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Archivage des anciens éditoriaux 2004 (quand je n'oublie pas de les reproduire) :  

Edito du 27 décembre 2004 - Pas de trêve des confiseurs pour les acheteurs publics

Le nouveau manuel d'application du Code des marchés public a été mis en ligne sur le site internet du MINEFI le 24/12/2004. On pourra en premier lieu s'étonner de la procédure : une circulaire publiée à l'origine au Journal officiel, modifiée par la magie du Net.

 Cette circulaire incorpore les modifications du code, opérées par le décret 2004-1298.

 - La dispense de publicité et de mise en concurrence sous le seuil de 4.000 euros y est traitée, le ministère, sans surprise, précisant que ces petites commandes doivent respecter les principes de l'art. 1^er du code qui s'appréciera en fonction du comportement des acheteurs.

- La mise en concurrence des marchés réservés au CAT et ateliers protégés, entre eux-mêmes, y est précisée.

 Elle prend en compte d'autres textes de mises à jour,

 - La non-obligation de mise en concurrence des énergies est envoyée aux calendes grecques, alors que le Conseil d'État était réservé sur l'éventuelle application du code lors de l'ouverture complète de ce secteur d'activité (juillet 2007). Il restera donc à attendre un éventuel contentieux européen de la part d'un concurrent des opérateurs historiques.

 - Le support de publication des marchés de l'article 138 est laissé à une totale liberté aux acheteurs, notamment sur un site internet. Le contenu des informations y est précisé. Notons que le manuel fournira une base de référence quant au contenu des communications à assurer aux assemblées délibérantes sur les marchés passés sans formalités préalables.

 On y retrouve des tentatives de correction du code de 2004

- Sur le dialogue compétitif, comme la défunte instruction d'application du code de 2004 l'avait fait pour l'appel d'offres sur performances, on assiste à une véritable rédaction d'un "art. 67 bis" du code des marchés publics. Le programme fonctionnel est désormais imposé dès le début de la procédure. La délicate exigence de la rédaction d'un cahier des charges à la fin du dialogue, prévue par le code en dehors de toute obligation de la directive européenne 2004/18/CE, et abandonnée dans la procédure de partenariat, a subi une manœuvre de contournement. Les rédacteurs du manuel incitent à une rédaction "ayant un champ suffisamment étendu".

- Sur la notification des marchés à procédure adaptée, les rédacteurs inventent un nouveau principe général de droit : " le principe de proportionnalité ". Pourquoi ne pas avoir simplement dispensé de cette formalité les marchés verbaux ?

 Plusieurs inexactitudes du premier manuel sont corrigées

 - Sur les avenants, le texte corrige le tir en autorisant leur utilisation pour la technique dite " des avenants de transferts ". Il précise que la procédure de passation des avenants de plus de 5 % soumis à la CAO et en assemblée délibérante, s'applique quelque soit le montant du marché (pour ceux qui ont l'habitude de me lire, ce ne sera pas une surprise. Reste la question de savoir si la loi n°95-127 est ou non une mesure spéciale qui déroge aux règles générales du CGCT, code qui permet la délégation à l'exécutif pour ces marchés).

- Le dialogue compétitif n'est possible que hors champ d'application de loi MOP, même sous le seuil de 5.900.000 € HT, [ajout le 6/01/2005 : sauf à justifier de la procédure propre de conception-réalisation, pirouette  ministérielle par laquelle pour éviter de reconnaître son erreur, il classe la conception-réalisation comme une catégorie de dialogue compétitif] (exit l'exemple n°1 sur la construction d'une crèche en dialogue compétitif, disparu depuis du site du MINEFI).

-  Il incorpore les observations du Conseiller d'État Ménéménis, sur les délégations de signature et de compétences qui n'ont pas, en elles-mêmes, d'effets sur le niveau de seuil des besoins et renvoie aux textes statutaires des différentes administrations concernées. A été rayé de la carte "L'acte de désignation des PRM indiquant les fournitures, services ou travaux concernés", la désignation de PRM par seuil de travaux n'étant pas d'ailleurs prévus par le code de 2004 pour l'État.

Des nouveaux ajouts de détail ont été introduits avec une bizarrerie

- Le ministère reconnaît également comme étant un niveau de publicité suffisante pour les marchés compris entre 4.000 € HT et le seuil de l'appel d'offres, lorsqu'elle s'opère sur des sites internet dédiés aux marchés publics à forte audience.

- Il précise qu'un délai raisonnable doit s'écouler entre l'information des candidats évincés et la signature du marché. On peut supposer que cette disposition n'a pas vocation à s'appliquer aux marchés sous le seuil de 4.000 € HT qui n'auront pas fait de mesure de publicité et de mise en concurrence.

- Les acheteurs publics ne seront pas étonnés de voir prise en compte la copie certifiée (mais par qui ?) du récépissé de dépôt des nouvelles entreprises, sauf que les rédacteurs auraient pu apporter des précisions sur les références personnelles des agents de l'entreprise concourant à l'exécution des prestations. Enfin, pourquoi prévoir que les acheteurs publics "peuvent aussi demander des références de marchés passés avec des client privés". En effet, ce n'est pas une faculté d'admettre ces références, mais bien une obligation. (cf. Arrêté NOR: ECOM0420001A du 26 février 2004).

Des modifications sont apparues sur la définition des seuils des marchés dont l'importance n'est pas à être négligée.

L'unité fonctionnelle y est définie comme la satisfaction d'un même projet qui " suppose une pluralité de services ou de fournitures concourant à un même objet ".  Or, ce texte écarte a priori l'unité fonctionnelle définie en fonction d'un savoir-faire spécifique. À titre d'exemple, cette définition stricte ne permet plus de trouver une unité fonctionnelle à chaque contrat de maîtrise d'œuvre qui comporte un geste architectural. Néanmoins, pour cet exemple, un seuil unique semble pouvoir désormais se dégager de la notion de prestation homogène puisque la typologie de ces achats est désormais liée aux seules caractéristiques propres de la prestation, et non plus également "de la connaissance de l’offre du marché" comme le prévoyait l'ancien manuel (donc indirectement selon une nomenclature d'activités économiques). Cependant, cette nouvelle définition des classifications qu'il convient élaborer devient alors beaucoup plus complexe. Par ailleurs, la notion d'unité fonctionnelle y est décrite de manière plus englobante paraissant mêler dans un seul niveau l'ensemble des fournitures et services mis en œuvre, équivalent d'une procédure à lots.

Vous trouvez la nouvelle circulaire que j'ai mise en forme en surlignant (avec un peu plus de précisions que le MINEFI) les passages corrigés. Un peu de patience sera nécessaire à mes lecteurs pour voir les fiches du guide réécrites.

Edito du 21 décembre 2004 - L'imagination des juges pour déstabiliser la commande publique a-t-elle des limites ?

Après le séisme de la jurisprudence Commune de Montélimar sur la nécessaire délibération finale, qui à anéanti rétroactivement des millions de marchés publics, voici désormais que les droits à paiement direct de millions de sous-traitants viennent également de s'effondrer sur la base de l'arrêt de Cour Administrative d'Appel de Paris, 23 novembre 2004, n° 00PA01809, SA Charles Delau c/Conches-sur-Gandoire. La Cour, estime qu'il faut nécessairement un acte spécial de sous-traitance signé entre le sous-traitant et l'administration, pour qu'il puisse y avoir paiement direct du sous-traitant. Cette interprétation est contraire à des décennies de pratiques administratives établies sous la férule des différents formulaires ministériels d'acte de sous-traitance qui n'ont jamais prévu la signature du sous-traitant. Or cette interprétation semble manifestement contraire à l'esprit des rédacteurs des différents codes, même si au fond du raisonnement, on peut comprendre tout l'intérêt à ce que les sous-traitants soient parties prenantes à cette signature.

Franchement, n'y aurait-il pas à inventer une procédure juridictionnelle par laquelle prévaudrait la bonne foi des parties constatée lors de leur engagement par un droit réputé acquis par une pratique quasi-unanime fondée sur une doctrine administrative stable ? La stabilité des contrats devrait être considérée comme un impératif économique d'intérêt général. Le juge pourrait uniquement sur le terrain indemnitaire, condamner l'Etat à indemniser les seuls plaignants ayant introduit un recours avant la date de publication de la décision de justice sanctionnant cette pratique. Cette obligation de publication légale pourrait être demandée par le juge du fond au Conseil d'Etat. Passé cette publication, le droit étant alors réputé modifié, les effets des recours futurs pourraient alors passer du stade des annulations contractuelles et indemnisations uniquement entre les parties. Voila, une réelle proposition de simplification du droit !

Edito du 13 décembre 2004 - Un code de la commande publique dans 18 mois.

Sur mon édito du 11 octobre 2004, j'avais titré sur "La dématérialisation vue par le petit bout de la lorgnette". Or, les principales critiques que j'avais évoquées ont été traitées dans le rapport 2004 du groupe de dématérialisation des marchés publics, daté de novembre 2004. On y voit notamment, la perspective de la création d'un site fédérateur unique, et aussi que la préconisation de pouvoir bénéficier les entreprise d'un système automatique d'alerte sur les secteurs d'activité qui les intéressent, et la possibilité d'assurer une aide au dépôt des dossiers de candidature en évitant la saisie des éléments redondants à chaque consultation. Le bon sens est en marché, nous pouvons nous en féliciter.

 La loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit introduit de nombreuses modifications dans des secteurs concernant la commande publique. Un code de la commande publique sera créé d'ici 18 mois. Le partenariat est validé, le conseil constitutionnel ne s'écartant pas de la décision du conseil d'État, la loi MOP ne concernera plus les opérations touchant au patrimoine classé.

Non référencée sur ma revue d'actualité, en attendant la décision de la CJCE, les conclusions rendues par l'Avocat Général le 24 novembre 2004, affaire C-264/03, sur la loi MOP, avant la modification de sa rédaction par l'ordonnance du 17/06/2004, conserve tout son intérêt sur la nature juridique du mandat de maîtrise d'ouvrage, analyse que l'on peut étendre plus généralement sur l'ensemble des mandats tel que leur concept est défini en droit public. En effet, le mandataire public est démuni de toute initiative d'autonomie pour signer les contrats au mon de son mandant, au contraire du mandataire au sens du Code civil. La qualification juridique du mandat est donc en suspens : article 29 du CMP, soumis au droit commun des procédures de marchés, ou service allégé de l'art.30 ? Le gouvernement français, trop arc-bouté sur une position difficilement défendable, aurait sans doute dû prendre un profil moins arrogant et arguer clairement de l'article 30 du CMP lorsque le mandataire a en charge de représenter l'administration en justice.

Edito du 5 décembre 2004 - Une modification du code des marchés publics qui étend les compétences des PRM

La modification du code des marchés publics parue au JO du 30/11/2004 va permettre aux personnes responsables des marchés d'utiliser plus souplement certaines procédures du CMP : délégation de pouvoir possible pour les exécutifs locaux sur toutes les procédures de marchés inférieures à 230.000 € HT, attribution des bons de commande des marchés pluri-attributaires sans passer par la commission d'appel d'offres, et instauration d'un seuil de marchés de 4.000 € HT dispensé de publicité et de mise en concurrence. Sur ce dernier point, attention, il s'agit d'un seuil de procédure et non de contrat, qui servira donc essentiellement aux petites collectivités, mais aussi, apportera un peu plus de souplesse dans la gestion des "petits lots " de l'article 27-III du CMP. Sur ce point au moins, la problématique d'annoncer ou non dans l'avis de publicité initial la possibilité de recourir à cet allotissement est close. On peut même supposer qu'il puisse exister des "petits lots" de marché à procédure adaptée inférieur à 4.000 € HT, dans une procédure également de MAPA soumise elle à obligation de publicité, puisque l'article 27-III du CMP ne limite pas cette possibilité aux seuls marchés formalisés.

Cependant, ces marchés inférieurs à 4.000 € HT ne seront probablement pas dénués de tout encadrement juridique, et des sanctions pourraient voir le jour, si son utilisation obère manifestement le principe du droit d'accès à la commande publique, par une sorte de détournement de procédure.

Le ministère n'a pas pour l'instant corrigé la rigidité du dialogue compétitif, ni fléchi sur les observations que lui a formulée la Commission Européenne, ni introduit la mise en concurrence permanente.

Quelques corrections de plume ont été opérées, et l'introduction prévue par la directive 2004/18/CE des marchés réservés aux CAT et ateliers protégés et la possibilité par le jury de concours de pouvoir lever l'anonymat et questionner les candidats une fois le premier procès verbal signé.

Toujours, sur les concours, la décision du Conseil de la concurrence n° 04-D-25 du 23 juin 2004 sur la possible utilisation d'un critère prix pour choisir les maîtres d'œuvre, m'a suscité quelques réflexions sur la compatibilité de notre doit national avec le droit européen, sujet inépuisable résultant du choc de culture entre la spécificité de la maîtrise d'œuvre à la française et le droit commun de la concurrence, tant que la jurisprudence européenne n'aura pas définitivement tranchée.

Les commissions spécialisées des marchés de l'État étaient moribondes. Le rôle de la nouvelle organisation vouée à les remplacer était sur la sellette : simple rôle de conseil constatif ou obligation de saisine ? C'est désormais tranché. Le décret n° 2004-1299 du 26 novembre 2004 a crée une commission unique des marchés publics de l'Etat, à saisine obligatoire pour les marchés les plus importants : 6.000.000 € HT et les marchés qui en découlent, avec un système de présélection originale par la commission.

Enfin, le Conseil d'État, ord. n° 266975, 19 novembre 2004, Commune d'Auxerre, a finalement reconnu dans le cadre d'une délégation de service public, que le BOAMP était un journal d'annonce légal. Saluons cet arrêt qui ouvrent de nouvelles perspectives où l'intelligence primerait sur le respect du formalisme issu de textes étriqués.

Vous retrouverez tout cela sur ma revue d'actualité, quant aux fiches du guide Localjuris, il faudra attendre quelques jours pour qu'elles soient modifiées. A noter également une nouvelle annonce d'emploi d'acheteur public.

Edito du 22 novembre 2004 - Un code des marchés publics corrigé pour décembre 2004

 Lors du congrès des maires, le Directeur de la Direction des Affaires juridiques de Bercy, Monsieur Jérôme Grand d'Esnon, a annoncé que, dans la réforme du code des marchés publics de 2004 attendu pour décembre 2004, les marchés inférieurs d'un seuil inférieur à 4.000 euros seront dispensés de mise en concurrence et de publicité. Attention, il ne s'agira probablement pas d'un seuil de contrat, et il faudra totaliser toutes les commandes selon la technique de l'article 27 du CMP. Par ailleurs, seront créés les marchés réservés aux ateliers protégés ou dans le cadre de programmes d'emplois protégés pour personnes handicapées, (voir l'art. 19 de la directive 2004/18/CE).

Diverses corrections sont attendues, mais cette fois-ci, le ministère ayant réussi à sauvegarder le secret de l'antichambre, semble de ce fait, s'exonérer d'une publication préalable de son projet, contrairement à ce qu'il avait pratiqué lors de la préparation du code lui-même (et en est-ce une des causes, Localjuris n'ayant jusqu'alors pas pu se le procurer, n'a pu le publier)

J'ose espérer qu'il corrigera le dialogue compétitif dans le même sens que la procédure décrite à l'ordonnance sur le partenariat. En effet, comme je l'ai déjà écrit, cette procédure comprend de hauts risques juridiques. Contrairement au droit européen, la PRM doit arrêter en fin de dialogue, un cahier des charges. Par ailleurs, une lecture stricte de l'article 54 semble réserver les variantes aux seuls appels d'offres or le dialogue compétitif n'est plus un dérivé de l'appel d'offres, au contraire de son ancêtre, l'appel d'offres sur performances. On mesure bien le cadre rigide créé au contraire de la souplesse européenne et les risques de discrimination potentielle et difficilement contournables, de la rédaction d'un cahier des charges fermant la concurrence.

Une bonne nouvelle vient de la  Circulaire du 18 août 2004 relative aux principes généraux d’organisation des mises en concurrence en matière d’études d’aménagement, d’urbanisme et de déplacements -  Guide relatif aux principes généraux et modalités d'organisation des mises en concurrence en matière d'études d'aménagement, d'urbanisme et de déplacement. C'est en fait, l'outil que l'on attendait dans le manuel d'application du code de 2004, notamment quant aux techniques de négociation à mettre en oeuvre. Vous en trouverez le commentaire dans ma revue d'actualité. Un seul bémol, la disposition qui tend à exclure de la concurrence un candidat ayant participé à l'élaboration des documents relatifs à la consultation. Or, avant même de l'avoir lu, je m'étais exprimé très récemment sur le sujet dans le forum
 

Les arrêts du CE du 29 juillet 1998, n° 177952, Genicorp, http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?cid=122054&indice=1&table=JADE&ligneDeb=1  et de la Cour de Cassation, Chambre criminelle, 28 janvier 2004, n° de pourvoi : 02-86597 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXRXAX2004X01X06X00865X097, plaident pour une liberté d'accès du titulaire d'origine au second marché. La seule contrainte a été exprimée par le Conseil d’État, 8 septembre 1995, n°118010, Commune d’Évreux http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX1995X09X0000018010  qui a sanctionné l'attribution d'un marché portant sur l'élaboration d'un programme attribué à candidat ayant été titulaire du marché d'origine de pré-programme, alors que le règlement de consultation du marché de programme prévoyait l'exclusion de l'ancien titulaire, au motif "que le programme définitif du concours, même s'il était distinct du pré-programme, en était directement inspiré et en différait peu"

Une interdiction générale d'accès semble donc à proscrire sauf si le candidat du marché d'origine peut réellement avoir dans les faits un avantage significativement discriminant, ce que le juge vérifiera. Après tout, dans tous nos marchés ordinaires de maintenance qui se succèdent, l'ancien titulaire n'a t-il pas une meilleure connaissance des conditions économiques du marché, et notamment lorsqu'il est à bons de commande et que le titulaire connaît les habitudes de consommation et leur rythme ? Et que dire des délégataires de service public ! Or, nous ne nous posons rarement ce type de question.

Bien entendu, l'administration a le devoir de mettre à disposition des candidats du marché suivant le résultat des prestations du marché d'origine et le candidat du marché d'origine a le devoir de communiquer à l'administration, la totalité des prestations assurées (mais cela va de soit).

Edito du 16 novembre 2004 - Un forumeur publie

Saluons la parution du "Guide de la Sous-traitance dans les marchés publics" Édité chez Weka et écrit par Robert Azéma. Un concentré de conseils et de cas pratiques au prix modique de 30 euros, que quoi dégoûter les organisateurs de formation (ah tiens, j'avais prévu une demi-journée en fin juin sur ce thème ...).

Or Robert Azéma, plongé depuis tout petit dans le monde étrange des marchés publics, fait partie de ces contributeurs généreux qui viennent gracieusement et depuis fort longtemps, apporter leurs lumières au forum de Localjuris sous le nom de ................. Mais l'aurez déjà reconnu.

Petite information. Pour ceux qui comptent se replier sur la solution de dématérialisation des marchés publics bientôt proposée par l'UGAP, attention. Le marché passé par l'UGAP est à bons de commande avec un maxi, et tout porte à croire que tout le monde ne sera pas servi. Quelle que soit votre solution et votre prestataire, et il n'est nullement question de faire ici de la réclame pour quiconque, ne vous y prenez pas au dernier moment, vous risqueriez d'être déçu

Edito du 8 novembre 2004 - Deux arrêts de la Cour de Justice des Communautés européennes du mois d'octobre vont profondément modifier nos procédures de marchés publics.
 

La première affaire de 7 octobre 2004, n° C-247/02 semblerait presque anodine, sanctionnant le droit italien qui impose, en matière de marchés de travaux, la seule adjudication au prix le plus bas, alors que la Cour estime que le droit européen doit préserver le choix des pouvoirs adjudicateur entre, soit le prix le plus bas, soit l'offre économiquement la plus avantageuse. Le juge sanctionne donc un Etat qui viendrait restreindre les libertés prévues par le droit européen qui sont propres à "assurer la libre concurrence et à garantir ainsi que la meilleure offre sera retenue".
Voilà la première expression d'un partage de compétences nationales exprimées dans le cadre des marchés publics.
Sur ce thème on peut par exemple s'interroger sur le fait que la procédure de dialogue compétitif prévue par le code des marchés publics impose à la suite du dialogue, que le pouvoir indicateur soit dans l'obligation d'arrêter un cahier des charges. Or, le droit européen précise que l'invitation à remettre l'offre finale s'effectue sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue. Cet encadrement contractuel beaucoup plus rigide du code des marchés publics, est loin de garantir que le choix de la meilleure offre sera garanti. Cet arrêt est donc le précurseur d'une nouvelle lignée de contentieux.
La deuxième affaire du 14 octobre, n° C-340/02, a trait au contenu de la négociation faisant suite à un concours. Il en ressort une définition très stricte des prestations pouvant relever de cette procédure, destinée uniquement à acquérir un plan ou un projet.
La procédure franco-française du marché de définition risque d'être remise en cause dans la plupart des cas, ce qui à mes yeux, n'a jamais été une grande surprise. Par ailleurs, cette procédure fait presque un doublon avec celle du dialogue compétitif.
Mais surtout le juge considère qu'une prestation d'analyse des offres ne peut faire partie d'un concours. Ainsi, l'élément de la mission "assistance apportée au maître d’ouvrage pour la passation du contrat de travaux, pourtant prévue à la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 MOP, vole en éclats lorsque que le choix de l'architecte relève du concours. Il y a donc urgence à réviser la loi MOP en considération de cette procédure d'attribution de marchés, avant que n'arrive une avalanche de contestations.
Vous verrez également en revue d'actualité que le règlement (CE) de la Commission des Communautés européennes du 28 octobre 2004, n° 1874/2004, a modifié les seuils d’application des procédures de passation des marchés de niveau européen, texte sans incidence sur le Code des marchés publics de 2004, compte tenus des choix opérés à l'époque par ses rédacteurs.
La fin de la semaine a été aussi marquée par l'annonce de la commercialisation par l'UGAP d'une solution de dématérialisation liant France Télécom et achatpublic.com. Cette solution constituera la roue de secours des collectivités n'ayant pas encore choisi de prestataires à l'échéance du 1er janvier 2005. N'oubliez pas par ailleurs que la dématérialisation suppose non seulement le choix d'un prestataire, mais aussi une organisation stricte des services et la rédaction adéquate des pièces de marché qui ne s'improvisent pas.

Edito du 2 novembre 2004 - La Toussaint 2004 a été aussi la fête des marchés publics.

Du côté européen, la Commission européenne a rendu publique, le 25 octobre 2005, sa procédure d'infraction aux règles du droit des marchés publics contre divers pays européens, dont la France. Ce n'est pas encore le Code des marchés publics de 2004 qui est sur la sellette, mais les procédures d'aménagement foncier et de leurs études confiées sans référence aux règles de marchés publics. Rédigée en anglais, en l'attente de sa traduction officielle en langue française, vous trouverez en lien sur la revue d'actualité, ma traduction provisoirement réalisée ce week-end avec le secours éclairé de l'un de mes fils. La Commission a aussi publié sa procédure d'infraction relative aux caractéristiques mentionnées dans les marchés d'informatique.

 Au journal officiel français du 29 octobre est paru deux décrets importants, l'un sur la carte d'achat et l'autre sur la mise en application des contrats de partenariat : acceptation des candidatures et publicités. Au sujet de ces dernières, vous pourrez constater que le ministère n'a pas fait droit au hobby de la presse, n'imposant qu'un cadre de publicité au BOAMP et JOUE à compter de l'équivalent du seuil de l'appel d'offres de service. Pour les montants inférieurs, il laisse libre choix de l'adaptation des modalités de publicité.

Au titre de la jurisprudence, parmi les principales, le Conseil d'État, ce même vendredi 29 octobre, a confirmé la validité de l'ordonnance relative au partenariat (public-privé), le texte est disponible. Vous verrez également comment au titre de la jurisprudence "Commune de Montélimar ", un titulaire d'un marché a pu s'exonérer devant le Tribunal administratif de Dijon, de toute pénalité au titre d'une installation de cogénération qu'il était chargé de mettre en place et qui n'a jamais pu réellement fonctionner. Cela fait partie de l'un des premiers dégâts collatéraux de cet arrêt redoutable, comme je l'avais mis en garde depuis des mois et ce n'est qu'un début. Mesdames et messieurs les gestionnaires publics locaux, vous pouvez trembler, car beaucoup ne comprendront que trop tardivement ce qui va leur arriver, sauf à ce qu'un parlementaire enfin conscient de l'étendue des dégâts potentiels, fasse adopter une loi de validation rétroactive, ce que je n'arrête pas de prôner.

Petite indiscrétion : il semblerait que le conseil d'État n'apprécie pas dans le projet de décret modifiant le Code des marchés publics, l'exonération de toute publicité et de mise en concurrence pour les marchés inférieurs à 4.000 euros. Il est vrai que si la publication ne s'impose pas, une démarche économique élémentaire tombe sous le sens. Ne suffirait-il pas d'indiquer que l'achat s'effectue en bon père de famille au sens du Code civil ? Ou encore, cette terminologie patriarcale n'ayant pas suivi l'évolution heureuse de nos meurs, que "ces marchés ne doit respecter au titre du présent Code des marchés publics, que les règles de bonne gestion des deniers publics." ?

Edito du 25 octobre 2004 - Des millions de marchés publics devenus illégaux

L'arrêt tant redouté qui rend illégaux la quasi-totalité des appels d'offres, marchés négociés et concours des collectivités territoriales, passés sans délibération finale de l'assemblée délibérante locale, a été rendu par le Conseil d'État, le 13 octobre 2004, n° 254007, Commune de Montélimar. Peu de personnes imaginent encore les répercussions possibles de cet arrêt qui remet en cause un siècle de pratique administrative. Le Sénateur Philippe Adnot dans le cadre de projet de loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, a fait adopter par le Sénat et contre l'avis du gouvernement, un amendement n° 110 dans le but de supprimer cette obligation de délibération finale   http://www.senat.fr/seances/s200410/s20041014/s20041014003.html#int2671.

Aura-t-il satisfaction ? Pour ma part, j'irai bien au-delà en pratiquant une loi de validation législative, sauf décision passée en force jugée. En effet, comment concevoir que tous ces marchés passés soient entachés d'illégalité avec les risques que cela suppose dans l'existence même des garanties attachées à l'acte de construire. Par ailleurs, les bien-pensants au nom de la démocratie s'interrogent-ils sur le fait de savoir si le législateur doit approuver tous les contrats de l'État par une loi, si les chambres parlementaires doivent de même délibérer sur leurs propres marchés, si certains établissements publics notamment d'État doivent passer leurs contrats en conseil d'administration ? Non, alors pourquoi traiter la commande publique locale autrement, alors que de surcroît, leurs commissions d'appels d'offres et jurys constituent une émanation directe de leurs organes délibérants. Un peu de bon sens parlementaire, souhaitons-le, remettra de l'ordre dans l'organisation juridique des circuits de décisions.

Le décret n° 2004-1087 du 14 octobre 2004 régit le statut et le fonctionnement des sociétés anonymes coopératives de production d'habitations à loyer modéré et des sociétés anonymes coopératives d'intérêt collectif d'habitations à loyer modéré. Sous forme de Sociétés anonymes, le texte ne règle pas la nature juridique des commandes qu'elles sont susceptibles de passer. Or,à une lecture rapide de leurs caractéristiques, bon nombre d'entres elles pourraient être qualifiées de pouvoir adjudicateur en application des directives européennes de marchés publics. Ne serait-il pas judicieux d'uniformiser le droit qui leur serait applicable, afin d'éviter les contentieux ?

Bientôt, les revues d'actualité des marchés pourront s'étoffer grâce à la participation d'assistants-auteurs. Encore un peu de patience, et le rythme va reprendre de plus beau. Je ne désespère pas de reprendre un jour prochain les rubriques de finances publiques et de fonction publique. C'est une question d'équilibre dans la gestion du temps et de l'équilibre économique de ma petite entreprise.

Edito du 11 octobre 2004 - La dématérialisation vue par le petit bout de la lorgnette.
À la lecture du vade-mecum de dématérialisation des marchés publics publié par le MINEFI, on peut s'interroger sur le bien-fondé de l'obsession ministérielle visant à assurer une stricte égalité de traitement entre le processus de papier et le processus dématérialisé.
- Il est interdit de procéder à un paramétrage des remises de plis assurant une meilleure sécurité de présentation des candidatures des offres.
- Les entreprises se désespèrent de ne pouvoir bénéficier d'une veille d'information, devant le foisonnement des publications d'avis de tous ordres. Ce foisonnement ouvre un marché à des opérateurs spécialisés dans la recherche de publicité, mais dont le coût peut s'avérer dissuasif pour des petites entreprises et dont on peut s'interroger sur la pertinence macroéconomique. Certaines plates-formes de dématérialisation permettent aux entreprises de recevoir automatiquement des avis de publicité, sans que cette pratique ne soit clairement permise. Le poids de la presse, et surtout de la presse régionale dans un contexte déprimé, trouble les décisions politiques qui pourraient être prises.
- Certains opérateurs de dématérialisation opèrent une signature électronique des enveloppes de plis et non sur les actes, sans que cette faculté ne soit expressément reconnue (voir mon commentaire sur un article du moniteur des TPB de la revue d'actualité).
Certes, le considérant (35) de la directive marchés publics 2004/18/CE dispose que "il convient de mettre les moyens électroniques sur un pied d'égalité avec les moyens classiques de communication et d'échange d'informations." Mais doit-on interpréter cette déclaration de manière aussi restrictive. Cette vision étriquée de la dématérialisation, apporte plus de contraintes, que de solutions qui ouvriraient largement la concurrence, simplifieraient la vie des administrations et des entreprises, et donneraient toute l'efficacité à cette nouvelle technologie.
Cette semaine a vu aussi poindre une nouvelle obligation, celle de mentionner dans les avis de publicité, et si l'on suit le raisonnement, dans tous les processus de mise en concurrence, l'obligation pour les administrations de faire connaître l'estimation du marché. (Tribunal administratif de Montpellier, ordonnance du 12 juillet 2004 n° 04 3464, Société MARES SA c/Commune de Saint-André)
Vous avez pu voir dans ma rubrique d'annonces, ma recherche d'auteur pour m'assister dans la rédaction de ma revue d'actualité. Plusieurs assistants-auteurs peuvent bien entendu apporter leur collaboration, tant la tâche est immense. A vous de m'indiquer vos préférences.

Edito du 4 octobre 2004 - Enfin quelques voeux exhaussés !

Sur mon dernier édito, j'avais fait écho de l'attitude de Gaz de France qui me paraissait abuser de sa position de quasi-monopole pour imposer la "libéralisation" des nouveaux postes de consommation des collectivités locales, sans réelle concurrence effective. Rappelons que la première liste des sociétés autorisées à exercer l'activité de fourniture de gaz naturel n'a été publiée qu'au J.O. du 28 septembre 2004 ! Est-ce un effet de hasard, le conseil d'administration que GDF a tenu mercredi dernier abandonnerait cette politique.

 Autre bonne nouvelle. Combien de fois ai-je vitupéré contre l'absence d'anticipation des contentieux européens et ai-je déploré absence de saisine du Conseil d'État pour avis préalable sur les problématiques d'intégration en droit interne, de la règle de droit européen. Et bien, voilà que le premier ministre par sa circulaire NOR: PRMX0407654C du 27 septembre 2004 (relative à la procédure de transposition en droit interne des directives et décisions-cadres négociées dans le cadre des institutions européennes), tente de prendre le problème à bras le corps en nommant des correspondants et incitant au dialogue avec les instances européennes, tout en associant le Conseil d'État.

Au cours de la semaine, j'ai effectué le commentaire du vade-mecum juridique du Ministère des Finances traitant de la dématérialisation. Une mise en page dans un format texte vous est proposée. C'est un excellent document, mais dont perçoit rapidement que les contraintes matérielles de mise en œuvre vont être lourdes, et pas seulement au titre du choix d'un fournisseur : mise en place des signatures dans la collectivité de niveau 2 et de la vérification de celle des candidats, création du journal des événements, rédaction des avis et règlements de consultation qui pourra varier en fonction des procédures et du degré de dématérialisation, mise en application de la vérification virale puisque le prestataire de dématérialisation ne pourra intervenir dans sa chaîne de traitement automatisée, l'opération devant s'exercer après l'ouverture des plis (c'est l'option de sécurisation de type bout en bout qui est retenue, fort logiquement), normalisation des documents pour archivage, etc.

Je pensai en avoir terminé avec le module de formation sur la dématérialisation, mais compte tenu de ces impératifs, une petite cession sera prévue en fin novembre, début décembre sur Paris, juste pour traiter des applications pratiques à mettre en place.

Edito du 27 septembre 2004 - Haro sur le développement du trafic automobile !

Le gouvernement a rendu publiques ses orientations pour la loi de finances pour 2005. On constate que la nouvelle décentralisation va se financer uniquement sur le trafic routier. Les régions vont bénéficier d'une part de taxe intérieure sur les produits pétroliers pour 400 millions d'euros et les départements, d'une part de la taxe sur les conventions d'assurance couvrant les risques automobiles pour 1.020 millions d'euros (dont 900 au titre des SDIS). Ces transferts de ressources augmenteront par la suite progressivement au fur et à mesure des transferts de compétence, avec une possibilité de modulation (comme l'autonomie financière l'exige) et sous réserve de l'accord de l'Europe pour la TIPP.

Bref, voilà des financements fort peu écologiques, alors que par ailleurs, les préoccupations environnementales tiennent une place croissante dans la commande publique. Ne va-t-on pas assister à nouveau mode de comportement des régions et départements qui, pour optimiser leurs ressources, vont faire porter leur priorité sur la croissance du trafic automobile au lieu de privilégier les transports en commun, ou les énergies propres ?

Dans le même illogisme, la décentralisation ne continuera-t-elle pas son essor sur les taxes sur le tabac ou sur l'alcool ?

Pour ma part, j'aurai préféré qu'il y ait une réflexion sur les transferts de fiscalité permettant de créer une dynamique économique plus vertueuse, tel l'impôt sur le revenu ou sur les sociétés.

Tant que je suis sur le thème du billet d'humeur, que penser de l'attitude de Gaz de France, réalisant de véritables mesures d'intimidation sur la sortie du monopole des nouvelles installations de gaz ? Alors que le contexte juridique gaz - électricité est le même, il est curieux d'assister à ce lobbying, l'avis du Conseil d'État du  8 juillet 2004, n° 370135 sur la non-éligibilité obligatoire des contrats d'électricité des administrations, en tout cas jusqu'en juillet 2007, étant pleinement transposable au secteur du gaz. Et je n'épiloguerai pas sur la loi n° 2004-803 du 9 août 2004.

Tout cela n'est qu'affaire de gros sous. Il ne s'agit pas d'un effet de vertu euro-compatible. Bien au contraire, GDF veut utiliser de sa situation actuelle de quasi-monopole en arguant de la pseudo ouverture de ce marché. Les textes sur la mise à disposition de leur réseau aux opérateurs gaziers viennent tout juste d'être publiés, et GDF anticipe sur une hausse inévitable des tarifs du "secteur libre ", supérieure au "secteur encadré ".

GDF, dans les pressions qu'elle organise, ne se polarise que sur les nouveaux contrats et les plus juteux, (tels les centrales de cogénération ou les complexes nautiques), en assurant aux collectivités que leurs autres contrats en cours ne seraient pas remis en question. Or l'éligibilité, à l'ouverture à la concurrence, ne peut être scindée par contrat puisqu'elle n'est plus dépendante d'une consommation minimale par site. Une administration se place ou non dans l'éligibilité, sur la globalité de son patrimoine.

Tout cela est fort pénible

Edito du 20 septembre 2004 - SEM et centrale d'achat, la fin d'un incertitude ? A quand un nouveau pacte social citoyens/gouvernants ?

Après une semaine chargée, Localjuris a repris ce week-end sa revue d'actualité, encore une fois très riche d'enseignements.

 L'arrêt de la Cour Administrative d'Appel de Lyon, n° 99LY02245, 18 décembre 2003, Préfet du Rhône c./ Syndicat Mixte de la Plaine de l'Ain, pourrait apporter un éclairage nouveau sur la problématique de l'hypothétique reconnaissance du rôle de centrale d'achat qui aurait pu être dévolue aux SEM en application de l'article 32 du code des marchés publics. En effet, cet arrêt, bien que ne se situant pas dans le contexte du code des marchés publics de 2004, pose le principe que la SEM doit assurer une gestion effective d'une activité d'intérêt général ou la gestion d'un service public, et ne pas se contenter d'une simple mission d'achat de prestations.

 La Cour Administrative d'Appel de Lyon, n° 99LY02245, 18 décembre 2003, Préfet du Rhône c./ Syndicat Mixte de la Plaine de l'Ain persiste dans sa jurisprudence "Commune de Montélimar. Nous sommes tous dans l'attente de l'arrêt de la Conseil d'Etat qui statuera en cassation sur cette affaire. Cette affaire CCA de Lyon marque l'absolutisme de cette juridiction prônant la délibération finale même pour intercommunalité, alors que la veille de son audience, le Conseil d'Etat a statué par un avis, toujours pas publié au JO contrairement à son contenu, qu'un président d'EPCI pouvait s'exonérer de l'approbation du contrat par l'organe délibérant. Dans la cassation attendue, espérant que pour le moins, la Haute Cour décidera de ne pas donner d'effet rétroactif à l'obligation de la délibération finale, comme désormais, cela parait possible dans l'affaire des chômeurs recalculés (11 mai 2004). Dans le cas contraire, c'est la quasi-totalité des marchés publics français des collectivités territoriales qui pourrait être invalidée, tant l'arrêt Montélimar avait surpris l'ensemble des praticiens.

A noter également, la sortie de la circulaire sur l'entrée en application de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales  et le décret sur l'entretien des ascenseurs.

Les réponses gouvernementales aux parlementaires sont encore une fois exaspérantes. Je suis toujours étonné de la façon dont elles essayent de contourner la législation ou la réglementation, au lieu de s'attaquer à l'essentiel : la réforme des textes imparfaits. Cette tendance lourde a toujours été la marque de notre fonctionnement institutionnel, quels que soient les partis politiques au pouvoir.

A quand un révolution des mentalités ? Si l'erreur est humaine, l'aveuglement est condamnable. A notre époque ou Internet vient révolutionner les rapports entre gouvernants et gouvernés, ou la complexité de notre droit rend nécessaire un effort supplémentaire dans l'exigence de sa perfection et de sa bonne compréhension, pourquoi nos gouvernements ne mettent-ils pas en place des forums spécialisés ou chaque citoyen pourrait apporter des suggestions d'amélioration, comme peut le faire parfois les institutions européennes ?

Il ne s'agit pas de créer un produit gadget de communication, mais de sceller un contrat moral entre les citoyens et gouvernants, par lequel celui-ci s'obligerait à atteindre des objectifs de qualité dans la rédaction de ses textes et autant que possible, de prémunir les contentieux. La forme la plus aboutie de l'intelligence ne constitue t'elle pas d'admettre ses propres limites et de concevoir que l'on est perfectible ?

Edito du 14 septembre 2004  Associations : l'étau se resserre

Travaillant actuellement sur une formation que je dois animer vendredi (les relations entre les administrations et les associations : subventions et commande publique", la maîtrise d'oeuvre, la négociation.), vous trouverez en revue l'actualité cette semaine, deux arrêts requalifiant les relations financières entre une association et des collectivités locales en marchés publics. D'autre part, un jugement de la chambre régionale des comptes rappelle les risques de gestion de fait que lorsqu'on confie à une association transparente, une gestion d'équipements municipaux. Cette association transparente avait également réalisé des travaux en méconnaissance du code des marchés publics.

En dehors de ce contexte spécifique, les associations subventionnées majoritairement par des personnes publiques ou parapubliques, sont soumises à des obligations de transparence de leurs commandes. À ce titre, le projet d'ordonnance que j'avais fait publier en rubrique scoop, les concerne. Il précise notamment que leurs propres commandes sont régies par des principes équivalents à ceux de l'article premier du code des marchés public. Elles seraient donc placées dans un dispositif vraisemblablement très proche de celui de l'article 28 du code des marchés publics pour leurs commandes de faible montant.

Mais d'autres difficultés beaucoup plus graves risquent de se révéler. En effet, personne n'a réfléchi à la qualification d'"aide économique " des subventions accordées aux associations.

Or, en droit européen l’entreprise est définie comme "toute entité économique organisée de manière stable, c'est-à-dire un ensemble structuré de personnes et d'éléments permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ... Une telle notion est indépendante du statut juridique de cette entité et de son mode de financement (Affaire C-175/99, Mayeur/Association promotion de l'information Messine, arrêt de la Cour de justice des communauté européennes du 26 septembre 20, au sujet de la reprise de personnel entre entreprise : une association et une commune). Toute association structurée durablement peut donc être considérée comme une entreprise ordinaire. Certaines associations reçoivent par ailleurs des fonds européens accordés aux entreprises.

Or l'article premier de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales, confie aux régions l'obligation d'établir un rapport de l'ensemble des aides économiques accordées par les collectivités et leurs groupements. Le gouvernement se décharge ainsi opportunément de son obligation inscrite dans le cadre du règlement (CE) n° 78/2004 de la commission du 21 avril 2004. Cela obligerait les collectivités a déclarer la quasi-totalité de leurs subventions aux associations.

Beaucoup plus gênant :

- Cet article réaffirme la primauté régionale accordée aux aides économiques, les autres collectivités ne pouvant que les compléter, en dehors des aides immobilières.

Ce raisonnement ne va-t-il pas aboutir à organiser une tutelle régionale sur la presque totalité des subventions publiques locales accordées aux associations ?

- Cet article pose également le principe qu'il revient à chaque collectivité contributrice de récupérer les aides illégalement accordées. Or de grandes associations reçoivent des aides excédants le plafond dit "de minimis" sans qu'elles ne soient autorisées par la commission européenne.

Un éclaircissement rapide de ce contexte juridique s'impose en concordance avec les instances européennes, afin de ne pas mettre en péril le dynamisme associatif.

Dans le journal officiel du 10 septembre 2004, vous pourrez constater que plusieurs régies municipales de gaz ont été autorisées à commercialiser leurs fournitures dans le cadre de l'ouverture à la concurrence de ce secteur économique. Ils ne seront pas recensés en actualité sur Localjuris, comme les fournisseurs d'électricité, pour ne pas surcharger cette rubrique.

Vous aurez également quelques nouvelles du projet de dématérialisation des marchés publics engagé par le ministère (ADAE) et l'UGAP qui devrait aboutir à la fin de cette année. La mise au point du projet s'est révélée plus délicat à mettre au point qu'il n'était prévu à l'origine. Il devrait également aboutir à horizon 2010, à la dématérialisation de l'exécution des marchés, donc des paiements.

A voir également, une nouvelle annonce publiée en rubrique d'emploi.

Edito du 6 septembre 2004  La circulaire inutile du 10 août 2004 - Une démonstration contestable et chrono-déphasée

La DGCL a adressé aux autorités préfectorales une circulaire du 10 août 2004 relative à l'application des dispositions relatives aux marchés publics. Elle aborde le régime de la délégation concernant les marchés publics d'une manière particulièrement surprenante dans le domaine municipal, oubliant de se référer explicitement aux articles L. 2122-17 et L. 2122-19 du CGCT. La signature des marchés, releve de l'article L. 2122-21 du CGCT 6° - Sous le contrôle du conseil municipal et sous le contrôle administratif de représentant de l'Etat …", La Direction en déduit :

"Il s’agit d’une mission générale confiée au maire par l’assemblée délibérante, d’exécuter ses décisions. C'est pourquoi, n’agissant pas dans le cadre d’une délégation de signature encadrée par délibération, son adjoint peut le suppléer sans autre formalité en cas d’empêchement.
De la même manière, le maire, chargé de cette mission générale, peut déléguer sa signature, puisque la délégation de signature ne le dessaisit pas de sa responsabilité, mais constitue une simple mesure d’organisation (CE, 19 octobre 1994, Caisse de garantie du logement social).

Dés lors le maire peut déléguer sa signature à ses adjoints ou à ses chefs de services pour l’exécution des décisions du conseil municipal, sous sa responsabilité, ces derniers agissant en son nom.".

 Or, l'exploitation de l'arrêt CE 19/11/2004 n° 141953 est abusive puisque, malgré une rédaction très elliptique, il se réfère bien à l'article L. 122-11 du Code des communes, dans une affaire d'exécution d'une délibération du conseil municipal en matière de garantie d'emprunt. Rappel de cet article repris avec quelques modifications aux art. L. 2122-18 et L. 2122-19 du CGCT :

"Le maire est seul chargé de l’administration ; mais il peut, sous sa surveillance et sa responsabilité, déléguer par arrêté une partie de ses fonctions à un ou plusieurs de ses adjoints et, en l’absence ou en cas d’empêchement des adjoints, à des membres du conseil municipal. Ces délégations subsistent tant qu'elles ne sont pas rapportées

+ ajout Loi 90-107 du 28/11/1990 Le maire peut également donner, sous sa surveillance et sa responsabilité, par arrêté, délégation de signature : 1° Au secrétaire général et au secrétaire général adjoint de mairie dans les communes; 2° Au directeur général des services techniques et au directeur des services techniques des communes.

Cet arrêt n'évoque pas "une simple mesure d'organisation" contrairement aux dires ministériels, alors que d'autres jurisprudences vont clairement dans le sens inverse de la circulaire, de surcroît même dans les pouvoirs propres du maire tel celui de mettre fin aux fonctions d'un agent non titulaire. Le Conseil d'Etat a ainsi refusé une délégation prise par une autorité autre que celle énoncée dans cet article L. 122-11 du Code des communes : CE, 24 janvier 1994, n° 141143. Le fonctionnaire ayant reçu délégation n'était pas à l'époque secrétaire général, secrétaire général adjoint de mairie, ou directeur (ou directeur général) des services techniques.

Donc, la délégation de signature aux chefs de service communaux, évoquée dans la circulaire, n'est applicable qu'aux emplois cités à l'article L. 2122-19 du CGCT (DGS, DGAS, DGST, DGT). Le remplacement en cas d'empêchement du maire peut s'effectuer sans formalités, uniquement par un adjoint, dans l'ordre des nominations et, à défaut d'adjoint, par un conseiller municipal désigné par le conseil ou, à défaut, pris dans l'ordre du tableau, selon l'article L. 2122-17 du CGCT.

Tout ceci par paraisse de rédaction d'un texte législatif, alors que cela aurait pu être fait dans le cadre de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales.

Concernant cette loi, la circulaire déjà sortie est obsolète puisque la loi a supprimé les interdictions de subdélégation de principes en cas de silence de la délibération, pour les marchés à procédure adaptée. Pourtant, ces modifications avaient été pratiquement acquises dès le vote par l'Assemblée nationale du projet, le 14 avril 2004, soit 4 mois avant la sortie de la circulaire. Alors, faut-il croire que la DGCL n'était pas au courant de l'évolution de texte qui pourtant concerne directement ses activités ?

Enfin, la circulaire exonère de la transmission au contrôle de légalité tous les marchés inférieurs à 230.000 € HT, même ceux passés en appels d'offres. Mais l'exonération légale porte une sur procédure (celle de l'article 28, anciennement marchés sans formalités préalables) et non sur un seuil. Le rédacteur de la circulaire confond la possible utilisation du marché à procédure adaptée et la réelle utilisation d'une autre procédure, formalisée.

Pourquoi un tel empressement du contrôle de légalité de se dessaisir de ces prérogatives, alors qu'une absence de transmission d'un marché peut avoir des conséquences particulièrement fâcheuses sur l'existence même du contrat ?

A noter également en revue d'actualité de septembre, la recommandation d'une pratique qui me semble périlleuse, celle d'organiser en marché négocié une rencontre entre les candidats maîtres d'œuvre.

Edito du 30 août 2004  Il est arrivé

Le nouveau guide des marchés publics est en ligne, ainsi qu'un exemple de guide des procédures internes des marchés publics pour une collectivité locale. Ce dernier document n'a bien sûr, pas vocation à se substituer à vos procédures, mais permet de vous fournir une réflexion utile propre à vous inspirer.

 Quelques commentaires sur la Loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales - J.O. du 17 août 2004, dont je vous rappelle ma mise en forme en format pdf.

Outre les transferts de compétences, cette loi procède à des allègements de procédure :

- fin à l'interdiction de subdélégation de principe des délégations de signature des marchés à procédure adaptée en communes,

- ouverture des délégations aux directeurs de services des EPCI, mais curieusement pas en communes,

- reconnaissance de la dématérialisation des actes,

- régime de délégation aux responsables de services mis à disposition.

 Sur ce dernier point, la loi a développé un régime de mise à disposition de services entre les communes et leurs groupements au grand dam de l'administration bruxelloise qui y voit une infraction aux règles européennes des marchés publics. Le fait que ces conventions ne comportent que des remboursements de frais,  que les exécutifs locaux puissent donner directement des instructions aux chefs de services mis à disposition et leur déléguer leur signature, suffira-t-elle à faire échapper ce régime de coopération aux règles de la commande publique ? Pas si sûr.

A noter qu'il est assez amusant que soit reconnue une délégation de signature à un responsable de service intercommunal mis à disposition d'une commune alors que les propres responsables de services communaux ne peuvent en recevoir (en dehors des emplois fonctionnels).

Nous payons l'organisation nucléarisée de notre administration, sujet trop tabou pour passer à ce jour dans la réforme des collectivités territoriales. N'y aurait-il pas un autre équilibre possible respectant notre histoire emprunte de proximité démocratique et une meilleure efficacité de nos institutions locales ? Personnellement je le crois, mais il faudra plusieurs décennies pour y arriver et hélas entre temps, la surcharge des structures et l'imbroglio des financements ne font que s'épaissir.

 Je vous ai fait un petit montage de ces dispositions dans le Code général des collectivités territoriales que j'ai mis en ligne (rubriques les sources).

Edito du 23 août 2004  La responsabilité des acheteurs publics et de leurs fournisseurs : une réalité qui se traduit au pénal.

Vous trouverez en revue d'actualité, la fin du dépouillement des différents arrêts de la Cour de cassation en matière de marchés publics de ce premier semestre. Vous constaterez que le délit de favoritisme des acteurs de la commande publique, et son pendant de recel qui concerne les représentants des entreprises, est loin d'être un cas isolé, sachant de plus que seule l'instance de cassation est dépouillée.

Pour résumer cette jurisprudence, quelques remarques.

Le réflexe d'occultation des faits par l'administration des irrégularités a pour immanquable effet de ne pas faire courir le délai de prescription. Dans deux affaires, la constatation de l'infraction a été menée à la suite d'une enquête menée par la Mission interministérielle d'enquête sur les marchés et les conventions de délégation de service public (MIEM) sur des marchés publics de collectivités locales. Son intervention dans les administrations locales est donc loin d'être une simple menace.

L'arrêt du 16 juin 2004 n° 03-82387 paraît assouplir la mise en œuvre du délit de favoritisme, comme n'étant plus caractérisé par la simple erreur de procédure, en affirmant le principe que seules les irrégularités commises dont le but de rompre l'égalité de traitement entre les candidats sont punissables. Cependant, lorsqu'il s'agit d'un dépassement de seuil de marché sur commande, appelé désormais marché à procédure adaptée (art; 28 du CMP), le délit peut être constaté (cf. plusieurs arrêts référencés).

Par ailleurs, lorsque les erreurs sont masquées par des procès-verbaux comportant de fausses informations, leurs auteurs peuvent être poursuivis pour faux et usage de faux en écriture publique, ces faux participant également à la dissimulation et donc à la non-prescription du délit. Il peut donc ne pas avoir de délit de favoritisme, mais un délit pour faux.

Dans une autre affaire, encore une fois le contournement des règles de passation des marchés publics par l'utilisation d'une association-écran a été condamné. Vous disposerez également d'un exemple d'écoute téléphonique diligentée par le ministre public ayant permis d'étendre le délit au titre d'autres marchés que ceux ayant faits l'objet de l'instruction de départ.

Un autre arrêt du 7 avril 2004, n° 03-84191 relève le cas d'une convention étude avec intéressement aux économies, l'intéressement ayant fait explosé le seuil de procédure. Les directeurs concernés ont tenté maladroitement de rattacher ce marché partiellement avec une procédure d'achat en coordination, bien mal leur a pris. L'arrêt du 19 mai 2004, n° 03-86192 édicte le principe qu'un marché fictif de régularisation est un marché qui, par nature, est contraire aux dispositions du Code des marchés publics et caractérise le délit prévu par l'article 432-14 du Code pénal.

Bref, tout ceci permet de bien faire comprendre que l'achat public est un acte responsable. Dans les différentes affaires, ont été condamné tant des exécutifs locaux, que des directeurs généraux, des responsables opérationnels, des responsables d'associations, des préposés d'entreprises (des commerciaux), de même que les gérants ou présidents de sociétés qui ne sont pas censés ignorer le cours de leurs affaires.

Le renforcement de la liberté contractuelle issue du code des marchés publics de 2004 et de la responsabilité corrélative des acteurs des marchés qui doivent pour tous leurs achats respecter les principes de l'article 1^er de ce code, vont probablement accroître ce risque de contentieux, notamment par les tentations d'y avoir recours par toute personne en ayant connaissance, dont les candidats évincés des marchés à procédure adaptée. La réforme prochaine du code devrait heureusement éclaircir la situation pour les plus petites commandes.

A noter également mon commentaire au sujet de l'arrêt du 26 mai 2004, n° 02-41635 qui rend nécessaire une réflexion de l'acheteur lorsqu'il modifie le contenu des obligations contractuelles lors de la remise en concurrence d'un marché. Ces modifications peuvent faire échec aux obligations de reprise du personnel par le nouveau titulaire.

Edito du 16 août 2004  Réforme des marchés publics, le tour des pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices.

La semaine dernière, je vous ai mis en ligne le projet d'ordonnance relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. Cette ordonnance vise à replacer le titre II de la loi du 3 janvier 1991. Ce texte régit notamment les associations placées sous une influence publique (rappelons que j'organise une formation sur ce thème, pour protéger les administrations et leurs associations partenaires), les sociétés d'économie mixte, certaines entreprises publiques, etc.

Cette ordonnance en projet est remarquable à plusieurs titres. Déjà par sa longueur. De huit articles, cette législation qui avait besoin d'un bon toilettage passe à 27. Sa rédaction et directement inspirée du droit européen. Elle distingue les pouvoirs adjudicateurs (soumis à la directive de 2004/18, marchés publics "classiques") et les entités adjudicatrices (soumis à la directive de 2004/17, marchés publics des opérateurs de réseaux). À noter que l'ordonnance aurait pu prendre en compte la jurisprudence européenne qui va au-delà de la notion de « l'organisme… créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre industriel ou commercial. » En effet, la CJCE – 12 décembre 2002 – Affaire C-470/99/CEE Universale-Bau AG et groupement d'entreprises, ne s'arrête pas à l'acte de création pour vérifier si cette condition et bien remplie.

L'ordonnance distingue le contentieux des référés : au juge administratif, les contrats administratif, à l'ordre judiciaire, les contrats de droit privé.

L'ordonnance intègre la possibilité de passer des marchés réservés aux ateliers protégés ou CAT, qu'ouvrent les nouvelles directives. Cette disposition sera probablement intégrée dans la prochaine réforme du code des marchés publics. Attention, cette réservation ne dispense pas de l'application des procédures de mise en concurrence.

A lire notamment l'article 23 qui comporte une curieuse rédaction permettant au juge de s'affranchir des effets de la directive « recours » 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, lorsqu'un intérêt public et susceptible d'être atteint. Je suppose que le gouvernement veut contrer  ceux potentiellement soulevés par l'arrêt du Conseil d'État, 30 juin 2004, n° 263402, Société nationale des chemins de fer français, citée dans mon éditorial de la semaine dernière. Mais est-ce bien compatible avec la directive « recours » ?

Cette ordonnance devrait entrer en vigueur le 1er avril 2005 et est à compléter par un décret d'application.

En actualité de cette semaine, vous trouverez un lot impressionnant de jurisprudence, et je suis loin d'avoir tout dépouillé. Parmi les arrêts non encore publiés par ailleurs, plusieurs de la Cour de cassation mettent en exergue divers risques pénaux, dont la liste sera à compléter au cours de cette semaine : risques encourus pour avoir utilisé une association afin de contourner les règles des marchés publics, pour un maître d'oeuvre d'avoir réservé des informations à un candidat, pour une présidente d'appel d'offres qui a confondu ses intérêts avec ceux de la société d'économie mixte qu'elle préside également. La jurisprudence administrative se refuse toujours à accepter le paiement du sous-traitant non agréé, malgré les efforts acharné de régularisation de sa situation par le maître d'ouvrage.

Quant aux contrat de partenariat que le gouvernement n'ose plus qualifier de « public-privé », alors que le droit européen envisage de reprendre ce vocabulaire pourtant d'origine française, le Conseil d'État devrait statuer au fond sur l'ordonnance qui les régit dans un délai de quatre mois. Avis aux amateurs qui se lanceront entre-temps dans l'aventure.

Edito du 9 août 2004  On n'est jamais trop prudent.

Après le train de contentieux en référé, sanctionnant les procédures pour des non-conformités d'avis d'appel à la concurrence des marchés « classiques », voici qu'arrive avec la SNCF, le convoi des non-conformités des avis de publications périodiques des opérateurs de réseaux.

Il ne suffit pas de porter une attention particulière lors de leur rédaction, mais il convient aussi d'effectuer une relecture particulièrement attentive des avis sur les supports publiés. En effet la SNCF vient de se voir mettre en difficulté par un arrêt du Conseil d'État du 30 juin 2004 qui pourrait toucher toute une série de marchés prévus jusqu'en juillet 2004. Les opérateurs de réseaux peuvent utiliser une publication annuelle comme unique moyen de publicité préalable. Les candidats sur la base de cet unique avis, peuvent adresser leur intention de soumissionner dans le délai imparti. Or, on perçoit bien quel peut être le risque d'une mauvaise rédaction de ce document compte tenu du nombre de marchés concernés. Dans cette affaire que vous trouverez en revue d'actualité, ce n'est pas la SNCF qui avait fait une erreur de date, mais l'OPOCE, chargé de publier au journal officiel de l'union européenne.

Pour le juge, peu importe qui est l'auteur de la coquille, le vice entache l'ensemble de la procédure. Jusqu'alors c'était surtout notre Bulletin officiel des marchés publics national qui n'était pas toujours fidèle.

Normalement une saisie en ligne dématérialisée devrait endiguer ce genre de difficultés, sauf que les annonces publiées au JOUE ne sont pas assujetties à cette obligation.

 Alors, à quand, les recours des pouvoirs adjudicateurs contre les organes de publications ? Jusqu'alors, personne ne s'y est risqué, mais il vrai qu'une annonce peut toujours être corrigée par la suite et que dans ces conditions, le préjudice ressort plus de l'ordre du désagrément. Encore faut-il s'en apercevoir à temps.

Dans mon éditorial du 15 juillet 2003, je me lamentais de l'extrême lenteur de mise à jour de la jurisprudence administrative publiée sur Legifrance, service qui à l'époque s'était dégradé avec l'arrivée de la gratuité. J'ignore si ces quelques lignes ont servi de poil à gratter, mais aujourd'hui on ne peut que louer l'extrême rapidité avec laquelle les données sont mises à jour : entre deux mois et seulement quelques jours, pour les Cours administratives d'appel et le Conseil d'État. Seuls les jugements des tribunaux administratifs sont restés sur le quai de la gare (trois ans de retard) et seuls ceux dignes de défigurer au Recueil Lebon auront droit à la notoriété.

Vous sentirez cette brusque accélération dans la revue d'actualité où vont se bousculer toute une série d'arrêt récent que je vous laisse découvrir.

Parmi les classiques, l'impossibilité pour un sous-traitant de se faire payer avant d'être agréé.

Plus intéressant, la position du Conseil d'État sur le rôle très effacé de la commission technique des jurys de concours, celle de la CAA de Paris du 30 juin 2004 mettant en exergue les conséquences financières pour un maître d'ouvrage qui s'est abstenu de définir ses besoins au moyen d'une étude pourtant prévue dans le marché, une intéressante contribution de la CAA de Marseille du 31 décembre 2003 qui vient rappeler ce qu'est le contenu des droits d'auteur.

Un petit Scoop :

Le gouvernement va avoir une rallonge de temps dans le cadre de la loi d'habilitation par ordonnance à simplifier droit (des marchés publics) notamment pour toiletter les textes des "pouvoirs adjudicateurs" privés, et aussi se propose d'inventer une nouvelle forme de convention publique d'aménagement calquée sur la délégation de service public. Affaire à suivre ...

+ nouvelles rubriques d'annonces d'emploi (à vous de la compléter)

Edito du 2 août 2004  Rêvons sur le principe de clarté des lois et règlements.

La Décision du Conseil constitutionnel no 2004-500 DC du 29 juillet 2004 relative à la loi organique
relative à l'autonomie financière des collectivités locales est à marqué d'une pierre blanche. Elle  constitue à elle seule une révolution dans la manière de rédiger de nos textes. En effet, la juridiction suprême à censuré une partie de la loi, estimant que le principe de clarté de la loi découle de la Constitution, et l’objectif de valeur constitutionnelle d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789, lui imposent d’adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d’arbitraire, sans reporter sur des autorités administratives ou juridictionnelles le soin de fixer des règles dont la détermination n’a été confiée par la Constitution. Voilà du pain béni pour des parlementaires d'opposition qui pourront à chaque fois se référer à ce nouveau principe constitutionnel. Espérons que cette remontrance continue à être suivie d'effets. Et si ce principe venait à s'appliquer à l'intelligibilité de nos textes réglementaires par rapport à à la loi, combien y résisteraient-ils face au Conseil d'Etat qui n'a de cesse à la lecture de ses rapport annuels, de tancer leur mauvaise qualité ?

Rêve ou réalité ? Moins de volume, mais plus de qualité ? L'avenir nous le dira

Pour ceux qui préparent les concours administratifs, rendez-vous dans la rubrique mise à jour du site, de nombreuses fiches de finances publiques ayant été actualisées. Ce sont des rubriques que je maintiens encore provisoirement, tant que je le peux.

 Du coté de l'actualité des marchés publics, vous pourrez voir la grande curiosité que constitue le  décret n° 2004-732 du 26 juillet 2004 modifiant le décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004 pris pour l’application de l’article L. 34-3-1 du code du domaine de l’Etat. Ce texte qui applique à certaines formes de partenariats (public-privé) des modalités du code des marchés publics, les adapte alors que certaines de ces modifications auraient pu être directement corrigées dans le code lui-même au regard de l'application prochaine de la directive "marchés publics" 2004/18 CE.

Vous trouverez aussi une jurisprudence abondante, dont :

Conseil d'Etat, 30 juin 2004, n° 261472 qui reconnaît pour la première fois la notion de lots techniques ; quels dommages que notre article 10 du code des marchés publics soit aussi mal rédigé.

Conseil d'Etat, 25 juin 2004, n° 221563, qui vient rappeler l'importance pour les maîtres d'ouvrage d'identifier les vices apparents lors des opérations de réception et des faibles recours existant vis-à-vis des sous-traitants

Cour administrative d'appel de Paris, 10 février 2004, n° 99PA04143, qui vient pointer du doigt les difficultés d'identifier la sous-traitance des installations d'équipement.

La saga du roman sur les publicité des marchés à faible ou très faible montant se poursuit au travers d'une communication du MINEFI intitulée, au titre alléchant de "Quelle publicité en dessous de 90.000 € HT ?" avec un rebondissement : 3.000 ou 4.000 euros de dispense de mise en concurrence ?

A lire aussi, l'excellent rapport du Comité économique et social sur les droits d'auteurs

Edito du 26 juillet 2004  Après la politique d'enterrement des réseaux de gaz et d'électricité, voici la politique de l'enterrement de la mise en concurrence de la fourniture de ces énergies. Exit l'obligation d'appliquer le code des marchés publics - Europe et avis de publicité : une nouvelle difficulté se profile à l'horizon.

Ça y est, le projet de loi relatif au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, a été définitivement adopté par les assemblées parlementaires (21/07 Sénat et 22/07 Assemblée nationale)

 Son article 30 prévoit, et sans formalités particulières, que les administrations peuvent ne pas soumettre les contrats d'énergie au code des marchés publics en ne se déclarant pas éligibles :  "Les dispositions du code des marchés publics n’imposent pas à l’Etat, à ses établissements publics, aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics d’exercer les droits accordés au III de l’article 22 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 précitée et au dernier alinéa de l’article 3 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 précitée."

Les anciennes directives de marchés publics (92/50, 93/36, 93/37) comportaient chacune à l'origine en annexe, les mentions à faire figurer dans les avis de publicité. Dans l'avis concernant les marchés négociés, il était précisé "Indication des candidats déjà sélectionnés (le cas échéant, et uniquement dans le cas d’une procédure négociée). "

- La directive 2001/78/CE sur l'utilisation des formulaires standard pour la publication des avis de marchés publics, a supprimé ces annexes et leur mention pour y substituer des modèles. Dans ces modèles, le point IV.1.1 prescrit uniquement "Des candidats ont-ils déjà été sélectionnés ? (le cas échéant et uniquement dans le cas d’une procédure négociée) OUI  NON , Dans l’affirmative, fournir de plus amples informations sous la rubrique «Renseignements complémentaires» (section VI)"

- La Directive 2004/18 du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services - Annexe VII A - a réintroduit dans les avis "Le cas échéant, nom et adresse des opérateurs économiques déjà sélectionnés par le pouvoir adjudicateur (procédure négociée)" .

Or, cette disposition paraît contraire aux objectifs de cette directive exigent le renforcement de la confidentialité. L'article 42- 3 dispose "Les communications, les échanges et le stockage d'informations sont faits de manière à assurer que l'intégrité des données et la confidentialité des offres et des demandes de participation soient préservées et que les pouvoirs adjudicateurs ne prennent connaissance du contenu des offres et des demandes de participation qu'à l'expiration du délai prévu pour la présentation de celles-ci."

Par ailleurs, la directive 2001/78 (formulaires standards) n'a pas été abrogée par la directive 2004/18.

Il est évident que si des soumissionnaires ont la connaissance du nom d'autres candidats présélectionnés (notamment lors d'une première procédure d'appel d'offres infructueux), la connaissance des candidats déjà retenus organise pratiquement tous les outils pour favoriser les ententes.

Aussi, j'ai saisi par courriels (dans la nuit) différentes autorités des institutions européennes pour que ce point soit éclairci. La suite à un prochain épisode.

Edito du 19 juillet 2004  Au menu du jour : énergie, pratiques anticoncurrentielles et comme toujours ... Code général des collectivités territoriales (plats un peu conséquent après une semaine de congés)

Le Sénat dans sa séance 8 juillet 2004 a modifié le projet de loi relatif au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, en introduisant un nouvel article 28 A rendant facultatif l'application du code des marchés publics aux achats de gaz et d'électricité "Les dispositions du code des marchés publics ne sont pas applicables à l'Etat et à ses établissements publics, aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics pour les cas où ces derniers n'exercent pas les droits accordés au III de l'article 22 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 précitée et au dernier alinéa de l'article 3 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 précitée.

Les assemblées délibérantes des collectivités territoriales de 3 500 habitants et plus et les organes délibérants de leurs établissements publics, ainsi que des établissements publics de coopération intercommunale et des syndicats mixtes mentionnés à l'article L. 5711-1, qui comprennent au moins une commune de 3 500 habitants et plus, se prononcent sur le principe de l'exercice des droits mentionnés à l'alinéa précédent. Cette délibération est prise au plus tard six mois avant l'expiration du contrat de fourniture d'énergie."

Dans une conférence de presse, Le ministre de l'Industrie, Patrick Devedjian, a révélé partiellement la teneur de l'avis du conseil d'Etat le 9 juillet (soit le lendemain du vote par le Sénat). Selon ces propos, le Conseil d'État estimerait ainsi que les collectivités locales ne devront recourir au Code des marchés publics que lors de la libéralisation complète. Ainsi, le ministre estime donc qu'en l'attente elles "peuvent donc poursuivre l'exécution des contrats en cours et renouveler ceux-ci", a indiqué le ministre de l'Industrie.

Cette position, qui s'applique bien évidemment à l'ensemble des pouvoirs adjudicataires, est critiquable. Mais elle a le mérite d'accorder un peu de temps pour lancer ce type de marchés. Au fait, c'est quand la libéralisation complète ? Probablement le 1er juillet 2007, date qui, selon les directives 2003/54 et 2003/55, organise l'ouverture a la concurrence pour l'ensemble des clients.

 La réunion de la commission mixte paritaire est prévue pour le 20 juillet 2004 devrai donc entériner cette disposition.

A noter dans la revue d'actualité, un large panel des condamnations des pratiques anticoncurrentielles et pour la première fois leur implication en matière d'indemnisation du maître d'ouvrage public, de même que la reconnaissance (sous réserve) de l'utilisation des bordeaux de prix unitaires avec rabais-majoration.

De même, vous pourrez vous délecter du délice des méandres des dispositions du code général des collectivités territoriales. Dans la revue du mois dernier, vous avez pu lire que le Conseil d'Etat s'était attaché à ne pas leur rendre applicable le régime de délégation du maire. Aujourd'hui vous pourrez constater que la Cour administrative de Bordeaux ne leur rend pas applicables les dispositions relatives aux voyages d'études, mais ce qui est plus gênant, la prise en charge des missions spéciales des élus. Nous gouvernement qui proclame la simplification des textes, devrait penser à mener un grand re-toilettage du CGCT. Par ailleurs, vous constaterez qu'une circulaire a validé les incidences de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Lyon du 5 décembre 2002 qui exige une délibération finale pour approuver le marché. Dur de travailler d'administration territoriale !

Edito du 2 juillet 2004 Semaine de relâche.

L'équipe de Localjuris prend une semaine de relâche estivale.
Rendez-vous d'ici une dizaine de jours.
J'en profite pour remercier tous ceux qui grâce à leur participation aux formations permettent de faire vivre ce site au bénéfice de tous. Les modules d'actualisation des formations pour ceux qui ont optés pour cette formule seront distribués en fin juillet.
Un grand remerciement aussi pour ceux qui assure la veille du forum, apportant une contribution solidaire à leurs collègues en difficulté ou éclairent les entreprises candidates, dans l'exercice d'un métier au combien difficile et semé d'embûches.
Bonne vacances pour ceux qui partent et bon courage à ceux qui restent

Edito du 27 juin 2004 Encore les joyeux arrêtés d'application du code.

Les arrêtés d'application du code sont toujours une source d'enchantement. On regrette que le Conseil d'Etat ne soit pas saisi de leur relecture, car quel manque de rigueur !

Déjà l'arrêté d'application de l'article 138 était assez drôle dans le mode de fixation des seuils de publicité annuelle. Le nouvel arrêté (NOR:ECOM04200002A du 10 juin 2004 pris en application de l'article 42 du code des marchés publics et fixant la liste des mentions devant figurer dans le règlement de la consultation est paru au JO du 25 juin 2004 page 11523 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOM0420002A) lui emboîte le pas.

On se rappelle également l'arrêté sur les pièces justification permettant au niveau de la candidate que des sous-traitant révèlent le prix de leurs prestations

Dans l'article 1er, le règlement de consultation comporte l'ensemble des mentions figurant dans l'avis de publicité (à quelques exceptions de zones) et dans l'article 3, il est écrit que les mentions figurant dans le règlement de consultation n'ont pas à être indiquées si elles ont été portées dans l'avis d'appel public à la candidature. Comme rédaction, on aurait pu faire plus simple. En fait, seules peuvent être conservées au RC les dispositions non comprises dans l'avis, mais comme tout le monde ne lit pas les avis, il est plus prudent de réincorporer leur contenu dans le RC.

Par ailleurs, l'article 5 sur la mention des candidats déjà sélectionnés dans les procédures négociées est totalement contraire aux obligations de confidentialité réaffirmées dans la directive 2004/18. Veux-t-on favoriser les ententes ?

Quant au décret d'application de l'article 133 du code qui devait paraître avant juin 2004, le ministère des finances a précisé à des correspondants qu'il n'y a pas lieu, pour le moment, de transmettre obligatoirement les dossiers aux Commissions Spécialisées des marchés

Enfin, le Conseil d'Etat a remis son avis au MINEFI concernant la soumission au code des marchés publics des contrats d'énergie (électricité et gaz), mais le MINEFI fait le cachottier et attend sans doute le début des vacances, moment d'apaisement des tensions sociales. Cet avis confirmerait la soumission au code des nouveaux contrats et le maintien des contrats en cours, et on peut supposer jusqu'à la date de leur plus proche renouvellement.

Edito du 22 juin 2004 Le gouvernement ordonne - Le partenariat est arrivé et réserve déjà des surprises et la modification de la loi MOP est légèrement différente du projet d'origine

L'ordonnance du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat (voir texte mis en forme) 
a été publié au JO du 19 juin. Il s'agit d'un savant mélange entre le marché de conception-réalisation dont il reprend la motivation d'utilisation dégagée par le code des marchés publics et la jurisprudence (urgence). La procédure d'attribution se situe dans des procédures proches soit de la délégation de service public, soit de l'appel d'offres restreint. On sent que le Conseil d'Etat a insufflé une certaine réticence à la généralisation de la formule dont l'utilisation devra être sérieusement motivée. 

Quelques bizarreries de rédaction entre l'article 12 (Etat) qui vise la dérogation à la mission de base de la loi MOP et l'article 14 (nouvel article L. 1414-13 du CGCT) qui oublie d'apporter la même précision même si le visa de l'art.7 de la loi MOP est le même. Le fait que l'évaluation préalable du recours au partenariat dans les collectivités locales ne soit pas assurée par un organisme expert, risque d'ouvrir des contentieux. En procédure du type appel d'offres, l'article 1414-8 du CGCT ne précise pas qui ouvre les offres, ce qui paraît incroyable. Le rôle de la commission n'y est cité que pour les avenants.

L'ordonnance aurait pu introduire pour le 1er janvier 2005, la nouvelle définition des PME  en application de la recommandation de la commission européenne du 06 mai 2003 C(2003) 1422 final. Encore un risque d'oubli potentiel http://europa.eu.int/comm/enterprise/enterprise_policy/sme_definition/index_fr.htm

Le 17 juin, c'est aussi l'ordonnance 2004-566 qui modifie la loi MOP n° 85-704 du 12 juillet 1885. Contrairement au projet d'origine, la co-maîtrise d'ouvrage, qui aurait pu se réaliser en groupement, est abandonnée pour une convention désignant le maître d'ouvrage de l'opération. On voit que le gouvernement a été gène en refusant introduire le terme de mandat, sans doute synonyme pour lui de risque de requalification en marchés publics. C'est la naissance d'un nouveau contrat sui generis, qui ressemble à la reconnaissance d'une sorte de centrale d'achat par le porteur de l'opération (les juristes vont se régaler). Les honoraires du maître d'oeuvre pourront évoluer lors des opérations complexes, ou de réhabilitation, réutilisation. La délégation de maîtrise d'ouvrage est rhabillée comme prévu en un mandat au sens strict qui ne peut mêler des prestations d'étude, et ouverte à toute entreprise. La mission de conduite d'opération est délimitée.

Quelques commentaires sur le Chat du MINEFI du 14/01/2004 révisé en juin 2004 - J'avais déjà signalé la problématique du rattachement des marchés négocié au code applicable à la procédure d'origine, disposition probablement transposable aux marchés complémentaires, sauf jurisprudence contraire (Q078) Par ailleurs, à la Q132, dont je suis l'auteur, le ministère affirme qu'il ne sera pas dressé de liste des centrales d'achat et que seul le critère organique de l'article 9 du CMP les définit. Ainsi, les sociétés d'économie mixte peuvent être considérées comme centrale d'achat, ce qui était mon intention lorsque les rédacteurs du code ont repris ma proposition d'introduire l'ensemble des pouvoirs adjudicateurs. La seule obligation est qu'elles appliquent le droit européen des marchés publics pour l'ensemble de leurs achats (ce qui paraît obligatoire si l'on suit bien la jurisprudence européenne, mais c'est un vaste sujet). On pourrait rire du flou juridique entourant l'obligation de notifier et de délivrer des actes uniques des marchés à procédure adaptée, contrebalancée par un appel au bon sens (mais la jurisprudence reste toujours très attachée au formalisme). On ose espérer que l'introduction prochaine de dispense de publicité pour les marchés d'un seuil inférieur à 3.000 € organisera une dispense de telles chicaneries.

A noter en actualité un arrêt Cour Administrative d'Appel de Lyon du 24 juillet 2003 n° 00LY01669 sur l'appel sur performances, transposable aux niveau dialogue compétitif, qui met en exergue les lourdes conséquences financières de n'avoir pas attribuer un marché alors que l'offre ne comportait qu'une erreur mineur qui pouvait être aisément corrigée.

Edito du 13 juin 2004 Le Conseil d'Etat fait l'actualité
En revue d'actualité de cette semaine, vous trouverez plusieurs avis ou arrêts du Conseil d'Etat fort intéressants.

Un avis du 17 décembre 2003 permet à l'intercommunalité de faire échec la jurisprudence CAA de Lyon, Commune de Montélimar du 5/12/2002. Ainsi, si l'assemblée délibérante le souhaite, seul le régime de délégation de l'article L. 5211-10 du code général des collectivités territoriales s'appliquant, et non l'article L. 2122-22 du CGCT, elle pourra déléguer directement au président de l'EPCI la signature des marchés. J'ai également la satisfaction de souligner que la Haute Cour avait pratiqué le même raisonnement que le mien dans un article que j'avais fait paraître dans Collectivités territoriales info, il y a deux ans. Voilà qui ne va pas arranger mon ego.

A noter également plusieurs arrêts du Conseil d' Etat en date du 2 juin 2004.

- L'affirmation du principe de mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence les modalités essentielles de paiement et en a précisé le contenu.

- Deux arrêts qui semblent contradictoires, rendus pourtant tous deux à cette même date, en matière de référé. La Haute Cour peut-elle encore statuer lorsque la signature du marché est intervenue postérieurement à la date du pourvoi ?

Sur le précédent édito, j'avais traité de l'arrêté portant application de l'article 138 du code. Mais il existe encore un texte qui n'a pas été publié, le décret sur l'organisation et le fonctionnement des nouvelles commissions spécialisées des marchés qui concerne l'Etat. En effet le décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics en son article 3 dispose que l'article 133 entrera en vigueur au plus tard le 1er juin 2004. Entre temps, on fait quoi. Par ailleurs, nos collègues de l'Etat restent toujours assujettis au contrôle de la CIMR. A quand la fin de ce dispositif désuet ?

Nota : le mois de juin étant surchargé, mes commentaires du chat modifié sur le site du MINEFI  sont reportés, et mes interventions sue le forum seront très limitées (si il a un problème, passez moi un courriel)

Edito du 6 juin 2004 - que je n'ai pas pu publier suite à un problème d'accès au serveur (j'ai failli rater mon train) - Les collectivités territoriales, assises sur un volcan - Depuis l'arrêt commune de la Cour administrative d'appel de Lyon, 5 décembre 2002 - Commune de Montélimar - requête n° 01LY02201, , arrêt qui a déjà fait l'objet d'une récidive de la part de la même juridiction, la situation des marchés des collectivités territoriales est explosive

En effet, aucune collectivité ne pratiquait la délibération finale acceptant la signature des marchés une fois le titulaire retenu par la commission d'appel d'offres.

Or, cette illégalité de procédure pour incompétence du signataire entache tous ces marchés d'illégalité. Toute entreprise qui désire se délier d'un contrat dont l'exécution lui déplait peut l'invoquer et des contentieux sont en cours sur ce point. De même, tout contribuable peut solliciter de l'administration le retrait du marché.

Mesdames et messieurs les acheteurs publics, je ne peux que vous inviter à prendre rapidement l'attache de vos élus nationaux pour qu'une loi de validation vienne anéantir les effets rétroactifs d'une telle jurisprudence, désastreux pour la sûreté des contrats, et bien pire que celle invoquée dans l'article "Faut-il brûler l'avis Préfet de la Côte d'Or" paru dans la revue Contrats et marchés publics d'avril 2004 qui sera commenté ultérieurement

Étant en surcharge de travail, les commentaires du chat MINEFI actualisé et mis en ligne la semaine dernière attendront.

Rappel : coté formation n'oubliez pas les derniers modules sur  la dématérialisation des marchés publics des 24 et 25 juin. De même aura lieu le cycle semestriel de l'actualité commentée des marchés publics ciblant notamment les principaux risques de contentieux le 17 juin (formulaire d'inscription rapide mis en ligne)

A été également mis en ligne aujourd'hui le programme de la  formation fixée désormais le 17/09 sur Paris relatif aux relations entre les administrations et les associations : marchés publics et subventions.

Je ne peux que vous inviter à la diffuser aussi à vos responsables qui gèrent le versement de ces subventions et aux responsables des associations qui vivent majoritairement de subventions publiques. Il ignorent bien souvent l'application du droit européen de la commande publique.

Et en rappel, a été mise en ligne une formation réellement de praticiens sur la négociation des marchés publics.

Edito du 1er juin 2004 + complément du 2 juin 2004- Et pourquoi ne pas modifier les procédures de mise en concurrence des marchés de maîtrise d'œuvre ?
Dans la revue d'actualité, un intéressant débat s'est engagé dans la revue du Moniteur sur la spécificité des marchés de maîtrise d'oeuvre. Comme à son habitude, Me Patrice Cossalter a ouvert la boîte de pandore. Mais du débat surgit parfois la lumière. Il est vrai que l'architecture française a été longtemps perçue comme un contrat spécifique de nature artistique résultant d'un dialogue privilégié entre le concepteur et son donneur d'ordre. On rêve encore aux relations privilégiées que l'architecte Louis le Vau pouvait entretenir avec le Roy Soleil lors de la construction des plus grands monuments français, dont le château de Versailles. Mais, malgré cette culture fortement ancrée dans notre inconscient collectif, le code des marchés publics et surtout les directives européennes ont paru fortement limiter de tels dialogues. Au cœur de la polémique se trouve le marché de définition de maîtrise d'oeuvre. La plupart des auteurs juridiques estiment qu'il n'est pas conforme au droit européen. Le secteur professionnel de l'architecture essaye de trouver tous les arguments pour sauver cette procédure nationale que certains estiment compatible avec le principe de subsidiarité du droit européen, principe souvent clamé, mais au contour impénétrable.
La solution ne résiderait-elle pas dans la suppression pure et simple du marché de définition, mais par un encadrement plus adapté du dialogue compétitif dans notre code actuel des marchés publics avec des dispositions propres à la maîtrise d'oeuvre . Pourquoi vouloir sauver le marché de définition, qualifié de procédure par l'article 26 du CMP, inconnu au bataillon du droit européen, sans encadrement par le code ni des délais de procédure, ni du traitement par la PRM des récupérations de candidatures. Les modifications à apporter au dialogue compétitif français seraient simples.
En premier point, suppression de l'établissement du cahier des charges par la PRM en fin de dialogue, document d'ailleurs non prévu par les directives marchés publics 2004/18/CE.
En second point, pour ce type de contrat, phasage du dialogue en une partie relative à l'élaboration du programme et une autre consistant en la remise d'une prestation telle qu'elle est prévue au concours
En troisième point, instauration du versement obligatoire d'une prime comme pour les concours de maîtrise d'œuvre, couvrant la réalisation de la programmation et la remise des prestations.
En quatrième point, suppression de la négociation directe avec la PRM, celle-ci s'opérant par le dialogue et sous le contrôle de la commission d'appel d'offres à laquelle il faudra ajouter les personnes qualifiées.
Et voilà comment trouver une solution qui permet une libre expression architecturale et d'impliquer les architectes dès la définition du programme, gage de qualité. Que d'erreurs de programmation et des risques pénaux issus d'une pratique de contacts informels avec des architectes avant le lancement de la procédure nous poussions ainsi éviter. Une telle procédure par sa souplesse, pourrait même devenir la pratique commune de passation des marchés de maîtrise d'œuvre.

Maintenant la balle est dans le camp des rédacteurs du code des marchés publics en cours de révision et de tous les acteurs de la maîtrise d'œuvre.

En actualité vous trouverez également deux arrêts, à ma connaissance non encore commentés à ce jour, sur l'indemnisation en cas de résiliation des marchés qui sont fort instructifs sur la façon de rédiger les cahiers des charges, et l'un qui cite pour la première fois la notion de clause abusive au bénéfice d'une administration.

Attention, le MINEFI a publié sur son site collectivités locales une version actualisée du chat du 14 janvier 2004. Il comporte désormais 158 réponses dont les quatre à celles que j'avais écrites et qui n'avaient pas été publiées. Je vous ai mis en ligne une mouture en introduisant une numérotation. Mais surtout, la réponse à la question n° 078 sur l'application du nouveau code aux marchés infructueux n'est pas celle publiée à l'origine et on peut penser que le même raisonnement sera tenu pour les marchés complémentaires. Pour plus de commentaires, rendez-vous  à l'Edito de la semaine prochaine