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Archivage des anciens éditoriaux 2005 (quand je n'oublie pas de les reproduire) :

Edito du 23 décembre 2005 : Localjuris vous adresse ses meilleurs vœux de Noël.

Le Règlement (CE) n° 2083/2005 de la Commission du 19 décembre 2005 vient de modifier les seuils des marchés publics à la baisse, comme il était prévu, à compter du 1er janvier 2006 (obligation de revoir les parités DTS/euros tous les deux ans). Le MINEFI a par ailleurs annoncé qu'il arrondirait les seuils aux dix mille euros inférieurs, contrairement à la deuxième version du projet de CMP. Bien que le MINEFI ne le précise pas, les contrats de partenariat seront aussi concernés (voir l'actualité du mois)

Les vacanciers auront donc à appliquer ces nouveaux seuils à compter de l'envoi à publication des avis dès janvier 2006.

En attendant, Localjuris vous souhaite de bien profiter des fêtes de Noël et vous prie de bien vouloir l'excuser dans le léger retard de cet édito du fait d'un petit problème de santé sans gravité ayant nécessité une hospitalisation (l'oxalate de calcium m'apprécie hélas, sans modération).

Edito du 12 décembre 2005 - prévenir le méli-mélo dangereux dans les avis de publicité européens et anticiper les effets financiers du nouveau code des marchés publics 2006 + ajout le 15/12.

Si l'Europe met actuellement en ligne les formulaires d'avis de marchés répondant aux directives finissantes et celles correspondantes aux nouvelles directives 2004/17/CE et 2004/18/CE, l'Office des publications officielles de l’Union européenne a pris l'initiative, sans demander l'avis aux acheteurs publics qui demande la publication, ni a priori aucune autre autorité publique, de ne publier les insertions que sous la forme des nouvelles directives.

Or, seuls les acheteurs publics concernés par une transposition nationale de ces directives peuvent et doivent utiliser actuellement ce nouveau formulaire.

A ce jour en France, seuls - les opérateurs de réseaux soumis aux directives et non au Code des marchés publics sont concernés (Décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à l'article 4 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics - J.O. n° 247 du 22 octobre 2005 page 16752 texte n° 24) - Le doute est permis pour les pouvoirs adjudicateurs relevant de cette ordonnance, mais à défaut de publication du décret alors que l'ordonnance est d'application, on peut supposer qu'ils sont encore épargnés. - * et les contrats de partenariat, l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 visant la directive 2004/18/CE. Les administrations soumises au Code des marchés publics ne seront donc concernées par les nouveaux formulaires que lors de la transposition à opérer par le code 2006.

Le problème est de taille : les nouveaux formulaires ne correspondent pas aux anciens, ce qui suppose une manipulation hasardeuse de la part de l'OPOUE (je vous rappelle l'exemple malheureux que je le leur fait supprimer - voir édito du 11 octobre), et des rubriques sorties en titre mais non complétées comme celles des recours. Des entreprises toujours avides de contentieux pourraient aisément aller au contentieux : pas de rubrique recours complétée suppose que cette voie n'existe pas alors que ce n'est pas le cas, différence notable de contenu entre insertions nationales et européennes, risque même d'erreurs dans l'annonce du JOUE)

Or, les erreurs faites par l'organe de publication ne sont pas exonératoires de la responsabilité de l'acheteur public (voir l'arrêt intéressant du CE 16 novembre 2005, n° 278646, Ville de Paris, qui confirme également la reprise complète du délai en cas d'erreur substantielle dans l'objet du marché)

J'invite donc les acheteurs publics concernés, à l'appui de chacune de leur transmission électronique à l'OPOUE, de joindre à l'appui une demande expresse de publication des avis sous la forme de la Directive 2001/78/CE de la Commission du 13 septembre 2001

Une jurisprudence reste à créer, celle de la responsabilité des organes de publication engagée par les acheteurs publics.

Attention à vos budgets : le nouvel article 49 du projet de CMP prévoit que les demandes d'échantillons, de maquettes ou de prototypes, de devis descriptif et estimatif détaillé, lorsqu'elles impliquent un investissement significatif pour les candidats, donnent lieu au versement d'une prime. Cette mesure visant en fait à favoriser les PME, institue un droit dont le non-respect sera probablement synonyme d'entrave au libre accès à la commande publique et sera sanctionné par l'invalidation du marché. Ces primes ne seront probablement pas à imputer au crédit du marché, mais sur des crédits de fonctionnement. Elles inciterons à utiliser la négociation en double phase lorsque cela est possible, et la prise en charge des études d'exécution directement par l'acheteur public, ce qui n'est pas un mal.

Par contre, bonne nouvelle, les formations dématérialisées de Localjuris vous permettront de faire des économies (voir ci-dessous).

Edito du 5 décembre 2005 - la nouvelle version quasi définitive du Code des marchés publics est publiée

Comme je vous l'avais annoncé la semaine dernière, une nouvelle version de projet de Code des marchés publics pour 2006 a été mis en ligne par le MINEFI http://www.minefi.gouv.fr/daj/ , alors que j'étais en déplacement avec un Internet inaccessible.

Pour vous aider, vous trouverez ici le document que j'ai remis en format texte. Du fait de l'urgence, je n'ai pas touché à la revue d'actualité, cela reprendra en cours de semaine.

 Nous sommes proches du document final. A titre de premier commentaire, vous y trouvez

- du bon : notamment un meilleur traitement des situations d'urgence, comme je l'avais souhaité

- et du suspicieux : une énième tentative de dérégulation partielle des services allégés de l'article 30, à contre-courant des derniers arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes : - CJCE , 20 octobre 2005, affaire C-264/03, Commission des communautés européennes c/République française. - CJCE, 27 octobre 2005, affaire C-158/03, Commission des Communautés européennes contre Royaume d’Espagne.

En effet, une partie de ces services ne serait soumise qu'à une définition des besoins et à un avis d'attribution (1. des services juridiques ; 2. des services sociaux et sanitaires ; 3. des services récréatifs, culturels et sportifs ; 4. des services d'éducation et de qualification et d'insertion professionnelles). Leur liste est à fixer par décret.

Certes, les avocats sont mécontents, mais le congrès de Lisbonne s'oriente vers leur entrée dans la concurrence.

Certes la convention sur la protection et la promotion de la diversité culturelle adoptée par la conférence générale de l'UNESCO, a assuré un protectionnisme national sur la culture http://www.unesco.org/culture/culturaldiversity/convention_fr.pdf , mais reste à savoir quels sont sa portée et son champ d'application réels.

Certes, par une lecture combinée des articles 46 du Traité CE http://europa.eu.int/eur-lex/fr/treaties/selected/livre211.html et 55, le juge européen a admis des restrictions à la libre prestation de services justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique, mais avec parcimonie (CJCE, 20 octobre 2005, affaire C-264/03, Commission des communautés européennes c/République française.) Restera donc à attendre la fameuse liste ... Nota : voir une précision faite sur l'édito de la semaine dernière

Edito du  29 novembre 2005 - Le tribunal de 1ère instance des Communautés européennes veut-il tuer le référé précontractuel ?

Le TPICE (ord. du 20/09/2005, affaire T-195-05 R,) dans le cadre d'un recours en référé introduit à l'encontre d'un candidat à un marché public lancé par l'Europe, se montre particulièrement restrictif pour admettre que le juge des référés prenne des mesures provisoires, notamment de suspension de la signature du marché. Alors que la directive recours n° 89-665 ne comprend aucun élément exigeant des conditions d'urgence, le juge au fur et à mesure de sa jurisprudence, argumente sur ce motif. Il va jusqu'à estimer que le préjudice doit être suffisamment grave pour que des mesures soient prises par ordonnance et notamment que le préjudice potentiel soit suffisamment important par rapport au chiffre d'affaires du candidat pour qu'il ouvre droit à la requête du demandeur.

Si cette jurisprudence s'étend, elle risque de tuer la quasi-totalité des référés précontractuels. Par ailleurs, les défenseurs d'une justice efficace et rapide, et les entreprises, peuvent craindre un effet de contamination chez les juges nationaux, et pourquoi pas en France.

* Cependant, les actes européen ne sont pas soumis à la directive recours, mais sont régis par le Traité CE, article 230, et le règlement financier qui s'inspire du droit applicable aux États. Ce droit n'est pourtant pas aussi restrictif qu'il n'est appliqué par le juge

Cette interprétation est d'autant plus étonnante, que la Cour de justice des Communautés européennes développe a contrario tout un argumentaire sur la nécessité d'accorder un effet utile à la directive recours. La Cour ne s'est jamais prononcée sur de telles restrictions.

Sur l'édito de la semaine dernière, je vous avais signalé les conclusions de l'Avocat général sur l'affaire C-331/04 qui souhaitait dénier à la commission d'appel d'offres toute initiative de sous pondération des critères de choix des offres. Finalement, la Cour qui s'est prononcée le 24 novembre s'est montrée plus tolérante, mais sous conditions : que la sous pondération ne modifie pas les critères d'attribution du marché définis dans le cahier des charges ou dans l'avis de marché, qu'elle ne contienne pas d'éléments qui, s'ils avaient été connus lors de la préparation des offres, auraient pu influencer cette préparation,  et qu'elle n'ait pas été adoptée en prenant en compte des éléments susceptibles d'avoir un effet discriminatoire envers l'un des soumissionnaires. L'application sera délicate. Une invention de sous pondération après ouverture des offres de prix peut être suspicieuse.

Cette semaine, vous trouverez également mon commentaire de la circulaire  du 30 septembre 2005 relative aux procédures de passation des marchés publics des collectivités territoriales suite à l'ordonnance n° 2005-645 du 6 juin 2005 qui n'augure rien de bon, notamment dans la perspective de l'abandon de la notion de personne responsable des marchés prévu au premier projet de code des marchés publics de 2006.

Le MINEFI a par ailleurs annoncé au congrès des maires que le second projet sera mis en ligne cette semaine.

En l'attente du code, le MINEFI a annoncé les nouveaux seuls de marché à compter de l'année prochaine qui seront à la baisse (sauf pour les opérateurs de réseaux).

Edito du  21 novembre 2005 - La justice européenne, la sélection des candidats et le choix des offres : la nécessité de critères non discriminatoires, pris en connaissance des méthodes d'organisation des entreprises candidates, et formulés de manière transparente.

La décision du la CJCE du 27 octobre 2005 apporte des précisions très utiles lorsque le pouvoir adjudicateur restreint les accès aux marchés par l'utilisation de critères de sélection des candidatures et des offres.
Quatre conditions sont à remplir pour que ces restrictions soient légales :
- qu’elles s’appliquent de manière non discriminatoire,
- qu’elles se justifient par des raisons impérieuses d’intérêt général,
- qu’elles soient propres à garantir la réalisation de l’objectif qu’elles poursuivent
- et qu’elles n’aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre.

Le juge précise que, résultant de l'application du Traité de la Communauté européenne, ces 4 principes s'appliquent aussi bien aux marchés publics, y compris les marchés de services équivalents à ceux de notre article 30 du code des marchés publics, et aux délégations de service public. Dans mon commentaire, j'y ajoute notamment les marchés à procédure adaptée, les contrats de partenariat.

Partant de ce raisonnement, le juge a estimé disproportionné, le fait que le pouvoir adjudicateur impose que les candidats disposent d'un lieu d'accueil préalablement à l'attribution du marché, ou lui attribue des points supplémentaires.
- Sur ce point, je vous rappelle que je vous avais mis en garde de cette illégalité, maintenant confirmée, dans le cadre de ma démo sur les marchés de formation.
Pour la petite histoire, j'en ai d'ailleurs été victime l'an dernier en qualité de candidat. Bien qu'ayant alerté la très grande collectivité en cause avant la date limite de remise des plis d'un marché portant de mémoire sur 170 jours de formation, et lui ayant demandé de m'informer du titulaire désigné par la suite, elle a joué à la grande muette. J'espère qu'elle me sera reconnaissante de ne pas l'avoir mise en contentieux et qu'elle sera à même de reconnaître ma compétence au moins sur ce point.
L'arrêt a sanctionné également :
- des critères valorisant la proximité (à 1.000 km !) d'installations de production, en effectuant une véritable analyse d'acheteur public sur les contraintes qui auraient pu être imposées, notamment compte tenu des pratiques professionnelles des candidats.
- et le fait qu'en cas d’égalité entre plusieurs offres, l’entreprise ayant fourni précédemment le service en cause soit favorisé. Ce dernier point avait fait l'objet d'une question sur le forum il y a quelques jours et en réponse j'avais fortement dissuadé d'utiliser un tel critère.
Une des solutions serait de prévoir dans l'avis ou le règlement de consultation, qu'en cas d'égalité, le choix se porterait sur le candidat le mieux placé sur les critères à plus fort coefficient.

À noter que dans ma fiche crée en début 2004 sur "les critères de choix des offres", je précise : "Si la CAO utilise une pondération ou une sous pondération, celle doit donc être annoncée dès le départ aux candidats". Or, les conclusions de l'Avocat général M. D. Ruiz-Jarabo Colomer, présentées le 8 septembre 2005 dans l'affaire C-331/04, où la CAO a sous ventilé une rubrique de classement, viennent d'être rendues publiques. Il milite dans le sens de ma préconisation, sur l'absence de pouvoir normatif de la commission d'appel d'offres, et conclut : "la commission d’adjudication n'étant autorisée à prendre aucune autre mesure que celle d'appliquer lesdits critères, toute innovation lui étant interdite…". Je vous laisse le soin d'en faire la lecture fort instructive, en l'attente de la conclusion finale à rendre par la Cour de justice http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fr&Submit=Rechercher&docop=docop&numaff=C-331%2F04&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100  (Ajout: le 28/11/2005 : l'arrêt est rendu, le juge laissant un pouvoir d'appréciation à la commission sous condition)

Parmi la volumineuse jurisprudence dépouillée cette semaine, je vous invite fortement à lire l'arrêt CAA de Versailles, 16 juin 2005, n° 02VE03350, Commune de Franconville-la-Garenne, sur l'espace très étroit réservé à l'utilisation du marché négocié suite à infructuosité, qui paraît prohiber les négociations "dures" menées par la collectivité pour passer dans une estimation de prix étriquée. Alors, utilisez de préférence les marges de manœuvre que vous permet le code pour négocier directement les marchés de travaux inférieurs à 5.900.000 € HT, sans passer par l'appel d'offres.

Edito du 14 novembre 2005 - Le ministère de l'Économie et des Finances essaye d'observer les marchés publics, mais ne les contrôle plus.

Plus de cinq ans et demi, après sa création officielle par le code des marchés de 2001, l'observatoire économique de l'achat public des marchés publics vient enfin d'être créé par l'arrêté NOR: ECOM0500091A du 10 novembre 2005 pris en application de l'article 136 du code des marchés publics et relatif à l'Observatoire économique de l'achat public - J.O. n° 264 du 13 novembre 2005 page 17748 texte n° 10.

Par contre, la mission d'interministérielle d'enquête a fêté un singulier anniversaire. Monsieur Gérard Pancrazi, l'ancien Chef de la Mission charismatique, avait été été nommé à la Cour d'appel de Paris par décret du 8 novembre 2004. Depuis lors, la Mission n'a plus de responsable.

Par ailleurs, il est de notoriété publique que le Pôle financier du parquet de Paris est de moins en moins saisi d'affaires de corruption, et probablement pas pour des motifs de baisse d'affaires à mettre en instruction.

Bref, nous allons entrer dans des périodes électorales et il est urgent de ne pas faire de vagues. Brûler des voitures, ce n'est pas bien, mais brûler de l'argent public, c'est tolérable et finalement, avec des risques bien moins élevés dans l'échelle des condamnations. Celles-ci débouchent rarement sur de la prison ferme et surtout pour des détournements avérés et conséquents. Tout équilibre social est affaire de priorité.

Dans la revue d'actualité de ce mois, quelques faits marquants relevés cette semaine. En vrac : - l'annonce faite par la Commission européenne de ses priorités pour 2006 visant à l'encadrement juridique des contrats de partenariat public-privé et le renforcement de la directive recours (les référés précontractuels), - la consultation de la Commission européenne sur avenir des services postaux (pour ma part, j'ai fait remarquer à cette institution que je trouvais le questionnaire trop orienté sur l'économie et pas suffisamment sur des questions de solidarité, mais je l'ai transmis), - l'arrêté du 5 octobre 2005 qui modifie les règles techniques et de sécurité applicables aux installations de gaz combustible et d'hydrocarbures liquéfiés situées à l'intérieur des bâtiments d'habitation ou de leurs dépendances, qui est immédiatement applicable (attention pour vos marchés en cours), - plusieurs contributions sur le rôle de l'assistance à maîtrise d'ouvrage, - des outils pratiques mis en ligne sur des sites internet pour calculer les index/indices, - des arrêts validant l'un, le recours au marché négocié sans mise en concurrence pour avoir utilisé un brevet exclusif (CAA, 24 janvier 2005, n° 00MA00010, Commune d'Allauch), l'autre, une analyse d'offres de marchés à bons de commande sans évaluation quantitative (CAA de Marseille,10 janvier 2005, n° 01MA01377, Commune de la Seyne-sur-Mer). Ces deux décisions méritent cependant d'être replacées dans leurs contextes propres et n'auront peut-être pas vocation à faire de nombreux petits, - la reconnaissance par le Conseil d'État, lors de deux arrêts du 4 novembre 2005, n° 247298 et 241299, Société Jean Claude Decaux, que les contrats de mobiliers urbains sont bien des marchés publics.

Sur ce dernier point, je savoure l'analyse que la Haute Cour a mené et qui correspond à celle que j'avais pu faire notamment sur ma revue d'actualité de mai-juin 2000. A l'époque j'étais bien seul pour défendre cette position.

Edito du  7 novembre 2005 - Les collectivités locales en mal de compétences

Parmi la jurisprudence recensée cette semaine, vous pourrez lire mes différents commentaires sur les effets de marchés passés sur la base d'une délibération illégale, comprenant un vice de compétence. C'est l'anéantissement des garanties et donc des assurances constructeurs et la certitude pour le titulaire du marché, que la faute commise par l'administration lui permettra d'être entièrement payé et sans que ne lui soient défalquées des sommes correspondant à la réparation de désordres apparus ultérieurement, et cela même des années après que le contrat ait été terminé.

Comme je l'avais déjà soulevé, les effets de l'arrêt du Conseil d'État, 13 octobre 2004, n° 254007, Commune de Montélimar, qui est venu sanctionné l'absence de délibération finale d'approbation d'un marché jusqu'à ce que l'ordonnance n° 2005-645 du 6 juin 2005 (relative aux procédures de passation des marchés publics des collectivités territoriales) permette désormais à l'exécutif local, sur délibération préalable, de pouvoir signer les marchés, va faire des dégâts pendant encore longtemps au profit des entreprise les plus indélicates et de leurs assureurs.

Mais ces problèmes de compétences sont loin d'être terminés :

-  L'ordonnance a été écrite à minima à mon grand dam, et ne règle pas tous les cas de figure, notamment les conditions posées par la loi MOP, et introduit une notion de "montant prévisionnel du marché" . Or, "marché" signifie selon la jurisprudence actuelle "contrat", donc "lot", et non projet ("opération" ou "ensemble homogène"). La compétence déléguée pourrait être remise en cause en l'absence d'estimation détaillée par lot, et  même si cette estimation est faite et même si globalement le projet se situe dans l'estimation budgétaire, il y risque d'annulation pour les lots qui excéderaient manifestement cette estimation, sauf à délibérer en final.

- Le projet de code de 2006 veut abandonner la notion de personne responsable du marché, tirant un rideau de fumée. Dans sa première rédaction, on ne sait plus qui assure l'ouverture des enveloppes de candidature et leur demande de complément, les mises au point,  la désignation des candidats d'un concours, la déclaration sans suite, etc.. De même perdure la lancinante question de la compétence pour  résilier un marché pour un motif d'intérêt général (dans ma revue, vous aurez la référence à une décision donnant compétence à l'exécutif, mais pour l'instant isolée, avec des pratiques divergentes).

Alors que l'État accentue la décentralisation, avec malgré cela une actualité brûlante marquant ses difficultés à assumer ses missions régaliennes, il est nécessaire qu'il dote les institutions locales de modes de fonctionnement fiables qui ne soient pas sujets aux revirements jurisprudentiels.

A suivre également le recours préjudiciel déposé devant la Cour de justice des communautés européennes, désormais enregistré sous le numéro C-220/05, qui aura le mérite d'éclairer l'encadrement juridique des nouvelles concessions d'aménagement. Peuvent-elles être requalifiées en marchés publics de concession de travaux. Voire même, le concessionnaire ne serait-il pas un simple mandataire au vu de l'évolution récente de la jurisprudence.

A noter aussi, la publication de l'arrêté d'application permettant de dématérialiser le contrôle de légalité et la publication de deux nouveaux volets des Eurocodes.

Edito du  2 novembre 2005 - Tandis que le juge européen affirme l'existence d'un principe autonome d'égalité de traitement, les acheteurs publics français paniquent sur les attestations fiscales et sociales

La CJCE par un arrêt du 13 octobre 2005, affaire C-458/03, Parking Brixen GmbH,  affirme l'existence d'un principe général d'égalité de traitement sans qu'il ne soit besoin d'une mise en œuvre textuelle pour qu'il s'applique. Le principe de non-discrimination en fonction de la nationalité prévu par le Traité de la Communauté n'en est qu'une déclinaison. C'est la reconnaissance implicite d'un droit fondateur de l'Union européenne et transcendant, basé sur la culture commune des peuples, dont les implications juridiques à terme seront multiples. A cette occasion, le juge européen a tracé les contours plus exacts de la notion de "in house" qu'il applique non seulement aux marchés publics, mais également aux délégations de service public. En l'absence d'une définition juridique des services (économiques) d'intérêt général, qui rappelons le, était prévue à la quasi-défunte constitution européenne, les sociétés d'économie mixte n'ont pratiquement aucune chance de faire échapper leur prestations apportées aux pouvoirs publics, même en envisageant une réforme de leur statut avec un actionnariat uniquement public.

Mais des SEM publiques étaient-elles la solution ? Notre problème national ne résiderait-il pas plutôt dans notre multiplicité de pouvoirs locaux ?

Le décret n° 2005-1334 du 27 octobre 2005 relatif au travail dissimulé et modifiant le code du travail (deuxième partie : Décrets en Conseil d'Etat) est venu modifier le contenu des vérifications fiscales et sociales à opérer sur les prestataires/fournisseurs. Certes, la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie a rendu obligatoire cette vérification tous les six mois, mais il aussi d'autres modifications et à défaut d'adaptation du code des marchés publics, des textes d'application et des formulaires, les acheteurs publics pourront vite céder à la panique et on les comprendrait à moins pour un texte d'application immédiate. Voir l'explication dans ma revue d'actualité d'octobre avec le code du travail mis à jour.

Vous pourrez également apprécier le volume de la revue (bon appétit !) et vous constaterez aussi que justice n'est pas forcément synonyme d'équité. Au travers des différents jugements des juridictions financières, les erreurs faites par l'ordonnateur et ses services sont l'occasion d'enrichir la collectivité au détriment des malheureux comptables publics. C'est le paradoxe très amoral qui découle de la priorité accordée à l'efficacité du contrôle.

Edito du  24 octobre 2005 - Le juge européen redéfinit les règles de concurrence et le juge national sanctionne un fonctionnaire pour la mauvaise application des règles de communication des documents de marchés publics.

Le gouvernement publie le  premier décret de transposition des directives "marchés publics" pour les opérateurs de réseau  (dir. 2004/17/CE)

La CJCE par un arrêt du 20 octobre 2005, vient sanctionner l'État français pour avoir enfreint les règles de concurrence dans la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, avant qu'elle ne soit modifiée par l'ordonnance 2004-566 du 17 juin 2004.

Sont mis en cause les anciens mandats de délégation de maîtrise d'ouvrage, passés sans concurrence et réservés à des opérateurs publics ou sous dominante publique (comme les SEM).

Certes, la modification de ce texte effectuée par précaution dans le cadre de ce contentieux, rend l'effet de l'arrêt plus indolore, sauf en ce qui concerne les conventions passées sur la base de l'ancienne législation. Elles se trouvent désormais officiellement dépourvues de base légale.

Mais le juge profite de cette occasion pour réaffirmer encore une fois les principes de libre concurrence et de non-discrimination dans le domaine des services, qu'il s'agisse de la petite commande, des contrats de concession, et également des services allégés (ceux de l'article 30 du code des marchés publics). Sur ce dernier point, rappelons que Localjuris avait fondé une partie de son argumentation en annulation de l'article 30, le Conseil d'État dans son arrêt du 23/02/2005, préférant alors me donner satisfaction en n'invoquant que les moyens fondés sur une méconnaissance du droit interne. J''avais pris un peu d'avance sur la jurisprudence européenne.

Le juge européen précise le cadre des rares dérogations à l'application des principes européens, dont j'ai illustré quelques cas d'application.

Le juge admet que le mandat relève de la catégorie des services à procédure allégée.

Parmi les jurisprudences qui font frémir les acheteurs publics, je vous invite à lire l'arrêt du Conseil d'État du 4 juillet 2005 n° 269177 qui sanctionne par voie disciplinaire, un fonctionnaire qui a communiqué à un candidat des éléments touchant au secret industriel et commercial d'autres entreprises. Il n'avait pas "caviardé" les éléments sensibles du rapport d'analyse des offres. Dans son malheur, il a eu la chance que le juge pénal soit plus tolérant que les instances disciplinaires, mais ce ne sera probablement pas toujours le cas pour d'autres affaires.

Pour ma part, j'ai toujours été étonné jusqu'alors du manque de sensibilisation de l'ensemble des acteurs de la commande publique sur ce sujet et le peu de méthodologie apportée à leurs règles de communication. Compte tenu de l'importance de ce thème, je mettrai rapidement par voie dématérialisée, la formation que j'avais déjà assurée sur le sujet et qui faisait état des risques et de l'organisation à apporter.

A noter le décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à l'article 4 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics - J.O. n° 247 du 22 octobre 2005 page 16752 texte n° 24. Le Ministère a préféré scinder le texte du projet d'origine destiné à règlementer les marchés publics des personnes non soumises au code des marchés publics. Le décret ne concerne que la transposition propre aux entités adjudicatrices (opérateur de réseaux) de la directive 2004/17/CE. Les pouvoirs adjudicateurs (directive 2004/18/CE) attendront. Néanmoins, ce texte préfigure partiellement l'esprit des transpositions à venir, notamment pour le futur code des marchés publics, mais n'oublions pas que le régime des opérateurs de réseaux est beaucoup plus souple.

À noter également la mise en ligne d'une nouvelle annonce d'emploi et d'une demande de stage.

Edito du  17 octobre 2005 - L'actualité sous le feu de la concurrence

L'actualité cette semaine est marquée par l'application stricte des règles de la concurrence.

Quelques mots déjà sur les malheurs de l'opérateur historique France Télécom.

- La décision NOR: ARTT0500090S de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes n° 2005-0571 du 27 septembre 2005 fait le point de l'État de la concurrence dans le domaine de la téléphonie fixe dans un rapport de 117 pages qui passionnera les amateurs du genre. On notera que l'ARCEP va imposer à l'opérateur historique le respect de meilleures pratiques vis-à-vis de ces concurrents encore soumis largement au quasi-monopole de fait à l'accès aux réseaux de l'opérateur historique.

- Par ailleurs, la Commission européenne par une décision du 2 août 2005, publiée au JOUE du 14 octobre 2005 http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/l_269/l_26920051014fr00300041.pdf , vient de sommer l'État de se faire rembourser par France Télécom les différents allègements de taxe professionnelle dont l'opérateur a bénéficié pendant les années 1994 à 2003, pour un montant provisoirement évalué entre 798 millions et 1 140 millions d'euros. La commission estime que cet allègement fiscal était une aide de l'État déguisée et donc illégale.

En toute logique et sauf tour de passe-passe étatique, cette somme devrait revenir aux collectivités locales (sauf frais de recouvrement et d'établissement des rôles). Les élus locaux ont donc à veiller aux grains.

 On notera avec grand intérêt les avis (publiés tardivement au BOCCRF) et décisions du Conseil de la concurrence

- l'avis n° 03-A-14 du 25 juillet 2003, qui marque la position très réservée du Conseil de la concurrence vis-à-vis des séries de prix à utiliser dans les marchés publics.

-  l'avis n° 04-A-12 du 30 juin 2004 relatif à un projet de décret modifiant les missions exercées par l’Institut géographique national (IGN) qui dresse une doctrine quant à la définition du "service d’intérêt économique général"

- les multiples condamnations pour ententes égrenées, dont la plus scandaleuse est celle relative au transport public.

Voir les anciens édito (attention à l'édito spécial du 11/10)

Edito spécial du 11 octobre 2005 - A la recherche du niveau de publicité adéquat !

Le Conseil d'État, par un arrêt du 7 octobre 2005, n° 278732, Région Nord-Pas-de-Calais, mis en ligne sur Legifrance et publié au Lebon, vient de sanctionner la passation d'un marché destiné à des programmistes et évalué à 35.000 euros, dont l'avis d'appel public à la concurrence été publié dans un journal d'annonces légales régional et sur le site internet de la région. La Haute cour estime que "compte tenu de l'objet du marché, ces mesures ne permettaient pas d'assurer une publicité suffisante auprès des programmistes ayant vocation à y répondre de telle sorte que soient respectés les principes de libre accès à la commande et d'égalité de traitement des candidats." C'est le début d'une construction jurisprudentielle des bonnes pratiques en matière de publicité qui doit coller à l'état de la concurrence. Dans mon commentaire sur cet arrêt sur ma revue d'actualité, vous trouverez également une réflexion sur la notion d'offre économiquement la plus avantageuse. Cette notion doit-elle s'arrêter uniquement à la passation même du marché ou doit-elle avoir une approche plus globale ?

En matière de publicité, les nouveaux formulaires européens naissent sous de mauvais hospices. Un exemple mis en ligne sur le site européen simap est un condensé des erreurs à ne pas commettre. A une lecture rapide j'en ai relevé trois. Il est fort probable que cette contribution soit retirée rapidement, l'OPOUE (ex OPOCE) ayant pris une initiative malheureuse et non concertée. Souhaitons qu'un guide explicatif complet soit rapidement disponible et qu'un modèle d'avis puisse être compatible avec les obligations de publicité de niveau adéquat pour les commandes publiques non soumises aux directives de marchés publics. N'oublions pas que l'art. 37 "Publication non obligatoire" de la directive 2004/18/CE précise que "les pouvoirs adjudicateurs peuvent publier conformément à l'article 36 des avis concernant des marchés publics qui ne sont pas soumis à une publication obligatoire prévue par la présente directive." Sont donc notamment concernés les services à procédure "allégée" de l'annexe IIB de la directive 2004/18/CE (équivalent à l'article 30 du CMP), les commandes sous le seuil de l'appel d'offres. Comme les avis à publier au JOUE s'effectuent désormais sur des modèles électroniques, il faudra bien que l'Europe crée des modèles suffisamment souples pour s'adapter à l'ensemble des situations. L'Europe travaille actuellement sur cette question. Enfin, ce modèle pourrait également être utilisé pour les autres types de commande publique où le niveau de publicité adéquat européen s'imposerait en application des principes du Traité de l'Union (cf. CJCE, C-231/03 du 21 juillet 2005, Coname - cf. mon édito spécial du 6/10/2005) : concession de services, concessions d'aménagement, commande d'emprunts et de produits financiers (si tant est que ces derniers ne soient pas des marchés publics !). Comme ce ne sont pas des "marchés publics" au sens même de l'article 36 de la directive 2004/18/CE, espérons que le JOUE reste néanmoins gratuit.

Sur le coût de la publicité, soulignons que les difficultés juridiques à trouver un niveau de publicité adéquat est largement pollué par la démarche politique nationale visant à trouver dans les annonces légales, un moyen de financer indirectement la presse. Il suffirait, de rendre gratuit et obligatoire la publicité au BOAMP comme le fait le JOUE, associé à un bon moteur de recherche incorporant le code CPV et avec un service d'alerte pour que le problème soit définitivement réglé à la satisfaction des acheteurs publics, comme des entreprises. Tous les marchés nationaux regroupés dans une seule plateforme ! La seule dispense pourrait concerner les marchés d'un montant inférieur à 4.000 euros. Le coût d'un tel produit est marginal, alors arrêtons de faire du bricolage qui nuit à la transparence, à l'efficacité et àç la bonne gestion des deniers publics.

Edito du 10 octobre 2005 - Bientôt la version 2 du projet de code des marchés publics de 2006 euro-compatible ?

Le MINEFI vient de faire un tour de table européen pour présenter son projet de code des marchés publics pour 2006. C'est une excellente initiative. Combien de fois ai-je pesté contre un défaut de concertation avec les instances européennes, sources de multiples incompréhensions, de conflits, et donnant une image désastreuse de nos institutions.

Il ne nous reste donc plus qu'à attendre quelques jours pour la mise en ligne du nouveau projet, qui, rappelons-le, devra être réorganisé en reprenant la logique de la codification actuelle.

Quant au projet ambitieux de codification de la commande publique, il n'est plus d'actualité. Cela n'est pas étonnant. Déjà, transposer les nouvelles directives de marchés publics 2004/17/CE et 2004/18/CE n'est pas une mince affaire. Par ailleurs, l'Europe se penchant vers un encadrement des concessions de services et des services d'intérêts généraux, il est prudent d'attendre.

D'autant plus que la notion de commande publique est large, et sa définition même n'est pas sans poser de réelles difficultés.

A lire aussi dans la revue d'actualité de cette semaine la publication des normes NF EN 1992-1-1 et NF EN 1992-1-2 transposant l'Eurocode 2 (calcul des structures en béton). Eh oui, il n'y a pas que les juristes-acheteurs publics qui sont concernés par les avances européennes. Les techniciens-ingénieurs aussi. Consolons-nous, tout ceci est pour la bonne cause. Les outils mis en place, qui nécessiteront un bon apprentissage, vont dans une logique d'harmonisation européenne et de bonne gestion de l'achat.

Quant au forum "libre" de Localjuris, ses utilisateurs qui en reprennent vaillamment les rênes l'on baptisé AgoraPublix. Un forum spécialisé sera ouvert prochainement pour les futurs utilisateurs de ma nouvelle formule.

Attention, un édito spécial a été publié le 6 octobre 2005 - Pour voir les anciens éditos

Edito spécial du  6 octobre 2005 - La grande chambre de la Cour de justice des Communautés européenne affirme l'application directe des principes du Traité de l'Union à l'ensemble de la commande publique.

Dans l'affaire CJCE, C-231/03 du 21 juillet 2005, Coname, le juge européen  affirme l'application directe des principes du Traité de l'Union pour les concessions de services. Mais les principes tels qu'invoqués, trouvent également à s'appliquer à la transversalité de la commande publique non régie par les directives européennes de marchés publics. Elle fait appel au respect des libertés fondamentales du Traité de l'Union. Au titre de ces libertés fondamentales, le juge considère que l'attribution de cette commande en l'absence de toute transparence, qui est susceptible d'intéresser également une entreprise dans un autre État membre, est une discrimination à sanctionner, moins qu’elle ne se justifie par des circonstances objectives. L'avocat général cite parmi les exemples : les droits exclusifs, les situations d'urgence, la protection des intérêts essentiels de la sécurité nationale.

L'arrêt est d'autant plus remarquable, qu'il admet qu'une entreprise puisse se prévaloir du non-respect des règles de concurrence transfrontalière, pour une commande passée sur son propre sol national

Le seuil du montant de la commande devant respecter ces principes ne se rattache pas aux seuils des directives européennes. Il suffit que le montant soit suffisant pour intéresser des entreprises membres d'autres États de l'Union. il peut être très modeste et varier selon le type d'achat.

La petite commande est donc concernée, de même que la commande publique d'emprunt et de financement (si tant est que la directive 2004/18/CE considère qu'elle soit réellement exclue de l'application du code des marchés publics), les services allégés de l'article 30, les contrats exotiques, les achats d'énergie auxquels se greffe la question de l'application du code des marchés publics à horizon juillet 2007 (ouverture complète à la concurrence). Notons que la présente affaire concernait un contrat d'entretien, de distribution et de surveillance d'un réseau de gaz méthane.

Les conclusions très intéressantes de l'Avocat général Christine Stix-Hackl, fournissent un code pratique des bonnes conduites à tenir.

Je sais que certains de mes stagiaires ont pu trouver que mes introductions sur l'application des principes généraux de la commande publique trop riches à leur goût. Mais c'est sur l'application de ces principes qui assurent la libre circulation des marchandises et le libre établissement des entreprises au regard de comportements irrespectueux d'acheteur publics que la jurisprudence va se développer. Le cas invoqué par la CJCE en est l'illustration. Dans la foulée et à plus ou moins long terme, il est fort probable que l'application des droits de défense des entreprises dans le cadre de la mise en œuvre du référé précontractuel soit renforcée. Mais c'est un autre sujet sur lequel je risque d'être trop bavard.

Cette jurisprudence a aussi confirmé l'arrêt CJCE Stadt Halle 11/01/2005, C-26/03 qui soumet à la concurrence les contrats passés avec les sociétés d'économie mixte, du fait qu'une partie de leur capital soit ouvert au secteur privé.

Vous trouverez les références

Edito du 3 octobre 2005 - Les nouveaux formulaires européens publiés. (mes lecteurs m'excuseront pour les coquilles d'origine - c'est le texte tapé au kilomètre qui était sorti)

Les nouveaux formulaires standards viennent d'être publiés au JOUE du 01/01/2005. Ils ne rentreront en application que lorsque le code des marchés publics transposera les nouvelles directives. Rappelons néanmoins que le décret  modificatif à déjà transposé les directives pour les marchés de service de l'article 30 du Code des marchés publics. Notons au passage qu'aucun de ces formulaires n'est réellement adapté à la passation de cet article, puisqu’aucune rubrique spécifique n'est créée. La faute en provient de l'annexe VII de la directive 2004/18/CE qui n'en prévoit pas explicitement la mention. C'est la même difficulté pour l'obligation faite par l'OPOCE (pour le JOUE) de publier les avis non obligatoirement soumis aux directives de marchés publics, tels les marchés de niveau national (cf. art 37 de la directive 2004/18/CE). Actuellement, les publications des marchés de services allégés se font en pratique sur la rubrique procédure négociée (alors que la négociation n'est pas une obligation) et expliquant la procédure en rubrique "autres informations". Il y a donc lieu de continuer, mais sur la base des nouveaux formulaires. Pour les procédures formalisées, il faudra donc attendre la parution du nouveau code et que l'adaptation que l'on souhaite simultanée des formulaires du BOAMP, qui ne peuvent contenir d'autres renseignements que ceux des formulaires européens, pour les procédures européennes. Un formulaire de saisie unique BOAMP et OPOCE était envisagé par le MINEFI.

Ces formulaires vont probablement soulever de nombreux écueils juridiques. - Comment renseigner les activités principales du pouvoir adjudicateur ? - Selon cette annexe, la valeur estimée de l'accord-cadre doit être complétée ; cette obligation n'existe pas pour les autres procédures, si tant est que la quantité ou l'étendue globale soient suffisamment parlantes, alors que cela ne ressort pas clairement du formulaire. - Les modes d'appréciation des capacités des candidats devront être détaillés notamment pour les formalités nécessaires pour leur évaluation. Cela ne sera pas une mince affaire pour statuer sur les équivalences de certification.

A noter que : - Les marchés réservés ont été introduits (CAT, ateliers protégés) - En cas d'élimination progressive des candidats en négociation ou dialogue compétitif, il faudra le mentionner. - Les voies de recours devront être détaillées.

Dans la revue d'actualité de septembre, vous verrez plusieurs arrêts sur les implications de la sous-traitance lorsque le titulaire est en faillite et les effets des garanties et condamnation in solidum lorsque le juge fait une sorte de raccourci financier des indemnités. Cette jurisprudence n'est pas neutre lorsque l'une des entreprises vient à disparaître.

Quant au projet de code des marchés de 2006, le MINEFI a annoncé une nouvelle version à soumettre en concertation reprenant la numérotation du code de 2004. J'attends donc cette version avant de produire les commentaires.

Edito du 26 septembre 2005 - Le Comité économique et sociale européen dresse le bilan de l'économie de marché et promeut le développement durable et le service public "à la française". Voir également la contribution sur la reprise du forum.

Cette semaine vous pouvez lire dans la revue d'actualité les intéressantes contributions du Comité économique et social européen (représentant des acteurs économiques et sociaux) qui permettent de mieux comprendre le rôle de nos institutions européennes et l'avancée du débat sur l'évolution du service public. L'Europe a eu un rôle éminent dans la lutte contre la concentration des entreprises, la répression des ententes et le maintien d'une concurrence non captée par les grands groupes.  Toute notre législation du droit de la concurrence y est dérivée et évite les abus de positions dominantes. Ces effets en matière de marchés publics se font d'ailleurs sévèrement sentir au travers des lourdes condamnations que peut prononcer le Conseil de la concurrence.

Le rôle de l'Europe a été également éminent en matière de normalisation, dans le cadre d'une politique de développement durable : limitation des pollutions, essor des écolabels. Vous trouverez également une intéressante étude du CESE sur la géothermie.

Le CESE a également fortement milité pour une définition des services d'intérêts généraux plaçant le citoyen au cœur du service public, défendant la liberté des collectivités locales quant aux choix du mode d'organisation en régie ou en délégation de ces services, prônant en fait le concept de service public à la française dont on trouve tous les ingrédients. Elle s'est opposée à la directive dite "Bolkenstein" sur ces effets potentiels de dumping social dans un contexte européen non suffisamment harmonisée en matière de politiques fiscales et sociales. Ont sait que cette directive qui prévoyait l'application du droit du travail du pays d'origine du travailleur lorsqu'il intervient dans un autre État de l'Union, a depuis été mis au placard.

Mais quel regret que ces contributions de la 414ème session plénière qui datent des 9 et 10 février 2005 n'aient été publiées que sept mois après, alors qu'elles auraient pu enrichir utilement le débat sur l'adoption de la constitution européenne. La définition des services d'intérêt général préservant l'accès des citoyens à un service de qualité, universel, permanent, accessible gratuitement ou à des prix modiques, commençait à trouver un consensus politique. Seulement cette définition devait être mise en œuvre par la loi européenne selon le projet de Traité constitutionnel. Mais aujourd'hui, que va-t-il rester de ce débat ?

Concernant les marchés publics, les nouveaux formulaires européens d'avis de publicité sont attendus pour la fin le 1^er octobre 2005, avec application à compter du 21 octobre pour les États ayant transposé les nouvelles directives de marchés. À cette occasion, le MINEFI a pu rappeler que les transpositions étaient prévues dans le courant du mois d'octobre pour les organismes non soumis au code des marchés publics, mais au droit européen des marchés publics, et avant le 31 janvier 2006 pour les administrations soumises au code.

Reste que plusieurs modifications au code ont expressément fait référence aux nouvelles directives européennes 2004/17/CE et 2004/18/CE, notamment celle concernant les services allégés (art. 30 du code des marchés publics). Pour ces derniers, la logique de la politique de la commission européenne voudrait que les formulaires de publicité comprennent le recours à cette forme de publicité lorsque la pertinence de la publicité rend évidente la nécessité de publier au JOUE. Dans ce type de procédure, c'est bien à compter du 21 octobre 2006 qu'il faudra utiliser ces nouveaux  formulaires.

À compter de ce milieu de semaine, Localjuris publiera progressivement des commentaires sur le nouveau projet de code des marchés publics. Nous irons progressivement, vu l'ampleur de la tâche.

 Côté forum, je souhaite que cet outil de travail puisse être approprié en priorité par les praticiens publics. Sa tâche de gestion ne peut plus être matériellement assurée par la petite structure de Localjuris, en considération du développement de son nombre d'utilisateurs. Son poids de gestion pourrait remettre la qualité globale de l'expertise de Localjuris qui ne souhaite pas devenir une grosse boutique. Je fais donc appel à contribution dans le forum pour que la gestion de cet outil passe dans des mains bienveillantes et non mercantiles.

Edito du 19 septembre 2005 + 22/09 - Enfin, la démonstration de la nouvelle formule de formation à distance proposée par Localjuris Formation est en ligne.

Après avoir passé quelques nuits blanches sur les procédés de développement, vous trouverez en ligne gratuitement un premier module sur l'achat public de la formation continue du personnel des administrations (environ 6 heures). Il est complet à l'exception des corrigés d'exercices (attendre pour cela la formule payante).

Les conditions de tarification seront prochainement précisées, car elles dépendent notamment de solutions techniques d'hébergement en gros volume.

Sur la démonstration, la vidéo est en basse qualité dans un environnement austère et l'animateur dont on ressent une certaine fatigue après s'être battu longuement contre la technique, a du jouer de nombreuses fois le sketch de Muriel Robin sur le thème de l'annonce du répondeur. Bref, c'est un galop d'essai.

Néanmoins, la formule proposée devrait être la suivante, sous réserve des contraintes de développement et leur coût.

La montée en régime se fera progressivement.

Au départ, les modules journaliers de formation, y compris les corrections personnalisées, les mises à jours et les inscriptions à une aide spécialisée pour chaque formation souscrite pour un an devrait avoisiner les 60 euros.

La formule d'abonnement sera mise en place probablement dans le courant du mois de l'année prochaine. Elle suppose par ailleurs un encadrement très particulier, notamment pour pouvoir relever des fonds de formation pour ceux susceptibles d'en bénéficier.

Le commencement de commercialisation des modules devrait commencer fin octobre avec une offre se diversifiant au fur et à mesure.

La solution de diffusion des modules de formation n'est pas encore tout à fait définie. Elle s'effectuera probablement par le biais d'espace de téléchargement avec rapatriement sur l'ordinateur du stagiaire.

Maintenant bonne formation sur la démo * en consultation en ligne (les futures versions seront téléchargeables et reproductible sur un cédérom et moins austères).

Edito du 7 septembre 2005 - La commande publique et l'horreur du vide.

Rappelons que l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 a vocation à appliquer au  1er septembre 2005, le droit communautaire de la commande publique aux pouvoirs adjudicataires et entités adjudicatrices qui ne sont pas soumis au code des marchés publics. Or ce texte qui pose les principe est une coquille vide sans les décrets d'application promis.

Mais le plus cocasse est que ce texte a vidé son prédécesseur, la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991, à cette même date du 1er septembre, de son article  9 qui faisait référence aux décrets portant définition des procédures.

Des milliers d'entités publiques et privées se trouvent donc face à un vide juridique et sans procédure d'attribution. La France est donc actuellement en infraction notoire de transposition des anciennes et nouvelles directives européennes. Les sages appliqueront le principe de la permanence du droit, mais cela fait quand même mauvais effet.

Un autre vide nous attend, et celui-ci pour les acteurs concernés par le code des marchés publics et sa réforme en cours :  la disparition de la notion de personne responsable des marchés.

En fait, les articulations entre les articles 5 et 20 du code des marchés publics ont mis en lumières les dysfonctionnements de l'organisation des hautes structures de l'État, incapables de gérer la responsabilité de l'acheteur au travers de la dilution des pratiques de délégations de signature. Une lecture édifiante de la Circulaire n° 2005/007 du 14 avril 2005 (fiche 3), Bulletin officiel du ministère de la culture et de la communication de mars et avril 2005, met à jour cette pagaille.

Le ministère des Finances préfère donc va donc mettre son mouchoir dans sa poche et cacher ce sein qu'il ne saurait voir. Si le ministère pense résoudre les difficultés ministérielles internes par la politique de l'autruche, cette disparition est très mal venue dans les administrations régies par une double autorité : une exécutive et l'autre délibérative. Le projet de code ne permet plus de savoir qui fait quoi. Les fonctionnaires et élus locaux sont au contraire avides de clarté dans leurs responsabilités, mais redoutent les jurisprudences sévères sur le partage des compétence qu'ils essuient depuis de longue date (comme pour l'épisode "commune de Montélimar).

Parmi les problèmes, on ne sera plus qui aura autorité pour :
- ouvrir les enveloppes de candidature et leur demande de complément
- désigner les candidats d'un concours
- déclarer sans suite
- résilier un marché, etc.
On ne sait même plus dans le projet de réforme qui fait préciser ou compléter la teneur des offres en appel d'offres (la CAO ou son Président ? )
 

Pour prendre un sujet plus léger, quelques nouvelles de Localjuris. Après plus de trois semaines d'aménagement de bureaux ou son gérant s'est investi personnellement dans les papiers peints, peintures, et divers déménagement entre étages et aménagement de mobilier et d'informatique (quand on pratique les marchés publics, il faut avoir des connaissances polyvalentes de terrain), il commence à sortir de son mausolée de tout-en-carton. 25 ans d'archives documentaires à reclasser, ce n'est rien...

Bref,  la présentation du détail de la formule de formation à distance à petit prix à mettre en place en fin d'année prendra quelques jours, mais vous aurez droit prochainement en accès libre en test, un module portant sur l'achat public de formation... La présentation critique du projet de code 2006 prendra aussi également un peu plus de temps.

Edito du 29 août 2005 - Alors que l'on attend encore les décrets d'application pour mettre en œuvre au 1er septembre l'ordonnance du 6 juin 2005 (application du droit européen de la commande publique pour les non-soumis au CMP) , les services allégés de l'article 30 du code des marchés publics sont réformés avant l'heure de la grande réforme.

Pressé par le temps et surtout par le Ministère de la Culture, le gouvernement a anticipé sur la réforme du code de 2006 en organisant la passation des marchés de services dits allégés (ou sous surveillance selon le jargon communautaire).

Détaillons le dispositif :

Sous 4.000 euros HT, l'article 30 du CMP ne régit pas ce type de marché. Il s'agit alors de marchés à procédure adaptée selon l'article 28 du CMP, avec la dispense de formalisation de la procédure visée à son dernier alinéa : "Toutefois, les marchés de travaux, de fournitures et de services d'un montant inférieur à 4 000 EUR HT peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence préalables."

 - À partir de 4.000 euros, l'acheteur public choisit  les modalités de publicité et de mise en concurrence en tenant compte des caractéristiques du marché, notamment de son montant, de son objet, du degré de concurrence entre les prestataires de service concernés et des conditions dans lesquelles il est passé.

Par ailleurs,  l'acheteur peut décider qu'un marché sera passé sans publicité, voire sans mise en concurrence, s'il apparaît que de telles formalités sont, du fait des caractéristiques du marché, manifestement inutiles ou impossibles à mettre en oeuvre.

 Cette rédaction est directement inspirée par les motifs exposés par le Conseil d'État dans son arrêt du 23 février 2005 n° 264712, 265248, 265281, 265343 ATMMP et autres (dont Localjuris Formation sur l'article 30 du CMP)

 "Considérant que, si certains marchés publics de service ayant pour objet des prestations ne figurant pas à l'article 29 du même code, peuvent être passés sans publicité préalable et même, éventuellement, sans mise en concurrence, en raison de leur objet ou de situations répondant à des motifs d'intérêt général, il ne saurait en résulter que tous ces marchés puissent être conclus sans respecter les principes rappelés par l'article 1er du code ; que, dès lors, le premier alinéa de l'article 30 ne pouvait, sans méconnaître les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, dispenser de façon générale la passation de tous ces contrats d'une procédure adéquate de publicité et de mise en concurrence "

 Ainsi, le ministère met en œuvre les principes de l'article 1er du code des marchés public, mais en laissant à l'acheteur l'entière responsabilité de choisir les méthodes appropriées.

 Ces marchés sont soumis aux dispositions suivantes du code des marchés publics

- Le titre I champ d'application et principes.

- Titre II dispositions générales, sauf normalisation (moins de 200.000 €HT) et formalisation du contenu du dossier de consultation

- Le Titre IV exécution du marché (Nota : regrettons que les paiements complets avant service fait ne soit pas permis, notamment pour les petites sommes et même en dessous de 4.000 euros puisque ce titre s'applique aussi aux marchés de l'article 28-I du CMP. Or cette rigidité vient contredire des instructions de la comptabilité, donc provenant du même ministère, telles celles récapitulées aux pages 11 et 12 de l'instruction codificatrice n° 05-027-M93 du 30 mai 2005, NOR : BUD R 05 00027 J, comprises également dans l'Instruction NOR : BUD R 05 00003 J, n° 05-003-M0 du 24 janvier 2005 relative au paiement à la commande par les collectivités locales et leurs établissements publics. Dans le cadre de cet article 30, on peut y voir l'inscription à des colloques (instruction n° 95-078-M9 du 21 juillet 1995), à des conférences ou à des formations ; les achats auprès de fournisseurs étrangers quand ceux-ci exigent le paiement à la commande ; les achats de chèques-vacances, les prestations de voyage.

- Le Titre V dispositions relatives au contrôle

- Le Titre VI dispositions diverses

- Les articles 43 à 45 et 51 du Titre III: vérification de la situation fiscale, sociale et sélection des candidats capable, et obligation d'accepter les candidatures en groupement.

 À compter de 230.000 euros HT de commande, l'acheteur doit au surplus :

- imposer le respect de la normalisation (art. 6 du CMP),

 - les soumettre en commissions d'appel d'offres pour avis à l'État ou pour décision dans les collectivités locales (art. 30 du CMP).

- respecter le délai de carence de 10 jours entre la date d'information des candidats du rejet de leur offre et la signature du marché (art. 76 du CMP. Nota : l'un des moyens du recours en Conseil d'État déposé par Localjuris Formation, non retenu à l'époque, mais les jurisprudences de la CJCE ont depuis abondé dans mon sens).

- les transmettre au contrôle de légalité et les notifier (art 78 du CMP à l'exception des contrats ayant pour objet la représentation d’une personne publique en vue du règlement d’un litige. Nota : à l'époque, l'un des moyens du recours en Conseil d'État déposé par Localjuris Formation, non retenu formellement comme motif annulation, mais s'imposant en application du CGCT ).

-  transmettre un avis d'attribution à l’Office des publications de l’Union européenne en indiquant si elle en accepte la publication et transmettre un avis dans les autres organes de publicité qui auraient été utilisés préalablement en avis de publicité (art. 80 du CMP)

 Remarquons que ne sont pas visés les articles du CMP du Titre III suivants :

- 75 sur la nécessité d'établir un rapport de présentation du marché.

- 77 sur la communication des motifs de rejets sur demande écrite dans un délai de 15 jours. Cette absence risque surtout de favoriser les candidats, puisqu'à défaut de cette initiative par l'administration, les règles générales de motivation des décisions individuelles de refus s'appliqueront et à défaut de motivation, les délais de recours seront prolongés, voire même jamais forclos (loi n° 79-587).

-  79 sur l'exécution qui ne peut débuter qu'après notification. Mais peut-on faire l'impasse ?

 La commande publique de représentation d'une personne publique en vue du règlement d'un litige (avocats) est désormais clairement assujettie aux mêmes règles de mise en concurrence et de publicité que les autres services allégés. Par contre, elle échappe à l'application des titres IV, V et VI du présent code ne leur sont pas applicables. L'article fait référence à la déontologie (cf. Conseil d'État 7 mars 2005, n° 274286, Communauté Urbaine de Lyon contre SCP Sartorio et associés en rubrique d'actualité de ce mois).

Edito du 22 août 2005 - Localjuris révolutionne la formation des marchés publics.

Comme je vous l'avais précédemment annoncé, Localjuris Formation va se lancer dans la voie de la dématérialisation des formations.

L'offre de service permettra de sortir du carcan de l'élitisme incontournable des coûts de la formation traditionnelle afin de pouvoir s'ouvrir au plus grand nombre et offrir une offre qui n'a pas d'équivalent pour l'instant.

L'ensemble de l'offre de formation se présentera sous forme de montages de supports de texte et de vidéo-son d'accompagnement, téléchargeables directement par les abonnés.

Ceux qui ont déjà assisté à l'une des formations ont déjà pu apprécier la qualité des supports distribués (voir les évaluations).

Le montant de l'accès à l'ensemble de l'offre de formation sera de l'ordre de 200 euros par stagiaire avec un service gratuit de mise à jour pendant une durée de douze mois.(donc 200 euros par ans). Les abonnés profiteront également de modules de formation qui se développeront au fur et à mesure des thématiques abordées. Des tarifs de groupes pour les grande collectivité sera possible.

Chaque module comprendra des exercices. Les corrigés seront individualisés et passeront par le canal du courriel, probablement accompagnés d'un commentaire sonore. Ce service individualisé est nécessaire à la procédure de validation retenue par la réglementation sur la formation à distance. Ceux qui l'utiliseront pourront alors bénéficier de la validation de chacun des modules concernés par la délivrance d'une attestation individuelle.

Bref, cette nouvelle formule permettra de faire baisser considérablement les coûts de la formation qui pourra même devenir moins onéreux que d'assister à des formations "gratuites" (bien que financées par cotisation obligatoire), du fait de l'absence de coût de déplacement et d'hébergement. Cette politique s'inscrit dans une logique de développement durable : pas de déplacement non souhaités, économie de temps, actualisation continue des modules, les stagiaires n'impriment que les fichiers qu'ils estiment utiles de conserver sur support papier.

Par ailleurs, les abonnés, dans la limite des places disponibles, pourront assister aux séances d'enregistrement de chaque module journalier mis en place. Ce service supplémentaire qui donnera lieu également à la délivrance des attestations, ne coûtera que 50 euros (comme les corrections à distance). Ces enregistrements auront lieu à Dijon au siège de la Société (à proximité de la gare SNCF), dans une salle équipée en informatique et internet haut débit (mon absence sur le forum cette semaine s'explique par le fait que j'aménage actuellement les locaux).

Enfin, chaque mois, une réunion pratique sur un thème de rédaction d'un cahier des charges d'un type de marché sera organisée. Les thématiques seront organisées à votre demande par le biais du forum. Dés que vous réunirez environ une dizaine de personnes intéressées, tant administratives que techniques, l'organisation sera programmée sur Dijon dans les quinze jours et j'en assurerai l'animation et effectuerai des recherches préalables. Seul un coût de 50 euros sera facturé par participant abonné inscrit. Une synthèse sera publiée sur le site pour les abonnés.

Le temps de mettre en marche l'ingénierie technique, cette nouvelle formule devrait être pleinement mise en place au pour le second semestre 2005. Le calendrier de la sortie du projet de nouveau code des marchés publics influera également sur le temps de mise en ligne.

Seul bémol pour les habitués, la partie du forum concernant les marchés publics sera alors réservée aux seuls abonnés. La raison en est fort simple. En appui des supports de formation les réponses de Localjuris seront en interactivité avec ceux-ci et organisés comme tels ; il ne m'est pas possible de gérer à la fois un forum d'appui des supports et un autre sans cette cohérence.

Edito du 9 août 2005 - Après quelques jours de repos (mais en ayant le projet de nouveau code des marchés publics dans ses bagages), Localjuris reprend son activité dans un contexte juridique toujours aussi évolutif.

Parmi l'actualité au journal officiel :

- La loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises, comprend plusieurs implications sur la commande publique, notamment en créant une nouvelle forme de prêt de main-d'oeuvre et en organisant la mise à disposition de la main-d'oeuvre étrangère. Il a apporté également un peu plus de cohérence dans le dispositif législatif du code du travail sur le travail dissimulé. Regrettons que le ministère ne se soit pas attaché à la même oeuvre de simplification sur les parties réglementaires. Un sérieux toilettage s'imposerait avant même que le décret de code des marchés publics pour 2006 ne soit publié. En effet, les renvois de ce projet aux articles règlementaires du code du travail deviennent de plus en plus incompréhensibles. Le code du travail renvoi lui-même à des dispositions du code des marchés publics d'avant 2001 !

Ce texte modifie aussi diverses dispositions du code de commerce sur les délits d'atteinte à la concurrence, mais qui auront peu d'effets sur la commande publique.

Ces deux parties de code ont été mises à jour dans la partie sources juridiques du site.

- L'ordonnance du n° 2005-855 du 28 juillet 2005 relative aux opérations funéraires étend la possibilité de déléguer espaces pour le dépôt ou l'inhumation des urnes ou la dispersion des cendres dans les cimetières

- L'arrêté NOR: SOCU0510825A du 15 juin 2005 renforce les critères de compétences des contrôleurs techniques des installations

Dans le cadre de l'intégration des directives européennes de marchés publics, vous trouverez en format texte, le projet de décret fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n°  2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

Quant à l'évolution du projet de code des marchés publics, Localjuris a adressé une MINEFI une première analyse, mais partielle du projet. Mais le temps imparti par le ministère pour la concertation (trois semaines à peine en période de congés) est manifestement insuffisant pour mener un travail de fond.

Il faut déjà concevoir que ce texte, sous l'influence du droit européen, comporte des modifications sur les techniques d'achat, dont l'ampleur dépasse largement les réformes des codes de 2001 et 2004.

Localjuris se fixe comme objectif de publier ses commentaires pour la fin du mois d'août.

A noter également sur le site une nouvelle offre d'emploi

Edito du 22 juillet 2005 à 2H 00 - La commande publique s’agrandit et s’encadre : bienvenue à la concession d’aménagement et au revoir aux aides illégales accordées aux gestionnaires de service public

Dans la revue d’actualité, vous trouverez commentée la loi du 20 juillet 2005 qui crée la concession d’aménagement. Elle apparaîtra comme une sorte de délégation de service public et soumet les délégataires à respecter le droit européen des marchés publics pour la réalisation de l’opération (la concession de travaux oblige !).

La commission européenne a publié son projet de décision visant à ne pas accorder d’aides aux services d’intérêts généraux au-delà de la simple compensation de leurs obligations de service public. Attention, il faudra probablement modifier les cahiers des charges des contrats de délégation de service public en cours de négociation et même adapter les contrats passés.

À noter également :

- le décret du 12 juillet 2005 qui modifie les règles de déontologie des avocats et aura une incidence avec le contenu de ces marchés publics très spécifiques,

- la publication de la décision du CE n° 267992 du 29 juin 2005, confirmant l’obligation objective de pondérer les critères de choix, sauf réelle impossibilité de les hiérarchiser. Mais ce ne sera pas une surprise pour mes lecteurs et stagiaires depuis longtemps « avertis »,

- la publication d’une nouvelle série d’infractions par la Commission européenne et leurs éventuelles incidences sur la commande publique française. A cet effet, vous trouverez sur Localjuris en rubrique droit européen, la publication annotée des différentes communications d’infraction.

- pour la bonne bouche, la mauvaise rédaction du décret n° 2005-818 du 19 juillet 2005 portant modification du décret n° 2001-797 du 3 septembre 2001 relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics.

Nota : ayant la légitime ambition de prendre 8 jours de congé à compter du 25 juillet 2005 (eh oui, tout arrive), je vais tâcher de terminer d’ici là mes observations (nombreuses) sur le nouveau projet de code de marchés publics. Mieux vaut prévenir que guérir. Donc mes activités sur le forum et épistolaires seront mises en sommeil jusqu’en début août.

Edito du 12 juillet 2005 à 2H 00 - Projet de nouveau code des marchés publics : l'analyse en marché

Comme vous le savez maintenant tous, le projet de "nouveau, nouveau, nouveau" code des marchés publics a été mis en ligne depuis plus d'une semaine.

Ce texte qui est un monument, nécessite un dépouillement minutieux, d'autant qu'il a vocation à régir la commande publique d'une façon durable, du moins peut on l'espérer.

Ce texte se consolide avec d'autres décrets d'application du code, probablement dans le cadre des prémisses de la future codification du code de la commande publique qui, selon la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit, devrait intervenir avant la fin du premier semestre 2006.

Cette version a le mérite d'introduire des outils souples issus du droit européen, comme les accords-cadre, qui permettront d'utiliser les anciens marchés à bons de commande à multi-attributaires, mais sans les limitations d'utilisations actuelles. D'autre part, sont introduits les systèmes d'acquisitions dynamiques (utilisation du catalogue électronique) permettant d'ouvrir la concurrence tout au long de la vie d'un marché.

La possibilité d'utiliser les petits lots en MAPA est permise pour les marchés infructueux, sans suite, et après résiliation en cours d'exécution.

D'autres formes de marché négociés conformément au droit européen sont admises : vente suite à liquidation, achat de fournitures cotées en bourse de matières premières.

J'ai eu notamment la satisfaction de voir réformer le dialogue compétitif, la phase de rédaction d'un cahier des charges, dont j'avais tant décrié le mécanisme sclérosant et non conforme au droit européen, a été supprimé.

Mais pour ma part, les principales innovations de ce code ne sont pas forcément là où les non initiés l'attendent, mais dans l'utilisation des techniques performantes du droit privé : - dans la rédaction des contrats, par la liberté de pouvoir formuler des spécifications techniques en terme de performances ou d’exigences fonctionnelles, - dans les négociations, affirmant la possibilité négocier en plusieurs phases éliminatoires. Or, c'est sur ces deux thèmes que la culture des acheteurs publics a le plus de mal à s'adapter (ceux qui ont suivi mes formations sur la négociation ne seront pas dépourvus, mais à l'époque, le message avait du mal à passer d'autant plus qu'il n'était pas formulé dans le code dans des termes aussi clairs.)

Mais tout n'est pas rose. La disparition du choix de l'offre économiquement la plus avantageuse des principes à l'art. 6 paraît cacher une nouvelle tentative de manipulation pour désencadrer les marchés de service à procédure allégée (ex art. 30 et nouvel art. 47), alors que le Conseil constitutionnel en a conférer une valeur constitutionnelle et le Conseil d'Etat un principe général de droit.

La disparition de la notion de personne responsable du marché peut faire resurgir des problèmes de compétence entre pouvoir exécutif et délibératif. . Si la nouvelle rédaction a corrigé certaines difficultés, elle en soulève d'autres et comporte quelques incohérences de jeunesse.

Bref, pour que Localjuris puisse mener sa tâche d'analyse la plus complète possible jusqu'à la fin juillet avant que la porte de la concertation par le MINEFI ne soit fermée, c'est un travail considérable d'analyse qu'il faut mener. Vous pouvez vous y joindre dans le thème du forum créé à cet effet.

Edito spécial 4 juillet 2005 à 14H 10. Le nouveau projet de code des marchés publics a été mis en ligne par le Minefi :  http://www.finances.gouv.fr/daj/marches_publics/site_actualites.htm . Saluons l'effort, de transparence, le Ministère ouvrant une adresse de courriel à l'intention des praticiens pour qu'ils formulent leurs observations jusqu'à fin juillet. Une nouvelle rubrique du forum de Localjuris va être ouverte sur ce thème.

Edito du 4 juillet 2005 à 3H 10 - Du nouveau dans les marchés publics de formation professionnelle

L'ordonnance n° 2005-731 du 30 juin 2005 relative à la simplification et à l'adaptation du droit dans les domaines de la formation professionnelle et de l'emploi. J.O n° 152 du 1 juillet 2005 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCX0500052R a modifié diverses dispositions du Code du travail, dispositions applicables aux administrations publiques lorsqu'elles financent par une subvention, ou passe un "marché public" de formation (précision comprise non dans le texte du Code du travail, mais dans le rapport de présentation de l'ordonnance au Président de la République.)

Le guide de passation des marchés publics de formation professionnelle que j'avais mis en ligne le 2 mai 2005, montrait toute la complexité du régime juridique. Sa lecture aura-t-elle influencé quelques axes de la réforme ?

Edito du 27 juin 2005 - C'est la reprise

Après une période surchargée, Localjuris reprend ses activités sur le site. Une nouvelle formule sera proposée pour la rentrée de septembre : un panier de formation par voie dématérialisée avec support et vidéo à petit prix sous forme d'abonnement avec forums spécialisés. Seules resteront sur catalogue des formations très spécialisées ou nécessitant une confidentialité des informations.

En actualité, les amateurs du genre apprécieront la déclaration du MINEFI intitulé "Décret du 27 mai 2005 : la philosophie du code 2004 s’applique aux emprunts" publié dans la lettre d'information  ministérielle du 21 juin 2005. Un petit chef d'oeuvre mêlant des affirmations osées (nous avons repris une retranscription exacte du texte communautaire), balayant d'un revers de la main la doctrine, prodiguant conseils et leurs contre-pieds dans un exercice de style savoureux :  mise en concurrence quand la situation le permet ou le justifie ...mais est-ce bien nécessaire en terme de qualité de l'achat ? Bref, comme d'habitude, les conseilleurs, ne sont pas les payeurs.

 Au travers de la jurisprudence, vous constaterez que dans de nombreux cas, les titulaires de contrats annulés omettent de solliciter l'enrichissement sans cause, perdant ainsi le bénéfice du paiement des dépenses qui ont été utiles à l'administration.

A noter sur achatpublic.com, le « chat » exceptionnel le 30 juin avec la Commission européenne sur les nouvelles directives marchés publics, en direct Bruxelles ! rendez-vous sur www.achatpublic.com/libreechange/communaute/chats. Hélas j'animerai au même moment une formation, donc il y aura un troublions de moins.

Edito du 13 juin 2005 - Les feuilles d'ordonnances poussent à la fin du printemps

Profitant lâchement de mes déplacements la semaine dernière, les journaux officiels du 7 et 9 juin se sont vengés par ordonnances qui, toutes, concernent de près ou de loin les marchés publics :

1 - L'ordonnance n° 2005-655 modifie les dispositions sur l'assurance-construction, avec un périmètre d'application en général plus restreint. Or, d'application immédiate, elle a donc forcément des effets économiques, non seulement sur les contrats passés, mais aussi sur les contrats futurs (certains cahiers des charges sont donc à réviser) et notamment sur ceux en cours de consultation. Pour une même consultation en cours, les prestataires les plus rapides et avertis pourront ne pas répercuter le coût correspondant sur leurs offres, contrairement aux autres.

2 - L'ordonnance n° 2005-655 relative au logement et à la construction peut avoir un effet indirect sur les opérations relevant de la loi MOP.

3 - L'ordonnance n° 2005-645 réforme le code général des collectivités territoriales, qui permet désormais la délégation préalable de l'exécutif local pour passer les marchés publics, sous réserve que la délibération comprenne la définition du besoin à satisfaire et le montant prévisionnel du marché à passer (précisions dont je ne suis pas étranger).

4 - L'ordonnance n° 2005-649 organise les procédures de mise en concurrence des personnes soumises au droit des marchés publics européens, mais non au code des marchés publics.

Attention, contrairement à la lecture apparente de ce dispositif, l'ordonnance s'applique aussi  aux établissements publics industriels et commerciaux - EPIC - conformément à la jurisprudence européenne et à l'instruction codificatrice de la DGCP n° 03-058-M91 du 13 novembre 2003. Sont également concernés les SEM, les associations financées majoritairement par des fonds publics, et autres organismes sous contrôle publics)

On notera avec amusement la différence de rédaction de l'art. 7-3° avec celle de l'article 3-5° du code des marchés publics sur les contrats d'emprunts et services financiers (cf. mon précédent édito).

Cette ordonnance consacre également les accords-cadre, attendus dans la prochaine réforme du CMP.

Concernant les associations, si, lorsqu’elles sont financées majoritairement par des fonds publics, elles relèvent de cette directive,  la Cour d'Appel de Paris vient de sanctionner leurs marchés passés en dehors de l'application du CMP lorsqu'elles ne sont que le faux nez de l'administration (CAA de Paris, 20 avril 2005, n ° 02PA02193

5 - L'ordonnance n° 2005-650 organise les nouvelles règles d'accès aux documents administratifs, qui vont influencer également la nature des documents à communiquer aux candidats réclamants. A noter que la loi renvoie à un décret la facturation possible des documents publics. Espérons que les textes officiels ne seront pas concernés, sinon les prix de formation deviendront exorbitants et beaucoup de sites juridiques par Internet souffriront (une atteinte possible à la liberté d'expression ?). Reste le problème des droits de diffusion à des tiers de cahiers des charges de marchés, qui n'est pas simple à traiter.

Sur les règles de communication des consultations juridiques commandées aux avocats, vous pourrez relever l'intéressant arrêt du 27 mai 2005, n° 268564, Département de l'Essonne qui s'écarte d'un précédent avis de la Commission d'accès aux documents administratifs.

5 - L'ordonnance n° 2005-647 a modifié le code des juridictions financières élargissant les modalités d'actions des juridictions financières

Notons que le Conseil d'État dans un arrêt du 1er juin 2005 vient de mettre un terme au feuilleton qui a longtemps occupé les acheteurs publics, en reconnaissant que les avis d'appel public à la concurrence n'ont pas à préciser le montant de l'opération et qu'au détour d'un avis de l'Avocat Général Jacobs présenté le 21/05/2005 sur l'affaire C-175/03, il insiste sur le respect des principes de mise en concurrence des marchés de services actuellement répertoriés à l'article 30 du CMP et par ailleurs comprend des intéressantes conclusions dans le domaine des opérateurs de réseaux notamment dans le domaine maritime.

Nota : la fin juin étant une période de suractivité pour Localjuris, les contributions sur le forum seront extrêmement limitées sur la période.

Edito du 30 mai 2005 - Nouvelle modification du code des marchés publics : les contrats d'emprunts et de financement sur la sellette

Le décret n° 2005-601 du 27 mai 2005 modifiant le décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics -  J.O n° 124 du 29 mai 2005 page 9494 texte n° 37, suite à l'annulation de l'article 3-5° du CMP par l'arrêt du Conseil d'Etat du 23 février 2003 n° 264712, ATMMP, le MINEFI à réintroduit le 3-5° ainsi rédigé " Aux contrats qui ont pour objet des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers et à des opérations d'approvisionnement en argent ou en capital, ou des services fournis par des banques centrales".

Or, quelle est la lecture de l'art. 16 de la directive 2004/18/CEE, sensée l'inspirer. "La présente directive ne s'applique pas aux marchés publics de services : ...d) concernant des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers, en particulier les opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs, et des services fournis par des banques centrales".

Ainsi, le "en particulier" après virgule, a été modifié par le ministère en "et à", sans virgule.

Quelle est la subtilité ?

La rédaction européenne du "en particulier" ne constitue qu'un sous détail de la notion de services financiers portant sur des produits directement négociables sur un marché financier (titres et autres produits financiers négociables). En effet, rien n'empêche les collectivités locales et leurs groupements d'émettre des titres de créances négociables en application de l'article L. 213-3 du Code monétaire et financier, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un organisme financier qui dans ce cas ne serait pas mis en concurrence. Les anciens de la finance publique se rappellent des emprunts obligataires "Villes de France" émis dans le début des années 1980 par le Crédit Local de France.

La rédaction européenne de la directive 2004/18/CE n'avait pas apparemment pour objet de soustraire au code des marchés publics les emprunts classiques et lignes de trésorerie, alors que la rédaction du code semble en faire une catégorie supplémentaire.

Quelques arguments en ce sens :

1- La déclaration de la Commission de l'Union européenne sur l'accord politique trouvé le 21 mai 2002 lors du Conseil « Marché intérieur » qui a prévalu à la rédaction des nouvelles directives, qui souligne en annexe du compte rendu de la session du Conseil :

EXTRAIT

Déclaration de la Commission au considérant 13 et à l'article 18, point d [Nota : devenu en final le considérant 37 et l'article 16)

« La Commission considère que les directives Marchés publics sont soumises aux obligations résultant pour la communauté de l'Accord sur les marchés publics, et interprétera donc ces directives d'une manière compatible avec cet accord.

De ce fait, la Commission estime que le consi­dérant 13 et l'article 18, point d), ne sauraient être interprétés comme excluant, entre autres, les marchés publics concernant les emprunts des pouvoirs adjudicateurs, notamment les collectivités locales, à l'exception de ceux faisant l'objet "de l'émission, de la vente et du transfert de titres ou autres instruments financiers".

De plus, la Commission rappelle qu'en tout état de cause au cas où les directives ne trouvent pas à s'appliquer, comme par exemple en dessous des seuils, les règles et principes du traité doivent être respectés. Conformément à la jurisprudence de la Cour, leur respect implique une obli­gation de transparence qui consiste à garantir un degré de publicité adéquat permettant une ouverture des marchés à la concurrence. »

2 - Cette interprétation est conforme également à la soumission au code des marchés publics de ces services, lors du financement d'une acquisition immobilière qui elle, n'est pas soumise au code

  Article3-3° du CMP Les dispositions du présent code ne sont pas applicables :

 3° Aux contrats qui ont pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soit les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles, ou qui concernent d'autres droits sur ces biens ; toutefois, les contrats de services financiers conclus en relation avec le contrat d'acquisition ou de location sous quelle que forme que ce soit, entrent dans le champ d'application du code ;"

 Cette exonération correspond à l'exonération au libellé de l'article 16 a) de la directive 2004/18/CEE.

La présente directive ne s'applique pas aux marchés publics de services :

 a) ayant pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens; toutefois, les contrats de services financiers conclus parallèlement, préalablement ou consécutivement au contrat d'acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, sont soumis à la présente directive;

 Cet article n'a de sens qu'en ce qu'il précise que, bien que ces acquisition sont par nature exclus du champs de la concurrence, les services financiers relèvent des procédures de droit commun : l'application du code des marchés publics. Dans ce cas, le crédit-bail doit être dissocié de l'acquisition et n'a plus une nature de fourniture, mais une nature de service de l'article 29 du CMP, et les emprunts conservent leur nature de services et relèvent également des procédures ordinaires de l'article 30 du CMP.

 Notons enfin, que le Commissaire du gouvernement, Didier Casas dans l'arrêt du CE du 23/02/2005 était très dubitatif : "Peut-on cependant le suivre [le MINEFI] lorsqu'il affirme que cet accord permet aux contrats d'emprunt de déroger à la règle commune ? Ce n'est pas sûr car nous observons que, pour leur part, les dispositions de l'annexe de cette nouvelle directive sont très comparables à celles de la précédente. Il y a là en tout état de cause une question d'interprétation du droit communautaire qui n'est pas absolument évidente.'

 Voilà donc un niveau champ de contentieux qui s'ouvre.

 Mais quoi qu'il en soit : en cas de nouvelle annulation, les banques se trouveront en situation de force pour annuler des contrats car il est for probable que les taux ne resteront pas à l'avenir dans un contexte aussi favorable.

 Et même dans l'hypothèse ou le juge viendrait à valider cette exonération, ces services sont bien de la commande publique devant la décision du Conseil constitutionnel n° 2003-473 DC - 26 juin 2003, les soumettant aux principes découlant de la Déclaration des droits de l'homme et rappelé à l'article 1^er du CMP.

Attention, il y a eu aussi un édito le 26 mai.

Edito du 26 mai 2005 - L'encadrement juridique de la commande publique étend son champ d'intervention

Jusqu'alors, peu d'administrations s'interrogeaient lors de la mise sous pli de leur courrier, sur le fait de savoir si l'envoi relevait de la commande publique ou du monopole postal. Or la loi n° 2005-516 du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales en réduisant le champ du monopole, va rendre nécessaire une telle analyse. Pour ne prendre que le cas du courrier, le monopole est restreint au courrier qui ne dépasse pas 100  grammes et à compter du 1er janvie