L’accord-cadre dans le nouveau Code des marchés publics se caractérise par un double niveau. Un premier niveau est celui d’une forme de présélection, en règle générale de plusieurs entreprises, sur l’adhésion à un accord prédéterminé par l’administration. Sur cet accord, sorte de cahier des charges au périmètre variable, les entreprises aptes seront sélectionnées sur la base d’une réponse plus au moins étoffée selon la nature du marché (et la maîtrise de l’art de rédaction de l’accord par l’acheteur public).

La mise en concurrence des candidats présélectionnés s’effectue par la suite d’une manière d’autant plus simple et rapide que les fondamentaux de l’accord d’origine seront précisés. C’est à ce seul moment qu’est évoquée la notion juridique de marché.

C’est un excellent outil de gestion notamment pour les besoins foisonnants, qui évite la longue litanie des bordereaux de prix et soulage tant les acheteurs publics que les entreprises. Il permet de faire face en connaissance parfaite de la nature concrète de l’intervention, avec une offre calibrée au plus juste de la situation économique du moment. C’est réellement une procédure favorisant l’accès de la commande publique au PME.

Mais voilà, alors que tout était simple, le Ministère chargé de l’Economie a-t-il dédaigné les règles d’organisation des collectivités territoriales et la Direction générale des collectivités territoriales, la bonne gestion de l’économie publique ? Difficile de l’affirmer comme de le nier.

Rappelons que l’ordonnance nº 2005-645 du 6 juin 2005 avait modifié le Code général des collectivités territoriales sous l'égide du Ministère chargé de l’Intérieur en créant les articles L. 2122-21-1,  L. 3221-11-1, L. 4231-8-1.

Ce dispositif précise que la délibération de l’assemblé locale chargeant l’exécutif (maire président) « de souscrire un marché déterminé peut être prise avant l'engagement de la procédure de passation de ce marché. Elle comporte alors obligatoirement la définition de l'étendue du besoin à satisfaire et le montant prévisionnel du marché. » 

 Il ne s’applique pas aux délégations globales que les assemblées peuvent donner à leur exécutif, en général en début de mandat, pour les marchés qui « peuvent être passés sans formalités préalables en raison de leur montant, lorsque les crédits sont inscrits au budget »

En liminaire, précisions que si le seuil estimé de l’accord est celui qui forme les seuils de procédures conformément au doit européen, ce droit n’a pas vocation à régir l’organisation interne des pouvoirs adjudicateurs.

Le Code des marchés publics, à son article 26-VII, définit les marchés sans formalités préalables :

«  Les marchés sans formalités préalables mentionnés dans le code général des collectivités territoriales sont les marchés d’un montant inférieur aux seuils fixés au II. »

Relisons le nouveau renvoi au II

« II. - Les marchés et accords-cadres peuvent aussi être passés selon une procédure adaptée, dans les conditions définies par l’article 28, lorsque le montant estimé du besoin est inférieur aux seuils suivants :

2° 210 000 EUR HT pour les fournitures et les services des collectivités territoriales ;

5° 210 000 EUR HT pour les travaux. »

On remarquera en premier lieu que cette rédaction est fort maladroite sur la définition même des seuils de procédure au regard du droit européen, mêlant la notion de contrat et celle d’une seule procédure, l’accord-cadre, qui elle-même donne lieu à la passation de contrats.

Le CGCT fait référence à la notion de « marché » qui revoit à un seuil, lui-même exprimant autant celui des marchés que de l’accord-cadre. Mais une interprétation littérale sur la base du seul terme de marché militerait à une appréciation du seuil de délégation et de compétence sur la base de chaque marché passé et non de l’accord d’origine.

Le deuxième élément de définition, celui de « besoin » qui forme le seuil, est aussi ambigu.

Article 5 du CMP précise que « I. - La nature et l’étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant tout appel à la concurrence ou toute négociation non précédée d’un appel à la concurrence ...».

Dans l’accord-cadre, il y a un double niveau d’appel à la concurrence. Un qui est public (sauf cas exceptionnel de passation pour certains marchés négociés), un autre qui s’exerce dans un cercle restreint de candidats sélectionnés, s’ils sont plusieurs. Où calibrer le bon niveau de délégation ?

La réponse se trouve peut-être au sein de l’article 76 du CMP 2006 sur les accords-cadres. Il précise que « La conclusion des marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre intervient soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité prévue par l’accord-cadre. » La notion de besoin s’appliquerait alors à chaque marché, et seules les mises en concurrence des marchés supérieurs à 210.000 euros seraient empêchés de délégation globale, à l’exception de ceux passés périodiquement (et donc sans difficulté de gestion temporelle), quel que soit le montant total envisagé du périmètre financier de l’accord-cadre.

Bref, l’imprécision du texte n’est guère satisfaisante, même si des arguments peuvent militer pour une interprétation laissant une grande part à l’exécutif, indispensable dans la gestion au quotidien de cette procédure très utile.

Souhaitons rapidement que nos parlementaires, aidés par leurs associations d’élus territoriaux et de professionnels de terrain, prennent l’initiative d’amender la partie législative du CGCT et d’en finir avec les marchés passés sans formalité préalable en fonction de leur montant.

Car un jour, un juge pourrait affirmer au regard de l’évolution du Code  que cette définition donnée par la loi, ne peut plus correspondre qu’aux marchés visés au dernier alinéa de l’article 28, ceux inférieurs à 4.000 euros et ses rares compagnons, la définition donnée par le code au titre de l’article 26-II du Code n’étant plus conforme aux sources légales du CGCT.

Prévoir, c’est gouverner.

Info rapide 22/08/2006 : vous trouverez ci-joint le bon de commande du tableau comme outil de formation (vous pouvez le faxer au 03 80 56 87 76)

Etant organisme de formation, c'est un document sensé appuyer une action de formation professionnelle qu'il vous revient de mener à votre convenance.

Le bon est à compléter (prix pré-rempli minimum 10 euros pour 5 licences de diffusion  + 1 euros par diffusion supplémentaire : copie, accès sur intranet, etc.)

. Les stagiaires déjà inscrits en formation le recevront dans la semaine (et les inscrits en formation CMP 2006 précédente recevront une mise à jour de leur support expédié la semaine prochaine)

Nouvelle formation sur le CMP 2006 les 12-13/09 en remplacement d'une formation initialement prévue sur les marchés de travaux.

Reprise des activités éditoriales normales vendredi matin avec quelques réflexion : accord -cadre et délégation de signature dans les collectivités territoriales : le mic-mac MINEFI et DGCL - La gestion financière des marchés : mettre en place les mesures d'urgence.

Pour les curieux de la présentation des modèles URSSAF à renouveler tous les six mois, applicable depuis juin, voir mon exemplaire mis en ligne (obtenu difficilement après que j'ai dû expliquer aux services concernés de l'URSSAF que la règlementation avait évoluée !)

Edito du 21 août 2006 : Analyse du Code des marchés publics.

Vous trouverez ici en consultation, le tableau complet d'analyse du Code des marchés publics 2006 . Ce tableau comprend quelques modifications de commentaires par rapport à celui partiel et provisoirement mis en ligne il y a quelques jours.

Soyez patient, le fichier fait plus de 1,3 Mo.

A consulter uniquement en ligne, Localjuris vous mettra ce soir un exemplaire de bon de commande pour ceux qui souhaitent l'imprimer ou/et en assurer des reproductions (un fichier en pdf imprimable leur seront transmis avec une licence)

Assurant une formation sur ce thème aujourd'hui, mon temps est compté.

Un seul commentaire : ce code sera celui qui sera le plus douloureux à mettre en application, ajoutant au formalisme inhérent à la commande publique, des obligations de bonne gestion de l'économie de l'achat qui est placé sous un droit de revendication des entreprises. Par ailleurs la jurisprudence devra faire son chemin dans une expression molle de principes rigides, comme en matière d'allotissement.

INFO spéciale 4/8/2006 : publication du code des marchés publics et du manuel d'application au JO du 4 aout 2006

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOM0620003D

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOM0620004C

Et dossier MINEFI

MINEFI - Code des marchés publics 2006 - Présentation du dispositif réglementaire - Août 2006

MINEFI - Tableau de correspondance entre le code des marchés publics 2006 et le code des marchés publics 2004 - Août 2006

MINEFI - Code des marchés publics 2006 : version consolidée applicable aux entités adjudicatrices - Août 2006

Edito spécial du 2 août 2006 : le gouvernement pond encore un texte de transposition de la directive européenne des marchés publics.

En attendant la parution du Code des marchés publics (les juilletistes pourront toujours découvrir ci-joint le projet en version juillet 2006 que Localjuris a mis en ligne), voici l'arrivée sans fanfare de la nouvelle concession d'aménagement.

Comme l'œuf laisse espérer un joli poussin, le décret laisse espérer un belle concession, mais probablement après une longue couvaison par la jurisprudence.

Cette concession naît sous les auspices des seuls Premier ministre et du ministre des transports, de l'équipement, du tourisme et de la mer. On peut déjà regretter une paternité aussi restreinte qui n'a associé ni le  MINEFI, ni l'Intérieur, ce qui est de très mauvais augures quant à la qualité du texte et ses interprétations ministérielles à venir.

Le gouvernement à pris en compte, au moins partiellement, les conclusions de l'Avocat général, Mme Juliane Kokott, rendu le 15 juin 2006 (voir mon édito du 26 juin : La concession d’aménagement à l’agonie).

Il s'agit en fait du régime de l'encadrement de la concession de travaux telle qu'elle résulte de la directive 2004/18/CE. Comme l'auteur du texte rechigne à la qualifier comme telle, en faisant la mauvaise tête face à cette leçon de droit que lui a infligée la Commission européenne, il oublie de mentionner que le modèle à faire publier au JOUE est celui de la concession de travaux.

Bien que le décret soit d'application immédiate, le modèle d'avis national est encore dans les limbes.

Je vous laisse le soin de lire mes commentaires en revue d'actualité d'août et d'apprécier les difficultés d'interprétation à venir : c'est quoi une concession d’aménagement lorsque le concessionnaire est rémunéré substantiellement par les résultats de l’aménagement ? Quel est le régime juridique des autres contrats d'aménagement ? Pourquoi ne pas avoir prévu la représentation d'agent de la collectivité dans la commission spécialisée ? Pourquoi un encadrement exotique sur la base de financements publics et de pourcentage de terrains ? Etc.

Alors que le projet de code de la commande publique est tombé dans les oubliettes, on regretta encore une fois les dérives ministérielles qui tendent à multiplier et émietter les textes nationaux de transposition du droit européen des marchés publics, comme les poules pondent des œufs. Un seul qualificatif me vient à l'esprit : navrant.

Edito du 31 juillet 2006 : Anne, ma sœur Anne, ne vois-tu rien venir ?

Rarement un texte se sera fait tant attendre. Voici maintenant plus d’un an que la première version du code des marchés public a été mise en ligne. La date de parution du Code des marchés publics 2006 est encore reportée est le texte final est désormais annoncé au mieux pour la fin de cette semaine, mais plus personne n’ose faire de pronostiques.

Qui peut encore croire que la mise en application de ce code se fera dans la douceur, alors que sa genèse aura demandé autant de temps. Le projet de décret prévoyant une mise en application au 1er septembre 2006, les acheteurs publics n’auront donc que quelques jours pour le mettre en application et la rentrée des vacanciers aoûtiens risque d’être particulièrement pénible. (Les juilletistes pourront découvrir ci-joint le projet en version juillet 2006 que Localjuris a mis en ligne)

Les logiciels de rédaction des contrats ne seront pas au point et il y a un grand risque que les acheteurs publics retardent le lancement de nouvelles procédures de marché, dans l’attente de la compréhension de ce texte. C’est redoutable pour l’économie. En effet, tout décalage du rythme des marchés publics produit inévitablement de fortes perturbations macroéconomiques. Rappelons que les cafouillages dus à l’entrée en vigueur de la double enveloppe dans les appels d’offres dans les années 1990, a en son temps produit une suite d’appels d’offres infructueux qui a coïncidé avec une longue vague de déclin du secteur de bâtiment.

La publication de la communication interprétative relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives «marchés publics» de Bruxelles, si elle n’a pas vocation à interférer directement le texte du code dans sa dernière version, a sans doute rendu nécessaire pour le MINEFI une réécriture de son projet de manuel d’application (voir mon édito spécial du 27 juillet) A découvrir cette semaine, mon commentaire du rapport d'activité 2005 de la Commission des marchés publics de l'Etat, un document fort intéressant pour l'ensemble des acheteurs publics, et un arrêt du Conseil d'État, 5 juillet 2006, n° 275637, reconnaissant la responsabilité d'un avocat et le dédommagement de l'ayant droit du plaignant qu'il avait quelque pu négligé.

Edito spécial du 27 juillet 2006 : A la recherche de l'enjeu économique très réduit.

La commission européenne a publié une Communication interprétative relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives «marchés publics» - Bruxelles, le 23.6.2006 COM.

Ce texte porte une réflexion sur la petite commande et les services non soumis à l’appel d’offres, en tirant les conséquences de l’évolution de la jurisprudence européenne.

Selon cette communication d’importance, les seuls marchés qui échappent aux rigueurs des principes du Traité européen (donc notamment, l’obligation d’une publication), sont ceux qui ne présenteraient aucun intérêt pour les opérateurs économiques situés dans d'autres États membres de l’Union «en raison de circonstances particulières, telles qu'un enjeu économique très réduit». En dehors de ce cas, même la mise en concurrence par des sollicitations par contacts directs, tels les demandes de devis, n’est pas suffisante.

Toute la question réside dans la définition d’un enjeu économique très réduits. Pour la petite histoire, les premiers projets préparés par la Commission prévoyaient qu’elle fermerait les yeux en cas de contacts directs pour des marchés ne dépassant 10 % des seuils européen, donc 21.000 euros en fournitures et service et 42.000 euros pour les opérateurs de réseaux, et 527.000 euros en travaux, sauf pratiques abusives.

Les différents pays représentés à la Commission n’ont pu se mettre d’accord sur cette rédaction, certains étant même hostiles au principe même d’une telle communication.

Comme d’habitude, les praticiens feront les frais d’un manque de courage politique.

En l’attente de précisions, beaucoup d’encre coulera sur ces quelques phrases et pour citer Alexandre Pope « Il en est de nos jugements comme de nos montres ; aucune ne dit comme l'autre, mais chacun se fie à la sienne. ». S’il a fallu trois siècles d’évolution horlogère pour que cette citation soit à peu près démentie, les acheteurs publics espéreront que la jurisprudence fera son œuvre plus rapidement, tout en priant secrètement que ce traitement au cas par cas se fasse au détriment de ses voisins.

Vous y trouverez également une longue réflexion sur les modalités de publicité, avec mes commentaires sur les enjeux économiques sous-jacents, et le déroulement des procédures qui nécessite une organisation ne supportant pas l’improvisation.

Rappel  : la publication du projet de Code des marchés publics 2006 est annoncée pour cette semaine. Pour vous faire patenter, vous trouverez ci-joint son projet en version juillet 2006 (avec une petite remis en forme par rapport aux premières mises en ligne de début de semaine).

Edito du 24 juillet 2006 : En avant première, l'ultime version du projet de Code des marchés public 2006

La publication du projet de Code des marchés publics 2006 est annoncée pour cette semaine. Pour vous faire patenter, vous trouverez ci-joint son projet en version juillet 2006 version qui sauf coup de théâtre, sera celle qui sera définitivement publiée (nota :  remise en forme le 26/07 à 14h 37+ une annotation dans art. 56- 3.°

Vous pourrez y voir les effets du passage en Conseil d'Etat, notamment sur la disparition de l'intention du gouvernement de déréglementer certains services de l'article 30 : seul le respect des règles déontologiques vient modérer les modalités de sa mise en concurrence. Sont principalement concernés les avocats (décret n° 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d'avocat - Conseil d'État 7 mars 2005, n° 274286, Communauté Urbaine de Lyon contre SCP Sartorio et associés.). La commission d'appel d'offres y retrouve sa compétence lorsque ces services atteignent 210.000 euros, et ils sont désormais encadrés par des mesures de publicité nationale, inspirées des procédures de droit commun.

Les mesures initiales favorisant l'allotissement et les PME ont été légèrement édulcorées, mais l'obligation de réserver des lots dans la limite du quart de l'ancien art. 54, a été maintenue dans l'état (des lots entre quelques chose et 25 %, pour les prestations susceptibles d’être exécutées par des artisans ou des sociétés d’artisans ou des sociétés coopératives d’artisans ou des sociétés coopératives ouvrières de production ou des entreprises adaptées). Ce dernier article n'a bizarrement jamais donné lieu à contentieux. Il est fort probable que lié à la rédaction du nouvel article 10 (allotissement), le mélange risque désormais d'être contraignant pour les acheteurs publics et sujet à contentieux.

Edito du 17 juillet 2006 : Les sociétés publiques locales d'aménagement comme solution  répondant aux critères "in house" ?

Dans mon actualité de cette semaine, vous prendrez connaissance de la loi ° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement qui a créé les sociétés publiques locales d'aménagement, à capitaux entièrement publics, dans le but avoué de faire échapper à la concurrence leurs prestations rendues aux collectivités locales.

En effet, la jurisprudence communautaire exige la mise en concurrence des sociétés d'économie mixte sous leur forme actuelle, notamment en raison de la composition de leur capital, même si cette exigence est susceptible de quelques menus aménagements. Les critères de la notion du "in house" qui permettent d'exonérer de la concurrence les entités sur lesquelles les pouvoirs publics exercent un contrôle analogue sur leur propre service et à condition que ces entités exercent l'essentiel de leurs activités pour le compte de ces pouvoirs publics, n'étaient pas remplis.

La formule sera-t-elle suffisante au regard du droit communautaire pour affranchir la convention d'aménagement passée avec ces nouvelles sociétés au droit de la concurrence ? La réponse est probablement négative, faute d'avoir appliqué à ces sociétés qui sont des sociétés anonymes, les mêmes règles d'intervention que l'État applique à ces propres entreprises publiques nationales.

Beaucoup de mes lecteurs découvriront que la décentralisation française résulte en fait d'un texte européen, la Charte européenne de l'autonomie locale, qui vient d'être adopté par la Loi n° 2006-823 du 10 juillet 2006 après plus de 20 ans de retard.

Au titre des autres découvertes, qui n'ont rien à voir avec la commande publique (mais j'ai parfois mes humeurs), je vous laisse le soin d'apprécier l'urgence qu'il y avait d'aggraver les sanctions contre de redoutables et dangereux délinquants : les ramasseurs de champignons, glands, faînes et autres fruits et semences des bois et forêts.

Eh oui, cette délinquance insupportable est désormais sévèrement sanctionnée, grâce au décret n° 2006-871 du 12 juillet 2006 modifiant certaines dispositions réglementaires du code forestier, par une amende de 450 euros lorsque le ramassage est inférieur à 5 litres dans les forêts de l'État et 150 euros dans les autres forêts. Précédemment, ces exactions étaient sanctionnées par une amende de 7,5 euros du litre jusqu'à 5 litres, sanction trop insignifiante pour être appliquée. À partir de 5 litres, l'amende initiale de 1.500 euros est maintenue pour les forêts de l'État et diminué à 750 pour les autres forêts, donc attention aux grosses cueillettes.

 Pour ma part, je peux que déplorer ce type de textes liberticides, alors qu'une tolérance raisonnée aurait pu sauvegarder l'une de petites joies familiales de province. Hélas, la grande fonction publique parisienne a depuis longtemps rompu avec les mœurs du sous-préfet aux champs.

Pour rire, la lecture a contrario du texte fait que la consommation sur place n'est pas prohibée. Mais attention, la plupart des champignons sont toxiques crus et le feu en forêt n'est général pas autorisé.

Edito du 10 juillet 2006 : La culture placée en dehors du champ de la concurrence ?

Deux lois du 5 juillet 2006 viennent approuver deux conventions de l'UNESCO, l'une sur la protection et la promotion de la diversité culturelle, l'autre pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel (voir mon actualité de juillet). Ces deux conventions reconnaissent aux Etats des compétences pour sauvegarder leurs expressions culturelles. Les services culturels relèvent de l'article 30 du Code des marchés qui réclame une procédure adaptée, mais non dénuées en principe de mise en concurrence et de publicité. Cependant ces deux conventions internationales reconnaissent aux états la possibilité de prendre des mesures visant notamment à sauvegarder la diversité des expressions culturelles. Ces procédures de sauvegarde militent implicitement à ce que la commande culturelle des pouvoirs publics ne se traduise pas par une mise en concurrence de type marchés public, mais par une politique d'incitation afin de maintenir une diversité d'expression.

La programmation culturelle prendrait donc le pas sur la logique concurrentielle et marchande découlant de la directive européenne de marchés publics 2004/18/CE.

Reste à savoir si la mouture 2006 du Code des marchés publics qui devrait paraître dans un peu plus d'une semaine pour application au 1er septembre 2006, prendra en compte cette problématique.

Vous constaterez que ma clôture d'actualité de juin est riche en commentaires. Je vous invite tout particulièrement à lire ceux portant sur - divers avis et décisions du Conseil de la concurrence, - la procédure d'infraction instruite par la Commission européenne IP/06/886 du 29 juin 2006 qui pourrait donner lieu à une jurisprudence européenne innovante (affaire à suivre), - divers articles de revue spécialisée commentant l'ordonnance du Tribunal de Montpellier du 14 avril 2006 n° 06-01102 de manière non désintéressée.

Enfin, en revue de juillet, la création d'un Guide et d'une charte sur la prévisibilité du service public des transports en période de perturbation préconise de nouvelles stipulations à incorporer aux contrats de transport public.

Edito du 26 juin 2006 : La concession d'aménagement à l'agonie

L'Avocat général, Mme Juliane Kokott, a rendu ses conclusions le 15 juin 2006, dans l'affaire C-220/5, dans le cadre d'un recours préjudiciel formé par le tribunal administratif de Lyon au sujet d'une concession d'aménagement passé par la Ville de Roanne. http://curia.europa.eu/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=FR&Submit=Rechercher$docrequire=alldocs&numaff=C-220/05

Une opposition municipale avait attaqué la délibération de la commune concédant l'aménagement à une société d'économie mixte, avant la réforme de la concession d'aménagement par la loi du 20 juin 2005. Non sans malice, l'avocat général remarque que si l'article 11 de la loi a validé rétroactivement les anciens montages contractuels sauf décision de justice passée en force jugée (les concessions d'aménagement, les conventions publiques d'aménagement et les conventions d'aménagement signées avant la publication de la présente loi, les cessions, locations ou concessions d'usage de terrains ainsi que l'ensemble des actes effectués par l'aménageur pour l'exécution de la concession ou de la convention), elle n'avait pas validé les décisions d'attribution desdites contrats et celles-ci restent attaquables. Le renvoi préjudiciel conserverait donc tout son intérêt..

L'avocat général qualifie ces conventions d'aménagement urbain comme étant des marchés de travaux. Il s'agit d'une exécution et conception conjointe, prévue par la directive 93/37/CEE des marchés publics de travaux. L'aménageur est en fait un entrepreneur au sens du droit communautaire, l'ensemble de l'aménagement concourant à la même fonction économique. Le reste est accessoire, qu'il s'agisse de confier à l'aménageur les acquisitions foncières et l'ingénierie ou la commercialisation.

Si la conception dans un marché de conception – exécution, relève des travaux, les autres prestations (études hors conception, services fonciers, coordination, information de la ville et traitement comptable, commercialisation) relèvent des services. Même si l'avocat général laisse le soin au juge européen de renvoyer comme il se doit au juge national pour juger du caractère accessoire ou non de ces prestations de service assurées dans ce marché mixte, la réponse ne laisse aucun doute : la convention d'aménagement n'est pas par nature un service puisqu'elle ne s'arrête pas à la seule conception des ouvrages, mais concerne simultanément la conception et l’exécution des travaux, et la partie de services contractée au titre de l'aménagement est manifestement accessoire.

L'avocat général estime qu'il importe peu que certains ouvrages soient destinés à des tiers, la notion de marchés publics étant indépendante de leur destination, ni que l'aménageur soit investi de prérogatives de puissance publique.

Reste à savoir si cette opération relève au non de la concession de travaux, concession soumise à la même directive (elle-même prévue dans la directive 93/37/CEE et intégrée désormais dans la nouvelle directive "unifiée" 2004/18/CE), mais selon un régime de passation beaucoup plus souple.

La réponse est à trouver dans le risque supporté par l'aménageur. Or, le simple fait que la convention prévoie que la commune reprenne à l’expiration de l’opération les éléments qui n’auront pas été vendus suffit à caractériser l'absence de risque et en outre, la convention prévoyait que la commune supportait le risque financier de l’opération. Dans la pratique, quasiment aucune concession d'aménagement ne laisse le risque des délaissés à l'aménageur.

Par ailleurs, le contrat est bien onéreux du fait des participations communales aux ouvrages publics rétrocédés ou de la garantie de financer les pertes.

Enfin, pour calculer le seuil de ce marché d'aménagement, l'avocat général estime qu'il n'y a pas lieu de différencier les produits de la commercialisation des financements publics, car l'objet des directives qui est d'ouvrir à la concurrence, doit s'apprécier sur l'intérêt des entreprises à se porter candidates en fonction du chiffre global de l'opération. Cet intérêt ne pouvant être scindé selon les modalités de financement.

Enfin, l'avocat général rappelle la jurisprudence européenne qui applique les directives en matière de marchés publics également dans le cas où l’entrepreneur auquel le marché a été confié est lui-même un pouvoir adjudicateur, ce qui est le cas des sociétés d'économie mixte.

Ainsi, pour résumer, à la lecture combinée de la loi et du code des marchés publics, seul ce dernier serait applicable pour passer la convention d'aménagement (c'est donc le décret d'application prévu par la loi !), et les contrats passés par les SEM relèvent de l'ordonnance du 6 juin 2005 (ce qui n'est pas une nouveauté pour les juristes avérés).

Les conclusions de l'avocat général sont d'une telle limpidité qu'il est fort probable qu'elles soient suivies entièrement par le juge européen. J'avais moi-même évoqué cette possibilité dans ma revue d'actualité de janvier 2005 (sous CAA de Bordeaux, 9 novembre 2004, n° 01BX00381, SODEGIS). Bien que ne se prononçant pas sous l'égide des nouvelles directives, le raisonnement est identique car la directive 2004/18/CE sur les point évoqués et se situe dans une même continuité juridique.

Ainsi, les nouvelles concessions d'aménagement se retrouvent sous le risque des annulations

Le statut actuelle des SEM constituent un réel handicap : nécessité d'une concurrence de type marchés public ou l'intuitu personae n'a plus sa place, nécessité pour elles d'appliquer le droit européen des marchés publics.

Seule une réforme juridique du statut des SEM pour les faire entrer dans les conditions restrictives de l'attribution directe sous le régime juridique étroit du "in house" est susceptible de pérenniser leur action : suppression des capitaux provenant du secteur marchand, contrôle sur leurs acte de gestion (voir mon commentaire à mes client de l'arrêt 11 mai 2006, affaire C-340/04, Carbotermo SpA et Consorzio Alisei contre Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA).

Enfin, ce n'est pas sans une certaine ironie de constater que la France a rejeté la constitution européenne qui prévoyait de définir le cadre des services (économiques) d'intérêt général. A défaut de cette réforme constitutionnelle, il sera difficile pour les politiques européens de faire entrer l'économie mixte française dans un cadre dérogatoire à l'actuel Traité des communautés européennes. C'est une balle que les français se sont tirés eux-mêmes dans le pied de leur modèle social et économique.

Edito du 19 juin 2006 : Le Code des marchés publics pour début juillet et la pagaille chez les opérateurs de réseaux

 L'examen par le Conseil d'Etat du projet de Code des marchés publics touche à sa fin et une réunion interministérielle est prévue fin juin pour publication du texte début juillet (un recalage de mes formations se fait en conséquence, dès connaissance exact du calendirer)

Vous trouverez également chez marchéspublic.net un bon résumé de l'intervention de la conférence de l'AACT du 15 juin, du rapporteur du code au Conseil d'Etat, le Conseiller Ménéménis, qui préfigure le contenu principal de ce que pourra être l'avis du Conseil d'Etat http://www.marchespublics.net/actualite/outil.php?id=803

En l'attente, je m'interroge sur le sort réservé aux entités adjudicatrices visées à sa deuxième partie du Code. Rappelons qu'il s'agit des administrations ou établissements publics, visées au Code des marchés publics, qui assurent certaines activités de réseau  (eau, énergie, transports, services postaux)

A la lecture stricte du projet de Code, l'administration n'a pas le choix. Si elle exerce une des activités visées, elle se soumet à leur régime spécial. On pourrait s'interroger sur une interprétation potentielle de la jurisprudence acceptant une soumission volontaire aux procédures de la première partie du code (non-opérateurs de réseaux), réputée plus contraignante pour les administrations. Le droit européen lui-même est peu éclairant sur la question.

S'il s'agit d'une application stricte, à titre d'exemple, les conseils généraux et conseils régionaux devraient se soumettre à ses procédures spécifiques au titre de leur activités de transport public (par autobus ou ferroviaires), et les CCI qui gèrent des infrastructures aéroportuaires ou portuaires, etc.

De nombreux articles sont formulés de la manière suivante : "par dérogation aux dispositions de (ou des) article (s) ..., les entités passent leurs marchés dans les conditions suivantes."

Cette rédaction est fort délicate : s'agit-il d'une modification de chacun des articles visés dans la première partie par totale substitution, ou d'un modification sous la forme d'amendement laissant prospérer les dispositions de la première partie non contraires.

Il paraît bien à la lecture du contenu des articles de cette deuxième partie du code qu'il s'agisse d'une substitution complète. Dans le cas contraire, la rédaction aurait été "par dérogation aux dispositions non contraires de (ou des) article (s).

Or, cette substruction totale, dans l'état actuel du texte, comporte de multiples difficultés. A titre d'exemple, il n'existe pas de compétence de la commission d'appel d'offres dans leurs appels d'offres ou marchés négociés, alors que la deuxième partie n'exclut pas les articles 20 et suivants relatifs aux commissions d'appel d'offres. Donc, si l'entité crée volontairement une CAO compétente pour ces marchés, celle-ci doit fonctionner comme prévu dans ces articles.

A défaut de constitution d'une CAO par une décision interne régulièrement adoptée, une décision prise directement par cette instance pourrait vicier la procédure pour incompétence. On pense immédiatement à cas des collectivités territoriales.

Plus drôle, l'article 2 portant assimilation des règles des établissements publics soit à l'Etat, soit aux collectivités territoriales, n'est pas repris dans la deuxième partie. De ce fait, pour ces établissements, la CAO pourrait être compétente soit pour avis, soit pour décision.

D'autres articles sont rédigés de manière différente. Prenons pour exemple l'article 159 traitant des avenants "par dérogation à l'article 50 ...", qui laisse alors supposer qu'il ne s'agit que d'une forme d'amendement, puisqu'il qu'il ne s'agit pas d'une dérogation "aux dispositions" de l'article.

Bref, les entités adjudicatrices ont du souci à se faire.

Edito du 12 juin 2006 : conséquences inattendues de la réforme des commissions administratives à caractère consultatif et impatience des pouvoirs adjudicateurs soumis à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005.

Le décret n° 2006-672 du 8 juin 2006 est venu réformer le fonctionnement des commissions consultatives caractère consultatif de l'Etat et de ses établissements. L'intention de ses rédacteurs n'était probablement pas de modifier les commissions d'appels d'offres et les jurys de concours. Mais ils ont probablement oublié que ses instances sont susceptibles de comporter des personnalités qui ne sont pas agents de l'Etat ou de l'établissement, faisant tomber ces commissions dans le champ d'application de ce décret, dont on ignore si elles sont concernées du fait même de cette composition potentielle d'invités extérieurs ou au cas par cas, en fonction de la qualité des invité. Une belle pagaille juridique se profile immédiatement pour celles à créer à partir de la parution de ce texte, et à l'horizon du 1er juillet 2007 pour celles déjà existantes.

Le Conseil d'État, n° 275531, 31 mai 2006, Ordre des avocats au Barreau de Paris, a validé le décret du 19 octobre 2004 portant création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat. Curieuse ironie du sort. Là où le gouvernement avait échoué à prouver le transfert d'autorité publique par le mandat devant la justice européenne pour échapper à des règles de concurrence (affaire C-264/03, 20 octobre 2005), il réussit ici à y échapper en invoquant la non-existence du mandat devant la juridiction française. Pour ma part, cet arrêt est plus succès politique, que le triomphe du raisonnement juridique.

Si les administrations publiques attentent la parution toujours la parution du Code des marchés publics, les plus à plaindre sont les pouvoirs adjudicateurs soumis à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, qui ont fait les frais d'une transposition hâtive de la directive européenne de marchés publics 2004/18/CE. Ils espèrent que le Code sera l'occasion de correctifs élémentaires dans leurs réglementations. En effet, les rédacteurs du décret d'application 2004-1742 du 30 décembre 2005, pressés par le réveillon, ont tout simplement omis, dans les cas d'infructuosité, les offres inacceptables notamment en fonction de leur montant. Ces pouvoirs adjudicateurs ont commun avec les entités adjudicatrices (décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005) de n'avoir pas de liste transposée des documents de capacité à solliciter des opérateurs économiques candidats. Alors que tous ces pouvoirs et entités sont soumis au règles de publicité de niveau adéquat (donc nationales), aucun décret, ni arrêté "BOAMP", ne prévoit expressément les modalités de cette publication. Ils ne disposent pas du seuil de franchise à 4.000 euros leur permettant d'échapper à la publicité et à la mise en concurrence. La procédure de référé prévue au nouveau code de procédure civile est manifestement illégale en considération de l'obligation d'effectivité des directives recours dont il est issu. La rédaction du dispositif de dématérialisation est particulièrement ambigu Bref, voilà un beau cafouillage qui perdure déjà depuis assez longtemps, surtout pour leurs salariés qui dans la plupart des cas, viennent seulement de découvrir qu'ils sont concernés par cette commande publique. Le choc culturel est suffisamment important pour que l'on n'y ajoute pas une médiocrité dans rédaction de leurs texte règlementaires.

Nota : la reprise sera progressive car j'ai été happé la semaine dernière par des formations intra et ensuite par mon chirurgien (ce n'était pas prévu ; pas de chance : 2 fois ce mois-ci. J'ai compris ensuite pourquoi il ne n'a pas montré les instruments avant l'anesthésie générale. L'ignorance est parfois bonne fille).

Edito du 30 mai 2006 : constructions et plages : les nouvelles règles.

 Le journal officiel a été riche de textes régissant les nouvelles règles de construction. On trouvera ainsi :

- deux arrêtés attendus relatifs à l'accessibilité aux personnes handicapés du 17 mai 2006, l'un pour les bâtiments d'habitation et l'autre pour les établissements recevant du public ou d'installations ouvertes au public,

- un décret du 24 mai relatif aux caractéristiques thermiques et à la performance énergétique des constructions,

- un décret  du 23 mai relatif à la protection des bâtiments contre les termites et autres insectes xylophages,

- deux séries d'arrêtés concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction par marquage CE,

- un arrêté du 15 mai 2006 modifiant quelques fascicules de CCTG.

Ma semaine a également largement occupée par de l'analyse de jurisprudence, référencée en actualité (analysée pour mes clients - 45 pages uniquement de résumé et d'analyse au titre de ce mois !).

Une série d'arrêts que je ne vais pas tous égrenés ici concernent des travaux supplémentaires.

Pour en fait la quintessence, le paiement des travaux supplémentaires indispensables pour l'exécution des ouvrages, selon les règles de l'art, doit être honoré même dans les marchés à prix forfaitaires, sans qu'il soit besoin de rechercher si ces frais supplémentaires ont ou non, par leur importance, bouleversés l'économie du marché, lorsque le fait générateur de ses travaux provient d'un élément extérieur à la volonté de l'entrepreneur (changement dans la normalisation, surprise sur l'état du sol, etc..).

Le bouleversement économique du marché ne peut être invoqué que lorsque la sujétion imprévue résulte d'un cahier des charges peu performant, lorsque l'entreprise s'engage à prix forfaitaire. Elle est réputée avoir apprécié l'ensemble de ses obligations lors de la remise de son offre et assume les aléas qu'en sa qualité de professionnel, il sait chiffrer.

L'arrêt CAA de Nancy, 13 avril 2006, n° 04NC00683, énonce utilement quelle est la portée du contenu d'un prix forfaitaire.

 Deux arrêts viennent confirmer le contenu de la caution bancaire qui a vocation à couvrir toutes les créances de l'administration vis-à-vis du titulaire, non récupérable par le banquier en cas de procédure collective de l'entrepreneur, à rembourser par l'administration en cas d'annulation du marché.

J'invite les collectivités qui ont mis des canalisations à la disposition des opérateurs de téléphonie et de réseaux de communication électronique, à lire l'arrêt CAA de Bordeaux du 9 mars 2006,n° 02BX02121. Ils auront une bonne surprise.

- l'arrêt CAA de Versailles, 21 mars 2006, n° 04VE00357, marque les pouvoirs du juge pour apprécier la date réelle de réception d'une offre et que la voie postale peut être semée d'embûche.

- l'arrêt CAA de Nancy, 23 mars 2006, n° 03NC00173, précise l'indemnisation du titulaire du marché en cas de non-obtention d'un minimum de marché à commande.

- A noter aussi l'ordonnance du TA de Lyon, du 2 mars 2006, n°s 06-00801 - 06-00838 – 06-00842, censurant une dématérialisation pour un marché de formation (art.30 du CMP) préfigurant les principes applicables à ces marchés, de même que pour les MAPA, dans le futur code de 2006.

Nous saluerons la parution du décret du 26 mai 2006 relatif aux concessions de plage. Cela faisait plus de 4 ans qu'il était attendu. Le concession d'exploitation de sous-traitance de plage par les collectivités territoriales sont soumises, sans surprise, à la loi Sapin. Reste à savoir quelle est la  publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné.

Edito du 22 mai 2006 : Attention, sans même attendre la parution du code des marchés publics de 2006, les acheteurs publics viennent de changer de monde

 En effet, quatre arrêts majeurs pris par le Conseil d' État, viennent de révolutionner les marchés publics.

Les trois premiers sont datés du 10 mai 2006

 Le premier, n° 286644, accepte désormais le possible caractère contraignant des formulaires ministériels DC5 et DC6, compte tenu de l'évolution des technologies qui les rendent désormais librement accessibles par internet et de leur compatibilité avec les dispositions du Code des marchés publics. Mais surtout, il exige que la mention de la soumission à l'accord sur les marchés publics qui est à mentionner au JOUE, le soit également au BAOMP. C'est en fait la reconnaissance implicite de l'obligation de similitude de contenu entre ces deux supports qui est affirmée, une grande victoire personnelle. Depuis des années, j'avais mis en garde les acheteurs publics de cette possible interprétation de l'article 40-V du code des marchés publics, à la lecture du droit européen. Cette obligation sera d'autant plus contraignante que les modèles d'avis européen désormais obligatoires, le délai de transposition étant dépassé, contiennent désormais des rubriques supplémentaires, notamment relatifs aux recours. Il y urgence absolu pour le MINEFI à reprendre les modèles du BOAMP et en l'attente, à permettre aux acheteurs publics de pouvoir saisir un nombre de caractères libres à la saisie de la rubrique des renseignements complémentaires.

 Le deuxième, n° 288435, a validé un marché à bons de commandes dérogeant au mini-maxi encadré du rapport de 1 à 4 dans le cadre d'un marché de transports départemental interurbain. Il précise utilement que la dérogation au principe de la durée limitée des marchés à bons de commande n'avait pas à être justifiée dans le marché. Dans mon commentaire, je m'interroge néanmoins sur le partage de compétence pour statuer sur cette justification (personne responsable du marché ou assemblée locale ?), notamment dans la perspective de la disparition de la notion de  PRM prévue au futur Code de 2006. Cet arrêt marque le pouvoir d'appréciation du juge du référé sur cette justification et concernant un problème plus épineux qu'est celui de la justification de l'allotissement qui a également été traité dans l'affaire. En formation, dès le Code  2001, j'avais évoqué ce possible cas de contentieux. Le projet de Code de 2006 va accentuer une obligation d'analyse économique préalable des acheteurs publics. En commentaire, j'en conclus que finalement, le contrôle en cassation de l'erreur manifeste d'appréciation s'est déplacé. Il ne s'agit plus de vérifier celle commise par la personne publique, mais celle commise  par le juge des référés. Une plus grande liberté de chaque juge des référés risque aussi de se traduire par une plus grande instabilité du droit.

 Le troisième, n° 281976, affirme que la demande de productions comptables (chiffres d'affaires) et de référence doit être objectivement rendue nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser, lorsqu'elle a pour effet de restreindre l'accès au marché à des entreprises récentes. Dans le cas contraire, l'acheteur public peut, dans le règlement de consultation, prévoir la possibilité de justifier d'autres moyens comme les titres ou l'expérience professionnelle qui sont dans la liste de l'arrêté. En commentaire, mes stagiaires pourront lire mes conclusions sur cet arrêt qui crée des difficultés extrêmement prégnantes. Toute entreprise pouvant se prévaloir de ce type violation même si elle n'en pas été victime, selon une jurisprudence administrative constante, fait que l'ensemble des marchés en cours et à venir risquent de tomber. Par ailleurs, du fait de l'indigence de l'arrêté du 26 février 2004 en comparaison au droit européen, le Conseil d'État ne règle pas la problématique de la preuve alternative de la capacité financière de l'entreprise récente (montant de la capitalisation, soutien bancaire, etc.), ni d'ailleurs la preuve de la santé financière de l'entreprise "ancienne" (un chiffre d'affaires important peut aussi se solder par un résultat déficitaire abyssal).

Mais surtout, alors que cet arrêt va se rependre dans les différentes juridictions et jusqu'à la parution des nouvelles dispositions du Code de 2006 (si tant est qu'elles soient bien interprétées), un argument, non utilisé par la collectivité mise en cause, découlant du droit européen déjà applicable sous l'empire des anciennes directives, aurait pu sauver la mise et probablement pousser le Conseil d'État à prendre une solution totalement inverse.

En effet, l'arrêté du 26 février 2004 est à mon avis manifestement contraire aux articles 22 de la directive 93/36/CEE "marchés publics de fournitures", 31 de la directive "marchés publics de services", 26 de la directive 93/37/CEE "marchés publics de travaux", tels que l'on peut les interpréter à la lecture le l'arrêt CJCE, 7 octobre 2004, affaire C-247/02, Sintesi SpA/Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici.

 Le quatrième arrêt, cette fois du 12 mai 2006, n° 254903, contraint pratiquement les acheteurs publics à incorporer dans les procès verbaux de décision de réception de leurs travaux une rubrique spécifique de réservée au titre des travaux supplémentaires, car à défaut, la responsabilité des concepteurs ne pourrait plus être engagée. Cette position du CE n'est pas sans soulever de sérieuses difficultés pratiques.

Edito du 18 mai 2006 : Vers des référés précontractuels plus contraignants  pour les autorités adjudicatrices

La commission européenne vient de publier son projet de réforme des directives "recours", dont les procédures nationales de référé précontractuels en sont la transposition. Le principe est d'assortir les marchés visés par les directives 2004/18/CE et 2004/17/CE d'un délai suspensif de signature dit clause de "standstill", afin d'éviter que la course à la signature ne prive l'entreprise plaignante de cette possibilité de recours. Seraient également concernés les marchés de gré à gré, implicitement, les marchés de service dit sous surveillance (équivalents de notre article 30 du Code des marchés publics, et au titre de l'ordonnance du 6 juin 2005, de l'art. 8 du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005  et de l'art. 9 du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005) et les marchés négociés même ceux dispensés d'avis.

Dans les procédures formelles, un délai de 10 jours doit être respecté entre le lendemain de l'envoi de la notification motivé des décisions d'attribution aux soumissionnaires non retenus et la signature du contrat, sauf cas particuliers. Dans les procédures de gré à gré, le délai s'applique à partir de la publication d'un avis, alors que certains de ces marchés en étaient jusqu'alors dispensés, comme les marchés négociés complémentaires. Cette disposition amènerait également à s'interroger sur les différences entre avenant, non traité par la procédure, et marchés négociés complémentaires soumis à avis.

Le délai de 10 jours ne serait pas appliqué en cas d'urgence impérieuse, de procédure ouverte  avec un seul soumissionnaire (on peut s'interroger sur la pertinence de cette restriction, car l'offre unique peut résulter d'un défaut manifeste de respect des obligations de publicité ou de concurrence), pour les marchés passés suivants des accords-cadres de type "marchés à bons de commande" (avec titulaire unique, ou multiples mais sans remise en concurrence). Le délai pourrait être réduit en cas d'urgence simple (7 jours calendaires, mais prolongés de 3 jours si l'entreprise informe de son intention de se pourvoir).

Si les textes nationaux prévoient l'obligation d'informer l'autorité adjudicatrice du recours (ce qui est le cas des marchés passés en application de l'ordonnance du 6 juin 2005), la suspension de la signature du marché devient automatique et n'est levée qu'après un délai de cinq jours ouvrables après du lendemain d'envoi de la réponse. Notons que les articles 1441-1 et s. du nouveau Code de procédure civile comportent une anomalie permettant à l'entité publique (assimilée) de jouer pleinement à la course à signature.

Les moyens d'information de l'autorité adjudicatrice devront s'opérer par voie de télécopie ou électronique.

Une signature du marché sans respecter la clause de standsitll serait dépourvue d'effet juridique, sauf si l'autorité indépendante chargée d'instruire le recours (le tribunal) décide de ne pas remettre en cause certains effets du contrat (certains = nécessité au moins de résiliation partielle) pour des exigences impérieuses ou impératives relatives à un intérêt général non économique.

 Le délai de prescription est de 6 mois à compter de la date effective du contrat.

Ces procédures ne s'appliqueraient qu'aux marchés de seuil européen, mais une lecture fine du considérant 7 ("et en tout état de cause, à chaque fois qu'une autorité adjudicatrice passe un marché de gré à gré dont le montant est supérieur au seuil") semble laisser la place au juge à une application des principes du droit de la défense en référé sous le seuil européen. C'est actuellement le cas dans notre législation.

A voir aussi plus particulièrement : CAA de Marseille, n° 02MA01374, 9 janvier 2006, un arrêt particulièrement sévère pour les bénéficiaires (!) de cessions de créances et le jugement du TA de Montpellier, ordonnance du 14 mars 2006, n° 06-01102,  sanctionnant  une publicité insuffisante pour un marché négocié de travaux, CE, 5 avril 2006, n° 288441, refusant la hiérarchisation des critère de choix pour un marché négocié de défense nationale.

Nota : les modèles de conventions de formation au nouveau code des marchés publics, seront mis en ligne très prochainement (je navigue actuellement entre travail et séjour en clinique suite à petits problèmes médicaux, normalement temporaires)

Edito du 6 mai 2006 : Le 28 avril 2006, une date à retenir pour la commande publique et une nouvelle catégorie de pouvoir adjudicateur en attente du futur Code des marchés publics de 2006.

Le Conseil d'Etat vient de rendre trois arrêts majeurs sur les marchés publics le 28 avril 2006.

Le premier n° 283942, censure une commission d'appel d'offres qui a retenu l'offre d'un candidat se présentant en groupement, sans que la lettre de candidature n'ait été signée par l'ensemble des candidats, ou que l'entreprise porteuse ne puisse justifier des mandats qui lui ont été confiés. A une lecture fine de l'arrêt, il semble que la PRM ne puisse même pas rattraper ces candidats par l'article 52 du code des marchés publics, réputé ne pas avoir la qualité de candidats. J'avais développé cet argumentaire il y déjà quelques mois sur le forum devenu depuis celui agorapublix (3 octobre 2005, nécessité de produire les habilitations à défaut d'avoir l'ensemble des signatures des entreprises, 1er septembre 2004 sur l'article 52 permettant de rattraper les éléments de forme, mais pas de fond).

- le second, n° 286443 se montre très défavorable à l'admission d'une entreprise récente, le juge des référés pouvant censurer le fait de retenir une telle entreprise qui n'aurait pas un chiffre d'affaires suffisant et de références professionnelles propres.

- Le troisième ° 280197 sur une affaire de mobilier urbain est venu censurer un appel d'offres qui utilise le critère esthétique sans que le pouvoir adjudicateur définisse ses attentes en la matière (la aussi, mon intervention sur le forum agorapublix du 1er septembre 2004 alertant de la difficulté de le définir a priori). Cet arrêt ne va pas être sans difficultés notamment pour attribuer certains marchés de maîtrise d'oeuvre.

Il est aussi venu porter une contribution intéressante sur le fait que le prix puisse dans certains cas, ne pas être un critère à utiliser.

Ces arrêts sont disponibles sur Légifrance. Mes résumés et commentaires sont réservés à mes clients (voir mon édito du 19 avril 2006). J'ouvrirais aussi cet accès très prochainement et gratuitement aux étudiants non salariés (sauf petits boulots).

A noter aussi cette semaine

- le décret n° 2006-504 du 3 mai 2006 qui soumet au Code des marchés publics les associations syndicales autorisées (on regrettera pour la forme se démembre supplémentaire du Code qui ne liste plus l'exhaustivité de ces personnes concernées)

- le décret n° 2006-507 du 3 mai 2006 et arrêté du 3 mai 2006 formalisation les autorisations des prestataires de services postaux. N'oublions pas que hors monopole postal, il s'agit de marchés publics.

Edito du 2 mai 2006 : La France, le mauvais élève européen + nouvelle date prévue de parution du Code des marchés publics

L'Europe a publié  la liste des certificats délivrés par les Etats de l'Union que les gouvernements lui ont communiqué. Parmi les 7 Etats manquants, comme d'habitude figure la France, par ailleurs, championne de l'excès de formalités. Mais comme vous pourrez le lire à mes commentaires, même terminée, cette liste est loin de cerner tous les cas, car reste à connaître la situation des entreprises situés dans des pays non membres.

la France a également fait l'objet de deux procédures d'infraction en manquement instruites par la Commission des communautés européennes.

L'une concerne le statut des architectes en chef des monuments historiques et les restrictions à l'exercice des laboratoires médicaux.

L'autre concerne l'ordonnance n° 2004-566 du 17 juin 2004 qui a réformé la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, à la suite de l'arrêt CJCE, 6 avril 2006, affaire C-410/04. Selon la Commission européenne, l'ordonnance n'a pas été suffisamment claire en ce qui concerne les mesures de mise en concurrence et de publicité applicables à la passation des différents types de contrats de mandat de maîtrise d'ouvrage.

Cette infraction nous sera l'occasion de faire le point des mesures d'application du droit européen à la suite d'une condamnation en manquement, au regard de deux arrêts récents de la CJCE :

- l'arrêt CJCE, 6 avril 2006, affaire C-410/04, sur l'application de la notion "in house" exonératoire de mise en concurrence et de publicité, qui par ailleurs,  pourrait donner un nouvel élan à la réforme envisagée des sociétés d'économie mixte françaises en fermant leur capital aux  entités privées (donc en supprimant la mixité) ;

- l'arrêt CJCE, 14 mars 2006, affaire C‑177/04, pris contre la France au sujet de responsabilité des produits défectueux et qui, par la condamnation prononcée, sanctionne lourdement la mauvaise volonté de nos gouvernants. Mon commentaire sur cet arrêt pourrait également supposer que la saga procédurale n'est pas forcément terminée.

Bien entendu, est à ajouter à la liste du mauvais élève, l'absence de transposition des nouvelles directives européennes de marchés publics par la réforme tant attendue du Code des marchés publics, et la non-publication de textes d'application prévus à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. A une conférence tenue à DIJON le mercredi 3 mai 2006, M. Grand d'Esnon (DAJ MINEFI) a informé l'auditoire que le rapporteur du Conseil d'Etat était à la fin de l'examen des derniers articles. Comme tenue des délais de procédures (établissement du rapport par le rapporteur, présentation en assemblée du Conseil d'Etat, formulation de l'avis, réunions interministérielles pour finaliser le texte, processus de signature) le code ne sera publié qu'en juin 2006 (remarque personnelle : probablement fin juin. Ce sera donc un devoir de vacances).

Edito du 19 avril 2006 : le prestataire/fournisseur, un drôle de "coco" selon la direction du Travail et nouvelle ligne éditoriale

La direction du Travail vient de publier une série de circulaires susceptibles de concerner la commande publique.

La circulaire du 31 décembre 2005 fait le point de la solidarité financière des donneurs d'ordre en matière de travail dissimulé. Elle rappelle les règles de présentation des différentes attestations et déclarations dont certaines doivent être exigées tous les six mois. Elle fait le point des effets financiers sur le donneurs d'ordre qui omettraient d'effectuer ces vérifications, et on pourrait y ajouter les risques pénaux spécifiques à la passation des marchés publics. L'article 1er de la circulaire traite notamment de solidarité financière du donneur d'ordre lorsqu'il "n’a pas vérifié la régularité de la situation de son cococontractant".  Effectivement, on a parfois à faire à de drôles de cocos.

On regrettera que cette circulaire prenne l'exemple du contrôle d'un prestataire polonais. Décidément, les clichés du plombier polonais ont la vie dure et cela frise à l'obsession.

La circulaire du 28 novembre 2005 traite également le cas des chantiers d'insertion et de leur accès à la commande publique, dans un délicat exercice d'équilibre entre solidarité et concurrence.

La loi de programme du 18 avril 2006 pour la recherche vient d'organiser un curieux partage de textes selon les marchés passés par certains  établissement publics à caractère administratif. Les marchés passés dans la conduite des activités de recherches seront soumis à l'ordonnance du 6 juin 2005, alors que les autres relèveront du Code des marchés publics.

A noter : la veille de la jurisprudence de Localjuris sera désormais communiquée uniquement sur le forum des clients de Localjuris et organisée sous forme de thématique http://www.hebergements-de-forums.com/_phpbb/index.php?IdForum=localjuris.

En effet, l'activité de Localjuris en intra représente une part importante de son (modeste) chiffre d'affaires. Il n'y a pas de secrets : chiffre d'affaires total 2005 : 62.610 euros, bénéfice de 17 118 euros qui constitue en fait la rémunération annuelle de votre serviteur puisque cette entreprise familiale pour l'instant ne rémunère que ces intervenants extérieurs et quelques auteurs, et environ 1% du CA donné à des œuvres caritatives. Pour ma part, disposant de revenus accessoires, ces bénéficies sont suffisants pour couvrir nos besoins.

Mais, il ressort que les offres que Localjuris formulent actuellement en intra sont bien souvent mal placées en terme de prix. La raison en est simple. Beaucoup d'organismes de formation font appel à des formateurs qui, en général, bénéficient gratuitement des abonnements, du matériel et des logiciels de leur employeur principal, n'ont pas à assumer un service élaboré de veille, travaillent à la seule marge et, de plus, utilisent parfois  la documentation de Localjuris, sans même avoir la politesse de lui demander le droit de la reproduire (c'est ce dernier sujet qui fâche). Je rappelle à cet effet que, même utiliser le fond documentaire des textes tels qu'il est mis en forme ici, constitue une contrefaçon et les clients et organismes formateurs en sont complices. Mettre en forme un texte demande parfois plusieurs heures de travail (comme la circulaire du 31 décembre 2005 citée plus haut).

Bref, afin de remettre un peu d'ordre déontologique dans la profession, de limiter ce cercle non vertueux de concurrence qui n'est pas créateur d'emplois (une telle production pose également des problèmes à la presse spécialisée), dans le respect des clients de Localjuris, ceux-ci seront les  bénéficiaires de cette production à la plus forte valeur ajoutée.

Ce service sera mis en place au plus tard dans une dizaine de jours, Localjuris prenant quelques jours de vacances avant le grand rush de la réforme du Code des marchés publics.

Edito du 14 avril 2006 : Attention : concours et modification du projet architectural égalent risque pénal.

L'arrêt de la Cour de cassation du 8 mars 2006, n° 05-85276, est un florilège des mauvais exemples à ne pas suivre. Les errements d'un maire, notamment en faveur de sa progéniture, ayant débouché sur des délits de favoritisme, délits de prise illégale d'intérêt et à des crimes en faux en écriture publique.

Vous verrez comment l'expérience d'un élu joue en sa défaveur, même lorsque cette expérience lui provient d'un autre mandat. Voilà au moins un argument juridique qui milite pour non-cumul des mandats, facteur favorisant la reconnaissance du délit de favoritisme dans les marchés publics qui n'épargne que les plus ignorants.

En dehors de son contexte très cloche-merle et dénotant également de pratiques encore répandues, cet arrêt pose le risque pénal dans le cadre d'un concours, de retenir un projet architectural qui subit des modifications après avis du jury. Un cabinet s'était engagé pour un projet de 10 millions de francs au stage du choix des lauréats, et fut finalement retenu au titre d'un projet de 11,7 millions de francs avec une modification par une surélévation des plafonds. De surcroît, l'architecte avait été sollicité pour un remettre un devis de cette opération avant l'organisation du concours, ce qu'il avait fait.

Le juge n'est pas entré dans le détail de la procédure, mais il en ressort clairement qu'un délit de favoritisme peut résulter soit d'un changement de programme par le maître d'ouvrage, soit d'une initiative architecturale en phase de négociation du marché négocié après l'avis du jury du concours, voire également par la suite en phase exécution, dans le cadre d'un avenant.

La phase négociation étant sous la responsabilité directe de l'exécutif, on ne serait que l'exhorter à la prudence et de le conseiller à limiter les enjeux de la négociation à des questions de délais, d'organisation et de prix des prestations.

Vous trouverez également dans la revue de cette semaine, l'arrêt de la CAA de paris du 21 mars 2006 qui rappelle les conditions de paiement des sous-traitants lorsque le titulaire du marché ne transmet pas au maître d'ouvrage sa demande.

Bonnes Pasques à tous et à la semaine prochaine après les trêves.

Edito du 3 avril 2006 : Le régime de précarité des titulaires de marchés publics et de leurs salariés et la fin du remembrement

Dans la clôture de la revue d'actualité de mars, deux décisions juridictionnelles marquent les effets sociaux, commerciaux et fiscaux du régime de précarité qui entourent l'activité des titulaires de marchés publics.

La première, récente,  Cour d'appel de Dijon, 26 janvier 2006, n° 05-00390, vient de dénier à un intérimaire, la consolidation de son emploi alors qu'il avait effectué quatre missions quasiment successives pour un total de 21 mois et 8 jours, en étant affecté à de mêmes tâches et au sein d'une même entreprise spécialisée dans le mobilier scolaire.

Ainsi, tout marché public qui comporterait des missions inférieures à 18 mois, durée maximum des contrats d'intérim, n'est pas garant d'une pérennisation de l'emploi. L'intéressé se serait probablement satisfait du "contrat première embauche", même tel mort né dans la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances qui vient d'être publiée.

D'autre part, dans une décision plus ancienne du tribunal administratif de Nantes du 16 novembre 2004, n° 00-2679 et n° 00-5621, le juge a considéré que des marchés publics ne donnent pas lieu à la constitution d'une clientèle, à défaut de caractérisation d'une stabilité et d'une constance qui serait personnellement attachée à son bénéficiaire pour des raisons de confiance et d'habitude. Il s'agissait d'un architecte.

Dans la nouvelle revue d'actualité d'avril, vous verrez que le décret du 30 mars 2006 a mis à mort les opérations de remembrements. Désormais, il s'agit d'opérations d'aménagement foncier agricole et forestier. Le régime juridique de leur déroulement a profondément été modifié. Un décret du 31 mars a également encadré la profession des techniciens non géomètres-experts susceptibles de contracter à la réalisation des études d'aménagement.

La jurisprudence s’est encore une fois montrée très riche. En clôture de la revue d'actualité de mars, je vous invite tout particulièrement à lire :

- l'arrêt du Conseil d'État du 24 mars 2006, n° 288460, 288465, 288474, 288485, qui pose des principes fondamentaux d'interprétation du droit communautaire et de sécurité juridique,

- l'arrêt du Conseil d'État, 3 mars 2006, n°  287960, qui reconnaît le droit d'un comité central d'une entreprise non titulaire d'un contrat public, à contester cette éviction,

-  l'arrêt du Conseil d'État, n° 264098, 10 mars 2006, qui conforte les principes d'égal accès aux délégations de service public de casino et sanctionne les restrictions excessives apportées par l'État dans ses autorisations d'exploitation,

- l'arrêt du Conseil d'État, n° 273861, 16 décembre 2005, portant sur la gestion des biens appartenant au domaine privé communal, qui m'a donné l'occasion de quelques réflexions sur le régime de la copropriété détenue par une personne publique et sa comptabilité avec le droit des marchés publics,

- l'arrêt de la CAA de Nancy, 30 janvier 2006, n° 99NC00278, qui m'ouvre une réflexion sur le manque d'intérêt à la défense des créanciers des entreprises liquidées,

- l'arrêt de la CAA de Nancy, n° 01NC00280, 16 février 2006, qui définit les obligations du contrôleur technique en secteur HLM,

- l'arrêt CAA Nancy, n° 01NC00186, 16 février 2006, qui admet sous conditions, l'application des pénalités de retard dans un marché alloti, qui me donne l'occasion de faire le point sur cette question qui mérite une attention rédactionnelle particulière et du marché et des comptes-rendus de chantiers.

Edito du 28 mars 2006 : Achetez "made in USA"

Et oui, les acheteurs publics de l'État, l'UGAP et les établissements publics nationaux peuvent enfin acheter des produits, services et travaux fournis par des entreprises établies aux États Unis d'Amérique.

En effet, le règlement (CE) n° no 352/2006 du Conseil du 27 février 2006 a abrogé le règlement (CEE) no 1461/93 du 17 juin 1993 qui interdisait l'accès aux marchés publics de seuil européen, à ces soumissionnaires.

Si vous l'ignoriez, depuis 13 ans, et bien maintenant, c'est trop tard.

Parmi la nombreuse jurisprudence de cette semaine, je vous invite plus particulièrement à lire l'arrêt du Conseil d'État du 17 février n° 277166 sur la date de mise en application des changements de code des marchés publics qui a vocation à se reproduise à l'occasion de la prochaine réforme. Ce n'est pas la date d'envoi de l'avis de préinformation d'un marché qui fait foi. Attention, en lisant mes remarques, vous verrez que le dispositif peut être différent pour les opérateurs de réseaux.

Vous constaterez que le fait de ne pas donner suite à un marché : - n'exonère pas l'administration de régler à une entreprise les frais de sa participation, en l'occurrence estimée à la bagatelle de 2,5 millions de F, même lorsque l'administration a usé de cette faculté pour tirer les conséquences d'une irrégularité (CAA de Paris du 2 mars 2006, n° 01PA00667), - et relève du délit de favoritisme lorsqu'elle a pour objet d'écarter une entreprise retenue à l'occasion d'une procédure régulière.

La CJCE des communautés européennes a rendu un arrêt fort intéressant sur la non remise en cause des décisions judiciaires passées en forme jugée et aux solutions contraires au droit européen. Cependant, elle ne me paraît pas régler le sort des infractions continues constituées par des marchés publics de longue durée (CJCE du 16 mars 2006, affaire C-234/04).

Parmi les pratiques fort répondues, mais illégales, vous trouverez les censures - de la CAA de Lyon, 3 novembre 2005, qui vient soumettre au droit des marchés publics les subventions versées en compensation de séjours de vacances, - du CE, 16 novembre 2005, n° 262360, sanctionnant la délégation générale de signature accordée à un premier adjoint au maire.

Edito du 21 mars 2006 : Un nouveau type de délit de prise illégale d'intérêts par collectivité publique interposée.

 Dans la revue d'actualité de cette semaine, quelques arrêts de jurisprudence méritent tout particulièrement notre attention. L'arrêt de la Cour de cassation du 25 janvier 05-84782 retient pour la première fois un délit de prise illégale d'intérêts par collectivité publique interposée. Un vice-président de conseil général chargé des commissions d'attribution des subventions aux collectivités locales et du budget gérait un cabinet de maîtrise d'œuvre passant des commandes avec ces mêmes collectivités. À noter par ailleurs, qu'un avis du Conseil d'État n° 371.475 du 22 mars 2005, signalé dans son rapport du 2005, estime que le délit spécifique de "pantouflage" ne s'applique pas aux ministres. Les ministres ne sont pas des agents publics ordinaires, mais cela, on le savait depuis longtemps.

Ce même rapport, au détour d'un avis n° 371.234 du 19 avril 2005 sur le régime juridique des conventions d'exploitation des remontées mécaniques, est venu poser les premiers galons de la notion de "droit d'entrée" dans les délégations de service public et donne des éclaircissements sur le droit de retour des immobilisations, notamment en cas de rupture de la convention.

Le tribunal des conflits, par un arrêt du 20 février 2006, n° C3498, a également tranché l'épineuse problématique des marchés passés par les SEM en leur nom et s'inspirant du code des marchés publics. La juridiction suprême s'est finalement rangée à la jurisprudence du Conseil d'État en unifiant le régime de ces contrats auprès du juge judiciaire. Est-ce pour autant la fin du contentieux de compétence. Pas aussi sûr, notamment lorsque la SEM pourra devenir coordinatrice d'un groupement de commande, tel que le prévoit le futur article 8 du projet de code des marchés publics. Quand une porte juridique se ferme, il est toujours à craindre qu'une fenêtre s'ouvre.

Vous pourrez aussi constater que les contentieux de compétence des membres des commissions d'appels d'offres ne touchent pas que les collectivités locales, mais aussi les commissions d'appels d'offres des établissements publics de santé ou médico-sociaux (CAA de Douai, 31 janvier 2006, n° 04DA00626, Préfet du Nord).

A noter, deux ajouts d'observations sur mon tableau commenté de projet de Code de marchés 2006.

Edito du 15 mars 2006 : dans le trou d'air du Code des marchés publics, l'Europe entame la refonte  la nomenclature CPV

Le chantier du code des marchés publics est difficile et tout le monde attend la parution du texte qui ne devrait pas être publié avant le mois d'avril. Sans surprise, le Conseil d'État examine ce texte article par article. Il relèvera sans doute les différentes difficultés de transposition des directives européennes, telles que vous avez pu les constater sur les documents comparatifs que j'ai mis en ligne. J'effectuerai ce week-end quelques ajouts de commentaires, car au fur et mesure de leur étude, des points nouveaux se soulèvent. Vous trouverez aussi cette semaine une version du projet de code "propre" et sans montage.

 Ces difficultés sont aussi épuisantes pour les formateurs, tels que moi, par l'exercice délicat de commentaires entre l'existant, ce qui ne devrait plus exister, ce qu'il faut faire malgré l'absence de code conforme et ce qu'il faut attendre du code. D'où le grand retard dans cet édito.

 Mais en dehors de problèmes techniques inhérents à la complexité de la matière, et parfois à une défense d'un pré carré national contestable, cette réforme va profondément modifier le paysage de la commande publique. Elle est sans commune mesure avec les précédentes.

 La nouvelle définition des spécifications techniques et des règles d'équivalence va nécessiter une grande exigence dans la maîtrise de la technicité de la rédaction du contenu contractuel et de l'analyse des offres. Les collectivités devront probablement avoir recours de manière accrue à de l'expertise externe.

 La liberté offerte par les accords-cadres et le désencadrement des minimums et maximums des marchés à bons de commande va laisser une grande souplesse aux acheteurs. Cependant, cette souplesse devra être tempérée selon le principe européen du non-recours abusif à ces procédures.

 De nombreux dispositifs dissuadent les acheteurs à utiliser l'appel d'offres, procédure qui n'est plus à la mode et qui, il est vrai, a longtemps défavorisé les PME.

 Bref, un changement de culture se profile, depuis une commande publique administrée, vers une commande publique partenariale, plus intelligente, mais aussi plus exigeante.

 Pendant ce temps, l'Europe n'est pas en reste et interroge tout utilisateur sur la refonte de la nomenclature dite "CPV" recensée dans les avis de marché. Je vous invite à faire part de toutes vos remarques à cette consultation. En effet, cette nomenclature permet aux entreprises de faire leurs recherches dans les annonces européennes. Une bonne adéquation au monde économique leur permet d'identifier au mieux les annonces qui les concernent. Il est d'ailleurs regrettable que cette nomenclature ne soit pas exploitée dans les avis nationaux.

Nota à consulter dans la rubrique annonce : une annonce d'emploi au CNRS

Edito du 28 février 2006 : le juge pénal frappe encore et le problème de répartition des compétences dans le futur accord-cadre.

Dans la revue d'actualité, je vous invite à lire l'arrêt ce la Cour de cassation du 14 décembre 2004. Cet arrêt qui a débouché sur une condamnation pénale d'un président HLM et maire de la commune, qualifie comme constituant un délit de favoritisme, le fait d'accepter une entreprise qui avait produit deux offres lors d'une procédure d'appel d'offres. Même si le contexte était particulier, cet arrêt marque l'extrême vigilance qu'il faut avoir lorsque l'on organise des marchés, la tolérance n'étant pas de mise. Pour fonder son opinion, le juge a également considéré que l'exécutif avait refusé toute discussion avec le représentant de la DGCCRF (Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes) qui lui avait soulevé le problème. En cas de différends avec la DGCCRF, il convient donc d'argumenter sa position.

L'arrêt est également venu sanctionner une procédure de marché négocié sans mise en concurrence avec une entreprise titulaire d'un brevet d'invention pour la construction d'un pont, brevet qui pourtant, avait reçu l'accord de l'architecte des bâtiments de France et de la commission des sites.

Le juge pénal s'inscrit dans la jurisprudence administrative et communautaire. Contrairement à une lecture rapide de l'article 35-III-4° de l'actuel code des marchés public qui permet de passer des marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence pour des raisons tenant à la protection des droits d'exclusivité, le fait qu'une entreprise soit titulaire d'un brevet d'invention n'est pas un gage qu'elle soit la seule à pouvoir satisfaire au besoin de l'administration. Elle ne permet que de protéger son titulaire contre un pillage intellectuel.

Dans le projet de code de 2006, la passation des accords-cadres ne sera pas sans poser quelques difficultés d'application notamment dans les collectivités locales.

La passation des accords-cadres "stricto sensu" (toutes les données ne sont pas figées à l'accord) pour les marchés de niveau européen, s'effectue sur la base des procédures de droit commun, donc en règle générale, de l'appel d'offres. A ce titre, la commission d'appel d'offres sera compétente pour effectuer le choix des entreprises retenues à l'accord. A la lecture stricte du projet, la commission ne sera plus compétente pour attribuer les marchés qui en découleront par la suite, ce qui s'inscrit dans la logique de la dernière mouture du code des marchés publics 2004 qui excluait de la compétence de la commission, l'attribution des marchés à bons de commande multi-attributaires. Cette absence de compétence, si elle se place dans un objectif d'efficacité et de rapidité de la commande, n'est pas sans poser un problème général de démocratie de l'achat, surtout lorsque la base de l'accord sera large, et que les effets réels de la mise en concurrencent s'exercera lors de la remise en compétition des titulaires. Une pratique abusive pourrait parvenir à organiser un réel transfert de compétence de la commission d'appel d'offres à l'autorité exécutive.

Reste à savoir comment va s'organiser la compétence de l'assemblée délibérante.

En effet, le Code général des collectivités territoriales récemment modifié dispose, dans différents articles, qu'une délibération de l'assemblée chargeant l'exécutif de souscrire un marché déterminé peut être prise avant l'engagement de la procédure de passation de ce marché. Elle comporte alors obligatoirement la définition de l'étendue du besoin à satisfaire et le montant prévisionnel du marché.

Edito du 23 février 2006 : les nouveaux formulaires au BOAMP et nouveau forum

De retour de formation en début de semaine, la reprise de Localjuris a été un peu précipitée. Le forum de Localjuris http://www.hebergements-de-forums.com/_phpbb/index.php?IdForum=localjuris est désormais dédié à sa clientèle. Je remercie mes clients lorsqu'ils s'y inscrivent de m'envoyer un courriel me permettant de les identifier au travers de leur pseudo pour que je puisse valider cette inscription. Une news journalière sera néanmoins accessible librement.

Mais la communauté pourra bénéficier d'un beau cadeau, la mise à disposition gratuite de l'ensemble de l'ancien forum à ces utilisateurs sous la bannière de agorapublix http://www.hebergements-de-forums.com/_phpbb/index.php?IdForum=agorapublix qui sera ensuite repris par une association de bénévoles et qui représente un investissement personnel qui a dû dépasser le millier d'heures.

Pour éviter une interruption de service, il a fallu travailler d'arrache-pied, car l'informatique n'est pas si simple que cela.

Donc la mise à jour de la revue d'actualité sera ce vendredi au minimum.

A noter que la Direction du Journal Officiel m'a informé que de la mise en ligne prochaine de formulaire nationaux "eurocompatibles" (F2, 12 et 9 européen) vers le 15 mars prochain, celle-ci pouvait se charger, si l'acheteur public le désire, de transmettre l'avis à l'OPOCE pour publication JOUE. Fin juin, ce service sera étendu aux 13 formulaires européens.

 Voir les anciens éditos

Edito du 13 février 2006 : marché complémentaire ou avenant ?

La directive de marchés publics 2004/18/CE est venue préciser quelques points des marchés complémentaires qui sont repris à l'article 35-II du projet de Code des marchés publics 2006. Il en ressort de plus en plus clairement que les avenants tendant à compléter les prestations et fournitures qui n'ont pas été prévues initialement au contrat, ressortent de cette catégorie de marchés :

- Les travaux et services complémentaires pour circonstances imprévues,

- livraisons complémentaires pour l'extension de fournitures ou d'installations existantes.

La notion de bouleversement économique du Code a été conservée, reste à savoir si, à terme, la notion de bouleversement pourrait notamment aller jusqu'au 50 % permis par le droit européen en travaux et services. Reste à savoir aussi si certaines sujétions techniques imprévues pourraient aussi interdire de dépasser ce seuil européen de 50 %.

Mais la difficulté juridique la plus prégnante est franco-française. L'article 66 du Code actuel et futur instaure une compétence de la commission d'appel d'offres pour les marchés négociés relatifs à des opérations de seuil européen.

Par ailleurs, l'article 49-1 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 modifiée relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques dispose que "Tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services ou à une convention de délégation de service public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 p. 100 est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres ou à la commission visée à l'article 43. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis."

Nous nous retrouvons donc en marché négocié "européen", avec une compétence de la CAO sans seuil minimum de l'avenant / marché complémentaire, qui devient d'attribution en collectivités territoriales selon le code alors que la loi ne prévoit qu'un avis dès dépassement d'un seuil de 5 %, avant un passage en assemblée délibérante, dont par ailleurs, une seule approche en terme de solde dépassant les 5 % peut être critiquable.

N'y aurait-il pas matière à simplifier, notamment pour éviter les contentieux ?

Dans la revue d'actualité de cette semaine, vous pourrez constater que la rubrique de jurisprudence a été généreuse. Vous remarquerez que les règles de renouvellement des membres du jury en cours de procédures sont très limitées, deux arrêts sont venus préciser l'encadrement de la cession de créance et ses effets vis-à-vis des PAEA (pouvoirs adjudicateurs - entités adjudicatrices, nouveau sigle proposé pour faire rapide), la nécessité de notifier les pénalités avant la réception des travaux, la mise en oeuvre des garanties constructeurs, etc.

Nota : L'ouverture du forum réservé à la clientèle de Localjuris sera faite dans la semaine.

Edito du 7 février 2006  : Attestations fiscales, où et la cohérence du MINEFI ?

L'instruction fiscale du 26 déc. 2005 NOR : BUD L 0500264 J relative aux attestations fiscales : présentation et modalités d'utilisation présente les nouveaux modèles 3666 qui remplacent les précédents. Moi-même j'avais été étonné de ne recevoir que l'un des volet. S'il faut saluer cette simplification qui n'a pas fait l'objet d'une communication particulière auprès des acheteurs publics, on peut s'étonner que les services fiscaux se contentent toujours d'attester de la situation des candidats au 31 décembre de l'année précédent le lancement de la consultation.

En effet, la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie, art. 7 -II et III rend nécessaire la vérification fiscale et sociales des entreprises tous les six mois pour les contrats atteignant 3.000 euros TTC ?

Comment alors satisfaire à cette obligation par le biais de ces attestations bloquées au 31 décembre de l'année n-1. Notons que cette obligation va figurer en clair sur le projet de code de 2006 au futur article 46-1°. Apparemment, le service du MINEFI qui a rédigé ces documents n'est pas celui qui  rédigé le projet de code des marchés publics. Un peu de cohérence serait de mise.

Hélas, il est plus facile d'imposer des contraintes aux acheteurs que d'imposer à ses propres services de mettre en place les outils nécessaires à leur gestion.

Quant au projet de Code lui-même, transmis au Conseil d'Etat en début février, il est peu probable qu'il sera en application avant deux mois, au grand plaisir des avocats et entreprises qui pourront entre temps exploiter les failles d'incohérence entre les directives communautaires d'application et le code actuel.

A noter dans l'actualité de cette semaine, l'arrêt de la Cour de Cassation, Chambre criminelle, 14 décembre 2005, n° de pourvoi : 05-83898, qui met en exergue le risque de fixer un contrat de maîtrise d'oeuvre qui, calculé sur le coût de l'opération de travaux, vient au final à excéder un seuil de procédure.

Nota :

- dans les tableaux de comparatif du projet de code : un ajout de commentaire à l'art.  35-II,

- mise à jour de la fiche "Les liens utiles - Quelques références",

- refonte des sources européennes pour plus de lisibilité,

- ouverture la semaine prochaine du forum réservé à la clientèle de Localjuris.

Edito du 31 janvier 2006  : Bonjour, dans le monde merveilleux du nouveau droit européen des marchés publics.

Les directives "marchés publics" 2004/14/CE et 2004/18/CE sont désormais applicables sans attendre le nouveau code des marchés publics, notamment dans toutes les obligations qu'elles peuvent imposer (pour les souplesses, c'est plus subtile, mais le président édito n'y suffirait pas).

Premier effet immédiat, l'application des nouveaux modèles d'avis à transmettre au JOUE pour tous les marchés atteignant un seuil européen.

Rappelons aussi que les avis nationaux pour ces marchés, conformément aux anciennes et nouvelles directives, ne doivent pas comporter de "renseignements autres "que ceux contenus dans les avis européens, terminologie qui n'est pas synonyme "d'autres renseignements" (avec néanmoins une application particulière pour les nouveaux avis émis sur un profil d'acheteur). Le dernier projet de version du code de 2006 corrige à cet effet le vocable erroné de l'article 40-V du code de 2004.

Or, force est de constater que le gouvernement, n'a pas seulement su transposer à temps ces nouvelles directives, la publication du code 2006 étant espérée au mieux dans environ 2 mois avec application immédiate, mais surtout, il n'a pas publié d'arrêté fixant les nouveaux modèles d'avis nationaux.

Certes, les avis à nationaux comptent une rubrique "renseignements complémentaires" qui peut (et doit) être utilisée, mais il faut espérer que le BOAMP ne limitera pas le nombre de signes à la saisie, tant il y à faire.

Les lecteurs de début de semaine ont pu lire le résumé que j'avais écrit sur les guides européens. Comme vous le constaterez à la lecture de celui portant sur les "Accords cadres - Directive classique", ce document conforte les commentaires que j'ai pu rédiger dans mes tableaux comparatifs de projet de code 2006 sur la qualification en accord-cadre des simples marchés à bon de commande, et des marchés à tranche conditionnelle.

Cette qualification a un effet direct sur les éléments à renseigner dans les avis de niveau européen.

Et pour rire, je vous renvoie à la circulaire NOR: PRMX0609031C du 19 janvier 2006 relative au respect des articles 34 et 37 de la Constitution par laquelle le premier ministre invite à ne pas soumettre au parlement des éléments de droit ressortant de son pouvoir réglementaire afin de "ne pas ralentir le rythme des réformes".  Or, exemple du code des marchés publics en fournit une contre illustration flagrante :

- l'exercice d'un pouvoir réglementaire n'est toujours synonyme de rapidité,

- l'exercice d'un partage clair de compétence entre un parlement et en gouvernement n'est pas une règle d'or, et cela, depuis une loi d'habilitation du 15 novembre 1938 !

Voir les anciens éditos

Edito du 26 janvier 2006  : La MIEM publie

Après avoir passé les 10 derniers jours à commenter la dernière version non publiée de projet de code des marchés publics de 2006, je reprends le fil normal de mes activités.

J'ai décidé de commencer en actualité par le résumé du douzième rapport de la mission interministérielle d'enquête sur les marchés et les conventions de délégation de service public. Le problème de la MIEM, décapitée de son chef depuis 15 mois, est que contrairement à sa dénomination, on ne la saisit plus pour enquête, mais uniquement d'avis. Quelques affaires traitées mériteront votre attention : application du délit de favoritisme pour sous-évaluation du besoin même dans les procédures d'achat sans formalités préalables (devenues depuis les marchés à procédure adaptée), allotissement financier prohibé, rapport avec les sociétés d'économie mixte et les associations, utilisation abusive de la nomenclature.

Sinon, il vous reste jusqu'à la fin de cette semaine pour goûter de votre quiétude juridique. A partir du 31 janvier : application des nouvelles directives de marchés publics pour tous vos marchés atteignant des seuils européens, même sans transposition par le code des marchés publics 2006 qui n'interviendra selon les pronostics plus au moins optimistes qu'en mars ou avril.

Edito du 16 janvier 2006 + ajout en soirée : En l'attente de parution du Code des marchés publics 2006, l'analyse de Localjuris sur le projet non encore publié.

Depuis le milieu de la semaine, j'ai commencé à vous produire des tableaux commentés sur la base du projet de code des marchés publics dans sa version non rendue publique du 5 janvier 2006 et qui diffère sensiblement de la version mise en ligne par le MINEFI du 30/11/2006.

Ce travail particulièrement complexe et fastidieux à réaliser met en lumière le projet de code avec la version 2004 et les directives européennes, et vous permet de mieux comprendre et analyser les modifications et leur compatibilité avec les directives européennes.

J'en suis actuellement à l'article 75 et à dire vrai, c'est probablement le plus gros morceau. Tel que vous le verrez sur mes commentaires, le dispositif est encore perfectible. L'objectif est d'arriver en fin de semaine à un commentaire complet. Donc toute autre activité est mise en sommeil (j'aimerais en dire autant pour moi !)

Sachant que l'ébauche ministérielle n'est pas encore transmise au Conseil d'Etat et des modifications ultérieures pourront encore intervenir, et peut-être en prenant en considération certaines de mes interventions, je vois difficilement un code publié avant courant de mars.

De ce fait, la première programmation de ma formation  prévue pour le 2 et 3/02 est différée.

En substitution le vendredi 3 février sur Dijon, est organisé une session sur "les dispositions impératives du droit européen à mettre en place d'urgence en l'attente de parution code des marchés publics de 2006"(voir convention et programme). Prix : 520 euros, avoir de 250 euros en cas d'inscription par la suite au module sur les nouveautés du Code des marchés publics 2006.

Sans vouloir faire du mercantilisme, je ne saurais que trop conseiller d'y assister, car le non respect de ce droit européen qui s'appliquera sans même une transposition nationale à compter du 31 janvier 2006, ouvrira des contentieux d'annulation aux conséquences particulièrement pénalisantes.

A noter que le décret n° 2005-1755 du 30 décembre 2005 commenté dans mon actualité réorganise la communication des documents administratifs, dont ceux relatifs aux marchés publics, en obligeant notamment les administrations à désigner nominativement un responsable en leur sein, à l'exception des plus petites (commune de moins de 10.000 hab.)

Le support de formation dématérialisée sur l'accès des documents administratifs des marchés publics sera mis à jour sous dizaine. Les conseils d'organisation qu'il fournit peuvent également s'appliquer à l'ensemble des documents communicables.

Edito du 10 janvier 2006 : Le festival de Cannes se prend les pieds dans le tapis.

En actualité, vous pourrez lire l'intéressant arrêt de la Cour de cassation du 19 octobre 2005 sur l'influence qu'à pu avoir un président de commission d'appel d'offres de SEM, sur la décision de sa commission en lisant une conclusion en fait rédigé par le dirigeant de fait de l'entreprise qui sera le titulaire du contrat du renouvellement des moquettes du Palais du Festival de Cannes. Les deux intéressés seront condamnés lourdement.  Les services techniques avaient rédigé un rapport neutre, heureusement pour eux. Vous considérerez également tous les risques que peuvent prendre les acheteurs publics lorsqu'ils tutoient leurs fournisseurs/prestataires potentiels.

La circulaire du 2 janvier 2006 relative à la mise en oeuvre des propositions de réforme de l'administration départementale de l'Etat tend à promouvoir la passation de marchés nationaux et une réorganisation des achats effectuée au plan régional. Nulle trace de dans ce document de la facilitation de l'accès des PME à la commande publique qui, pourtant, est prônée par le MINEFI  et va être accompagnée de mesures d'incitation dans le code de 2006. C'est la politique du "faites ce que je dis, mais pas ce que je fais".

Quant au futur Code des marchés publics, il est annoncé avec un retard à l'allumage, avec une entrée en vigueur après le 1er février 2006. Attention, les dispositions impératives des directives européennes devront néanmoins être respectées à compter de cette date limite de transposition.

A noter dans la revue d'actualité mon article sur Le régime juridique du droit spécial à paiement des transporteurs appliqué aux contrats publics, Revue Lamy Collectivités territoriales de décembre 2005 page 60 à 66. C'est une première sur ce thème pour l'instant non exploré, mais les transporteurs comprendront rapidement tout l'intérêt de se retourner contre des administrations publiques, par définition solvables.

Edito du 3 janvier 2006 : Nouvelle année, nouvelle réglementation des marchés publics, nouvelle formule de formation déjà en ligne.

L'année 2006 a déjà commencé  par la publication du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics (mise en forme en revue d'actualité).

Il étant temps de combler le vide juridique créé par l'ordonnance depuis septembre. Ce texte augure déjà des prises de position qui seront probablement reprises dans le Code en attente. A noter la manière fort surprenante par laquelle les services allégés de l'article 9 du décret (équivalent de l'article 30 du CMP) ont été totalement dérégulés, contrairement à l'évolution du droit européen.

Les seuils des marchés du code en fin de vie et des contrats de partenariat (avec une erreur), ont été également modifiés par décrets.

Les nouvelles tarifications du BAOMP sont parues ,dont certaines maintenues comme les 50 euros pour les annonces des MAPA ne dépassant pas 90.000 euros (à quand un grand service public gratuit comme le JOUE avec un moteur de recherche efficace ?)

Voir les anciens éditos

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