Archivage des anciens éditoriaux 2006 (quand je n'oublie pas de les reproduire) :
Edito du 18 décembre 2006 : Candidature et pièces exigibles : premier coup de semonce du Conseil d'Etat
Dans mon édito du 4 décembre 2006, je titrais "vers des critères transparents de sélection de candidature.". Certains ont pu à l'époque douter de son contenu et j'ai notamment échangé dans ma correspondance quelques arguments sur le sujet.
Or, l'arrêt du Conseil d'Etat désormais publié, n° 290712, 17 novembre 2006, Agence nationale pour l’emploi (ANPE), constitue en fait le premier coup de semonce annonciateur de ce que sera l'application de cette jurisprudence sous l'empire du Code des marchés publics de 2006 : lorsqu'une exigence de détention de documents (et donc de communication de ces pièces à la candidature) a pour effet d’être analysée au regard de critères de sélection des candidats, elle doit être objectivement rendue nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser.
Volontairement, le magistrat s'écarte dans un premier temps de l'analyse du bien-fondé d'une exigence de capacité basée sur un chiffre d'affaires minimum pour ne traiter spécifiquement des pièces que l'on peut exiger à l'appui de la candidature.
Compte tenu de l'importance de cet arrêt à publier au recueil Lebon, j'ai mis en ligne dans ma revue d’actualité mon analyse en tirant les conséquences sur les marchés à passer sous l'empire du Code des marchés publics de 2006. Vous constaterez comment a été habile la rédaction de ce Code par rapport au droit européen. En soustrayant l'expérience des candidats, de l'examen des capacités techniques et financières, seules ces dernières capacités lorsqu'elles sont demandées, sont soumises à l'expression d'un minimum liée et proportionnée à l’objet du marché qui doit être portée à la connaissance des candidats dès l'avis de consultation lorsqu'il existe. Les pièces de candidatures sur les capacités ne peuvent être sollicitées qu'au titre de l'expression de ce minimum, dans la logique de l'arrêt du Conseil d'Etat (mes stagiaires ne seront pas surpris). Ce n'est pas le cas des références qui selon le Code, en tant que reflétant l'expérience des candidats, ne s'inscrivent pas dans une expression minimale de capacité. Ce dispensatif est pleinement applicable aux marchés à procédure adaptée dès que le seuil de 4.000 euros HT atteint.
Lorsque j'interviens en formation, je n'ai eu de cesse de mettre en garde contre le profond changement culturel du Code des marchés publics 2006. Ce n'est plus uniquement un Code qui organise l'adhésion aux clauses de l'administration, mais un Code qui oblige les acheteurs publics à maîtriser la porter économique de toute restriction à la concurrence qu'ils sont susceptibles de mettre en oeuvre. Le respect des formalités, déjà complexes à appréhender, ne suffit plus à garantir un achat valide aux yeux du juge qui n'hésitera pas à réclamer des comptes à l'administration et à leurs gestionnaires.
A noter également cette semaine,
- l'arrêté NOR: ECOM0620016A du 8 décembre 2006 pris en application de l'article 133 du code des marchés publics qui harmonise le seuil minimum de publication annuelle des marchés à 4.000 HT avec celui de l'article 28 du CMP. A titre des allégements de formalité, un seuil identique serait également le bien venu pour réclamer les attestations sociales et fiscales au titre du Code du travail (actuellement à 3.000 € TTC) et pour le paiement direct des sous-traitants (600 € TTC, seuil jamais révisé depuis la loi du 31/12/1975 sur la sous-traitance alors qu'à l'époque exprimé en franc, on pensait déjà que sa modestie résultait d'une erreur de plume),
- Pour les acheteurs de la défense nationale, la Communication interprétative COM(2006) 779 final du 7 décembre 2006 sur l'application de l'article 296 du traité dans le domaine des marchés publics de la défense.
Nota : j'ai mis un peu d'ordre dans les arrêtés et décrets, en faisaient une rubrique d'archive pour ceux abrogés.
Rappel : proposition de Localjuris de réforme du CGCT
L'avenir des activités de Localjuris
Comme vous avez pu le constater, le catalogue de formation pour 2006 n'est pas encore mis en ligne. La raison est que Localjuris va réorienter ses activités. La priorité va désormais se porter vers de la diffusion de documentation. Je dois terminer la rédaction d'un Code des marchés commenté avec un comité d'auteurs et nous ne sommes pas en avance. Il s'agit d'un réel défi car son approche très exigeante et non conventionnelle a pour corolaire la dispense d'une énergie considérable. Par ailleurs, Localjuris va s'engager dans la diffusion d'une revue de jurisprudence commentée au début de 2006. En effet, le nouveau Code des marchés publics se construira essentiellement par la jurisprudence et la diffusion la plus économique de l'information réside déjà dans l'écrit, forcément plus abordable que des formations.
Par ailleurs, la formation est physiquement très exigeante pour l'organisme et pour ma part, un temps de récupération est nécessaire pour maintenir une qualité.
Les actions de formation seront donc réduites et ne recommenceront en inter qu'au printemps 2007. Un thème cher à mon cœur sera traité : l'organisation de la commande publique dans le processus de management. En effet, trop d'organismes publics vont à la commande publique la fleur au fusil en ne se dotant pas d'outils indispensables d'organisation et de professionnalisation.
Enfin, j'envisage à terme de fédérer les individuels de la formations en commande publique qui le souhaitent dans une mise en commun d'expériences, de moyens et de suivi de qualité (inutile d'inventer chacun la lune).
Edito du 10 décembre 2006 : Attention à vos sites Internet !
A l'occasion de l'arrêté du 24 octobre 2006 fixant les règles de compétence de la commission des marchés d'Electricité de France paru au JO n° 284 du 8 décembre 2006 et de la loi , j'ai eu la curiosité de faire un petit tour sur le site des marchés d'EDF. Quelle ne fut pas ma stupeur de constater qu'EDF faisait toujours référence à la Directive 93-38 CEE du 14 juin 1993 relative à la passation des marchés dans les secteurs de l'eau, et non à la directive 2004/17/CE qui s'y est substituée : http://www.edf.fr/53773i/Accueil-fr/Fournisseurs/Devenir-fournisseur/Comment-se-porter-candidat-.html (consultez-le rapidement, car je pense que la réaction va être rapide. Extrait :
"Comment se porter candidat ? Les marchés d'EDF sont soumis, au delà d'un certain montant, à la réglementation européenne de la Directive 93-38 CEE du 14 juin 1993 relative à la passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications et complétée par la directive 98-4 CEE du 16 février 1998.
En particulier, les marchés dont le montant dépasse le seuil de 400 000 € pour les fournitures et les services et 5 000 000 € pour les travaux nécessitent un avis de publicité européen. "
Or, la directive 2004/17/CE applicable aux entités adjudicatrices, a été transposée pleinement depuis la parution du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 en application de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 (donc depuis 14 mois !) et par ailleurs, les seuils reproduits ont déjà été révisés plusieurs fois.
Cette incohérence est d'autant plus gênante que cette indication non datée est en entête du site d'accès servant ensuite de portail réservé aux fournisseurs qui iront lire les avis et se faire référencer. Cette information juridique participe donc à l'acte de publicité et de mise en concurrence. En outre, au jour où j'écris ces lignes, je n'ai pas trouvé de documentation juridique sur l'accès réservé aux fournisseurs qui viendrait contredire cette information erronée (la recherche sur "2004/17" ne produit aucun résultat). Or, les droits des entreprises ont été modifiées et dans le cas d'espèce, ces modifications ne sont pas qu'anodines.
Cet exemple met en exergue les problèmes de mise à jour des informations juridiques d'accès à la commande publique sur les sites Internet institutionnels. Elle laisse une porte ouverte au contentieux et il m'est déjà arrivé plusieurs fois d'alerter des collectivités sur l'obsolescence de leurs informations. Le risque d'annulation de la procédure sera d'autant plus grand que le site internet sera utilisé comme "profil d'acheteur" en application des nouvelles directives de marchés transposées. Il sera alors pleinement considéré comme une forme d'expression d'avis de publicité sur lesquels s'appliqueront les mêmes règles de formalisme que celles touchant tout avis d'appel public à la concurrence.
Nouveaux médias, nouveaux risques de contentieux.
Rappel : proposition de Localjuris de réforme du CGCT
Edito du 4 décembre 2006 : vers des critères transparents de sélection de candidature.
Le code des marchés publics de 2006 à son article 45-I impose désormais que « Il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacités liés et proportionnés à l’objet du marché. ».
L'arrêté NOR: ECOM0620008A du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs, à son article 1 , précise que :
"A l'appui des candidatures et dans la mesure où ils sont nécessaires à l'appréciation des capacités des candidats, le pouvoir adjudicateur ne peut demander, en application de l'article 45 du code des marchés publics ou de l'article 17 du décret du 30 décembre 2005 susvisé, que le ou les renseignements et le ou les documents suivants :"
Conclusion : toutes les capacités exigées des entreprises ne peuvent être exprimées que sur la base exprimée d'un minimum, et la demande de pièce ne peut être exigée qu'en tant que ce minimum est exprimé dans l'avis d'appel à la concurrence ou dans le règlement de consultation en cas de dispense d'avis.
C'est donc la fin des demandes de pièces de candidature en simple copier-coller pour tout marché. C'est au cas par cas qu'il faudra les calibrer. A titre d'exemple, l'acheteur public ne pourra exiger la communication des chiffres d'affaires qu'en tant qu'il aura fixé un minimum de chiffre d'affaires exigé. A défaut, demander la production de cette pièce comportera des risques juridiques d'annulation du marché puisque non nécessaire à l'appréciation du minimum de capacité exigé.
Ainsi les principes de transparence des critères d'attribution des offres, s'étendent désormais aux critères de sélection des entreprises. Toute entreprise doit pouvoir a priori connaître ses chances de pouvoir accéder au marché avant de poser sa candidature.
Edito du 16 novembre 2006 : Attention à la fausse libéralisation des marchés à bons de commande.
Dans l’actualité de cette semaine, vous pourrez lire :
- le décret n° 2006-1359 du 8 novembre 2006 relatif à la lutte contre l'habitat insalubre ou dangereux et à la sécurité des immeubles collectifs d'habitation et modifiant le code de la construction et de l'habitation et le code de la santé publique. J.O. du 10. Ce texte modifie les pouvoirs du maire en cas d’immeuble menaçant ruine ou insalubre. Rappelons que lorsqu’il se substitue aux propriétaires défaillants, les travaux réalisés tombent dans le giron du code des marchés public (CAA de Paris, 28 mars 2006, n° 02PA02805, Société SIRI c/ Ville de Paris,) , ce texte confirmant en outre le caractère de maîtrise d’ouvrage public.
- deux arrêtés du 3 novembre 2006 publiés au JO du 7 qui instituent le régime d’immatriculation des intermédiaires d’assurance et précise leur couverture minimum en responsabilité civile professionnelle.
Vous saurez tout sur
- le développement durable à la suite de la mise en ligne du dossier présenté à l'occasion de la présidence par le Premier ministre, Dominique de Villepin, du Comité interministériel pour le développement durable le lundi 13 novembre 2006,
- le calcul de pondération des critères de choix des offres selon la méthode des cartes "avec swing" par Jacquet Pictet,
- comment choisir un conducteur d’opération ou un mandataire selon la MIQCP.
Résorbant mes différentes lectures (je viens d'y passer la nuit), je vous laisse le soin de lire mes commentaires notamment sur les articles traitant des avis de publicité dans les supports de presse spécialisée, dont la presse spécialisée défend désormais non plus l’utilité, mais la nécessité,
- et sur les accords-cadres.
Concernant ces derniers, qui concerne également les marchés à bons de commande au sens du droit européen, je ne peux m’empêcher de vous mettre en garde sur la fausse libéralisation apparente opérée par le code des marchés publics 2006, en considération des principes de l’article 1er du même Code et des exigences européennes du non-recours abusif et de respect d’une vraie concurrence. La leçon des marchés à procédure adaptée devrait vous servir. Annoncées comme une procédure entièrement libre à la simple lecture du Code de 2001, la jurisprudence et la doctrine (et je fus l’un des premiers à réagir à l’époque) ont démontré par la suite que c’était loin d’être le cas. Le désencadrement de la rédaction des marchés à bons de commande par l’article 77 du Code aura probablement pour corollaire un contrôle accru du juge et notamment du juge des référés qui ne se contente pas de l’erreur manifeste d’appréciation. Il est fort possible qu’on arrive à des contraintes plus fortes pour les acheteurs publics que celles qui ressortaient du Code 2004.
L’arrêt de la CAA de Paris, n° 02PA03759, 23 juin 2006, SARL SERBOIS qui a assis le contrôle du juge du contrat sur son pouvoir de réviser des pénalités est également l’illustration d’un marché à bons de commande mal rédigé, ce qui est hélas trop souvent le cas. Or, comme mes lecteurs du forum spécialisé pourront le lire, cette mauvaise approche économique du contrat pourra déboucher à terme sur des risques pénaux.
Edito du 7 novembre 2006 : Les marchés de la défense sont-ils légaux et comment réformer du Code général des collectivités territoriales.
L'article 2-I. du décret n° 2004-16 du 7 janvier 2004 pris en application de l'article 4 du code des marchés publics et concernant certains marchés publics passés pour les besoins de la défense renvoie les avis d'appel public à la concurrence à "un modèle défini par arrêté du ministre de la défense."
Or, l'arrêté NOR: DEFC0601403A du 20 octobre 2006 pris en son application, comme son prédécesseur, en revoie lui-même à un modèle mis en ligne sur les portails spécialisés de la défense.
Outre qu'à ce jour ce modèle est introuvable (ajout : il vient d'être mis en ligne), on ne peut pas affirmer que l'arrêté définit un modèle. Une publication sur un site ne peut revêtir la même force juridique qu'un arrêté signé du ministre. Les marchés de la défense ne risquent-ils donc pas d'être annulés pour ce simple motif d'incompétence ?
Le Conseil d'État dans ces arrêts du 28 avril 2003, n° 233343 FEDERATION FRANCAISE DES COURTIERS D'ASSURANCES ET DE REASSURANCE et du 2 juin 2004, n° 261060, Ville de Paris, avait déjà statué sur un problème de modèle d'avis de publicité. A l'époque, un arrêté ministériel avait fixé un modèle d'avis des marchés à publier au JOUE alors que le Code des marchés publics ne revoyait pas à cette compétence ministérielle. Le juge n'avait pas sanctionné les marchés subséquents puisque le droit européen s'imposait par défaut. Or le cas est différent. Ce motif d'incompétence n'est pas comblé par des textes européens, puisque ce type de marchés publics n'est pas soumis à la directive 2004/18/CE en application de l'article 296 du traité instituant la Communauté européenne, mais aux principes de transparence du traité et sous réserve de la préservation des intérêts essentiels des Etats. Par ailleurs, les marchés de seuils nationaux sont également concernés. Il y a donc des risques de contentieux en référé précontractuel pour non-respect des règles de publicité et de concurrence, même si l'on peut supposer que le juge tentera de trouver des arguments pour sauvegarder les intérêts nationaux. On peut néanmoins s'interroger sur la part de risques juridiques que comportent de tels modes de rédaction des textes sur des achats aussi stratégiques.
Pressé dans la soirée par un groupe d'acheteurs publics associé à la démarche de modification du Code général des collectivités territoriales pour dépoussière le texte et qui doit se réunir aujourd'hui, j'ai pris ma plume en nocturne pour rédiger un projet de réforme que je soumets à leur sagacité et vous invite à saisir vos élus nationaux pour le mettre en place.
Vous y trouverez comment régler les subtilités entre marchés, accords-cadres, pouvoir de l'exécutif et avenants.
En ce qui concerne les accords-cadres, j'ai remarqué dans les diverses délégations de signatures publiées au journal officiel (que finalement j'ai abandonné de recenser en considération de leur caractère anecdotique et foisonnant), qu'ils étaient parfois oubliés, ce qui peut être gênant.
A lire aussi, l'arrêt du Conseil d'État, n° 289234, 20 octobre 2006, Commune d’Andeville (publié au recueil Lebon) qui, de manière assez subtile, sanctionne un contrat passé en marché public alors qu'il aurait dû être passé par voie de délégation de service public en référé précontractuel, mais sur un motif de publication d'avis
Edito du 30 octobre 2006 : Les questions que le MINEFI ne saurait voir, le curieux destin des entités adjudicatrices, et l’illusion des garanties constructeurs.
Le MINEFI vient de publier les réponses officielles au chat organisé le 14/09 par son directeur de sa Direction des affaires juridiques. Je n’ai pas pu m’empêcher du plaisir de vous reproduire sur un tableau les réponses définitives par rapport aux réponses d’origine, accompagnées de mes propres commentaires.
Mais surtout, deux réponses à question n’ont pas été reproduites dont celle-ci :
« Question : Allez-vous répondre à toutes les questions ? (Mathieu, cadre marchés)
Réponse : Pas en temps réel, mais nous ferons une synthèse des questions non traitées pendant le chat, et nous la publierons sur le site du ministère. »
Nous nous attendions tous à ce que le MINEFI procède comme lors du chat de 2004, à leur publication lors de leur mise en ligne officielle.
Eh bien, pas cette fois-ci. Le MINEFI souhaite apparemment ne pas évoquer les questions dérangeantes et évite de reformuler sa promesse. Pour la petite histoire, j’avais en 2004 posé 4 questions qui avaient fait l’objet de réponses lors de la mise en ligne officielle qui ont été suivie par des correctifs intégrés depuis au Code de 2006. Cette fois-ci, je ne les pas compté, car dans les flots de l’action elles devaient avoisiner la quinzaine. Le Code de 2006 n’est pas aussi simple qu’on veut bien vous le faire croire.
Le Code de 2006 réserve aussi quelques surprises pour les entités adjudicatrices . Cherchez une compétence de la commission d’appel d’offres en marchés négociés, vous ne la trouverez pas, alors que la négociation est la procédure ordinaire de passation de ces entités. En effet, l’article 142 exclut l’application de l’article 66, seul article qui en prévoyait la compétence de la CAO en marché négocié, sans en assurer de substitution.
Les collectivités territoriales qui utiliseront leur CAO comme organe d’attribution de ces marchés risquent de voir leur contrat annulé aux mêmes motifs que le juge sanctionne cette compétence non reconnue pour la passation des marchés à procédure adaptée des pouvoirs adjudicateurs (CAA de Versailles, 7 juin 2005, n° 02VE01103, Syndicat d'agglomération nouvelle de Cergy Pontoise et Cour administrative d'appel de Lyon, 20 avril 2006, n° 00LY00959, préfet de l'Ain.). Rappelons que de nombreuses collectivités territoriales gestionnaires de transport, de service de distribution d’eau potable, ou réalisant des projets hydrauliques, d’irrigation ou de drainage, peuvent être touchées par ce dispositif.
Pourtant, la CAO de ces entités reste étrangement compétente pour les marchés de service de l’article 148 (équivalents de l’article 30) dès un montant de 210.000 euros, bien que la notion de marchés sans formalités préalables pouvant être délégués à l’exécutif local soit rehaussée à 420.000 euros en application de l’article 144-V°, si tant est que les délibérations de délégations soient re-calibrées par ces collectivités.
Par ailleurs, ces entités ne paraissent pas pouvoir opter pour l’application volontaire de la partie 1ère du Code qui s’applique aux pouvoirs adjudicateurs, car aucune disposition ne le prévoit et au surplus, l’article 176 du Code régit strictement le régime juridique applicable aux marchés mixtes.
A lire également en rubrique d’actualité (et en détail pour les stagiaires de Localjuris dans leur revue réservée), l’arrêt du CE du 20 octobre 2006, n° 278601 qui annule un marché pour communication excessive dont on peut également imaginer les conséquences pour la suite, et l’arrêt de la CAA du 3 mai 2006, n° 02MA01929. Ce dernier arrêt illustre mes propos tenus il a quelques années sur l’opportunité qu’il aurait eue pour le législateur de valider rétroactivement les marchés passés irrégulièrement en application l’arrêt du Conseil d'État de Marseille du 13 octobre 2004, n° 254007, Commune de Montélimar ou de l’avis CE, avis 10 juin 1996, n° 176873, 176974, 17687, préfet de Côte d'Or. Comme je l’annonçais, c’est tout un pan de garantie décennale des constructeurs qui disparaît de fait sur cette vaste période où les pratiques portant officialisées par les contrôles de légalité, se sont ensuite retrouvées contredites par le juge
Edito du 16 octobre 2006 : Les achats de l'Etat : coopération interservices et activités de recherche L'article 7 du Code des marchés publics permet la coopération d'achat entre les services qui disposent d'un budget propre. En pratique, cette forme de coopération ne concerne que l'état et était exercée sans support institutionnel. Or voilà que deux arrêtés du 23 août 2006 (J.O. du 13/10) viennent d'instrumentaliser cette forme d'achat par deux délégations interservices « : - « formation-documentation des services de l'Etat ». - « communication des services de l'Etat ».
On pourra se poser la question de cette création institutionnelle, alors que l'article 7 du Code paraissait en lui-même suffisant. Si le recours à la mutualisation reste optionnelle pour les services concernés, une lecture restrictive de l'arrêté pourrait conduire à ce qu'en cas de choix d'achat mutualisé de ce type de prestations, seules ces délégation seraient compétentes.
Cette nouvelle forme institutionnelle n'est pas sans poser des difficultés : - quid de l'appréciation des seuils et de la notion d'exclusivité si la délégation passe des accords-cadres ou marchés à bons de commande, vis-à-vis d'éventuelles commandes résiduelles dans les services ? - N'est-ce pas l'amorce d'une forme de concurrence à l'UGAP ? - La délégation ne risque-t-elle pas de massifier ses achats et comment va-t-elle allotir de manière à sauvegarder le tissu des PME, objectif politique des rédacteurs du Code des marchés publics A voir aussi dans la revue d'actualité d'octobre mes observations sous l'arrêté NOR: BUDB0630074A du 26 septembre 2006 relatif aux modalités d'exercice du contrôle financier sur le Centre d'études et de recherches sur les qualifications qui permet de faire le point sur les activités de recherches révélant de l'article 3-I-5° de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et non du Code des marchés publics Rappel : pour obtenir un droit à copie du tableau comparé CMP 2006/2004/droit européen annoté (1,7 Mo), cliquer ici Côté Formation
Les accords-cadres, les marchés à bons de commande et à tranches conditionnelles (complet pour octobre). Voir bilan de la première session. Compte tenu de la demande, une nouvelle session sera organisée pour décembre (programmation prévue dès que j'aurais la confirmation d'une disponibilité de salle, limitée à une dizaine de participants). - Administrations : Gérez l’accès aux documents administratifs relatifs aux marchés publics. (environ 7heures avec les exercices) - Formation à distance sur support cédérom 80 euros - mise à jour le 28/09/2006 (avis de la CADA jusqu'en juillet 2006 - intégration du CMP 2006)
Edito du 10 octobre 2006 : Les collectivités territoriales exonérées du 1 % décoration des bâtiments publics.
En clôture de la revue d'actualité de septembre, vous trouverez la circulaire parue au JO du 30 septembre 2006 relative à l'application du décret n° 2002-677 du 29 avril 2002 relatif à l'obligation de décoration des constructions publiques, modifié par le décret n° 2005-90 du 4 février 2005.
A sa lecture attentive, elle paraît clôturer la problématique de son application aux collectivités territoriales : seules les opérations comme mandataire de l'Etat y seraient soumises et celles à réaliser sur le patrimoine hérité du transfert de compétence.
A noter dans la revue d'actualité d'octobre, la publication de la partie réglementaire du code du tourisme. Ce code régit notamment les contrats à passer avec les voyagistes, dispositions qui s'imposent à la commande publique.
A saluer la création de l'Etablissement public d'amèrement universitaire, nouveau pouvoir adjudicateur ayant en charge le patrimoine immobilier appartenant ou affecté aux établissements publics placés sous la tutelle du ministre chargé de l'enseignement supérieur ou mis à leur disposition.
Au titre des articles référencés, vous pourrez constater que la doctrine est fort divisée quant à l'ampleur à donner à la réforme du Code de 2006. Si nombreux sont ceux qui estiment qu'il s'agit d'une simple continuation du code de 2004, dans la lignée du message aseptisé et répété par le MINEFI, quelques troublions (dont on peut me compter, mais j'en ai l'habitude) estiment qu'il s'agit d'une rupture culturelle et/où que le droit communautaire est encore loin d'être respecté.
Edito du 5 octobre 2006 : La CADA restreint les droits à communication des éléments d'offres des candidats retenus
La Commission d'Accès aux Documents Administratifs a depuis fort longtemps admis que l’offre de prix détaillé de l’entreprise retenu à un marché ou contrat était communicable, sauf les rares éléments susceptibles de toucher au secret industriel et commercial (exemple : prix faisant apparaître des temps d’intervention)
Pour les commandes répétitives, elle ne refusait la communication des détails de prix des titulaires retenus que lorsque la suite de commandes s’inscrivait dans une procédure non achevée - bons de commande tant que le marché est en cours (avis référencé 20034666, séances du 04/12/2003, maire du Tampon) - marchés à remise en compétition à bons de commande multi-attributaires (conseil 20024096, séance du : 21/11/2002, président de l'université Joseph Fourier), et donc désormais les marchés passés en accords-cadres
Mais la CADA vient d’aller beaucoup plus loin dans cette restriction de communication.
Dans un avis rendu sous forme de conseil dans sa séance du 19/01/2006 (référence : 20060264, président de l'union pour la gestion des établissements des caisses d'assurance maladie d'Alsace - UGECAM), elle a affirmé le principe que : « Au titre de la spécificité de certains marchés, la commission considère qu'il y a lieu de tenir compte du mode de passation du marché ou contrat, de sa nature et de son mode d'exécution. Ainsi, doivent par exemple faire l'objet d'un examen particulier les demandes d'accès aux documents relatifs à des marchés qui s'inscrivent dans une suite répétitive de marchés portant sur une même catégorie de biens ou services et pour lesquels une communication du détail de l'offre de prix de l'entreprise attributaire à une entreprise concurrente serait susceptible de porter atteinte à la concurrence lors du renouvellement de ce marché. »
Cette affaire a été rendue dans le cadre d’un appel d’offres restreint concernant de la location de linges et de vêtement de travail, la commission a constaté que ce marché est « un de ceux qui est susceptible de présenter un caractère répétitif. Dans ces conditions, elle émet un avis défavorable à la communication des détails unitaires de prix et de descriptifs »
Depuis, la CADA a réaffirmé constamment ce principe, notamment dans une série d’avis rendus dans sa séance du 11 juillet 2006. Ainsi, elle a refusé la communication du détail de prix d’un titulaire de marché d’acquisition de papier (conseil référencé 20061836, séance du : 27/04/2006, président de la communauté d'agglomération des Portes de l'Eure - CAPE) de papier spécifique pour la reprographie (conseil référencé 20062914, séance du : 11/07/2006, maire d'Ivry-sur-Seine) en invoquant même le caractère éventuellement répétitif du marché
Par contre, et de manière assez étrange, elle a rappelé ce principe dans un avis référencé 20060871, séance du 16/02/2006 , président de la communauté d'agglomération du Pays de Vannes, concernant la procédure de passation de la convention de délégation de service public touchant à la gestion avec une société d’un centre international de séjour situé sur une commune, tout en acceptant la communication des annexes de prix du titulaire. Ce service public avait-il vocation à ne pas être renouvelé ?
Cette position de la CADA n’a pour l’instant pas donné lieu à une jurisprudence administrative ou pénale, mais il convient donc d’être extrêmement prudent dans ce type de contentieux. En effet, une divulgation excessive peut non seulement être sanctionnée par le juge administratif (CE du 4 juillet 2005 n° 269177, ayant validé des sanctions administratives d’exclusion temporaire d’un cadre hospitalier de 12 mois dont 11 avec sursis), mais aussi donner lieu à une qualification de délit de favoritisme en application de l’art. 432-14 du Code pénal. Le délit ne concerne pas uniquement l’atteinte portée à l’occasion du marché de la collectivité qui le passe. En révélant un détail de prix sur son marché potentiellement renouvelable, un agent ou un élu peut fournir un avantage injustifié à une entreprise qui se portera candidate à tout autre marché de même nature passé d’autres administrations
Edito du 25 septembre 2006 : Rififi sur les prix, droit moral de l’architecte, citation de marque, et recensement des marchés publics
L’article 18 V du Code des marchés publics, s’il est maintenu dans l’état, n’a pas fini de faire couler de l’encre sur le papier et des sueurs froides au front des acheteurs publics et des entrepreneurs de travaux publics.
Comme j’ai pu le signaler par deux éditoriaux du 25/08 et 11/09, ayant eu l'honneur d'ouvrir la salve, cet article organise une révision obligatoire par ajustement des marchés publics de travaux d’une durée d’exécution supérieure à trois mois qui comporte une importante de fournitures dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux.
Si une unanimité se dégage sur ce texte rédigé par le MINEFI sans qu’aucune disposition européenne ne l’impose, c’est à titre de mécontentement. En effet, comment l’acheteur public peut-il s’immiscer dans les procédés de fabrication des entreprises. Par ailleurs, s’il impose aux entreprises d’adosser l’ajustement des matières premières à l’offre et de calibrer les index résiduels sur la base de bordereaux détaillés, les PME seront dans l’incapacité technique de mettre en œuvre cet exercice difficile. Dur pour un formateur, d’expliquer cette difficulté de mise en œuvre, certains non initiés à l’exercice difficile de l’application du droit de la commande public, pouvant me reprocher une absence de solution par modèles types. J’en avais même conclu que la moins mauvaise des solutions serait de laisser par défaut les index BT et TP, mais d’accepter des entrepreneurs d’autres solutions alternatives à proposer s’ils estiment qu’ils auront recours à cette part importante de fournitures sensibles aux cours mondiaux.
Les acheteurs publics me font même remonter des contacts des fédérations du BTP jurant, aux grands dieux, qu’ils ne sont pas à l’origine de cette rédaction qu’ils trouvent inapplicable.
À l’occasion du chat du MINEFI, j’ai posé une question sur le sujet dont j’attends impatiemment la réponse.
La solution n’est-elle pas tout simplement d’abroger cette disposition selon l’adage « errare humanum est, perseverare diabolicum » ?
À noter cette semaine où je reprends progressivement ma revue d’actualité, deux arrêts du Conseil d’État du 11 septembre 2006.
Le premier, n° 265174, M. A c ./Ville de Nantes, assoit le droit moral de l’œuvre d’un l’architecte dans une solution rappelant le précédent arrêt de cette même Haute Cour du 4 juin 1999, n° 181023, Conseil de fabrique de la Cathédrale de Strasbourg, protégeant le droit d’un facteur d’orgues. Dans mon commentaire au forum spécialisé, je ne peux qu’être frappé de l’absence d’argumentaire développé autour du coût de la solution alternative proposée par l’expert qui aurait respecté le droit de l’auteur et suggère quelques clauses à introduire dans les cahiers des charges des maîtres d’œuvre.
Le second, n° 257545, commune de Saran, rappelle la prohibition de l’utilisation des spécifications propres à une marque, suivant la solution dégagée en son temps par le tribunal administratif de Strasbourg, 24 juillet 2001, n° 010495 à 010504, Préfet du Bas-Rhin c/ Département du Bas-Rhin, Sté SMAC ACIEROID. Dans mon commentaire au forum spécialisé, je traite également des nouvelles obligations de citation d’équivalence de toutes les références de type normatif et doute de la licéité d’exiger des candidats la production d’une assurance décennale au stade de l’offre, au regard du droit des assurances et de la jurisprudence européenne, ce que pourrait suggérer cet arrêt à une lecture trop rapide.
Notons enfin la consultation engagé par le MINEFI sur l'obligation de recensement des marchés publics http://www.minefi.gouv.fr/themes/marches_publics/directions_services-daj-marches_publics-code2006-concertation0609.php. Comme je l'avais précisé en formation, à la simple lecture du décret n° 2006- 1071 du 28 août 2006 relatif au recensement des marchés publics et de certains contrats soumis à des obligations de mise en concurrence, c'est bien à partir de 4.000 euros qu'il faudrait appliquer cette formalité. Les services devront s'organiser en conséquence.
A quand également la réforme de l'arrêté d'application de l'art. 138 du CMP du 27 mai 2004, pour ramener à 4.000 € HT, et non à 3.000 € HT, l'obligation de publier la liste annuelle des marchés à horizon 1er janvier 2007 ?
Edito du 19 septembre 2006 : Chat du MINEFI, l'exercice difficile.
Vous trouverez mis en ligne en revue actualité de ce mois le chat du MINEFI que j'ai reproduit à chaud. Le ministère n'a répondu qu'aux questions les plus simples et comme il se doit, s'est engagé à publier l'intégralité des questions et des réponses à y apporter d'ici quelque temps. Il apportera probablement quelques précisions à certaines réponses dont certaines me paraissent ambigües (j'en ferai le commentaire probablement la semaine prochaine), ce qui est inévitable pour ce type d'exercice périlleux. Pour ma part, j'ai du en poser plus d'une dizaine dont aucune n'a fait l'objet de réponses, mais je ne désespère pas.
On notera que la réforme des CCAG est à l'ordre du jour.
Localjuris finit cette semaine son cycle de formation sur la réforme du Code des marchés publics. Hormis les formations prévues pour les accords-cadres et quelques intras sur lesquels je me suis déjà engagé, je vais différer les prochaines formations sur fin novembre-début décembre (donc la programmation prévisionnelle sera revue).
En effet, les mois à venir vont être utilisés pour ré-étoffer la revue d'actualité (je n'ai même pas eu le temps de référencer ma propre littérature publiée), mettre sur le site quelques éléments de bases sur le Code 2006, et mener à terme l'édition d'un Code des marchés publics commenté avec d'éminents professionnels dont j'ai l'honneur d'assurer la coordination.
En attente de commentaire, citons notamment le jugement du TA de Strasbourg n° 0502612 du 20/06/2006, M.X c./commune de Wahleim, devenu définitif, décidant que l'avis préalable de la Commission d'appel d'offres qui doit être recueilli lorsque le projet d'avenant a pour effet d'augmenter de plus de 5 % le montant global du marché, ne s'applique pas aux marchés passés sans formalités préalables sur lesquels la CAO n'est pas amenée à se prononcer lors de l'attribution finale (merci à Maître Charles Mathern qui me l'a transmis).
Edito du 11 septembre 2006 : A qui revient-il de préciser les modalités de révision économique des marchés de travaux et petite remarque sur la sauvegarde de sécurité.
Dans mon édito du 25/08/2006, j’évoquais l’article 18-V du CMP 2006 sur l’actualisation obligatoire des matières première des marchés de travaux de durée d’exécution supérieure à 3 mois, sujets à fluctuations de cours mondiaux, qui oblige par ailleurs à ne plus utiliser bon nombre d’index BT et TP dans les formules d’actualisation / révision des autres éléments de prix
Mais revient-il alors aux administrations le soin de fixer dans le cahier des clauses administratives particulières, ou autre document en marché à procédure adaptée, l’organisation de l’ensemble des index / indices à utiliser ?
En effet, si l'administration effectue de sa propre initiative la composition de ces éléments économiques, ne risque-t-elle pas nécessairement de dicter un processus de réalisation des travaux discriminatoire par rapports aux différentes solutions susceptibles d’être proposées par les entreprises ? Même en cas de solution suggérée par l'administration, comment alors gérer ces révisions économiques pour des variantes dont par définition, le processus technique est inconnu ?
En outre, dans un cahier des charges fonctionnel, comme le permet la nouvelle rédaction de l’article 6 du CMP, l'administration est en incapacité objective de définir a priori ces éléments.
La solution, qui par ailleurs n’est nullement proscrite par le code, n’est-elle pas alors d’obliger les entrepreneurs dont les syndicats professionnels sont à l’origine de cette rédaction, de préciser eux-mêmes la composition des éléments à prendre en compte dans leur offre pour que l'administration applique la formule proposée ? Les préconisations des administrations lors de la consultation se limiteraient alors au strict minimum, comme la fixation éventuelle d’une partie fixe pour les prix qui resteraient soumis à la révision par formule.
En effet, quelle que soit la dérive des prix, aucune des parties ne peut prétendre prévoir l’avenir. Même si chaque entreprise propose sa propre décomposition en fonction de son processus, l’égalité de traitement est préservée puisque l’application des clauses de prix est neutre économiquement au regard du prix d’origine fixé en mois Mo.
Le contrôle des administrations se limiterait alors à vérifier la conformité de la formule décomposition des coûts proposée par chaque entreprise, voire à introduire un critère de qualité financière de l’offre au regard des détails proposés dans l’affectation des éléments de coûts sujet à variation
C’est en quelque sorte, l’inévitable réponse du berger à la bergère : vous avez voulu une revalorisation économique précise, eh bien à vous de la mettre en musique et de faire preuve de cohérence.
A remarquer une aberration dans l’utilité de copie de sauvegarde de sécurité des offres dématérialisées. Alors que le MINEFI a introduit une liste limitée de signature électronique, l’article 11 de l’arrêté NOR: ECOM0620009A du 28 août 2006 ne prévoit pas l’ouverture de la copie de sauvegarde en cas de signature électronique non autorisée. Ainsi, une offre papier qui porterait une signature manuscrite ne peut même pas être exploitée.
Edito du 4 septembre 2006 : Le code des marchés publics en application, les arrêtés d'application ne permettent pas de mettre en oeuvre les mesures d'accès propres au PME
Le Code prévoit une possible présélection d'un nombre minimum de PME dans les procédures d’appel d'offres restreint, de marché négocié et de dialogue compétitif. (art. 60-I, 65-I, 67-I, art. 162 et 165)
Cette possibilité non prévue par le droit européen mérite une grande vigilance car peut être attaqué par des grandes entreprises.
Beaucoup d’entreprises implantées localement avec du personnel stationnaire ne sont pas des PME car des grandes entreprises possèdent plus de 33 % de leur capital directement ou en cascade.
Mais le plus drôle est de constater que l’arrêté NOR: ECOM0620008A du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs … a oublié la production du Kbis, ou son équivalent étranger, exigé seulement au stade de l’attribution du marché – art. 46 1° du CMP.
Difficile dans ces condition de pouvoir mettre en application cette possibilité.
Nota : la remise en forme des textes d'application du code sera mise en ligne ce soir (c'est fait, mais je vais éviter de modifier en période de pointe.)
Edito spécial du 30 août 2005 : Quelques bonnes nouvelles dans la tourmente des acheteurs publics.
Jamais une réforme du Code des marchés publics n'aura été aussi difficile à mettre en oeuvre, en pleine fin août avec une série de textes d'application très importants et profondément modificateurs, mis en ligne 3 jours de leur entrée en vigueur, et pour ma part, entre mes deux jours de formation sur le Code, ce qui est toujours plaisant.
Mais point de cauchemar en vue pour l'instant chez les acheteurs et les formateurs pour la bonne raison que leur temps de sommeil est si court, qu'il n'on pas l'occasion. d'en faire.
Une satisfaction néanmoins, les contribuables ne seront plus la vache à lait des organes de publication. Le recours à la presse spécialisée n'est plus une voie à prendre lorsque cela est seulement utile, mais lorsque cela devient nécessaire. Or, la nuance est de taille.
Les modèles d'avis infra européen, hormis les marchés de travaux supérieurs à 210.000 euros HT, peuvent tous être passés sous un modèle très simplifié. C'est la fin du seuil de modèle à 90.000 euros.
Mais attention à une bonne identification de leur objet : je pourrais déjà faire un bréviaire des horreurs constatées sur les modèles en cours. N'oubliez pas que seul l'objet en recherche électronique par les entreprises, peut éveiller leur curiosité d'un téléchargement.
Exemple constaté hier d'un objet de marché " marché à bons de commande". Le pire est que le contenu de l'avis, seul document que l'on peut télécharger, n'est guère plus éclairant.
Ce phénomène touche autant les collectivités locales que les services de l'Etat, alors de grâce, mettez-vous à la place de vos lecteurs et si les considérations économiques vous restent étrangères (ah, le contribuable ...), n'oubliez pas le risque de contentieux.
Pour une analyse de la quasi-totalité des textes d'application (le restant étant accessoire) dont la lecture est parfois ardue, je les intégré, comparés et annoté dans mon tableau fait de cette nuit (cf 6, 45, 56, 52, 84 et textes de renvoi + un complément d'annotation en article 1-III), libre de lecture, mais pas de copie (voir le rappel ci-dessous). Ce document est donc désormais stabilisé, ou tout du moins, on peut l'espérer. Vous voilà rassuré sur une prise de connaissance rapide du vaste champs des modifications (d'ailleurs que reste-t-il du code de 2004 ? Une petite part résiduelle).
Compte tenu de ces modifications, la reprise des diffusions du tableau pour ceux qui l'ont commandé sous forme reproductible, et un lien de téléchargement de mise à jour sous forme de nouveau document complet pour ceux qui en sont déjà dépositaire, s'effectuera sous 24 H, mes neurones ayant besoin d'un peu de repos et de compassion.
La mise à jour des supports de formation déjà assurée pour mes stagiaires ne pourra être finalisée qu'au plus tôt ce week-end. Un double de sa trame papier (sans les liens) vous sera cependant expédié par courriel pour que vous l'ayez lundi sans attendre les diffusions postales.
Voir les anciens éditos
Info spéciale du 30/08 : les textes d'application du code des marchés publics et de l'ordonnance du 6 janvier 2005 sont parus au JO du 29/08 (en plein milieu d'une de mes formations). Ils sont en cours d'intégration à mon tableau annotés (voir encadré ci-dessous). Ceux qui déjà reçu une première version du tableau recevront un lien de téléchargement du nouveau document et l'expédition des nouveaux reprendra demain.
Edito du 25 août 2005 : Enterrement du Code des marchés publics 2006 et de la plupart des index BT et TP
Le code des marchés publics se meurt vendredi 1er septembre pour faire place à son successeur.
Les services de la commande publique les plus vigilants se précipitent pour procéder à la publication de leurs marchés publics avant cette date fatidique.
En effet, des problèmes de taille se font jour pour la rédaction des marchés sous l'égide de ce nouveau code.
Pour n'en prendre qu'un, citons la nouvelle obligation de l'art. 15-V qui impose un régime autonome d'ajustement des prix pour les marchés de travaux d’une durée d’exécution supérieure à trois mois qui nécessitent, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux.
Ils doivent comporter une clause de révision de prix incluant une référence aux indices officiels de fixation de ces cours, par la méthode de l'ajustement.
Cette clause s'impose indistinctement sur les marchés de travaux fermes ou révisables, ne comporte ni lecture décalée de l'index comme en actualisation des prix fermes, ni possibilité de partie fixe comme en révision sur formule.
Peu de marchés de travaux sont susceptibles de ne pas être concernés par le recours d'une part importante de telles fournitures.
Pour ne pas compter deux fois la même actualisation, les index résiduels sur les autres éléments de prix d'actualisation ou de révision ne pourront plus utiliser la grande partie des index BT et TP qui les inclue. C'est donc en pratique leur disparition dans les formules d'actualisation et de révision, nécessitant d'individualiser des index résiduels composites (tel ceux de la main d'oeuvre).
On attend encore les textes d'application, comme l'arrêté sur la dématérialisation (quid de la signature électronique ?), les nouveaux modèles d'avis nationaux, la nouvelle liste des renseignements et/ou documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés publics.
Edito du 25 août 2005 : Accord-cadre et délégation, le ménage infernal.
L’accord-cadre dans le nouveau Code des marchés publics se caractérise par un double niveau. Un premier niveau est celui d’une forme de présélection, en règle générale de plusieurs entreprises, sur l’adhésion à un accord prédéterminé par l’administration. Sur cet accord, sorte de cahier des charges au périmètre variable, les entreprises aptes seront sélectionnées sur la base d’une réponse plus au moins étoffée selon la nature du marché (et la maîtrise de l’art de rédaction de l’accord par l’acheteur public).
La mise en concurrence des candidats présélectionnés s’effectue par la suite d’une manière d’autant plus simple et rapide que les fondamentaux de l’accord d’origine seront précisés. C’est à ce seul moment qu’est évoquée la notion juridique de marché.
C’est un excellent outil de gestion notamment pour les besoins foisonnants, qui évite la longue litanie des bordereaux de prix et soulage tant les acheteurs publics que les entreprises. Il permet de faire face en connaissance parfaite de la nature concrète de l’intervention, avec une offre calibrée au plus juste de la situation économique du moment. C’est réellement une procédure favorisant l’accès de la commande publique au PME.
Mais voilà, alors que tout était simple, le Ministère chargé de l’Economie a-t-il dédaigné les règles d’organisation des collectivités territoriales et la Direction générale des collectivités territoriales, la bonne gestion de l’économie publique ? Difficile de l’affirmer comme de le nier.
Rappelons que l’ordonnance nº 2005-645 du 6 juin 2005 avait modifié le Code général des collectivités territoriales sous l'égide du Ministère chargé de l’Intérieur en créant les articles L. 2122-21-1, L. 3221-11-1, L. 4231-8-1.
Ce dispositif précise que la délibération de l’assemblé locale chargeant l’exécutif (maire président) « de souscrire un marché déterminé peut être prise avant l'engagement de la procédure de passation de ce marché. Elle comporte alors obligatoirement la définition de l'étendue du besoin à satisfaire et le montant prévisionnel du marché. »
Il ne s’applique pas aux délégations globales que les assemblées peuvent donner à leur exécutif, en général en début de mandat, pour les marchés qui « peuvent être passés sans formalités préalables en raison de leur montant, lorsque les crédits sont inscrits au budget »
En liminaire, précisions que si le seuil estimé de l’accord est celui qui forme les seuils de procédures conformément au doit européen, ce droit n’a pas vocation à régir l’organisation interne des pouvoirs adjudicateurs.
Le Code des marchés publics, à son article 26-VII, définit les marchés sans formalités préalables :
« Les marchés sans formalités préalables mentionnés dans le code général des collectivités territoriales sont les marchés d’un montant inférieur aux seuils fixés au II. »
Relisons le nouveau renvoi au II
« II. - Les marchés et accords-cadres peuvent aussi être passés selon une procédure adaptée, dans les conditions définies par l’article 28, lorsque le montant estimé du besoin est inférieur aux seuils suivants :
2° 210 000 EUR HT pour les fournitures et les services des collectivités territoriales ;
5° 210 000 EUR HT pour les travaux. »
On remarquera en premier lieu que cette rédaction est fort maladroite sur la définition même des seuils de procédure au regard du droit européen, mêlant la notion de contrat et celle d’une seule procédure, l’accord-cadre, qui elle-même donne lieu à la passation de contrats.
Le CGCT fait référence à la notion de « marché » qui revoit à un seuil, lui-même exprimant autant celui des marchés que de l’accord-cadre. Mais une interprétation littérale sur la base du seul terme de marché militerait à une appréciation du seuil de délégation et de compétence sur la base de chaque marché passé et non de l’accord d’origine.
Le deuxième élément de définition, celui de « besoin » qui forme le seuil, est aussi ambigu.
Article 5 du CMP précise que « I. - La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence ...».
Dans l’accord-cadre, il y a un double niveau d’appel à la concurrence. Un qui est public (sauf cas exceptionnel de passation pour certains marchés négociés), un autre qui s’exerce dans un cercle restreint de candidats sélectionnés, s’ils sont plusieurs. Où calibrer le bon niveau de délégation ?
La réponse se trouve peut-être au sein de l’article 76 du CMP 2006 sur les accords-cadres. Il précise que « La conclusion des marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre intervient soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité prévue par l’accord-cadre. » La notion de besoin s’appliquerait alors à chaque marché, et seules les mises en concurrence des marchés supérieurs à 210.000 euros seraient empêchés de délégation globale, à l’exception de ceux passés périodiquement (et donc sans difficulté de gestion temporelle), quel que soit le montant total envisagé du périmètre financier de l’accord-cadre.
Bref, l’imprécision du texte n’est guère satisfaisante, même si des arguments peuvent militer pour une interprétation laissant une grande part à l’exécutif, indispensable dans la gestion au quotidien de cette procédure très utile.
Souhaitons rapidement que nos parlementaires, aidés par leurs associations d’élus territoriaux et de professionnels de terrain, prennent l’initiative d’amender la partie législative du CGCT et d’en finir avec les marchés passés sans formalité préalable en fonction de leur montant.
Car un jour, un juge pourrait affirmer au regard de l’évolution du Code que cette définition donnée par la loi, ne peut plus correspondre qu’aux marchés visés au dernier alinéa de l’article 28, ceux inférieurs à 4.000 euros et ses rares compagnons, la définition donnée par le code au titre de l’article 26-II du Code n’étant plus conforme aux sources légales du CGCT.
Prévoir, c’est gouverner.
Info rapide 22/08/2006 : vous trouverez ci-joint le bon de commande du tableau comme outil de formation (vous pouvez le faxer au 03 80 56 87 76)
Etant organisme de formation, c'est un document sensé appuyer une action de formation professionnelle qu'il vous revient de mener à votre convenance.
Le bon est à compléter (prix pré-rempli minimum 10 euros pour 5 licences de diffusion + 1 euros par diffusion supplémentaire : copie, accès sur intranet, etc.)
. Les stagiaires déjà inscrits en formation le recevront dans la semaine (et les inscrits en formation CMP 2006 précédente recevront une mise à jour de leur support expédié la semaine prochaine)
Nouvelle formation sur le CMP 2006 les 12-13/09 en remplacement d'une formation initialement prévue sur les marchés de travaux.
Reprise des activités éditoriales normales vendredi matin avec quelques réflexion : accord -cadre et délégation de signature dans les collectivités territoriales : le mic-mac MINEFI et DGCL - La gestion financière des marchés : mettre en place les mesures d'urgence.
Pour les curieux de la présentation des modèles URSSAF à renouveler tous les six mois, applicable depuis juin, voir mon exemplaire mis en ligne (obtenu difficilement après que j'ai dû expliquer aux services concernés de l'URSSAF que la règlementation avait évoluée !)
Edito du 21 août 2006 : Analyse du Code des marchés publics.
Vous trouverez ici en consultation, le tableau complet d'analyse du Code des marchés publics 2006 . Ce tableau comprend quelques modifications de commentaires par rapport à celui partiel et provisoirement mis en ligne il y a quelques jours.
Soyez patient, le fichier fait plus de 1,3 Mo.
A consulter uniquement en ligne, Localjuris vous mettra ce soir un exemplaire de bon de commande pour ceux qui souhaitent l'imprimer ou/et en assurer des reproductions (un fichier en pdf imprimable leur seront transmis avec une licence)
Assurant une formation sur ce thème aujourd'hui, mon temps est compté.
Un seul commentaire : ce code sera celui qui sera le plus douloureux à mettre en application, ajoutant au formalisme inhérent à la commande publique, des obligations de bonne gestion de l'économie de l'achat qui est placé sous un droit de revendication des entreprises. Par ailleurs la jurisprudence devra faire son chemin dans une expression molle de principes rigides, comme en matière d'allotissement.
INFO spéciale 4/8/2006 : publication du code des marchés publics et du manuel d'application au JO du 4 aout 2006
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOM0620003D
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOM0620004C
Et dossier MINEFI
MINEFI - Code des marchés publics 2006 - Présentation du
dispositif réglementaire - Août 2006
MINEFI - Tableau de correspondance entre le code des
marchés publics 2006 et le code des marchés publics 2004 - Août 2006
MINEFI - Code des marchés publics 2006 : version
consolidée applicable aux entités adjudicatrices - Août 2006
Edito spécial du 2 août 2006 : le gouvernement pond encore un texte de transposition de la directive européenne des marchés publics.
En attendant la parution du Code des marchés publics (les juilletistes pourront toujours découvrir ci-joint le projet en version juillet 2006 que Localjuris a mis en ligne), voici l'arrivée sans fanfare de la nouvelle concession d'aménagement.
Comme l'œuf laisse espérer un joli poussin, le décret laisse espérer un belle concession, mais probablement après une longue couvaison par la jurisprudence.
Cette concession naît sous les auspices des seuls Premier ministre et du ministre des transports, de l'équipement, du tourisme et de la mer. On peut déjà regretter une paternité aussi restreinte qui n'a associé ni le MINEFI, ni l'Intérieur, ce qui est de très mauvais augures quant à la qualité du texte et ses interprétations ministérielles à venir.
Le gouvernement à pris en compte, au moins partiellement, les conclusions de l'Avocat général, Mme Juliane Kokott, rendu le 15 juin 2006 (voir mon édito du 26 juin : La concession d’aménagement à l’agonie).
Il s'agit en fait du régime de l'encadrement de la concession de travaux telle qu'elle résulte de la directive 2004/18/CE. Comme l'auteur du texte rechigne à la qualifier comme telle, en faisant la mauvaise tête face à cette leçon de droit que lui a infligée la Commission européenne, il oublie de mentionner que le modèle à faire publier au JOUE est celui de la concession de travaux.
Bien que le décret soit d'application immédiate, le modèle d'avis national est encore dans les limbes.
Je vous laisse le soin de lire mes commentaires en revue d'actualité d'août et d'apprécier les difficultés d'interprétation à venir : c'est quoi une concession d’aménagement lorsque le concessionnaire est rémunéré substantiellement par les résultats de l’aménagement ? Quel est le régime juridique des autres contrats d'aménagement ? Pourquoi ne pas avoir prévu la représentation d'agent de la collectivité dans la commission spécialisée ? Pourquoi un encadrement exotique sur la base de financements publics et de pourcentage de terrains ? Etc.
Alors que le projet de code de la commande publique est tombé dans les oubliettes, on regretta encore une fois les dérives ministérielles qui tendent à multiplier et émietter les textes nationaux de transposition du droit européen des marchés publics, comme les poules pondent des œufs. Un seul qualificatif me vient à l'esprit : navrant.
Edito du 31 juillet 2006 : Anne, ma sœur Anne, ne vois-tu rien venir ?
Rarement un texte se sera fait tant attendre. Voici maintenant plus d’un an que la première version du code des marchés public a été mise en ligne. La date de parution du Code des marchés publics 2006 est encore reportée est le texte final est désormais annoncé au mieux pour la fin de cette semaine, mais plus personne n’ose faire de pronostiques.
Qui peut encore croire que la mise en application de ce code se fera dans la douceur, alors que sa genèse aura demandé autant de temps. Le projet de décret prévoyant une mise en application au 1er septembre 2006, les acheteurs publics n’auront donc que quelques jours pour le mettre en application et la rentrée des vacanciers aoûtiens risque d’être particulièrement pénible. (Les juilletistes pourront découvrir ci-joint le projet en version juillet 2006 que Localjuris a mis en ligne)
Les logiciels de rédaction des contrats ne seront pas au point et il y a un grand risque que les acheteurs publics retardent le lancement de nouvelles procédures de marché, dans l’attente de la compréhension de ce texte. C’est redoutable pour l’économie. En effet, tout décalage du rythme des marchés publics produit inévitablement de fortes perturbations macroéconomiques. Rappelons que les cafouillages dus à l’entrée en vigueur de la double enveloppe dans les appels d’offres dans les années 1990, a en son temps produit une suite d’appels d’offres infructueux qui a coïncidé avec une longue vague de déclin du secteur de bâtiment.
La publication de la communication interprétative relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives «marchés publics» de Bruxelles, si elle n’a pas vocation à interférer directement le texte du code dans sa dernière version, a sans doute rendu nécessaire pour le MINEFI une réécriture de son projet de manuel d’application (voir mon édito spécial du 27 juillet) A découvrir cette semaine, mon commentaire du rapport d'activité 2005 de la Commission des marchés publics de l'Etat, un document fort intéressant pour l'ensemble des acheteurs publics, et un arrêt du Conseil d'État, 5 juillet 2006, n° 275637, reconnaissant la responsabilité d'un avocat et le dédommagement de l'ayant droit du plaignant qu'il avait quelque pu négligé.
Edito spécial du 27 juillet 2006 : A la recherche de l'enjeu économique très réduit.
La commission européenne a publié une Communication interprétative relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives «marchés publics» - Bruxelles, le 23.6.2006 COM.
Ce texte porte une réflexion sur la petite commande et les services non soumis à l’appel d’offres, en tirant les conséquences de l’évolution de la jurisprudence européenne.
Selon cette communication d’importance, les seuls marchés qui échappent aux rigueurs des principes du Traité européen (donc notamment, l’obligation d’une publication), sont ceux qui ne présenteraient aucun intérêt pour les opérateurs économiques situés dans d'autres États membres de l’Union «en raison de circonstances particulières, telles qu'un enjeu économique très réduit». En dehors de ce cas, même la mise en concurrence par des sollicitations par contacts directs, tels les demandes de devis, n’est pas suffisante.
Toute la question réside dans la définition d’un enjeu économique très réduits. Pour la petite histoire, les premiers projets préparés par la Commission prévoyaient qu’elle fermerait les yeux en cas de contacts directs pour des marchés ne dépassant 10 % des seuils européen, donc 21.000 euros en fournitures et service et 42.000 euros pour les opérateurs de réseaux, et 527.000 euros en travaux, sauf pratiques abusives.
Les différents pays représentés à la Commission n’ont pu se mettre d’accord sur cette rédaction, certains étant même hostiles au principe même d’une telle communication.
Comme d’habitude, les praticiens feront les frais d’un manque de courage politique.
En l’attente de précisions, beaucoup d’encre coulera sur ces quelques phrases et pour citer Alexandre Pope « Il en est de nos jugements comme de nos montres ; aucune ne dit comme l'autre, mais chacun se fie à la sienne. ». S’il a fallu trois siècles d’évolution horlogère pour que cette citation soit à peu près démentie, les acheteurs publics espéreront que la jurisprudence fera son œuvre plus rapidement, tout en priant secrètement que ce traitement au cas par cas se fasse au détriment de ses voisins.
Vous y trouverez également une longue réflexion sur les modalités de publicité, avec mes commentaires sur les enjeux économiques sous-jacents, et le déroulement des procédures qui nécessite une organisation ne supportant pas l’improvisation.
Rappel : la publication du projet de Code des marchés publics 2006 est annoncée pour cette semaine. Pour vous faire patenter, vous trouverez ci-joint son projet en version juillet 2006 (avec une petite remis en forme par rapport aux premières mises en ligne de début de semaine).
Edito du 24 juillet 2006 : En avant première, l'ultime version du projet de Code des marchés public 2006
La publication du projet de Code des marchés publics 2006 est annoncée pour cette semaine. Pour vous faire patenter, vous trouverez ci-joint son projet en version juillet 2006 version qui sauf coup de théâtre, sera celle qui sera définitivement publiée (nota : remise en forme le 26/07 à 14h 37+ une annotation dans art. 56- 3.°
Vous pourrez y voir les effets du passage en Conseil d'Etat, notamment sur la disparition de l'intention du gouvernement de déréglementer certains services de l'article 30 : seul le respect des règles déontologiques vient modérer les modalités de sa mise en concurrence. Sont principalement concernés les avocats (décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat - Conseil d'État 7 mars 2005, n° 274286, Communauté Urbaine de Lyon contre SCP Sartorio et associés.). La commission d'appel d'offres y retrouve sa compétence lorsque ces services atteignent 210.000 euros, et ils sont désormais encadrés par des mesures de publicité nationale, inspirées des procédures de droit commun.
Les mesures initiales favorisant l'allotissement et les PME ont été légèrement édulcorées, mais l'obligation de réserver des lots dans la limite du quart de l'ancien art. 54, a été maintenue dans l'état (des lots entre quelques chose et 25 %, pour les prestations susceptibles d’être exécutées par des artisans ou des sociétés d’artisans ou des sociétés coopératives d’artisans ou des sociétés coopératives ouvrières de production ou des entreprises adaptées). Ce dernier article n'a bizarrement jamais donné lieu à contentieux. Il est fort probable que lié à la rédaction du nouvel article 10 (allotissement), le mélange risque désormais d'être contraignant pour les acheteurs publics et sujet à contentieux.
Edito du 17 juillet 2006 : Les sociétés publiques locales d'aménagement comme solution répondant aux critères "in house" ?
Dans mon actualité de cette semaine, vous prendrez connaissance de la loi ° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement qui a créé les sociétés publiques locales d'aménagement, à capitaux entièrement publics, dans le but avoué de faire échapper à la concurrence leurs prestations rendues aux collectivités locales.
En effet, la jurisprudence communautaire exige la mise en concurrence des sociétés d'économie mixte sous leur forme actuelle, notamment en raison de la composition de leur capital, même si cette exigence est susceptible de quelques menus aménagements. Les critères de la notion du "in house" qui permettent d'exonérer de la concurrence les entités sur lesquelles les pouvoirs publics exercent un contrôle analogue sur leur propre service et à condition que ces entités exercent l'essentiel de leurs activités pour le compte de ces pouvoirs publics, n'étaient pas remplis.
La formule sera-t-elle suffisante au regard du droit communautaire pour affranchir la convention d'aménagement passée avec ces nouvelles sociétés au droit de la concurrence ? La réponse est probablement négative, faute d'avoir appliqué à ces sociétés qui sont des sociétés anonymes, les mêmes règles d'intervention que l'État applique à ces propres entreprises publiques nationales.
Beaucoup de mes lecteurs découvriront que la décentralisation française résulte en fait d'un texte européen, la Charte européenne de l'autonomie locale, qui vient d'être adopté par la Loi n° 2006-823 du 10 juillet 2006 après plus de 20 ans de retard.
Au titre des autres découvertes, qui n'ont rien à voir avec la commande publique (mais j'ai parfois mes humeurs), je vous laisse le soin d'apprécier l'urgence qu'il y avait d'aggraver les sanctions contre de redoutables et dangereux délinquants : les ramasseurs de champignons, glands, faînes et autres fruits et semences des bois et forêts.
Eh oui, cette délinquance insupportable est désormais sévèrement sanctionnée, grâce au décret n° 2006-871 du 12 juillet 2006 modifiant certaines dispositions réglementaires du code forestier, par une amende de 450 euros lorsque le ramassage est inférieur à 5 litres dans les forêts de l'État et 150 euros dans les autres forêts. Précédemment, ces exactions étaient sanctionnées par une amende de 7,5 euros du litre jusqu'à 5 litres, sanction trop insignifiante pour être appliquée. À partir de 5 litres, l'amende initiale de 1.500 euros est maintenue pour les forêts de l'État et diminué à 750 pour les autres forêts, donc attention aux grosses cueillettes.
Pour ma part, je peux que déplorer ce type de textes liberticides, alors qu'une tolérance raisonnée aurait pu sauvegarder l'une de petites joies familiales de province. Hélas, la grande fonction publique parisienne a depuis longtemps rompu avec les mœurs du sous-préfet aux champs.
Pour rire, la lecture a contrario du texte fait que la consommation sur place n'est pas prohibée. Mais attention, la plupart des champignons sont toxiques crus et le feu en forêt n'est général pas autorisé.
Edito du 10 juillet 2006 : La culture placée en dehors du champ de la concurrence ?
Deux lois du 5 juillet 2006 viennent approuver deux conventions de l'UNESCO, l'une sur la protection et la promotion de la diversité culturelle, l'autre pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel (voir mon actualité de juillet). Ces deux conventions reconnaissent aux Etats des compétences pour sauvegarder leurs expressions culturelles. Les services culturels relèvent de l'article 30 du Code des marchés qui réclame une procédure adaptée, mais non dénuées en principe de mise en concurrence et de publicité. Cependant ces deux conventions internationales reconnaissent aux états la possibilité de prendre des mesures visant notamment à sauvegarder la diversité des expressions culturelles. Ces procédures de sauvegarde militent implicitement à ce que la commande culturelle des pouvoirs publics ne se traduise pas par une mise en concurrence de type marchés public, mais par une politique d'incitation afin de maintenir une diversité d'expression.
La programmation culturelle prendrait donc le pas sur la logique concurrentielle et marchande découlant de la directive européenne de marchés publics 2004/18/CE.
Reste à savoir si la mouture 2006 du Code des marchés publics qui devrait paraître dans un peu plus d'une semaine pour application au 1er septembre 2006, prendra en compte cette problématique.
Vous constaterez que ma clôture d'actualité de juin est riche en commentaires. Je vous invite tout particulièrement à lire ceux portant sur - divers avis et décisions du Conseil de la concurrence, - la procédure d'infraction instruite par la Commission européenne IP/06/886 du 29 juin 2006 qui pourrait donner lieu à une jurisprudence européenne innovante (affaire à suivre), - divers articles de revue spécialisée commentant l'ordonnance du Tribunal de Montpellier du 14 avril 2006 n° 06-01102 de manière non désintéressée.
Enfin, en revue de juillet, la création d'un Guide et d'une charte sur la prévisibilité du service public des transports en période de perturbation préconise de nouvelles stipulations à incorporer aux contrats de transport public.
Edito du 26 juin 2006 : La concession d'aménagement à l'agonie
L'Avocat général, Mme Juliane Kokott, a rendu ses conclusions le 15 juin 2006, dans l'affaire C-220/5, dans le cadre d'un recours préjudiciel formé par le tribunal administratif de Lyon au sujet d'une concession d'aménagement passé par la Ville de Roanne. http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=FR&Submit=Rechercher$docrequire=alldocs&numaff=C-220/05
Une opposition municipale avait attaqué la délibération de la commune concédant l'aménagement à une société d'économie mixte, avant la réforme de la concession d'aménagement par la loi du 20 juin 2005. Non sans malice, l'avocat général remarque que si l'article 11 de la loi a validé rétroactivement les anciens montages contractuels sauf décision de justice passée en force jugée (les concessions d'aménagement, les conventions publiques d'aménagement et les conventions d'aménagement signées avant la publication de la présente loi, les cessions, locations ou concessions d'usage de terrains ainsi que l'ensemble des actes effectués par l'aménageur pour l'exécution de la concession ou de la convention), elle n'avait pas validé les décisions d'attribution desdites contrats et celles-ci restent attaquables. Le renvoi préjudiciel conserverait donc tout son intérêt..
L'avocat général qualifie ces conventions d'aménagement urbain comme étant des marchés de travaux. Il s'agit d'une exécution et conception conjointe, prévue par la directive 93/37/CEE des marchés publics de travaux. L'aménageur est en fait un entrepreneur au sens du droit communautaire, l'ensemble de l'aménagement concourant à la même fonction économique. Le reste est accessoire, qu'il s'agisse de confier à l'aménageur les acquisitions foncières et l'ingénierie ou la commercialisation.
Si la conception dans un marché de conception – exécution, relève des travaux, les autres prestations (études hors conception, services fonciers, coordination, information de la ville et traitement comptable, commercialisation) relèvent des services. Même si l'avocat général laisse le soin au juge européen de renvoyer comme il se doit au juge national pour juger du caractère accessoire ou non de ces prestations de service assurées dans ce marché mixte, la réponse ne laisse aucun doute : la convention d'aménagement n'est pas par nature un service puisqu'elle ne s'arrête pas à la seule conception des ouvrages, mais concerne simultanément la conception et l’exécution des travaux, et la partie de services contractée au titre de l'aménagement est manifestement accessoire.
L'avocat général estime qu'il importe peu que certains ouvrages soient destinés à des tiers, la notion de marchés publics étant indépendante de leur destination, ni que l'aménageur soit investi de prérogatives de puissance publique.
Reste à savoir si cette opération relève au non de la concession de travaux, concession soumise à la même directive (elle-même prévue dans la directive 93/37/CEE et intégrée désormais dans la nouvelle directive "unifiée" 2004/18/CE), mais selon un régime de passation beaucoup plus souple.
La réponse est à trouver dans le risque supporté par l'aménageur. Or, le simple fait que la convention prévoie que la commune reprenne à l’expiration de l’opération les éléments qui n’auront pas été vendus suffit à caractériser l'absence de risque et en outre, la convention prévoyait que la commune supportait le risque financier de l’opération. Dans la pratique, quasiment aucune concession d'aménagement ne laisse le risque des délaissés à l'aménageur.
Par ailleurs, le contrat est bien onéreux du fait des participations communales aux ouvrages publics rétrocédés ou de la garantie de financer les pertes.
Enfin, pour calculer le seuil de ce marché d'aménagement, l'avocat général estime qu'il n'y a pas lieu de différencier les produits de la commercialisation des financements publics, car l'objet des directives qui est d'ouvrir à la concurrence, doit s'apprécier sur l'intérêt des entreprises à se porter candidates en fonction du chiffre global de l'opération. Cet intérêt ne pouvant être scindé selon les modalités de financement.
Enfin, l'avocat général rappelle la jurisprudence européenne qui applique les directives en matière de marchés publics également dans le cas où l’entrepreneur auquel le marché a été confié est lui-même un pouvoir adjudicateur, ce qui est le cas des sociétés d'économie mixte.
Ainsi, pour résumer, à la lecture combinée de la loi et du code des marchés publics, seul ce dernier serait applicable pour passer la convention d'aménagement (c'est donc le décret d'application prévu par la loi !), et les contrats passés par les SEM relèvent de l'ordonnance du 6 juin 2005 (ce qui n'est pas une nouveauté pour les juristes avérés).
Les conclusions de l'avocat général sont d'une telle limpidité qu'il est fort probable qu'elles soient suivies entièrement par le juge européen. J'avais moi-même évoqué cette possibilité dans ma revue d'actualité de janvier 2005 (sous CAA de Bordeaux, 9 novembre 2004, n° 01BX00381, SODEGIS). Bien que ne se prononçant pas sous l'égide des nouvelles directives, le raisonnement est identique car la directive 2004/18/CE sur les point évoqués et se situe dans une même continuité juridique.
Ainsi, les nouvelles concessions d'aménagement se retrouvent sous le risque des annulations
Le statut actuelle des SEM constituent un réel handicap : nécessité d'une concurrence de type marchés public ou l'intuitu personae n'a plus sa place, nécessité pour elles d'appliquer le droit européen des marchés publics.
Seule une réforme juridique du statut des SEM pour les faire entrer dans les conditions restrictives de l'attribution directe sous le régime juridique étroit du "in house" est susceptible de pérenniser leur action : suppression des capitaux provenant du secteur marchand, contrôle sur leurs acte de gestion (voir mon commentaire à mes client de l'arrêt 11 mai 2006, affaire C-340/04, Carbotermo SpA et Consorzio Alisei contre Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA).
Enfin, ce n'est pas sans une certaine ironie de constater que la France a rejeté la constitution européenne qui prévoyait de définir le cadre des services (économiques) d'intérêt général. A défaut de cette réforme constitutionnelle, il sera difficile pour les politiques européens de faire entrer l'économie mixte française dans un cadre dérogatoire à l'actuel Traité des communautés européennes. C'est une balle que les français se sont tirés eux-mêmes dans le pied de leur modèle social et économique.
Edito du 19 juin 2006 : Le Code des marchés publics pour début juillet et la pagaille chez les opérateurs de réseaux
L'examen par le Conseil d'Etat du projet de Code des marchés publics touche à sa fin et une réunion interministérielle est prévue fin juin pour publication du texte début juillet (un recalage de mes formations se fait en conséquence, dès connaissance exact du calendirer)
Vous trouverez également chez marchéspublic.net un bon résumé de l'intervention de la conférence de l'AACT du 15 juin, du rapporteur du code au Conseil d'Etat, le Conseiller Ménéménis, qui préfigure le contenu principal de ce que pourra être l'avis du Conseil d'Etat http://www.marchespublics.net/actualite/outil.php?id=803
En l'attente, je m'interroge sur le sort réservé aux entités adjudicatrices visées à sa deuxième partie du Code. Rappelons qu'il s'agit des administrations ou établissements publics, visées au Code des marchés publics, qui assurent certaines activités de réseau (eau, énergie, transports, services postaux)
A la lecture stricte du projet de Code, l'administration n'a pas le choix. Si elle exerce une des activités visées, elle se soumet à leur régime spécial. On pourrait s'interroger sur une interprétation potentielle de la jurisprudence acceptant une soumission volontaire aux procédures de la première partie du code (non-opérateurs de réseaux), réputée plus contraignante pour les administrations. Le droit européen lui-même est peu éclairant sur la question.
S'il s'agit d'une application stricte, à titre d'exemple, les conseils généraux et conseils régionaux devraient se soumettre à ses procédures spécifiques au titre de leur activités de transport public (par autobus ou ferroviaires), et les CCI qui gèrent des infrastructures aéroportuaires ou portuaires, etc.
De nombreux articles sont formulés de la manière suivante : "par dérogation aux dispositions de (ou des) article (s) ..., les entités passent leurs marchés dans les conditions suivantes."
Cette rédaction est fort délicate : s'agit-il d'une modification de chacun des articles visés dans la première partie par totale substitution, ou d'un modification sous la forme d'amendement laissant prospérer les dispositions de la première partie non contraires.
Il paraît bien à la lecture du contenu des articles de cette deuxième partie du code qu'il s'agisse d'une substitution complète. Dans le cas contraire, la rédaction aurait été "par dérogation aux dispositions non contraires de (ou des) article (s).
Or, cette substruction totale, dans l'état actuel du texte, comporte de multiples difficultés. A titre d'exemple, il n'existe pas de compétence de la commission d'appel d'offres dans leurs appels d'offres ou marchés négociés, alors que la deuxième partie n'exclut pas les articles 20 et suivants relatifs aux commissions d'appel d'offres. Donc, si l'entité crée volontairement une CAO compétente pour ces marchés, celle-ci doit fonctionner comme prévu dans ces articles.
A défaut de constitution d'une CAO par une décision interne régulièrement adoptée, une décision prise directement par cette instance pourrait vicier la procédure pour incompétence. On pense immédiatement à cas des collectivités territoriales.
Plus drôle, l'article 2 portant assimilation des règles des établissements publics soit à l'Etat, soit aux collectivités territoriales, n'est pas repris dans la deuxième partie. De ce fait, pour ces établissements, la CAO pourrait être compétente soit pour avis, soit pour décision.
D'autres articles sont rédigés de manière différente. Prenons pour exemple l'article 159 traitant des avenants "par dérogation à l'article 50 ...", qui laisse alors supposer qu'il ne s'agit que d'une forme d'amendement, puisqu'il qu'il ne s'agit pas d'une dérogation "aux dispositions" de l'article.
Bref, les entités adjudicatrices ont du souci à se faire.
Edito du 12 juin 2006 : conséquences inattendues de la réforme des commissions administratives à caractère consultatif et impatience des pouvoirs adjudicateurs soumis à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005.
Le décret n° 2006-672 du 8 juin 2006 est venu réformer le fonctionnement des commissions consultatives caractère consultatif de l'Etat et de ses établissements. L'intention de ses rédacteurs n'était probablement pas de modifier les commissions d'appels d'offres et les jurys de concours. Mais ils ont probablement oublié que ses instances sont susceptibles de comporter des personnalités qui ne sont pas agents de l'Etat ou de l'établissement, faisant tomber ces commissions dans le champ d'application de ce décret, dont on ignore si elles sont concernées du fait même de cette composition potentielle d'invités extérieurs ou au cas par cas, en fonction de la qualité des invité. Une belle pagaille juridique se profile immédiatement pour celles à créer à partir de la parution de ce texte, et à l'horizon du 1er juillet 2007 pour celles déjà existantes.
Le Conseil d'État, n° 275531, 31 mai 2006, Ordre des avocats au Barreau de Paris, a validé le décret du 19 octobre 2004 portant création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat. Curieuse ironie du sort. Là où le gouvernement avait échoué à prouver le transfert d'autorité publique par le mandat devant la justice européenne pour échapper à des règles de concurrence (affaire C-264/03, 20 octobre 2005), il réussit ici à y échapper en invoquant la non-existence du mandat devant la juridiction française. Pour ma part, cet arrêt est plus succès politique, que le triomphe du raisonnement juridique.
Si les administrations publiques attentent la parution toujours la parution du Code des marchés publics, les plus à plaindre sont les pouvoirs adjudicateurs soumis à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, qui ont fait les frais d'une transposition hâtive de la directive européenne de marchés publics 2004/18/CE. Ils espèrent que le Code sera l'occasion de correctifs élémentaires dans leurs réglementations. En effet, les rédacteurs du décret d'application 2004-1742 du 30 décembre 2005, pressés par le réveillon, ont tout simplement omis, dans les cas d'infructuosité, les offres inacceptables notamment en fonction de leur montant. Ces pouvoirs adjudicateurs ont commun avec les entités adjudicatrices (décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005) de n'avoir pas de liste transposée des documents de capacité à solliciter des opérateurs économiques candidats. Alors que tous ces pouvoirs et entités sont soumis au règles de publicité de niveau adéquat (donc nationales), aucun décret, ni arrêté "BOAMP", ne prévoit expressément les modalités de cette publication. Ils ne disposent pas du seuil de franchise à 4.000 euros leur permettant d'échapper à la publicité et à la mise en concurrence. La procédure de référé prévue au nouveau code de procédure civile est manifestement illégale en considération de l'obligation d'effectivité des directives recours dont il est issu. La rédaction du dispositif de dématérialisation est particulièrement ambigu Bref, voilà un beau cafouillage qui perdure déjà depuis assez longtemps, surtout pour leurs salariés qui dans la plupart des cas, viennent seulement de découvrir qu'ils sont concernés par cette commande publique. Le choc culturel est suffisamment important pour que l'on n'y ajoute pas une médiocrité dans rédaction de leurs texte règlementaires.
Nota : la reprise sera progressive car j'ai été happé la semaine dernière par des formations intra et ensuite par mon chirurgien (ce n'était pas prévu ; pas de chance : 2 fois ce mois-ci. J'ai compris ensuite pourquoi il ne n'a pas montré les instruments avant l'anesthésie générale. L'ignorance est parfois bonne fille).
Edito du 30 mai 2006 : constructions et plages : les nouvelles règles.
Le journal officiel a été riche de textes régissant les nouvelles règles de construction. On trouvera ainsi :
- deux arrêtés attendus relatifs à l'accessibilité aux personnes handicapés du 17 mai 2006, l'un pour les bâtiments d'habitation et l'autre pour les établissements recevant du public ou d'installations ouvertes au public,
- un décret du 24 mai relatif aux caractéristiques thermiques et à la performance énergétique des constructions,
- un décret du 23 mai relatif à la protection des bâtiments contre les termites et autres insectes xylophages,
- deux séries d'arrêtés concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction par marquage CE,
- un arrêté du 15 mai 2006 modifiant quelques fascicules de CCTG.
Ma semaine a également largement occupée par de l'analyse de jurisprudence, référencée en actualité (analysée pour mes clients - 45 pages uniquement de résumé et d'analyse au titre de ce mois !).
Une série d'arrêts que je ne vais pas tous égrenés ici concernent des travaux supplémentaires.
Pour en fait la quintessence, le paiement des travaux supplémentaires indispensables pour l'exécution des ouvrages, selon les règles de l'art, doit être honoré même dans les marchés à prix forfaitaires, sans qu'il soit besoin de rechercher si ces frais supplémentaires ont ou non, par leur importance, bouleversés l'économie du marché, lorsque le fait générateur de ses travaux provient d'un élément extérieur à la volonté de l'entrepreneur (changement dans la normalisation, surprise sur l'état du sol, etc..).
Le bouleversement économique du marché ne peut être invoqué que lorsque la sujétion imprévue résulte d'un cahier des charges peu performant, lorsque l'entreprise s'engage à prix forfaitaire. Elle est réputée avoir apprécié l'ensemble de ses obligations lors de la remise de son offre et assume les aléas qu'en sa qualité de professionnel, il sait chiffrer.
L'arrêt CAA de Nancy, 13 avril 2006, n° 04NC00683, énonce utilement quelle est la portée du contenu d'un prix forfaitaire.
Deux arrêts viennent confirmer le contenu de la caution bancaire qui a vocation à couvrir toutes les créances de l'administration vis-à-vis du titulaire, non récupérable par le banquier en cas de procédure collective de l'entrepreneur, à rembourser par l'administration en cas d'annulation du marché.
J'invite les collectivités qui ont mis des canalisations à la disposition des opérateurs de téléphonie et de réseaux de communication électronique, à lire l'arrêt CAA de Bordeaux du 9 mars 2006,n° 02BX02121. Ils auront une bonne surprise.
- l'arrêt CAA de Versailles, 21 mars 2006, n° 04VE00357, marque les pouvoirs du juge pour apprécier la date réelle de réception d'une offre et que la voie postale peut être semée d'embûche.
- l'arrêt CAA de Nancy, 23 mars 2006, n° 03NC00173, précise l'indemnisation du titulaire du marché en cas de non-obtention d'un minimum de marché à commande.
- A noter aussi l'ordonnance du TA de Lyon, du 2 mars 2006, n°s 06-00801 - 06-00838 – 06-00842, censurant une dématérialisation pour un marché de formation (art.30 du CMP) préfigurant les principes applicables à ces marchés, de même que pour les MAPA, dans le futur code de 2006.
Nous saluerons la parution du décret du 26 mai 2006 relatif aux concessions de plage. Cela faisait plus de 4 ans qu'il était attendu. Le concession d'exploitation de sous-traitance de plage par les collectivités territoriales sont soumises, sans surprise, à la loi Sapin. Reste à savoir quelle est la publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné.
Edito du 22 mai 2006 : Attention, sans même attendre la parution du code des marchés publics de 2006, les acheteurs publics viennent de changer de monde
En effet, quatre arrêts majeurs pris par le Conseil d' État, viennent de révolutionner les marchés publics.
Les trois premiers sont datés du 10 mai 2006
Le premier, n° 286644, accepte désormais le possible caractère contraignant des formulaires ministériels DC5 et DC6, compte tenu de l'évolution des technologies qui les rendent désormais librement accessibles par internet et de leur compatibilité avec les dispositions du Code des marchés publics. Mais surtout, il exige que la mention de la soumission à l'accord sur les marchés publics qui est à mentionner au JOUE, le soit également au BAOMP. C'est en fait la reconnaissance implicite de l'obligation de similitude de contenu entre ces deux supports qui est affirmée, une grande victoire personnelle. Depuis des années, j'avais mis en garde les acheteurs publics de cette possible interprétation de l'article 40-V du code des marchés publics, à la lecture du droit européen. Cette obligation sera d'autant plus contraignante que les modèles d'avis européen désormais obligatoires, le délai de transposition étant dépassé, contiennent désormais des rubriques supplémentaires, notamment relatifs aux recours. Il y urgence absolu pour le MINEFI à reprendre les modèles du BOAMP et en l'attente, à permettre aux acheteurs publics de pouvoir saisir un nombre de caractères libres à la saisie de la rubrique des renseignements complémentaires.
Le deuxième, n° 288435, a validé un marché à bons de commandes dérogeant au mini-maxi encadré du rapport de 1 à 4 dans le cadre d'un marché de transports départemental interurbain. Il précise utilement que la dérogation au principe de la durée limitée des marchés à bons de commande n'avait pas à être justifiée dans le marché. Dans mon commentaire, je m'interroge néanmoins sur le partage de compétence pour statuer sur cette justification (personne responsable du marché ou assemblée locale ?), notamment dans la perspective de la disparition de la notion de PRM prévue au futur Code de 2006. Cet arrêt marque le pouvoir d'appréciation du juge du référé sur cette justification et concernant un problème plus épineux qu'est celui de la justification de l'allotissement qui a également été traité dans l'affaire. En formation, dès le Code 2001, j'avais évoqué ce possible cas de contentieux. Le projet de Code de 2006 va accentuer une obligation d'analyse économique préalable des acheteurs publics. En commentaire, j'en conclus que finalement, le contrôle en cassation de l'erreur manifeste d'appréciation s'est déplacé. Il ne s'agit plus de vérifier celle commise par la personne publique, mais celle commise par le juge des référés. Une plus grande liberté de chaque juge des référés risque aussi de se traduire par une plus grande instabilité du droit.
Le troisième, n° 281976, affirme que la demande de productions comptables (chiffres d'affaires) et de référence doit être objectivement rendue nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser, lorsqu'elle a pour effet de restreindre l'accès au marché à des entreprises récentes. Dans le cas contraire, l'acheteur public peut, dans le règlement de consultation, prévoir la possibilité de justifier d'autres moyens comme les titres ou l'expérience professionnelle qui sont dans la liste de l'arrêté. En commentaire, mes stagiaires pourront lire mes conclusions sur cet arrêt qui crée des difficultés extrêmement prégnantes. Toute entreprise pouvant se prévaloir de ce type violation même si elle n'en pas été victime, selon une jurisprudence administrative constante, fait que l'ensemble des marchés en cours et à venir risquent de tomber. Par ailleurs, du fait de l'indigence de l'arrêté du 26 février 2004 en comparaison au droit européen, le Conseil d'État ne règle pas la problématique de la preuve alternative de la capacité financière de l'entreprise récente (montant de la capitalisation, soutien bancaire, etc.), ni d'ailleurs la preuve de la santé financière de l'entreprise "ancienne" (un chiffre d'affaires important peut aussi se solder par un résultat déficitaire abyssal).
Mais surtout, alors que cet arrêt va se rependre dans les différentes juridictions et jusqu'à la parution des nouvelles dispositions du Code de 2006 (si tant est qu'elles soient bien interprétées), un argument, non utilisé par la collectivité mise en cause, découlant du droit européen déjà applicable sous l'empire des anciennes directives, aurait pu sauver la mise et probablement pousser le Conseil d'État à prendre une solution totalement inverse.
En effet, l'arrêté du 26 février 2004 est à mon avis manifestement contraire aux articles 22 de la directive 93/36/CEE "marchés publics de fournitures", 31 de la directive "marchés publics de services", 26 de la directive 93/37/CEE "marchés publics de travaux", tels que l'on peut les interpréter à la lecture le l'arrêt CJCE, 7 octobre 2004, affaire C-247/02, Sintesi SpA/Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici.
Le quatrième arrêt, cette fois du 12 mai 2006, n° 254903, contraint pratiquement les acheteurs publics à incorporer dans les procès verbaux de décision de réception de leurs travaux une rubrique spécifique de réservée au titre des travaux supplémentaires, car à défaut, la responsabilité des concepteurs ne pourrait plus être engagée. Cette position du CE n'est pas sans soulever de sérieuses difficultés pratiques.
Edito du 18 mai 2006 : Vers des référés précontractuels plus contraignants pour les autorités adjudicatrices
La commission européenne vient de publier son projet de réforme des directives "recours", dont les pro