérialisation des procédures. Trois jours sont bien nécessaires pour comprendre l'ensemble du sujet et le mettre en pratique, sachant qu'il ne s'agit pas de faire un moule, mais d'apprendre à comment former le moule de sa propre collectivité par des méthodes. Pionniers, nous ne pourrons que nous améliorer.
Maintenant me revoilà et je reprends progressivement le flambeau du site. Vous trouverez dans ma revue d'actualité commentée des marchés de septembre :
- deux directives qui sont passées quasi-inaperçues dans les médias marchés publics. Pourtant elles vont avoir pour effet de soumettre les achats de gaz et d'électricité au code des marchés public pour le 1er juillet 2004;- Le projet PPP dont le contenu m'a apparu très insuffisant tant d'un point de vue juridique qu'éthique. Mais ce n'est qu'un projet, et maintenant nous avons l'habitude des nouveaux modes de communication ministérielle : on jette en pâture un projet de texte à la dérégulation provocatrice et pas tout à fait bien ficelé, on attend les réactions des professionnels et de l'opposition politique, on corrige le tir en montrant un visage conciliant.
Si seul le résultat compte, pourquoi pas ! Finalement, c'est mieux la mode ancienne : textes concoctés en catimini et non réformables après leur publication tant leurs auteurs mettaient d'amour propre dans leur rédaction.
- Le projet de réforme de la loi MOP, plutôt à mon goût, sauf qu'il exerce un bruit de fond trop peignant sur la rédaction de l'article 30 du projet de réforme du code des marchés publics.
- Problème de la
réforme du code
: J'ai signalé à la DAJ (suite à la remarque
d'une de mes stagiaire que je remercie) une difficulté de l'article 68
" La procédure de dialogue compétitif est organisée selon les règles
applicables à la procédure de l'appel d'offres restreint sous réserve
des dispositions qui suivent. "
La référence à la procédure restreinte (pourtant supprimée à
l'article 36) suppose désormais un nombre minimal de 5 candidats (art.
61). Cette formulation rendra impossible l'utilisation du dialogue
compétitif et sa déclinaison de la conception-réalisation dans
beaucoup de cas. En effet, c'est dans les domaines les plus complexes et
souvent où les concentrations d'entreprises sont les plus fortes, que
ce type de procédure est utilisé, donc nécessairement avec une
concurrence à peu de candidats. Le projet de refonte des directives ne
fermant pas la porte à une procédure de dialogue ouverte, j'ai
proposé la suppression du terme "restreint".
Nota : comme vous le savez, depuis la délibération n° 01-057 du 29 novembre 2001 de la CNIL, je ne site plus le nom des personnes physiques qui sont parties aux décisions de justice pour respecter leur droit à l'oubli qui doit s'exercer sur les supports d'accès à l'information non payants.. Mais comment comprendre alors que le Conseil d'État lui-même sur son site s'affranchisse de cette règle ?
Éditorial du 16 septembre 2003
- Aujourd'hui
tachons de faire un effort de sémantique.
Déjà
comment nommer facilement nos successions des codes des marchés publics
?
· Pour les adeptes du court : le code des marchés publics d'avant 2001, le code des marchés publics de 2001 et le code des marchés publics de 2003.
· Pour les adeptes de la pensée nuancée : l'ancien code des marchés publics, le nouveau code des marchés publics avant réforme et le code des marchés publics réformé (qui n'est plus nouveau dans son appellation décrétale).
· Marchés atteignant les seuils de l'article 28 : marchés formalisés (concept que je crois avoir eu l'honneur d'inaugurer à l'époque et qui a fait des petits, comme le terme de "computation" des seuils)
· Marchés de l'article 26-II (ex sans formalités préalables) : marchés à procédure adaptée. Pour les amateurs du forum, "Lama" m'a inspiré
· Marchés de l'article 30 : marchés à formalités allégées (cet article ne proposant aucune procédure mais sachant aussi que pour ma part, il doivent également suivre une procédure adaptée).
Éditorial du 8 septembre 2003 - A votre Santé ! Le représentant du ministère du même nom voudrait-il fixer rendez vous aux gestionnaires hospitaliers, pour se rendre à la prison également du même nom ?
Vous trouverez un joli florilège dans un article du Moniteur des TPB du 5 septembre 2003 interviewant Jean-François Mattei. Vous serez heureux de découvrir "la possibilité de définir librement, dans chaque établissement, le niveau de computation des seuil". Mais oui, c'est si simple. Monsieur le Chef de service veut une tranche saucissonnée de telle ou telle fourniture ou tel matériel, mais qu'il se serve, et après c'est au tour de qui ? Cela ne vous rappelle t-il pas d'autre errements d'une certaine Ministre de l'Économie qui affirmait haut et fort que les marchés sans formalités préalables pouvaient être passés librement, et de surcroît sans aucune règle de délégation ? Cette même attitude irrévérencieuse envers les règles communautaires va encore produire les mêmes effets, ça devient lassant. Soyons sérieux pour une fois, la médecine comme les marchés publics y gagneront. Je le répète, l'individualisation de seuils ne peut être toléré que pour l'État dans le cadre de son organisation déconcentrée, et encore, sous réserve qu'elle soit justifiée par l'exercice de missions indépendantes et régies par une forme d'autonomie de décision. Mesdames et messieurs les ministres, on ne peut vous en vouloir d'être des spécialistes, mais pitié, sachez vous entourer des bons conseils.
Vous y apprendrez aussi qu'une ordonnance propre au secteur de la santé viendrait déroger à l'article 10 du code des marchés publics pour permettre le jugement global de l'administration sur plusieurs lots. Voilà encore une forme d'atomisation du code des marchés publics. Les PME, déjà fragilisées par le PPP, verraient leurs chances de remporter un marché encore réduites dans le domaine hospitalier, par des ensembliers postulant sur plusieurs lots.
Décidément, "small n'est plus beautifull".
Nota : attention aux virus de messagerie. Ce week-end j'ai subi les assauts d'environ 200 attaques, pour l'essentiel un "W32.Sobig.F.Dam" qui se présente comme un retour de courriel suite à message non parvenu. Alors, sortez couvert par un bon antivirus.
Éditorial du 1er septembre 2003 - Voilà, c'est la rentrée et la plupart des vacanciers sont revenus. Il reste maintenant à reprendre le grand attelage du service public.
Ceux qui ne l'ont pas encore fait découvriront la réforme des retraites. Quelques mauvaises surprises seront à attendre et plus particulièrement pour les femmes fonctionnaires qui ont vu naître leurs enfants avant d'entrer dans la fonction publique. Pour certaines d'entre elles, la perte de bonification en résultant sera très pénalisante. Comme remerciement de la nation pour avoir permis l'arrivée de nouveaux petits cotisants potentiels, on aurait pu trouver mieux. Cette mesure incitera aussi les parents (les femmes, mais aussi les hommes s'il acceptent d'arrêter momentanément leurs activités) à avoir leurs enfants une fois être entrés dans la fonction publique.
Pour les acheteurs publics, le calendrier qui s'annonce est chargé. La réforme du code des marchés publics est prévue pour octobre 2003 toujours avec application immédiate. Le projet de décret a été déposé auprès du Conseil d'État depuis plus d'un mois et le consensus politique obtenu sur l'essentiel de son contenu fait qu'il ira jusqu'au bout. Les acheteurs devront s'intéresser aussi à la dématérialisation des procédures qui devra être effective pour 2005. C'est donc en 2004 qu'il faudra mettre au point les moyens techniques nécessaires à sa mise en place, soit par des développements internes, soit par l'intermédiaire de prestataires de service (attention à ce que les besoins financiers soient prévus au budget 2004 et que les organisations soient pleinement opérationnelles dans 18 mois).
Chacun pourra trouver son degré préféré d'expression :
- les pessimistes auront plaisir à déplorer les remous incessants des règles, une certaine déperdition du formaliste imposé et protecteur, et la montée inquiétante de techniques nouvelles au contour incertain,
- les optimistes se délecteront de ces nouveaux outils et des marges de liberté qu'il offre.
Mais tous conviendront que cette liberté ne pourra se décliner de façon fiable que par une déontologie et des méthodes internes strictes de la commande publique. Reste à savoir comment l'organiser, avec qui et selon quels moyens.
Nota : merci de patienter quelques jours pour la mise en ligne des thèmes sur l'Europe et le développement durable pour les marchés publics, ça vient.
Éditorial du 25 août 2003 - Dans la torpeur de l'été caniculaire, la loi n° 2003-775 du 21 août 2003 portant réforme des retraites est parue au journal officiel du 22 août 2003. L'année 2003 seront donc la grande année du constat de la sécheresse du climat et des caisses de pension, avec la prise d'une série de mesures de restriction. Chacun en appréciera les conséquences en fonction de sa propre situation.
Coté formation, le programme détaillé des trois
journées organisées sur le thème des seuils
et de l'organisation de la commande publique a été mise en ligne.
Éditorial du 18 août 2003 - Le Conseil d'État dans un arrêt du 4 juillet 2003, req. n°211106 - Mme M. c./ CHU de Montpellier (voir ma revue d'actualité de la fonction publique territoriale) a considérablement accru l'indemnisation des préjudices pour maladie professionnelle pour les agents concernés, solution à appliquer également aux accidents du travail. La rente servie par la CNRACL n'est pas sensée couvrir l'ensemble du préjudice. On peut se féliciter de cette mesure pour les intéressés qui pouvaient être placé dans une position de forte précarité. Cependant, l'effet financier peut être particulièrement lourd, notamment pour les collectivités publiques n'ayant pas une surface financière importante. Je les encourage donc à trouver des solutions d'assurance à titre préventif. Comme quoi, droit de la fonction publique, finances publiques et marchés publics sont intimement liés.
Parfois, je me demande comment j'arrive à ingurgiter une telle production de textes, jurisprudence et doctrines. J'ai profité de quelques moments de congés pour mettre de l'ordre dans mes affaires, et tenter d'éponger tout ce foisonnement de lecture. Encore quelques efforts, et je serai bientôt à flot. Je reprendrai le flambeau du forum cette semaine qui, je le rappelle aux anciens vacanciers, est désormais sur http://www.azur-provence.fr/forums/localjuris
Moi qui ai du mal, je comprends les praticiens qui ont l'impression soit de remplir les tonneaux des danaïdes, soit s'ils n'ont plus le moral herculéen, d'essayer de se débarrasser de ce cadavre envahissant à la mode de Amédée de Ionesco ; en l'occurrence, le cadavre représente la mort par excès de lassitude de son amour du droit.
Sur les nouvelles des réponses à QE, celle publiée au JOQSénat le 24 juillet 2003, page 2394, me conforte dans l'un de mes précédents commentaires, me montrant sceptique vis-à-vis des auteurs qui auraient exigé un niveau de publicité dès le premier euro dépensé. Le gouvernement précise que pour les marchés de faible montant, on peut considérer que la mise en concurrence constitue en elle-même un élément de publicité suffisant. Cette réponse sera publiée dans la revue d'actualité dans quelques jours (quand j'aurai épuisé mon stock en cours).
Éditorial du 11 août 2003 - Lors des discussions de la loi n° 2003-699 du 30 juillet 2003 relative à la prévention des risques technologiques et naturels et à la réparation des dommages, Jean Arthuis avait proposé un amendement visant à compléter l'article 3 du code des marchés publics pour exonérer les contrats conclus pour faire face à des situations d'urgence relevant d'une catastrophe industrielle ou naturelle (comme je l'avais proposé à l'origine). Il n'a pas eu gain de cause, le gouvernement estimant que le cadre juridique de l'article 35 suffisait. Par ailleurs, il est vrai que la réquisition est inconnue du droit européen.
Cependant, je vous propose dans ma version 9.02 les accompagnements nécessaires pour éviter l'allongement des délais de ces marchés. Restera à mettre en place une réforme du Code général des collectivités territoriales permettant une délégation préventive à l'exécutif.
Dans mon édito dernier, je m'interrogeais sur la nouvelle rédaction de l'article 30 du projet de réforme du CMP qui ne visait plus les principes de l'article 1er. Et puis, tout d'un coup, j'ai deviné le mobile du crime ("Bon dieu, mais c'est bien sûr" disait le commissaire Bourel). C'est pour tenter d'éviter de mettre en concurrence les mandataires et plus particulièrement ceux découlant de la loi MOP et du Code de l'urbanisme, prestataires désormais soumis au code depuis l'annulation du 7° de l'article 3 par le Conseil d'État..
Mais cette tentative me parait bien vaine et le juge ne pourra que constater la nécessaire application des principes de transparence et de mise en concurrence en application du traité de l'Union. Alors pourquoi trouver ce miroir aux alouettes alors qu'il existe une solution pour conforter le sors des SEM mandataires ; il aurait suffit de les qualifier de centrale d'achat, ce que refuse le projet de réforme du code réservant cette structure à des organismes publics, alors que le projet de refonte des directives est beaucoup plus souple et l'aurait permis.
Vous étiez nombreux à me réclamer une nouvelle photo, voilà qui est fait, dans l'ambiance décontractée de la canicule.
Éditorial spécial du 30 juillet 2003 - Comme je l'avais annoncé, le projet de décret réformant le code des marchés publics soumis au Conseil d'Etat a été rendu public le 29 juillet au matin. Vous en trouverez sur Localjuris en rubrique SCOOP la reproduction ainsi que la synthèse comparée et commentée, exercice au combien pénible par l'attention qu'il exige.
Voici mon commentaire à chaud au delà de ce qui a déjà été annoncé avant cette publication dans les différents médias.
Une satisfaction mineure : la fin de la terminologie des marchés sans formalités préalables. Mais leur remplacement pas "une procédure adaptée lorsque leur montant est inférieur au seuils prévus à l'article 28 " n'est pas très évocateur. Il prête même à rire, car on discerne très vite le lapsus révélateur du ministère qui par une lecture a contrario, considère probablement que les procédures de niveau européen ne sont pas adaptées.
2) Il a donné aux collectivités territoriales, la possibilité de scinder des niveaux de seuils. Or, si l'on comprend que pour l'Etat, la déconcentration puisse justifier dans une certaine mesure ce tronçonnement non prévu par les directives, aucun argument de ce type ne peut être invoqué pour collectivités territoriales et leurs groupements (sauf peut être pour des statuts spéciaux tels que Paris, Lyon, Marseille)
3) L'obligation de publicité préalable instaurée pour les marchés entre 90.000 € HT et les seuils de procédures formalisés n'est assortie d'aucun contrôle externe, les marchés en résultant ne sont pas soumis à un rapport transmissible au contrôle de légalité, et j'ai vainement essayé de trouver les obligations d'information des entreprises non retenues, même par voie d'avis d'attribution sauf à ce qu'elles attendent la publication annuelle de l'article 138. Cette publicité préalable est donc un leurre lamentable.
Bref voilà une série de couacs décevants qui va pouvoir apporter de l'eau au moulin d'Arnaud Montebourg et qui ne sont pas très encourageants pour améliorer la transparence des marchés publics. Reste à savoir qu'elle va être l'attitude du Conseil d'État. Dommage que la modernité du texte soit ainsi terni par ce que je crains fort ne pas être uniquement des maladresses de rédaction.
Par ailleurs, on peut noter quelques rendez vous manqués, comme l'absence de distinction entre les durées franches et les durées calendaires, moi-même ayant des hésitations.
Éditorial du 25 juillet 2003 - Comme vous l'avez pu le constater, la nouvelle formule de forum née la semaine dernière et développée directement sur mon serveur, était indisponible plusieurs fois le jeudi 24/07.
Je suis victime de mon succès, les spécialistes apprécieront : plus de 1 GO de bande passante consommée pour la seule journée du 22/07 et 93.000 hits. C'est beaucoup trop. Avant que mon hébergeur "Amen" ne réagisse officiellement en supprimant sans préavis mon site en son entier, je viens de trouvez un nouvel hébergeur uniquement pour le forum (voir rubrique la communauté de localjuris )
L'informatique est comme la langue d'Ésope, la meilleure et la pire des chose et c'est réellement épuisant.
Je vous invite aussi à surveiller le site du MINEFI ou va être publié normalement ce week-end le projet de réforme du code des marchés publics, la version transmise au Conseil d'État.
Éditorial du 20 juillet 2003
Comme l'a annoncé le Monde
http://www.lemonde.fr/article/0,5987,3234--328131-,00.html
ainsi que http://www.achatpublic.com/
, la réforme du code des marchés publics va bientôt trouver son épilogue
: seuil de procédures formalisées à compter de 240.000 euros HT comme
pour les fournitures et services, nécessité de passer des annonces
dans des journaux habilités pour les marchés à compter de 90.000
euros.
A noter que l'article 77 de
la loi urbanisme et habitat n° 2003-590 du 2 juillet 2003 a validé les
contrats de mandat conclus avant le 6 mars 2003 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUX0306674L.
Reste à savoir si ces contrats pourront donner lieu à des
avenants, question qui n'est pas aussi simple qu'elle n'y parait.
Comme vous avez pu le
constater, une nouvelle formule de forum est née jeudi soir à votre
demande, sans publicité, directement sur le serveur de Localjuris. Les
anciens forums resteront à titre d'archives pendant quelques semaines.
J'espère avoir le temps de pouvoir en extraire les principaux apports
que vous y avez prodiguées au cours son existence par un classement thématique.
Éditorial du 15 juillet 2003 + ajout du 18 - En cette période de vacances, j'en profite pour me mettre à jour de l'ensemble de mes lectures en retard, la réforme du code des marchés publics ayant monopolisé beaucoup de mon temps. Finalement le report de l'entrée en vigueur de ce texte de quelques mois à du bon. Bref, la revue d'actualité de juillet sera particulièrement lourde à digérer.
Ajout du 18: saluons la transformation de localmundi en http://www.achatpublic.com/ avec des nouvelles de la réforme du code des marchés publics qui semble avoir fait l'objet d'un consensus par la représentation parlementaire.
Localjuris aussi évolue par une nouvelle formule de forum avec la disparition de l'ancienne à compter de la semaine prochaine (voir ci dessous la rubrique communauté).
Éditorial du 8 juillet 2003 - Combien de fois ai-je pesté dans mes éditoriaux contre l'incroyable empoussièrement et encombrement de notre législation qui a progressivement :
- éloigné les citoyens de ses institutions,
- privé le développement économique de notre
pays des bonnes volontés qui n'ont pu se résoudre à mener un projet
d'entreprise face aux arcanes du droit social, fiscal et comptable.
Eh bien, la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit a sonné l'heure de ce grand nettoyage tant attendu. Félicitons donc notre gouvernement de cette heureuse initiative, même si elle a été émaillée de quelques péripéties sur le partenariat public-privé. Reste maintenant à savoir s'il saura se montrer aussi bonne ménagère que ses intentions exprimées dans le projet de loi adopté ont semblé le démontrer. L'enjeu est important, et parfois le grand ménage ne va pas sans casses, ou sans pertes de quelques accessoires dont l'utilité de vous apparaît qu'en leur disparition. Par ailleurs, rien n'est pire qu'un rangement dans lequel vous ne retrouvez plus rien (ma grande crainte, quand ma femme de guerre lasse se décide de mettre un peu d'ordre dans mes affaires !).
Un correspondant m'a fait parvenir un avis "autorisé" de l'administration européenne sur le nombre minimum de candidats aux jurys de concours, contraire à celui émis par cette même administration dont je disposais jusqu'alors et depuis peu. Il conclut au nombre acceptable de trois candidats, au lieu des cinq que je préconisais. A noter que le concours au travers des futures directives, deviendra une procédure distincte qui ne sera plus liée à la procédure restreinte générique soumise au nombre minimum de cinq. Seul le juge, et notamment le juge européen, sera en final à même de trancher sur ce point de niveau de concurrence effective, dans le cadre juridique actuel, comme dans le futur. L'adoption de ces directives semble d'ailleurs maintenant acquise dans le processus européen et aboutira vraisemblablement dans les mois qui viennent.
Éditorial
du 30 juin 2003 - La presse n'a pas été avare de
commentaires sur la réforme du code des marchés en mélangeant bien
souvent celle-ci avec le projet de partenariat public-privé prévu dans
la loi d'habilitation.
Dire que le relèvement des seuils laissera une partie importante des
marchés publics sans mise en concurrence est une contre-vérité
flagrante. En effet, tous les marchés seront officiellement soumis au
principes de transparence et d'égalité des candidats quel qu'en soit
le montant. Cette affirmation est d'ailleurs plus stricte que la pseudo
liberté sur la passation des marchés sans formalités préalables
telle qu'elle avait annoncée bien témérairement par quelques
ministres lors de l'adoption de l'ex-nouveau code.
Reste cependant qu'une règle du jeu doit être annoncée clairement et
qu'un minimum de procédure doit être mise en place. Sinon, c'est
exposer les politiques et acteurs de la commande publique aux risques
d'un droit prétorien. Certains contreviendront à cette règle soit par
ignorance, probablement dans les petites collectivités, soit par
malversation en pensant que l'absence de formalités organisées fera
office de rideau de fumée. Ce dernier cas serait sans doute rare, mais
soumis à une forte médiatisation qui ne rehausserait pas l'image des
politiques qui en feront les frais.
Bref, la réforme constitue l'heureux évènement que tout le monde
attendait pour les marchés formalisée et qui ne s'était pas réalisé
par le décret du 15 décembre 1992 "de simplification des marchés
publics". Ce dernier texte avait créé de telles contraintes
(double enveloppe) que beaucoup de marchés n'avaient pu être
attribués à l'époque, contribuant à la grande récession du secteur
des BTP pendant plusieurs années.
Si les seuils de la réforme sont conservés, une solution pourrait
constituer en l'obligation pour la collectivité publique d'établir un
rapport de présentation du marché transmis aux autorités de contrôle
à partir d'un montant à définir, en obligeant la collectivité à une
publicité préalable par journal légal et à avertir les candidats non
retenus avant la signature du marché afin qu'ils puissent exercer un
référé. La vertu préventive de cette procédure est à préférer à
la voie répressive pénale. Ce montant pourrait être fixé à un seuil
assez bas et être assorti de l'obligation de passer un contrat écrit
(en tous les cas à partir du montant de 50.000 euros qui constitue la
règle générale déclanchant le paiement des avances). Je rédigerai
en fin de semaine une nouvelle proposition de modification de code en
version 8.2
Vous trouverez la décision du conseil constitutionnelle qui, avec
sagesse, limite l'utilisation du partenariat public-privé à la
satisfaction de motifs d'intérêt général tels que :
l'urgence qui s'attache, en raison de circonstances particulières ou
locales, à rattraper un retard préjudiciable,
ou la nécessité de tenir compte des caractéristiques techniques,
fonctionnelles ou économiques d'un équipement ou d'un service
déterminé.
http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2003/2003473/index.htm
Éditorial du 23 juin 2003 - Je vous revoie à l'éditorial de http://www.localmundi.fr qui annonce le projet de décret de réforme du code des marchés public en juillet pour application en septembre 2003, en raison de problématique des seuils et des procédures de marchés "sans formalités préalables", terme que j'aimerais que l'on bannisse tant il est devenu inapproprié.
Bref, voilà pour moi quelques jours de répits que je vais mettre à profit pour résorber mon stock de lecture sur les marchés publics.
Petite question du jour : qu'elle est la nature juridique des conditions d'un accès équitable des architectes, des concepteurs, des petites et moyennes entreprises et des artisans aux contrats, prévues au partenariat public-privé du projet de loi d'habilitation ?
Réponse : vous trouverez la réponse dans la concession de travaux publics, régie par la Directive 93/37/CEE (définition en son article 1d, modalités par son article 3)
Nota : vous avez pu constater vendredi dernier que le site n'était plus accessible. C'est le serveur du prestataire qui a sauté et qui a nécessité que je réinstalle tout le site. Heureusement que je dispose d'une ligne ADSL, car il m'a fallu presque 2 heures de transfert.
Le 23 à 13H30: rétablissement du lien de la fiche d'actualité de la fonction publique territoriale
Éditorial du 16 juin 2003 - Alors que le ministère des finances s'apprêtait à envoyer le projet de décret en sa version du 28 mai 2003 au Conseil d'État, un dernier remord semble les assaillir. A t'on bien fait de rehausser les seuils des marchés formalisés à un tel niveau, ou faut-il alors encadrer le contrôle de légalité ? En fait, ce que les acheteurs publics demandaient, c'était l'assouplissement des procédures formalisées, ce qui a été bien réalisé par le ministère. Pour le reste, le rehaussement des marchés sans formalités préalables ne satisfait ni les praticiens qui craignent les dérives, ni les élus locaux qui craignent le retour cinglant via les juridictions financières et pénales et se voient contraints à mettre en oeuvre de procédures internes lourdes.
Par ailleurs les entreprises ne souhaitent pas avoir à faire face à autant de procédures différentes que de collectivités, pour des montants de marchés fort élevés surtout en matière de travaux.
J'ai donc pris encore une fois le collier (mon joug ?) pour effectuer des propositions concrètes dans ma version 8-1 pendant qu'il en est encore temps en rubrique SCOOP, et j'en ai profité pour améliorer d'autres dispositifs qui m'ont semblés évidents lors de la mise au point de mes premières formations.
Donc, encore quelques modifications en vue sur les seuils, mais : - le code des marchés publics est une école permanente de modestie et l'art est difficile, - il n'est jamais trop tard pour bien faire. La reprise normale de la vie du site et de mes contributions aux chats s'effectuera en fin de semaine.
Éditorial du 10 juin 2003 - Le projet de loi d'habilitation du gouvernement à simplifier le droit avance. Il a été voté par l'Assemblée nationale et poursuit sa navette. Le partenariat public-privé semble glisser de plus en plus vers des modalités de mise en concurrence proches des marchés publics : les conventions devront prévoir les conditions d'un accès équitable des architectes, des concepteurs, des petites et moyennes entreprises et des artisans. Finalement la plus grande originalité qu'elles risquent de conserver, c'est le caractère de débudgétisation avec ses risques.
Dans les simplifications administratives, le régime obligatoire de la délibération finale des collectivités locales approuvant le montant et le titulaire des marchés va être remis en cause, peut-être dans le sens du projet de loi que j'avais mis en ligne en rubrique Scoop et toujours présent.
Le ministère des finances a annoncé la fin du régime de date de valeur immédiate de la remise des chèques dans le cadre des lignes de Trésorerie. Ces produits vont donc perdre de leur attractivité, et les banquiers qui ont des contrats en cours vont venir frapper à la porte des clients pour en faire modifier les conditions.
Le programme sur détaillé de la formation sur la dématérialisation des marchés publics a été mise en ligne. Eh oui, pour être opérationnel pour 2005, autant ne pas tarder.
Attention le seul n° de fax de Localjuris Formation est désormais le 03.80.56.87.76
Et toujours, le projet de réforme du code daté du 28/05/2003 qui a vocation à partir au conseil d'État que j'ai mis en ligne en rubrique SCOOP et un service minimum d'actualités sur le site, travaillant sur ma formation sur la réforme du code qui doit être achevée en fin de semaine.
Éditorial du 2 juin 2002 - Attention : le décret portant code des marchés publics qui est à publier courant juillet n'aura pas de date d'application différé, ainsi que je l'avais supposé et comme l'atteste le projet complet daté du 28/05/2003 que j'ai mis en ligne en rubrique SCOOP. C'est ce document qui est en cours de transmission au Conseil d'État si cela n'est pas déjà fait. Le ministère tient donc son planning. J'ai épuré mes observations dans ma synthèse afin de la rendre plus efficace auprès de cette vénérable institution. Mais peu changements de fond sont maintenant à attendre, les choix politiques étant faits.
Vous risquez d'être donc fort surpris si vous n'anticipez pas cette échéance, car cette réforme est encore plus révolutionnaire que l'ex-nouveau code lui-même a pu l'être en son temps. Le ministère a d'ailleurs abandonné son projet de décret initialement rédigé sous une forme modificative pour publier un nouveau "code des marchés publics" (qui d'ailleurs, n'a plus le vocable de nouveau, comme l'était l'ancien, eh oui ...).
Je vous invite donc rapidement à vous inscrire aux 4 formations que j'ai programmé en juin et juillet (plus une, mais déjà réservée à des proches) disponibles sous la rubrique formation. Compte tenu de l'urgence (et des grèves postales), je vous ai joint un modèle de convention à m'adresser directement.
Une bonne nouvelle qui marque l'originalité de Localjuris Formation : un service "Formule +" pour un prix de 50 euros seulement vous assure la mise à jour personnalisée des supports pédagogiques de votre formation pendant un an (formule gratuite pour ceux qui m'ont déjà adressé des conventions, et pour les sessions de juin-juillet). Fini donc les investissements devenus obsolètes quelques jours seulement après le déroulé de vos formations, comme vous avez pu déjà le subir par le passé.
Bon courage et ne soyez pas étonné si dans les 15 jours qui viennent, la site et les forums soient maintenus en croisière très réduite, ma priorité étant de mettre au point le module de formation sur la réforme du code des marchés publics.
Éditorial du 22 mai 2003 + 25/05 - Le MINEFI a publié officiellement son nouveau projet de réforme du code des marchés publics qui est le même que la version 6b que j'avais publié, à une exception prêt. J'en ai profité pour refaire la lecture et apporter quelques observations complémentaires. Cette nouvelle version cotée n° 7 se trouve en rubrique Scoop
Comme le précise le ministère, c'est encore un projet. Il reste encore quelques jours afin de le peaufiner avant le passage imminent au Conseil d'État.
J'espère que les SEM saisiront la balle que je leur ai lancée afin de leur appliquer le concept de centrale d'achats. J'ai saisi un "organisme représentatif" qui pour l'instant n'a pas réagi. Comme je sais que beaucoup de praticiens des SEM me lisent, je les invite à faire de même, car de nombreux emplois sont en jeu, dont le leur.
A un prochain épisode ...
Ajout 25/05 - J'ai mis en ligne le projet de refonte des directives services, fournitures et travaux dans un format plus agréable de lecture et exploitable que la version officielle. Pour les secteurs spéciaux, il faudra encore un peu de patience car c'est un travail fort fastidieux.
A saluer, la naissance du site des commissions spécialisées des marchés sur le site du MINEFI http://www.minefi.gouv.fr/csm
Éditorial du 18 mai + complément du 19 matin + soir Vous trouverez la version 6 du projet de réforme du code des marchés publics complétée le matin (article 32, la nuit portant conseil) en rubrique Scoop. Ce processus ministériel touche bientôt à sa fin. Quelques points techniques sont encore à régler. Beaucoup de mes observations ont été prises en compte et il en reste quelques nouvelles notamment au travers des dernières modifications importantes apportées par la nouvelle version ministérielle.
L'ensemble de la structure du texte semble désormais stabilisé. La définition des seuils de travaux ne me convient toujours pas, ancrée dans une doctrine qui date des années 1970 et aujourd'hui dépassée. Peut-être que le Conseil d'État ou de le Conseil de la concurrence viendront y remédier au travers de leur consultation prochaine..
Ma principale satisfaction dans ce processus est d'avoir été à l'origine des dispositions qui sont venus asseoir le rôle des praticiens de la commande publique et éclairer les procédures. Les acheteurs publics locaux pourront siéger aux commissions d'appels d'offres et jurys avec voix consultative et j'espère qu'aucun de mes collègues n'assistera à ces commissions s'il n'a pas été désigné comme tel (et d'ailleurs la jurisprudence ne le permettra probablement pas). Les fonctionnaires locaux pourront officiellement représenter l'exécutif de la collectivité dans les actes d'exécution des marchés.
Par ailleurs, je ne suis pas fâché d'avoir pu faire traiter les marchés sans formalités préalables à part en fonction de leur seuil, ce qui éclaircit le régime de la délégation de compétence pour les marchés de l'article 30 et 74 qui se situent dans ce seuil.
Vous trouverez en revue d'actualité une série d'arrêts du CE qui annulent notamment des dispositions du Code, article 39 et 40. Cette annulation va de fait nous faire entrer dans la réforme du code avant l'heure pour les marchés de niveau infra européens, par la nécessaire définition d'un niveau de publicité adéquat et son corollaire naturel de contenu suffisant pour donner une information pertinente.
Cette participation à la réforme m'a pris beaucoup d'énergie et j'ai hélas pris du retard dans mon actualité "autre" des marchés publics et ne m'a pas permis de développer les thèmes délégations de service public. Aussi, j'ai pris la décision d'alléger la veille de l'actualité des finances et de la décentralisation et de la fonction publique en ne commentant plus la doctrine.
Je viens d'avoir eu connaissance de la version 6b qui clos le processus de concertation interministérielle. Le ministère des finances s'est fixé comme objectif de transmettre le projet final au Conseil d'État pour la fin mai. Des modifications de détail peuvent encore avoir lieu entre temps dont j'espère les quelques que j'ai pu relever à la suite de cette dernière version, certains dispositifs ayant été intégrés manifestement à la hâte.
Éditorial du 12 mai - Cette semaine en actualité, l'avant projet de loi de réforme des retraites adopté par le conseil des ministres du 7/05 est publié sur le site du ministère à l'adresse suivante