Edito du 20 octobre 2007 - Projet de loi de simplification du droit : encore des efforts à faire !

► La proposition de loi relative à la simplification du droit, http://www.assemblee-nationale.fr/13/propositions/pion0177.asp adoptée le 9 octobre en première lecture par l'Assemblée nationale, organise une possible délégation à l'exécutif local pour la passation des avenants ne dépassant pas 5 % du montant initial du marché, tant au titre des délégations pour signer les marchés de faible montant que des autres. Le texte y ajoute le cas des accords-cadres. Elle se situe dans la lignée de la modification que j’avais proposée l’an dernier sur ce site.

Or, cette rédaction ne suit pas l'évolution du droit européen. En effet, pour les marchés soumis aux directives 2004/17/CE 2004/18/CE, le droit européen méconnait complètement l’avenant, mais reconnaît uniquement le marché complémentaire. La nouvelle rédaction des marchés complémentaires et l’extension de leurs cas d’application, intégrée d’ailleurs au Code des marchés publics 2006, réduit à la proportion congrue la notion d’avenant en droit national. Bref, sauf à interpréter l’esprit de la loi, mais les dérogations à la règle générale de compétence des assemblées délibérantes s’interprètent strictement, ce texte risque non seulement de faire chou blanc, mais surtout d’instaurer un faux climat de confiance chez les acheteurs publics.

Le cas des marchés passés en application d’un accord-cadre mériterait d’être précisé afin d’éviter les contentieux, bien que déjà une lecture stricte des textes puisse permettre l’équation : seuil par marché = seuil par besoin (art. 27-II du CMP) = par marché en application d’un accord-cadre lorsque ceux-ci sont mis en concurrence « au moment de la survenance du besoin » et non périodiquement (art. 76-III du CMP).

Par ailleurs, les dispositions relatives à la saisine préalable de la CAO pour les avenants supérieurs à 5% (article 49-1 de la loi no 93-122 du 29 janvier 1993) ne s’appliqueraient pas aux contrats d’origine non soumis à l’avis de la CAO conformément aux dispositions du CMP.  C’est l’esprit de la solution retenue par le tribunal administratif de Strasbourg nº 0502612 du 20/06/2006, M.X c./commune de Wahleim. Mais la disposition risque en fait d’être complexe puisque est visé dans le projet de loi « l’avis » mais non « la décision » de la CAO. Or il est toujours possible de saisir la CAO pour avis consultatif pour les marchés de faible montant et par ailleurs si la personne publique utilise volontairement une procédure formalisée pour passer un marché à procédure formalisée, la CAO se prononcera alors par décision et non par avis.

Il serait plus utile et sécurisant de dispenser de l’obligation de cette formalité, les marchés passés à l’origine en procédure adaptée en fonction de leur montant, sans faire référence à un avis ou une décision de la CAO, du moment que les avenants ou marchés complémentaires ne fassent pas dépasser le montant du marché d’origine, du seuil des marchés à procédure formalisée tel qu’apprécié au moment de la passation de ce marché d’origine

La notion de marché complémentaire devrait également être insérée dans l’art. 49.1 de la loi.

Le 6° de l’article L. 2122-22 du CGCT reprend la délégation au maire pour passer des contrats d’assurance en y ajoutant l’indemnisation des sinistres (auparavant limités aux seuls dommages de véhicules terrestre) : « 6° De passer les contrats d’assurance ainsi que d’accepter les indemnités de sinistre y afférents ».

Or, les contrats d’assurance sont des marchés publics. Si une dérogation générale de compétence doit être instaurée, elle doit être mieux spécifiée.

D’autres dispositions désuètes et sujettes à contentieux, bien que les avocats n’aient jusqu’alors pas eu l’idée de les invoquer, n’ont pas été supprimées :

Article L. 2311-2 : (...)  Le conseil municipal détermine l'ordre de priorité des travaux à effectuer suivant leur caractère d'urgence et de nécessité. La délibération intervenue comporte une évaluation de la dépense globale entraînée par l'exécution de ces travaux, ainsi qu'une répartition de cette dépense par exercice si la durée des travaux doit excéder une année, et l'indication des ressources envisagées pour y faire face.

Article L. 3215-1 : Le conseil général statue sur les projets, plans et devis des travaux à exécuter sur les fonds départementaux et désigne les services auxquels ces travaux seront confiés. Il décide des

► Coté jurisprudence commentée dans e-rjcp nº 31 et nº 32, à noter :

Parmi les plus importants :

- Le juge pénal refuse d’engager le délit de favoritisme de conseillers municipaux au titre de leur seul vote. L’affaire partira en cassation, mais d’autres arguments dans l’affaire militent pour une exonération de la responsabilité personnelle pour ces élus malheureux qui n’ont agi qu’en application des conseils insistants de l’administration préfectorale. Le requérant a d’ailleurs mal dirigé son action. Une mise en cause de l’autorité préfectorale n’aurait pas manqué de sel, même si l’état de droit de l’époque aurait permis un argumentaire pour qu’il se dégage de sa responsabilité selon la jurisprudence de la Cour de cassation. Pour ce type de faits répréhensibles, l’évolution du droit pénal ouvre désormais d’autres voies de contentieux à l’encontre de la personne morale.

- La définition du médicament par le juge communautaire qui a un impact direct pour les acheteurs publics hospitaliers.

- Comment le juge pénal commence à s’intéresser aux liens privilégiés entre une SEM et sa collectivité de rattachement, et à la contrepartie d’entente notamment des entreprises participant fictivement à la mise en concurrence. L’occasion de faire le point sur la forme des enquêtes diligentées par le juge, leurs motivations, leur portée et l’effet des déclarations faites parfois naïvement dans la presse, et la problématique des SEM.

- Comment la Cour de cassation définit par un arrêt de principe la notion de travaux publics. Si la définition est simple dans cette affaire concernant une incorporation de voirie par un lotisseur privé dans le domaine public communal, l’application peut être plus complexe.

- Comment échapper à une procédure disciplinaire de licenciement pour un agent public ayant bénéficié de la générosité des fournisseurs/prestataires de son administration, lorsque le climat de l’administration est délétère.

- La sanction d’une administration pour la réparation d’un marché de monétique défaillant, qui a cru pouvoir se passer de l’aide d’un prestataire en conseils avant la signature d’un contrat dont elle n’était pas en mesure d’apprécier les subtilités.

- La difficile indemnisation pour les OPAC de la TVA sur les indemnisations en responsabilité décennale. Mon commentaire comporte des solutions préventives, qui par ailleurs ont vocation à concerner l’ensemble des nouveaux organismes publics d’HLM au statut refondu d’office public de l’habitat.

- Pour les entrepreneurs de travaux, comment s’opposer au fisc quant à l’imputation comptable des paiements au titre de l’année d’imposition sur le bénéfice.

- Un rappel d’une règle oubliée sur la réformation des décisions de justice : attaquer l’erreur de calcul oui, mais pas sur la base d’une mauvaise interprétation du mémoire de l’adversaire

Et aussi :

- Le juge pénal sanctionne un salarié d’un maître d’oeuvre ayant communiqué des détails de prix à une seule entreprise, dans un marché sans formalité préalable.

- L’ordre de prévalence des pièces et en principe l’acte d’engagement prime.

- Une affaire « abracadabrantesque » (oui, oui, terme bien approprié) d’un maire qui par divers subterfuges a pu faire croire à un entrepreneur qu’il était titulaire d’un marché de rénovation d’un parc de logement et la responsabilité de la commune.

- L’interférence entre une acquisition de parcelle viabilisée et le paiement des mêmes travaux par marché négocié avec le lotisseur. Le marché est annulé sans indemnité. Dans mon commentaire, en fait le lotisseur n’a pas choisi la bonne procédure de contestation. Dommage pour lui.

- L’indemnisation de la perte de chance d’un candidat à un concours. Dans mon commentaire : effet entre procédure de concours et marchés susceptibles d’en résulter en cas d’irrégularité dans le concours.

- La confirmation de l’annulation d’une procédure de marché par non-respect de l’obligation préalable d’information du candidat non retenu et mes commentaires, car rappelons que la condition de respect du délai de carence en principe de 10 jours entre la date d’information et la signature du marché n’est pas la seule qui s’impose.

- Le mouvement récemment profilé et qui se poursuit permettant au maître de l’ouvrage d’opérer des réfactions sur certaines réserves non réglées, en fait pour pouvoir solder le marché,

- Deux arrêts sur la notion de seuil des marchés et leurs conséquences.

► Coté pratique :

- J’ai mis en ligne le Code des marchés publics 2006 (rubrique sources) avec en lien les textes associés et renvoi d’articles, pour éviter de perdre du temps dans la recherche. À utiliser, mais bien sûr à ne pas « pomper ». N’oubliez pas le respect des droits d’auteur.

- Voir les nouvelles annonces d'emploi.

Edito du 8 octobre 2007 - Vers l'obligation du secteur hospitalier privé de respecter le droit européen des marchés publics et sa transposition nationale par l'ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 ? (+ MAJ info en fin de soirée)

Le Conseil d’État dans un arrêt du 26 septembre et un arrêt récent de Cour administrative d’appel, se sont penchés sur les effets de la date de validité des offres. À mon analyse de la jurisprudence (e-rjcp n° 30 du 1er octobre 2007), il ressort que plusieurs dates butoir (celle du choix par l’autorité compétente ou celle de la notification du marché), au motif du dépassement de cette date limite, pourraient être invoquées pour remettre en cause la procédure de passation, selon que le recours est intenté par le candidat retenu, l’un des candidats écartés, ou le pouvoir adjudicateur. À noter que la CAA exige que le pouvoir adjudicateur saisisse expressément les soumissionnaires aux marchés publics pour obtenir leur accord de prolongation des offres, ce qui constitue un revirement par rapport à un jugement plus ancien de tribunal administratif qui admettait l’acceptation tacite des concurrents en l’absence de toute demande.

Un arrêt de Conseil d’État va reconnaître qu’une Commune pouvait être engagée du fait des agissements de son maire qui, dans des circonstances « abracabrantesques », avait pu faire croire à un entrepreneur qu’il était titulaire d’un marché de construction de logements sociaux par le biais de courriers d’une société d’études, d’une association, ainsi que de différentes promesses du maire au contenu trompeur. Un autre arrêt de cette Haute Cour va rappeler indirectement qu’un marché public doit être passé pour répondre au besoin du pouvoir adjudicateur : l’Office d’HLM avait payé des travaux pour la réalisation de viabilisation d’une parcelle d’un lotissement dont le contrat d’acquisition prévoyait déjà que les terrains étaient vendus viabilisés. À défaut d’objet, le paiement des travaux payés au lotisseur après un marché négocié sans mise en concurrence peut être récupéré par l’Office. Dans mon commentaire, il apparaît vraisemblablement une erreur sur le prix d’acquisition du terrain, et lotisseur privé aurait été sans doute plus inspiré de se pourvoir devant les juridictions judiciaires par une action en rescision pour lésion.

Différents autres arrêts de Cour administrative d’appel sont également intéressants :

- une procédure disciplinaire de licenciement d’un agent public ayant accepté des cadeaux et avantages de fournisseurs/prestataires de son administration, qui a été annulée du fait du climat délétère de cette administration et de l’inaction de la hiérarchie

- l’action en perte de chance et de chance sérieuse dans le cadre d’un concours, qui nous permet de développer un commentaire sur le régime spécifique d’indemnisation du candidat irrégulièrement écarté d’un concours, au titre de la perte du marché susceptible d’en découler,

- l’action en réparation d’un entrepreneur obligé de se substituer à la carence de conception du maître d’oeuvre,

- le refus d’une acceptation tacite du projet de décompte du maître d’oeuvre au titre de son propre contrat, -

 l’application des pénalités de retard pouvant être constatée sur chaque acompte, et surtout le principe de l’indemnisation de la perte des loyers par les constructeurs en raison des désordres des travaux qu’ils ont réalisés dans le secteur HLM.

À noter tout particulièrement un arrêt de Cour administrative d’appel qui, sous une motivation très surprenante à la suite d’une incompétence prononcée par la Cour de cassation, soumet à la seule compétence du juge administratif, tous les litiges d’assurance pour les contrats passés avant leur soumission obligatoire au droit européen et national des marchés publics. La raison invoquée est que ce contrat n’était pas insusceptible d’être passé en application de cette réglementation. Or, cette motivation simpliste pourrait engendrer une captation de pratiquement tous les contrats de droit privé passés par les administrations par le juge administratif, du fait que la jurisprudence estime que l’on peut appliquer facultativement les règles des marchés publics. J’aurais préféré un argumentaire basé sur l’obligation de remise en concurrence périodique des contrats et la nécessité de respecter les objectifs des directives communautaires lorsqu’il est possible de dénoncer aisément de tels contrats jusqu’alors de droit privé.

- Remarques importantes : depuis longtemps, je suspecte que les contrats passés par le secteur hospitalier privé doivent respecter les règles des marchés publics européens notamment en raison du financement de ces opérateurs privés par la Sécurité sociale. Ces financements découlent de décision des pouvoirs publics et il est donc fort probable que ces opérateurs soient considérés comme des pouvoirs adjudicateurs au sens du droit européen et donc de l’ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005. Or, une analyse d’un Avocat général à la Cour de justice des communautés européennes, dans une affaire n’ayant aucun rapport avec le secteur hospitalier, vient néanmoins conforter mes suspicions. Il plaide pour incorporer dans le mode de financement public majoritaire, critère qui qualifie les « organismes de droit public » qui satisfont à des besoins intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, les financements qui passent par des décisions des pouvoirs publics, même s’ils ne sont pas directement apportés par ces derniers. L’affaire est donc à suivre, et je ne manquerai pas de commenter l’arrêt à intervenir dans ma revue lorsqu’il sera rendu.

Divers jugements des tribunaux administratifs sont en train de se prononcer sur l’obligation ou non d’exprimer un niveau minimum de capacités des candidats aux marchés publics. Il se dégage une grande majorité pour obliger à exprimer ce niveau minimum, mais l’un d’eux accepte un niveau zéro. Même si quelques citations de ces jugements ont été reprises dans différents commentaires de ma revue, je n’irais pour l’instant pas au-delà. En effet, le Conseil d’État sera prochainement amené à trancher le litige, dans une affaire pendante traitant de cette question, en recours contre une ordonnance de référé. Un peu de patience s’impose donc.

La problématique est que cette obligation résulte de la rédaction littérale du Code des marchés publics, même si le MINEFI s’en défend (incompétence ou hypocrisie ?). Un débat juridique de qualité sur cette question devrait opposer au droit national, le droit européen qui reconnaît aux pouvoirs adjudicateurs, et non aux États, la faculté d’imposer un minimum de capacités, à la lumière des principes dégagés par l’arrêt CJCE, 7 octobre 2004, affaire C-247/02, Sintesi SpA/Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici : une restriction de la liberté de choix des pouvoirs adjudicateurs par un État n’est possible que si elle respecte l’objectif du droit européen du droit des marchés publics d’assurer une libre concurrence et de garantir la meilleure offre sera retenue (en l’occurrence les meilleurs candidats des procédures restreintes, ou les candidatures adéquates des procédures ouvertes). Cela augurerait au moins un débat sur les objectifs de qualité de la commande publique

Par ailleurs, la rédaction du Code, par sa maladresse, n’a pas bien identifié les différentes catégories de capacités telles qu’elles ressortent du droit européen, ce qui n’est pas sans poser de problèmes pour fixer les différents niveaux au titre de chacune d’entre elles : - deux catégories en droit européen : capacité économique et financière - Références professionnelles et capacité technique ; - trois catégories en droit français : capacités professionnelles, techniques et financières des candidats (52-I du Code des marchés publics de 2006), l’absence de références ne pouvant à elles seules motiver un rejet.

Sur ce point, et la problématique du niveau zéro de capacités, relire mon commentaire dans e-rjcp n° 14 sous TA de Lyon, ord. du 27 février 2007, n° 0700727, Société VERDICITE.

Pour la prochaine revue 31 en cours de préparation, vous verrez comment les relations « privilégiées » entre un pouvoir adjudicateur, la SEM dont il est membre, et leurs effets sur les autres entreprises, s’invitent au droit pénal des pratiques anticoncurrentielles, la définition de la notion de médicaments, la nouvelle définition de la notion de travaux publics, et la suite de mon dépouillement encore en cours.

Edito du 27 septembre 2007 - Dure période pour les finances publiques : vers la remise en cause des créances publiques et des garanties des constructeurs.

Ma dernière livraison d’e-rjcp, n° 29, et risque d'être mémorable.

Le Conseil d'État vient de prendre deux arrêts datés du 19 septembre 2007, à mentionner aux Tables du Recueil Lebon.

Le premier reconnaît l'intérêt à agir en référé précontractuel d'une entreprise dont l'offre avait été retenue et pourtant dans le cadre d'un marché négocié sans publicité, ni mise en concurrence, mais l’entreprise n'aura pas gain de cause sur le fond, le marché relatif au traitement de déchets ayant été validé par le juge. Bien que celui-ci ne fasse pas directement référence à la portée juridique de la planification en matière de déchets, on ne pourra s'empêcher de remarquer qu'en pratique il a mis en application des principes juridiques qui y sont inhérents. Le second arrêt va annuler un marché passé sous l'empire du code des marchés publics de 2004 pour absence d'indication même prévisionnelle de la date à laquelle serait notifié le marché. Les acheteurs peu attentifs estimeront à la lecture des nouveaux formulaires d'avis d'appel public à la concurrence que cette obligation n'existe plus, mais en fait ce ne sera pas le cas si on analyse les éléments des directives de marchés des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices qui n'ont pas été transposés au Code des marchés publics.

On remarquera plus particulièrement le développement de contentieux sur la forme des titres exécutoires, et les administrations pourront amèrement constater que la plupart des titres qu'ils émettent sont en fait dépourvus de toute force contraignante. Cette jurisprudence m'a amené à développer les incidences de cette jurisprudence sur les protocoles de dématérialisation des actes administratifs qui ne sont pas complément adaptés aux règles de forme dégagées par le juge, mais qui après adaptation, peuvent en contourner les effets. Cette nouvelle difficulté de recouvrer les deniers publics va probablement être aggravée par un nouveau principe dégagé par le juge : la prescription trentenaire des créances des contrats frappés d'une nullité d'ordre public. Cela m’a été l'occasion de commenter l'appropriation du Code civil par le juge et les différents cas de prescription propre à la validité du contrat et à la validité des créances.

Si l'on recoupe la jurisprudence, on s'aperçoit, après une analyse d'ensemble, d'une part, que la plupart des marchés publics des collectivités territoriales, sauf les plus récents, sont susceptibles d'être frappés d'une telle nullité, soit parce que le projet de contrat n'avait pas été transmis au contrôle de légalité avant sa signature, soit parce que la collectivité n'avait pas pris une délibération finale approuvant le contrat et sa signature. D'autre part, ce type de vices faisant tomber les garanties et notamment les garanties légales des constructeurs, les constructeurs pourraient alors arguer de la déchéance trentenaire pour récupérer le montant des garanties qu'ils ont déjà versé, hors cas de décisions de justice passée en force jugée.

Les conséquences financières sont donc potentiellement considérables ; reste à savoir si le juge tirera les conséquences logiques de l'ensemble des principes qu'il a dégagés, à l'occasion de prochains contentieux en restitution de garantie qui ne manqueront pas de naître.

Toujours au titre des garanties telles que régies par le Code civil, le juge va être amené à appliquer la garantie pour vice caché à deux marchés passés sans formalités préalables. Un autre arrêt va confirmer que des pénalités de retard peuvent être établies après la réception des travaux, solution d’ailleurs conforme aux principes récemment dégagés par le Conseil d'État sur la portée de la réception des travaux et des décomptes généraux.

Toujours au titre des décomptes généraux, le juge a également estimé qu'il n'est pas nécessaire qu'ils soient notifiés par un ordre de services pour qu'ils deviennent définitifs. Cet allégement de formalités est par ailleurs conforme à l'esprit de la mission du maître d'oeuvre. En effet, celui-ci a le monopole de délivrance des ordres de services en application du CCAG-travaux, or nombre d'ordres de services ne sont, en fait, pas à rattacher à une mission de maîtrise d’oeuvre, dont celle de la notification du décompte général à l’entreprise qui ressort de la responsabilité de la personne responsable du marché.

Pub : e-rjcp, c'est le moment de prévoir les crédits budgétaires pour s'abonner en 2008.

Edito du 21 septembre 2007 - La direction des Journaux officiel et BOAMP : un responsable virtuel et un partenaire n’inspirant aucune confiance numérique

Dans la revue e-rjcp de cette semaine, une entreprise a mis en cause la responsabilité de la direction des Journaux officiels pour un retard de parution d'un avis d'appel public à la concurrence sous format papier, puis la procédure de marché n'ayant pas abouti sans doute à cause de ce retard, a également mis en cause un retard de publication du second avis sur le site Internet du BOAMP. Si le juge retient le principe de responsabilité de la direction des Journaux officiels, vous constaterez notamment à la lecture de mes commentaires que cette responsabilité reste en final toute virtuelle, le candidat ne pouvant établir une perte de chance sérieuse.

Encore plus interpelant, le juge constate qu’aucun texte n’oblige à une diffusion des avis d'appel public à la concurrence sur le site Internet de la direction des J.O., et donc que cette direction n'est tenue en rien par des délais. Si l'on suit le raisonnement du juge, on peut supposer que même des erreurs de contenu ne seraient pas sanctionnées. Ainsi, la publication numérique des annonces de marchés publics sur ce site ministériel officiel ne peut inspirer aucune confiance.
C'est le comble de l'ironie.
Le BOAMP papier n'est pratiquement plus utilisé, mais voilà, le support papier est payant au contraire de son homologue électronique, et au-delà des beaux discours sur les facilités d’accès des marchés publics aux PME, le ministère de l’Économie et des Finances aime surtout …. les sous !

Eh oui, il ne faut confondre gesticulation politique de matamore (exemple : défendre haut et fort une position que l’on sait vouée à l’échec sur la présélection des PME, surtout de la manière dont l’action a été menée) et les actions pratiques de terrain. Parler ou écrire a toujours été plus facile que d’agir.

Cette absence de confiance dans la base numérique du BOAMP n’est aussi pas sans poser des difficultés vis-à-vis des entreprises partenaires de la direction des JO qui diffusent par abonnement des avis de publicité. Bref, l’ensemble de la chaîne numérique est frappé, alors que le MINEFI est celui qui devrait inspirer la confiance numérique, car il accrédite les signatures électroniques : fais ce que je dis, mais pas ce que je fais.

Parmi les nombreux autres arrêts commentés, il faut remarquer celui du Conseil d’État sur la nécessité de communiquer tout document comportant des informations environnementales, même lorsque le processus de décision n’est pas achevé. Ce n’est pas une surprise pour moi qui avait commenté à sa publication l’arrêt CJCE du 26 janvier 2003, aff. C-233/00, Commission contre République française. La loi « MOP » et dans une moindre mesure, le Code des marchés publics, obligeant à la prise en compte d’objectifs environnementaux, voilà qui va vous donner à réfléchir sur la communication au tiers de vos notes de service interne, avis, rapport, etc.
À noter également parmi toute la série d’arrêts, les plus remarquables :
- un sur la répétition de l’indu en cas de mauvais paiement entre l’entreprise titulaire et son sous-traitant, mais à manier avec des pincettes en l’analysant dans son contexte et les prétentions des parties,
- une prise de position du juge en cas de résiliation d’un marché de maîtrise d’oeuvre au vu d’un APD faisant exploser l’enveloppe prévisionnelle de l’opération (on y voit des prémisses d’argumentaire sur les fondamentaux de la loi MOP).
- L’effet de l’absence de respect du Code des marchés par une CCI sur des subventions qu’elle a reçue (deux arrêts, deux solutions différentes, mais un raisonnement identique).
- Les conséquences du croisement entre une lettre d’une entreprise qui se désiste et celle de l’administration qui lui notifie le marché.
- La problématique des incidences du sous-sol comme sujétions imprévues (l’occasion de refaire le point de la jurisprudence sur le sujet), etc.

Nota : bilan de la seconde cession sur le management des marchés publics, j'organiserai un seconde session en fin d'année. Faire du droit c'est bien, mais optimiser la commande publique, c'est encore mieux, notamment pour le contribuable.

Edito du 11 septembre 2007 - PME, au-delà de l’effet d’annonce, et menaces de tempêtes sur la délégation de service public

Edito du 29 août 2007 - Bilan des textes officiels de l'été

Après une terrible actualité jurisprudentielle de cet été (voir les éditos précédents), une dizaine de jours de vacances et une rentrée en fanfare de Localjuris (voir bilan sur la session relative au management des marchés publics et contrats de l'ordonnance 2005-649), je tâche de rattraper mes retards de lectures.

En actualité, j'ai donc commencé par dépouiller les JO de cet été.

Parmi les textes qui ont particulièrement retenu mon attention

- JO du 14/08 : Les nouvelles modalités du contrôle de qualité externe des installations de radiothérapie externe, texte probablement non étranger aux différents incidents qui ont défrayé la presse et relatifs aux conséquences désastreuses des dysfonctionnements d'appareils de ce type. Les faits relatés m'ont tout de suite alerté sur une probable défaillance de gestion du processus d'achat (thème d'ailleurs abordé avec les hospitaliers au cours de ma formation d'août).

En effet, une approche qualité, y compris dans la formation et le suivi de ce type d'achat, est indispensable. J'ai par ailleurs remarqué que les avis d'appel public à la concurrence d'appareils médicaux comprenaient de plus en plus des prestations de formation. Dommage qu'il faille attendre de tels accidents pour que de bonnes pratiques soient adoptées.

- JO du 11/08 : la décision attendue portant adoption du règlement intérieur national (RIN) de la profession d'avocat qui fixe les principes essentiels de la profession d'avocat et organise une plus large ouverture à la concurrence de leur activité et intègre le Code de déontologie des avocats européens.

Son article 2 : qui permet sur autorisation de leur clientèle de diffuser leur référence rend compatible l'exercice de cette profession avec la nouvelle rédaction de l'article 30 issue du Code des marchés publics de 2006 (mise en concurrence, y compris en litige)

Sur le sujet des professions juridiques, le tribunal administratif de Paris, par ordonnance du 27 juillet 2007, n° 0710469, sur requête de maîtres Sébastien Palmier et Rodolphe Rayssac, vient fort opportunément rappeler que les prestations de consultations juridiques et la rédaction sous seing privé sont réservées aux seuls professionnels du droit : avocats, licenciés en droit ou professionnels agréés (art. 54 et 60 de la loi du 21/12/2007.)

- JO du 11/08 : la loi n° 2007-1162 du 1er août 2007 autorisant la ratification de la convention du Conseil de l'Europe sur la lutte contre la traite des êtres humains. Ce texte vise notamment à prévenir et combattre la traite des êtres humains (esclavage), mais aussi à garantir l'égalité entre les femmes et les hommes, ainsi qu'une approche respectueuse des enfants.

Son article 42 engage la responsabilité des personnes morales lorsque les infractions sont commises pour leur compte et prend comme circonstance aggravante la mise en danger la vie de la victime délibérément ou par négligence grave, l'infraction qui a été commise à l'encontre d'un enfant ou qui a été commise par un agent public dans l'exercice de ses fonctions.

On peut donc supposer que l'acheteur public (par ailleurs lié par les mêmes obligations que l'État à respecter le droit communautaire – cf. e-rjcp n° 26) peut donc être concerné par cette infraction consistant à acheter sans prendre en compte les effets de cette législation, notamment de produits provenant de pays non respectueux de ces droits. Pour ma part, j'ai toujours critiqué la notion de développement durable telle définie dans les guides officiels d'achat public négligeant cette dimension internationale pour se concentrer uniquement sur des problématiques nombrilistes franco-françaises. Or, cette vision internationale, outre ses objectifs du respect élémentaire de l'étique, permet aussi de prémunir l'économie nationale des délocalisations sauvages pratiquée au détriment des droits fondamentaux des personnes (texte référencé sur Localjuris).

- JO du 21/08l, les modifications du code des assurances concernant les véhicules terrestres à moteur et notamment les informations de l'assureur en cas de résiliation d'assurance, les nouveaux motifs de résiliations, les exceptions de bonus-malus.

- JO du 30/08, les discrètes modifications du service du gaz et de l'électricité, qui généralisent l'éligibilité des consommateurs de gaz naturel et d'électricité. Ils organisent l'ouverture à la concurrence du gaz et de l'électricité qui devait être pleinement applicable depuis le 1^er juillet 2007 selon le droit européen. Les deux décrets du 29/06 en continuité avec les anciens textes, définissent "le site de consommation" de gaz et d'électricité comme étant constitué par l'établissement, identifié par son numéro d'identité au répertoire national des entreprises et des établissements, tel que défini par le décret du 14 mars 1973, ou, à défaut, pour les sites qui sont dépourvus d'un tel numéro, par le lieu de consommation. On remarquera que les deux directives gaz et électricité ne définissent pas la notion de "site de consommation".

En définissant un site de consommation selon le n° SIRET et les administrations locales n'ayant en général qu'un n° SIRET, les règles d'éligibilité s'opèrent en bloc pour tous leurs contrats. Il se pose alors l'application du Code des marchés publics pour l'achat de ces énergies.

L'article 30 de la loi n° 2004-803 du 9 août 2004,  modifiée par la loi n° 2006-1537, relative au service public de l'électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, dispose que : "Les dispositions du code des marchés publics n'imposent pas à l'État, à ses établissements publics, aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics d'exercer les droits accordés au III de l'article 22 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 précitée [électricité] et à l'avant-dernier alinéa de l'article 3 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 précitée [gaz]. Lorsqu'elles exercent ces droits pour un de leurs sites de consommation, ces personnes appliquent les procédures dudit code déterminées en fonction de la consommation de ce site et peuvent conserver le ou les contrats de fourniture de leurs autres sites de consommation."

Encore faut-il que la faculté de ne pas exercer "un droit" (doux euphémisme quand ce droit est en fait une contrainte), or l'éligibilité n'est plus un droit, mais un fait,

Cependant, en matière d'électricité, la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 modifiée relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité dispose que :

"Lorsqu'un client éligible n'exerce pas les droits accordés au III de l'article 22 de la présente loi, il conserve le contrat en vigueur à la date à laquelle il devient éligible. Sans préjudice des stipulations relatives au terme ou à la résiliation de ce contrat, ses clauses tarifaires se voient, le cas échéant, appliquer les mêmes évolutions que celles applicables aux tarifs règlementés de vente d'électricité."

En matière de gaz, l'article 4 de la loi n°2003-8 du 3 janvier 2003 relative aux marchés du gaz et de l'électricité et au service public dispose que : "Lorsqu'un client éligible n'exerce pas, pour un site, le droit de se fournir auprès d'un fournisseur de son choix ouvert par l'article 3, il conserve, pour ce site, le contrat en vigueur à la date à laquelle il devient éligible. Sans préjudice des stipulations relatives au terme de ce contrat, ses clauses tarifaires se voient, le cas échéant, appliquer les mêmes évolutions que celles applicables aux tarifs réglementés de vente du gaz naturel."

On pressent déjà les difficultés : le site de consommation inclut en général plusieurs contrats pour les administrations qui n'ont pas pris la précaution d'organiser un contrat unique (une de mes préconisations de l'époque), en général un par compteur. Or, l'éligibilité concerne l'ensemble des contrats du site, donc en fait de l'établissement, alors que les deux lois, d'ailleurs rédigées de manière non identique, calibrent un droit de maintien du contrat en secteur règlementé et non de l'ensemble des contrats du site passés et à venir. La question est donc de savoir si toute nouvelle installation entrant d'office dans le secteur éligible (nouveau contrat distinct des anciens) entraine de fait l'éligibilité de l'ensemble des contrats à leur terme (donc en secteur non règlementé), ou si la disposition spécifique de maintien des contrats fait barrage à cette règle d'unicité d'éligibilité de tous les contrats par n° SIRET, ou pour le moins à tous les contrats existants et leur renouvellement. Le ministère comme les opérateurs historiques évitent soigneusement de diffuser de l'information sur le sujet.

Rappelons enfin que l'avis de Conseil d'État du  8 juillet 2004, n° 370135 sur la question de l'application du Code des marchés publics aux achats d'électricité, n'était favorable à l'exception de mise en concurrence en application de ce Code que jusqu'au 1^er juillet 2007, réservant sa position au-delà.

Edito du 05 août 2007 - Commande publique : les vannes du contentieux sont grandes ouvertes.

Au n° 26 d'e-rjcp, vous trouverez un long commentaire de la révolution jurisprudentielle apportée par l'arrêt du Conseil d'État du 16 juillet 2007, Société TROPIC, qui admet désormais qu'un concurrent évincé à un contrat public puisse contester la validité du contrat signé et obtenir des indemnités. Pour l'instant, il n'y a pas d'ouverture aux autres tiers, mais je vous invite à lire un de mes autres articles sur le recours des contribuables agissant bien souvent en faux nez d'autres intérêts (Le recours des contribuables contre les contrats irréguliers : un contentieux en plein développement. Revue Lamy Collectivités territoriales, juillet 2007). Cet arrêt trouve également son pendant dans une décision de la Cour de justice des Communautés européennes du 18 juillet 2007, faisant obligation aux États et aux "organismes de droit public", en fait des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices tels que définis par le Code des marchés publics et l'ordonnance de 2005-649 du 6 juillet 2005, de faire cesser les infractions au droit communautaire. Cela implique une obligation de résilier les contrats passés en irrégularité au droit communautaire. Le postulat affirmé dans l'arrêt du Conseil d'État du 16 juillet 2007 que cette voie de contentieux (d'ailleurs très particulière puisqu'en pleine juridiction) ne serait ouverte que pour les contrats à venir, est en contradiction avec la dernière position communautaire.

Ces irrégularités sont susceptibles de concerner aussi bien du droit communautaire dérivé (les directives) que les infractions au contenu et aux principes même des traités communautaires pour toute commande, ce qu'a confirmé une autre décision qui sera retentissante en matière de normalisation par la même Cour le 4 juin 2007 (également commenté). Pour ce dernier arrêt qui a touché un l'hôpital public italien achetant des dispositifs médicaux, mes lecteurs ne seront pas surpris. En effet déjà dans mon nº 17 d'e-rjcp, j'avais anticipé les obligations qu'ont les acheteurs publics ou assimilés à respecter les règles de libre circulation des marchandises qui interdisent notamment d'exclure des produits pour défaut de conformité, alors qu'ils répondent à une norme européenne harmonisée, et impliquent qu'ils initient les procédures de retrait du produit de la commercialisation comme  les États eux-mêmes le feraient. Eh oui, ce commentaire de l'époque rendu dans un arrêt de la CJCE portant très éloignée de la commande publique, était donc loin d'être aussi farfelu que les néophytes auraient pu le croire, puisque la CJCE vient ainsi indirectement de le valider.

Dans ce présent numéro j'en profite également pour faire le point sur les obligations de normalisation et pour référencer d'autres jurisprudences communautaires très récentes sur les obligations de réciprocité entre les États en absence de marquage CE. La connaissance des règles de réciprocité de la normalisation et de ses déclinaisons jusque dans les DTU, rend impératif une grande professionnalisation de l'achat public également dans le domaine technique (cf . Les marchés publics : un acte économiquement responsable sous le contrôle du juge. Revue Lamy Collectivités territoriales, septembre 2006 page 32 à 35 - désolé pour cet exercice d'autocitation). Nous assistons donc à l'amorce de ce qui sera une grande source contentieuse à venir, non plus seulement sur la gestion administrative de la commande publique, mais sur la façon dont les spécifications techniques sont exprimées. La Commission européenne sera par ailleurs particulièrement vigilante sur ce point, soucieuse d'atteindre l'objectif visant à former un grand marché libre d'entraves.

Vous y trouverez également une virulente critique sur le monopole public accordé à l'AFNOR pour diffuser des informations sur la normalisation française à titre payant. Ce caractère dissuasif, car particulièrement onéreux, de l'accès à l'information, marque un manquement de l'Etat Français à ses obligations morales de gardien de la bonne gestion de notre économie en général et de l'achat public en particulier. De surcroit, il me paraît constituer une entrave à la libre circulation des marchandises fondamentalement contraire au droit européen.

Pour revenir sur l'arrêt du Conseil d'État du 16 juillet 2007, Sté TROPIC, un élément remarquable est à noter : le juge n'évoque pas la condition d'urgence dans la mise en oeuvre du référé suspension qui appuie la demande de contestation du marché. Celle-ci paraît donc implicitement remplie et cela augure la naissance d'un véritable référé postcontractuel à l'efficacité et au champ d'action beaucoup plus redoutable que le référé précontractuel.

L'ensemble de cette nouvelle panoplie confiée aux requérants avec une grande liberté confiée au juge, risque d'être particulièrement saignante pour les acheteurs publics récalcitrants et en toute logique, le juge des contrats privés devrait suivre à terme le même mouvement au titre de l'ordonnance de 2005-649 (droit communautaire oblige).

Dans le précédent nº 25, la jurisprudence s'est exprimée sur les limites du référé précontractuel en cas de marchés passés par un groupement de commandes à la première signature de l'un de ses membres, sur les incidences des options de droits intellectuels du CCAG-PI au titre de la passation de marchés ultérieurs susceptibles être confiés au même architecte, sur plusieurs cas de délit de favoritisme : infructuosité financière irrégulière, fractionnement excessif du marché.

Elle redécouvre des cas d'application de l'article R. 421 du Code de justice administrative (les antiques dérogations procédurales aux travaux publics) permettant au requérant d'ajuster sa requête en cours d'instance. Enfin, vous y trouverez une critique de l'arrêt du Conseil d'État du 13 juillet 2007 qui, d'une manière très surprenante, écarte des procédures de marchés publics les autorisations d'exploitation de réseaux de transport en Île-de-France. Je doute que la Commission européenne apprécie.

Nota : je prends quelques jours de congé : une veille commerciale sera maintenue. La refonte du guide compte tenu des modifications du CMP sera apportée ultérieurement.

Edito du 19 juillet 2007 - Mon rêve est africain et sale temps pour les opérateurs de réseaux

Depuis le début des années 2000, plusieurs États d'Afrique se sont engagés dans un processus d'encadrement de leurs marchés publics que j'ai eu la curiosité de consulter. On ne peut qu'être admiratif par la manière dont leur codification  est rédigée et leur lecture est un plaisir : intelligibilité pour tout lecteur et concision du texte, affirmation des principes tout en encadrant simplement les procédures  afin de garantir une bonne sécurité juridique, efficacité économique tant pour l'acheteur public que pour les entreprises privilégiant l'accord de volontés et l'équilibre contractuel, souplesse lorsqu'elle garantit un bon achat, reprise du meilleur de la codification française et abandon de tout l'habillage inutile et contreproductif. En effet, l'Afrique vise à moraliser sa commande publique et a bien compris l'impératif de mettre en place un outil simple, gage d'un développement économique efficace. Alors que la vielle Europe, comme un géronte, ergote sa législation et se perd dans d'inutiles péripéties de procédures et palabres contentieuses, la jeune Afrique va de l'avant d'un pas assuré. Mon rêve est donc africain. À titre d'exemple : le Code des marchés publics de la République de Madagascar.

Sur la revue e-rjcp n° 24, vous trouverez notamment le commentaire de l'arrêt du Conseil d'État du 9 juillet 2007 traitant des différents recours contre le Code des marchés publics de 2006.

Une grosse surprise attend les opérateurs de réseaux qui ne pourront plus de soumettre aux procédures souples de la deuxième partie de ce Code, leur mise à disposition de réseaux, c'est-à-dire leur contrat d'exploitation. Dans mon commentaire, je reste particulièrement sceptique quant à l'analyse qui a été opérée par la Haute juridiction, au regard du contexte historique qui a prévalu à l'incorporation du cas de ces mises à disposition dans la directive 2004/17/CE et d'autres dispositions comprises dans le corps même de cette directive. Mais le mémoire en défense du MINEFI était-il à la hauteur ? Par contre, sans surprise, le Conseil d'État sanctionne les mesures de présélection des PME. Cet arrêt comporte également de nombreux éléments relatifs aux mises en oeuvre des procédures contentieuses, notamment sur l'application des délais de recours à codification constante, et sur les modalités de contentieux afférents aux litiges de rémunération des avocats. Ces derniers verront, par ailleurs, le secret des relations avec leurs clients se réduire comme une peau de chagrin.

Dans ce même numéro, la mise en oeuvre des reprises du personnel en application de l'article L. 122-12 du Code du travail lorsque d'administration décide de mettre fin à un marché public et de reprendre le service en régie directe, est également commentée, contentieux qui relève du judiciaire. J'en ai profité pour faire le point le plus complet possible de la problématique des éventuelles transformations des contrats de travail de droit privé en contrat de droit public.

À noter également que la jurisprudence apporte un éclairage supplémentaire sur le contenu du constat de travaux et l'application des règles de délais en cas de résiliation du marché, et tire la conséquence de la fin des rapports contractuels liant un maître d'ouvrage et un maître d'oeuvre au titre des litiges avec les entrepreneurs, à la suite de l'arrêt du Conseil d'État du 6 avril 2007 commenté dans l'éditorial du 3 juin 2007.

Dans le précédent numéro 23, est également commenté l'arrêt du Conseil d'État du 15 juin 2007 qui laisse à l'acheteur public une alternative dans les rubriques relatives aux procédures de recours à compléter aux avis d'appel public à la concurrence des marchés de seuil européen. Contrairement aux premiers commentaires de la doctrine, on s'apercevra qu'il ne s'agit pas d'une souplesse accordée par le juge national, mais de l'application directe et stricte du droit communautaire. C'est aussi l'occasion de fournir quelques recommandations sur la manière de remplir cette rubrique et sur les principes généraux d'interprétation des mentions à compléter.

Intéressant est aussi l'arrêt du 5 juin 2007 du Conseil d'État en matière de délégation de service public qui porte des principes applicables à l'ensemble de la commande publique, au titre des négociations et des conséquences nécessaires d'une annulation d'une procédure d'attribution d'un contrat.

On remarquera aussi un arrêt qui augure de nombreux petits frères sur la possibilité de réclamer des intérêts moratoires calculés à partir de la date à laquelle un acompte aurait dû être établi et liquidé, du fait de l'affirmation du droit des entreprises à bénéficier d'acomptes selon les dispositions du Code des marchés publics.

La jurisprudence a également tiré des conclusions éclairantes notamment sur :

- les différentes compétences juridictionnelles lorsque sont concernés des tiers à un marché public lors de contentieux de responsabilité : les sous-traitants et surtout les assureurs des constructeurs,

- les effets de l'intention du maître d'ouvrage de transiger à l'occasion de l'émission d'un ordre de services, qui modifie le régime normal de contestation des litiges de travaux publics,

- les conséquences de l'anéantissement d'un contrat de mandat de maîtrise d'ouvrage sur les relations entre les différents acteurs de la commande publique, etc.

La rubrique d'actualité est un peu délaissée pour l'instant, car la priorité est actuellement à l'analyse du contentieux qui délivre un flot continu et fourni de décisions majeures que les acheteurs publics que ne peuvent hélas délaisser. Vivement que les juridictions prennent un peu de vacances.

Info spéciale 9 juillet 2007 Le conseil d'Etat censure les mesure de présélection des PME du Code des marchés publics (sans réelle surprise) arrêt du  9 juillet 2007 Nos 297711, 297870, 297892, 297919, 297937, 297955, 298086, 298087, 301171, 301238 SYNDICAT EGF-BTP et autres http://www.conseil-etat.fr/ce/jurispd/index_ac_ld0723.shtml

Edito du 4 juillet 2007 - Tsunami sur les avenants

L'arrêt du Conseil d'État du 15 juin 2007, ministre de la Défense, qui pourrait à première vue paraître relativement anodin va bouleverser complètement la pratique des acheteurs soumis au code des marchés publics ou à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et rappelle encore une fois l'importance du droit communautaire. Il m'a obligé à produire le plus long et détaillé commentaire d'arrêt de ma carrière sur le n° 22 de la revue e-rjcp qui m'a imposé de cesser toute autre activité pensant cette semaine passée.

En effet, les annexes du droit communautaire des marchés et contrats passés par les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices, précisent certaines notions de définition à porter dans le formulaire d'avis européen, qui s'applique également aux avis à publier au bulletin officiel des marchés publics. Sous la rubrique " Quantité ou étendue globale", sont à renseigner les achats et travaux susceptibles d'être effectués dans le cadre d'éventuelles reconductions du marché, d'avenants ou de marchés complémentaires conclus sans nouvelle mise en concurrence.

Cet arrêt, qui est à replacer dans un contexte historique particulier (application des nouvelles directives alors que le code de 2006 n'était pas encore paru) comporte deux conséquences.

Il porte en germe une remise à plat de l'ensemble de la pratique ancestrale des acheteurs publics et assimilés français à la lumière de l'encadrement communautaire des marchés négociés sans mise en concurrence :

- en matière d'avenants de modification qui, en fait, vont quasiment disparaître au profit des différentes formes de marché négocié,

- en matière de marché de reconduction et de décision de poursuivre.

Comme à ce jour quasiment aucun acheteur public ou assimilé ne précisait dans ses avis de publicité la possibilité d'avoir recours à des marchés complémentaires ou à des avenants, la conséquence nécessaire de cet arrêt est d'interdire la passation de tout avenant de modification et marchés complémentaires pour l'ensemble des marchés de seuils européens qui sont en cours d'exécution.

De plus, lorsqu'on analyse bien la problématique juridique et son contexte historique, le point de départ de cette conséquence s'applique à tous les marchés de seuil européen lancé depuis le 13 octobre 1998.

Voilà encore l'une des conséquences d'une mauvaise transposition du droit communautaire. Le MINEFI a cru pouvoir impunément faire l'économie d'une transposition des annexes des directives anciennes et des nouvelles. Il a eu tort. La commission européenne est d'ailleurs entrain de poursuivre l'Etat français  sur plusieurs points de non conformité du droit national de la commande publique (parmi tant d'autres).

Il serait temps que nos instances ministérielles appliquent des règles de bonne gouvernance :

- consacrer l'essentiel de leur énergie à travailler en liaison avec le Conseil des ministres européens à l'élaboration des textes. Inutile de pleurnicher et de se lamenter sur des effets de droit européen que l'on a su ni insuffler, ni analysé au stade du projet, ni critiqué au stade du vote, ni traduire en droit national, ni commenté en bonne pédagogie ;

- assurer une transposition sans fioriture du droit européen sans ajout, ni omission, par un texte unique, sauf nécessité constitutionnelle (le cas dans notre commande publique horriblement morcelée selon les différentes formes d'achat ou les différents types d'acheteur est un excellent contre exemple d'efficacité) ;

-prendre les textes d'application spécifiquement nationaux qui soient d'une norme juridique inférieure à celle du seul texte de transposition afin d'éviter toute contradiction.

Enfin, toujours dans le même domaine, un arrêt de la Cour de Cassation du 10 mai 2007 (également commenté à e-rjcp) vient de condamner l'ensemble des acteurs ayant concouru à la signature d'un avenant de régularisation antidatée : le représentant du maître d'ouvrage (maire et dirigeant de la société d'économie mixte qui avait passé le marché public pour ses propres besoins), l'assistant au maître d'ouvrage (représentant un organisme d'HLM), l'entrepreneur.

Cette régularisation concoure à la présomption du caractère fictif des travaux exécutés. Cet arrêt par son originalité, ouvre la voie à de nouveaux chefs d'inculpation dans le cadre de la commande publique et assimilée. Il se base sur le délit d'abus confiance, au surplus de délit plus classique de faux et usage. Il condamne l'ensemble de ces acteurs notamment à rembourser solidairement la personne morale, pouvoir adjudicateurs, des factures qui ont été acquittées en exécution de cet avenant de régularisation et de ces ordres de service. Ainsi, lorsque vous pratiquez

Edito du 25 juin 2007 - marchés publics à la sauce 2006, les juges des référés sanctionnent à tour de bras

Comme je l’avais annoncé dès la parution du Code des marchés de 2006, et contrairement aux dires du MINEFI faussement rassurant de l’époque, ce texte modifie profondément la commande publique et sera source de multiples contentieux.

Voilà maintenant que mes prédictions se réalisent. Aucun marché n’échappe à une argumentation habile des avocats des entreprises visant à faire annuler la procédure en référé. Acheteurs publics, sachez que la responsabilité en découle directement des rédacteurs du Code et de leurs réponses, notamment par des chats, qui obèrent toutes les difficultés qu'ils ont pourtant introduites et alors que je juge casse à tout va.

La rédaction même du Code a rendu plus complexe aux acheteurs publics l’organisation des candidatures, les clauses de prix, la gestion financière des marchés, sans que le droit européen ne l’exige.

 La situation est telle que beaucoup d’acheteurs public, dont de mes amis chevronnés, cachent de façon presque honteuse des jugements et hésitent à me les soumettre. Au contraire, communiquez-les largement afin que vos collègues ne se croient pas esseulés.

Devant cette situation nécessitant une réaction de salut public que des intérêts économiques ne doivent pas entraver, j’ai décidé de mettre en ligne gratuitement mon analyse de la réforme du Code des marchés publics de 2006 – nouvelle rubrique Les Guides, dont vous pourrez considérer à sa lecture toute l’ampleur des chausse-trappes que ce Code contient. Par contre, les droits de diffusion et reproduction sont réservés à mes abonnés.

Et pourtant, il serait si facile d’avoir un texte épuré et moins archaïque !

Je viens de mettre en ligne mon programme de formation du second semestre, les conventions et programmes seront disponible cette semaine.

Nota : une formule d’abonnement semestrielle a été crée pour la revue e-rjcp et attention, un édito spécial a été publié le 21 juin.

Edito du 21 juin 2007 - Contribuables franciliens : 72 millions d'euros à récupérer !

Je viens d'exploiter la version papier de l'arrêt Cour d’Appel de Paris, 9^ème chambre, 27 février 2007 n° 06/00406 et compte tenu de son intérêt fort éclairant pour le citoyen, je vous l'ai monté en format texte (travail au combien fastidieux vu son volume) dont le commentaire fera l'objet probablement l'objet du prochain numéro d'e-rjcp. Certains condamnés se sont pourvus en cassation, le feuilleton n'est donc pas fini. Rappelons rapidement les faits. Le Rassemblement Pour la République et le Parti Républicain avaient organisé un prélèvement obligatoire de 2 % sur les contrats des entreprises pour qu'elles puissent accéder à la commande publique du programme de rénovation des lycées de la Région d'un montant de 25 Mrds de F., soit 3,6 Mrds d'Euros. Ce système de prélèvements a également bénéficié au Parti Socialiste et aux "verts" du mouvement AED (Alliance pour l’Écologie et la Démocratie) venu plus tardivement au partage du gâteau. L'un des élus de ce mouvement a d'ailleurs été le seul à être condamné à de la prison ferme pour avoir bénéficié personnellement d'une partie des fonds alors qu'étrangement ce sont des élus verts qui ont déclenché l'affaire par une dénonciation au Procureur de la République. Il est vrai que la discipline de parti n'a jamais régné dans cette formation politique, et en l'occurrence, tant mieux. Cet arrêt met également en lumière l'emploi de fonds secrets du Premier ministre au financement de campagnes électorales. Bref, rien n'est glorieux et on se demande  si l'on est encore en République. Il faut féliciter le travail de la magistrature, seule rempart efficace du respect du droit et de l'éthique.

Les différents investigateurs (partis politiques et leurs "barbouzes" divers, élus et exécutifs locaux, entreprises), avaient profité de la décentralisation des Lycées pour mettre au point un système de répartition des marchés particulièrement efficace. Les moyens utilisés étaient essentiellement basés sur des marchés d'entreprise de travaux publics (on parlerait aujourd'hui de contrat de partenariat) de marchés et de conception et réalisation, et accessoirement d'autres recours à de gros marchés de réparation, pour organiser une entente entre entreprises, faire arbitrer une répartition entre les grands groupes et les entreprises indépendantes, organiser une présélection et une concurrence fictive avant que la commission d'appel d'offres ne statue, avec la complicité de membres de cette commission. Le juge dénonce par ailleurs les effets anticoncurrentiels de ce type de procédure. C'est d'ailleurs pourquoi à titre personnel, je n'ai jamais été favorable au contrat de partenariat, sauf pour la réalisation d'équipements à haute technologie.

Toute entreprise qui ne versait pas son écot, celui-ci étant parfois réduit du montant d'emplois fictifs qu'il leur était imposé (un ancien champion olympique bénéficiera d'une grâce présidentielle), était systématiquement écartée.

La loi nº 88-227 du 11 mars 1988 modifiée relative à la transparence financière de la vie politique ayant accordé aux partis politiques un financement public, ce type de fonctionnement était d'autant plus profondément choquant et j'avoue que l'exploitation de ses 75 pages à de quoi déprimer tout citoyen à la recherche véritable, et non pas seulement proclamé, d'un État et d'institutions impartiales.

Mais surtout, la Région Île-de-France, qui rappelons-le, a changé de majorité, a demandé à la Cour de lui donner acte de ce qu'elle entend poursuivre la réparation préjudice matériel résultant des infractions commises par les prévenus devant les juridictions civiles compétentes et qu'elle limite ses demandes formées par voie de constitution de partie civile devant la juridiction pénale à la réparation de son préjudice moral.

Or, on se demande pourquoi attendre et on espère que le fait que le parti actuellement majoritaire ait également profité, certes accessoirement, de cette manne, ne viendra pas freiner son ardeur, car au-delà des mots, la moralité nécessite de l'action.

En effet par un calcul rapide, on peut constater qu'environ 72 millions d'euros auraient été ainsi détournés. Pour que la leçon produise réellement un effet pédagogique et réparateur, la poursuite ne doit pas s'arrêter uniquement à la recherche de quelques responsabilités personnelles, mais s'orienter directement à l'encontre des partis politiques concernés, pour obtenir le remboursement des sommes ainsi détournées, majorées de leurs intérêts. Ça y est, c'est dit et je viens de perdre 90 % de mes clients et de récolter un futur contrôle fiscal !

Un tel remboursement représenterait une baisse d'environ 15 % de l'ensemble des contributions directes des contribuables de cette région : familles comme entreprises, ou permettrait par exemple d'aider amplement au financement de logements sociaux.

Sinon, rappelons que tout contribuable régional, selon l'article L. 4143-1du Code général des collectivités territorial, peut se substituer à l'action défaillante de la région sous autorisation du Tribunal administratif, pour intenter toute action juridique à sa place. Comme certaines condamnations sont définitives, les faits sont déjà avérés.

A noter également dans la revue d'e-rjcp nº 20 qui a été dévolu à une première série d'arrêts de droit pénal :

 - qu'il est prudent d'y regarder à deux fois lorsque l'on recherche son calomniateur de dénonciation calomnieuse du délit de favoritisme, même si l'on a bénéficié d'une ordonnance de non-lieu,

- que lorsqu' un responsable technique prend l'initiative de faire modifier par l'assistant à maîtrise d'ouvrage son pré rapport d'analyse d'offres qui lui a soumis, en faisant apparaître une conclusion d'égalité d'offres (avec avantages respectifs) entre deux entreprises pourtant initialement classées avec un très faible écart, il s'expose à une condamnation de délit de favoritisme surtout s'il a joué au cachotier avec sa hiérarchie (15 000 euros, d'amende, une cassation est en cour),

- que les directeurs opérationnels de SEM, parfois même par gérance interposée, sont également directement exposés à ce délit dans un cadre d'un mandat exercé pour le compte d'une commune.

Nota : comme vous le savez, le recours contre le Code des marchés publics de 2006 devant le Conseil d'État devrait se solder uniquement par la conclusion de l'illégalité des mesures pro-PME de sélection des candidatures, ce qui n'est pas une surprise, en tout cas pour ma part.

Edito du 13 juin 2007 - Responsabilité des maîtres d'oeuvre : toujours plus !

Dure semaine jurisprudentielle, 18 arrêts ont été commentés dans ma dernière revue d’E-rjcp n° 19, ce qui n'a pas permis de vaquer à beaucoup d'autres occupations. Parmi les plus remarquables, le syndrome des bâtiments malsains vient de faire son entrée au titre de la garantie décennale des concepteurs, alors même que la conception répondait aux normes en vigueur. La responsabilité des maîtres d'oeuvre devient de plus en plus élargie. La semaine dernière, nous avions déjà constaté que leurs responsabilités pouvaient être engagées pour avoir omis, dans des comptes généraux des entrepreneurs, les réserves des conséquences dommageables pour le maître d'ouvrage. Voilà désormais que par un arrêt de la cour d'appel de Paris du 15 mai 2007, leurs compétences s’étendent désormais au domaine médical.

En outre, la jurisprudence interroge désormais sur les conséquences de la nullité d'un contrat sur la solidarité des constructeurs. Lorsqu’un maître d'oeuvre est condamné solidairement et que le contrat passé avec l’entrepreneur est frappé de nullité, il se retrouve seul à assumer cette responsabilité sans faute, sauf à pouvoir prouver une responsabilité pour faute de l'entrepreneur (CAA de Paris du 22 mai 2007). Dans le commentaire de cet arrêt, certes le maître d'oeuvre obtient une satisfaction, mais d'autres voies droit auraient pu être trouvées et à mon avis plus satisfaisantes d'un point de vue juridique.

La nullité d'un contrat impose également d'autres difficultés et l'on sait que les causes de nullité sont de plus en plus fréquemment utilisées, également par le titulaire du marché qui souhaite se dégager de sa responsabilité décennale, comme c’était le cas dans l'affaire précitée. Néanmoins, les recours directs des assureurs auprès du juge administratif devaient être écartés (CAA de Paris du 22 mai 2007 – table Lebon)

En effet quelle est la compétence des juridictions pour traiter des conséquences d'un contrat annulé ? Si l’arrêt de la cour d'appel de Marseille du 6 avril 2007 ne pose pas de difficultés pour établir la compétence du juge administratif en matière de travaux, encore que le raisonnement suivi par le juge ne me paraît pas des plus opératoires, il y a lieu de s'interroger sérieusement pour les autres types d'achats. Il est possible que le juge puisse dégager pour une même cause, la nullité du contrat, deux types de contentieux en fonction des natures de responsabilité en jeu qui ne se ressortent pas forcément de la compétence du même ordre de juridictions. En effet, n'oublions pas que le droit à indemnité de l'entreprise au contrat annulé, suppose la mise en action de deux responsabilités distinctes, l'une de nature quasi-contractuelle, l’autre de nature quasi-délictuelle ou délictuelle. Tout dépendra de l'attitude du juge quant à l'interprétation de la portée de la loi MURCEF et de l'habileté des parties à se défendre.

Edito du 3 juin 2007 (retardé de quelques jours : problème d'hébergeur de site): C'est au pied du décompte général que l'on reconnaît le maître d'oeuvre.

Encore une semaine jurisprudentielle fortement chargée.

Dans la revue e-rjcp de cette semaine, nº 18, un arrêt remarquable du Conseil d'État du 6 avril 2007 (à publier au Lebon), remet en cause sa jurisprudence, et fait du décompte général la pièce maîtresse de réclamation des droits du maître d'ouvrage, sur laquelle le maître d'oeuvre aura désormais une responsabilité directe. À défaut d'y avoir chiffré ou mentionné des réserves, le maître d'oeuvre peut être recherché directement quant aux conséquences financières dommageables de l'exécution d'un chantier envers le maître d'ouvrage, qu'auraient causé les entrepreneurs. Le devoir de conseil des maîtres d’oeuvre ne s'arrête qu'aux dommages commis au tiers (riverains). Cette responsabilité financière très lourde obligera certainement les maîtres d'oeuvre à engager un dialogue avec le maître d'ouvrage, notamment pour prendre en compte les éventuels dommages indirects, tels les pertes d'exportation ou les effets de retard que ce dernier serait susceptible de réclamer.

Le CCAG « travaux » n’en finit pas de s’agiter avant de mourir. 

Divers arrêts de cours administratives d'appel sont aussi riches d'enseignements. Parmi les plus novateurs :

- la validation de la traduction certifiée des certificats et attestations sociales fiscales demandées dans un marché public, qui dans mon commentaire mérite néanmoins d'être fortement relativisée par rapport à l'évolution du droit européen périphérique (oui, pour les pouvoirs adjudicateurs, délicate pour les entités adjudicatrices, interdite pour d'autres formes d'achats publics comme la concession de service) ;

- la reconnaissance de l'intérêt à agir d'un contribuable à annuler une décision d'une commission d'appel d’offres. Les contribuables commencent à s’agiter beaucoup et la jurisprudence très subtilement s’organise autour des actes détachables, car en fait le juge n’a pas encore réellement ouvert les vannes sur l’attaque même du contrat … les élections municipales approchant, les tentations d’attaque seront certainement plus pressantes ;

- le juge administratif commence à prendre une argumentation proche du juge civil en n’écartant pas les effets potentiels de responsabilité résultant de pourparlers.

D'autres, plus traditionnelles, rappellent que le paiement direct d'un sous-traitant n'est possible que pour les prestations exécutées après la date de signature de l'acte spécial, que trop de précisions apportées dans un dossier de consultation est susceptible de dégager la responsabilité décennale des constructeurs, que les prestations supplémentaires ne sont pas payables en principe sans ordre de service ou avenant, que l'administration ne peut retenir à paiement qui aurait dû faire l'objet d'une réfaction même dans le silence du marché, qu'un retard à commencer d'exécution d'un marché justifie sa résiliation par l'administration contractante, qu'informer un candidat qu'il est retenu ne lui donne en principe pas de droit si le marché n'est pas signé.

Un arrêt de la CCA de Versailles, assez singulier, sanctionnera une commune qui a essayé de récupérer sur son prestataire un droit d'usage que ce dernier ne payait plus à un syndicat intercommunal comme mandataire de l'exploitation d'une décharge, mais cette commune n'a probablement pas utilisé les meilleures procédures pour défendre ses deniers publics.

Petites remarques sur le nouveau modèle de formulaire ministériel de DC5. :

- il est remarquable que le MINEFI n'ose pas lui-même y faire identifier la qualité de petites et moyennes entreprises, alors que le code des marchés publics de 2006 permet en théorie d'en présélectionner dans la procédure restreinte et des marchés négociés.

- j'ai essayé vainement de trouver l'engagement semestriel du candidat comme quoi il a bien effectué ses déclarations fiscales, qu’il réalise ses déclarations d'embauche, établit les bulletins de paie et mensualise ses salariés. En s'arrêtant à un engagement global aux 31 décembre précédent l'année de lancement de la consultation, toute attribution de marché à compter de chaque second semestre serait non seulement susceptible d'encourir une annulation, mais pourrait également intéresser le juge pénal ;

- pourquoi les déclarations des motifs pénaux d’exclusion des marchés publics s’arrêtent-ils aux seuls ressortissant des pays de l’Union ? Les mafias hors Europe ou leur délocalisation sont-elles à encourager ? Le MINEFI a-t-il oublié le décret n° 2006-1113 du 4 septembre 2006 portant publication de la Convention des Nations Unies contre la corruption, adoptée à New York le 31 octobre 2003 - J.O n° 206 du 6 septembre 2006 page 13226 texte n° 6 ?

Tout cela manque de sérieux.

Nota : mon planning étant un peu chargé, la reprise de rubriques traditionnelles attendra un peu. Fin de cette semaine je tacherai de mettre un peu de vigueur à mon planning de formation.

N’oubliez que la gratuité à un coût (ce site, le forum Agorapublix, etc). S’abonner à e-rjcp, c’est  se tenir au courant de l’actualité juridique, mais aussi permettre cette libre expression.

Edito du 24 mai 2007 : Le juge européenne ouvre grand les vannes à la coopération entre pouvoirs adjudicateurs et l'Avocat général plaide pour une non-application du degré de publicité adéquat pour les marchés de faible montant.

À la lecture du numéro 17 d’e-rjcp que j’ai dû limiter à 120 pages, Vous verrez comment le juge européen

- ouvre grand les vannes à la coopération entre pouvoirs publics, pour toutes les natures d’achat, ce qui constitue un revirement jurisprudentiel et permettra notamment de sauver les sociétés publiques d’aménagement local créées par la loi du 13 juillet 2006 - affaire C-295/05 ;

- qualifie en déchets les eaux usées qui s'échappent d’un réseau de traitement (les associations de défense de l’environnement pourront s’en donner à cœur joie) – affaire C-252/05 ;

- considère la mise en oeuvre  d’une interdiction de dépôts d’offres multiples dans le cadre de groupement (a concerné un marché passé par la Commission européenne, mais la problématique pour les pouvoirs adjudicateurs) – affaire C-189/06 ;

- applique la directive CE/98/37/CE (sécurité des machines), met en cause la responsabilité d’une administration publique du fait des déclarations de l’un de ces fonctionnaires, notamment lorsqu’il critique la sécurité d’une machine. La lecture des conclusions de l’Avocat général est remarquable de clarté sur la portée de la certification par marquage « CE » et des notices d’utilisation - affaire C-470/03 ;

- comment la Commission des Communautés européennes peut évoquer une méconnaissance de l’article 28 du Traité CE au sujet d’un marché de fourniture d’un « petit lot » et pourquoi elle n’a pas eu gain de cause par manque de clarté dans son argumentation et les faits reprochés. Mais c’est surtout la critique virulente et méritée de l’Avocat général dans cette affaire qui est à souligner. Elle s’insurge du manque de sécurité juridique lorsque la Commission veut imposer « un degré de publicité adéquat » pour les marchés de faible montant sans aucun texte d’appui, ce qui provoque des tracasseries disproportionnées qui pénalisent surtout les pouvoirs adjudicateurs de petite taille. Cette doctrine sera problèmes suivie d’effets dont il faut déjà attendre la concrétisation au niveau de la jurisprudence européenne à venir - affaire C-195/04 ;

Le Conseil d’État n’a pas été en reste. Il confirme le principe de similitude du contenu des avis de publicité entre le JOUE et le BOAMP, mais surtout, il laisse une grande latitude au juge des référés précontractuels pour admettre des moyens nouveaux d’une partie même en cours de l’audience publique n° 298863.

Nota : j’ai publié en actualité une réaction à mon précédent édito ainsi que ma réponse.

Edito du 18 mai 2007 : Une vision nombriliste des clauses sociales pour le développement durable

Le MINEFI a mis en ligne son Projet de guide à l’attention des acheteurs publics : Commande publique et accès à l’emploi des personnes qui en sont éloignées qui est soumis à la concertation jusqu’au 1er juin 2007. http://www.minefi.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/projet_guide_concertation_publique.pdf

Ce projet de guide nombriliste franco-français ignore totalement le contexte international des marchés publics.

Rappelons que l'article 5 de l'Accord sur les marchés publics (mondial - OMC) fait obligation à ses parties de tenir compte des besoins de développement, des finances et du commerce des pays en voie de développement, avec des points précis sur les actions à entreprendre pour faciliter l'accroissement des importations en provenance des pays en développement, et plus particulièrement des pays les moins avancés. Pour les pays en voie de développement "ordinaires", il soumet la mise en application du dispositif aux seuls qui sont membres à l'accord et sous réserve de la transmission par ceux-ci d'éléments permettant une mise en œuvre. Mais il permet des discriminations positives libres pour les produits et services originaires des pays les moins avancés, mêmes non-signataires à l'accord.

N'oublions pas les instruments qui peuvent servir d'appui à ce développement durable planétaire :

- la Convention sur l'âge minimum,

- le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels, compris dans la Charte internationale des droits de l'homme.

A noter sur l'actualité de la jurisprudence d'e-rjcp n° 16 :

- que l'achat de places à une manifestation sportive est un marché public (l'occasion également de faire le point sur le contenu de l'art. 5 du CMP - expression des besoins - et sur le fonctionnement de la Commission permanente des conseils généraux et régionaux)

- qu'un avenant peut être invoqué directement en appel,

- qu'un cahier des charges trop descriptif engage la responsabilité du maître d'ouvrage,

- qu'il ne faut pas confondre les responsabilités lorsqu'une administration est son propre maître d'oeuvre,

- que l'action des contribuables peut être efficace pour remettre en cause la passation de commandes publiques (l'occasion de revoir le régime spécifique de ce type de recours et la notion de préjudice matériel).

- que la réforme de l'assurance construction des contrôleurs technique n'a rien changé,

- que la jurisprudence est divergente sur la responsabilité des constructeurs membre d'un groupement solidaire n'ayant pas participé aux travaux litigieux,

- que la responsabilité quasi-délictuelle des sous-traitants au bénéfice des maîtres d'ouvrage évolue,

- que les entrepreneurs doivent être vigilants lorsqu'ils produisent des demandes de paiements pour des travaux supplémentaires,

- que des travaux supplémentaires peuvent être payés au titre d'un marché alors qu'ils relèvent d'une autre convention passé par la même collectivité,

- qu'un fonds de travaux d'une DSP est récupérable par le délégant.

Nota : un correspondant, ancien stagiaire de Localjuris, d'une entité adjudicatrice, a fait confirmé par la DAJ du MINEFI mon analyse sur la notion d'activité se rattachant à l'application de la seconde partie du CMP, qui n'a rien à voir avec l'objet des marchés comme précédemment défendu par le ministère.

Edito du 9 mai 2006 : la formule magique de la gestion administrative des services publics et une loi inutile de validation des anciennes conventions d'aménagement

Nul doute que l'arrêt Conseil d'État, 6 avril 2007, n° 284736, Commune d’Aix-en-Provence, publié au Recueil Lebon va réformer en profondeur les modalités de dévolution des services publics par les collectivités.

Après avoir affirmé le principe de libre organisation des services publics et de leur mise en concurrence lorsqu’ils sont confiés à un tiers, le juge va poser les jalons de l'exonération possible de ces règles notamment lorsque le service public est confié au secteur associatif, à l'occasion de la dévolution d’un service public culturel.

Ces exonérations de mise en concurrence du prestataire sont de deux types :

- soit en raison de la nature de l’activité, de ses conditions particulières d'exercice et de la nature de l'opérateur prestataire, dont nous avons tâché d'en définir le périmètre,

- soit en application de l'exception de mise en concurrence «in house», découlant du droit communautaire.

Cet arrêt porte en germe :

- l’exonération des services sanitaires, sociaux, culturels et sportifs amateurs confiés dans un cadre non lucratif. On en revient à l'esprit de la rédaction de l'article 30 selon le Code des marchés publics de 2001, tout simplement parce que le contexte des règles internationales a profondément été modifié depuis,

- la modification de la politique de coopération entre collectivités publiques, pouvant faire tomber en désuétude ses différentes formes institutionnelles de droit public qui ne bénéficient pas d'une fiscalité propre, au profit d'une organisation associative de droit privé.

Le Tribunal administratif de Lyon, 22 mars 2007, n° 0205404, M. Jean Auroux et autres c/ ville de Roanne a rendu son jugement à la suite de l'arrêt CJCE du 18 janvier 2007, aff. C-220/05, Jean Auroux e.a contre Ville de Roanne. Il reprend non seulement la position du juge européen, mais également des développement de l'Avocat général qui militent à ce que la pratique actuelle des conventions d'aménagement sont des marchés publics de travaux non concessifs. Les dispositions actuelles du Code de l'urbanisme régissant les convention d'aménagement tombent complètement à l'eau. Par ailleurs, il dénie toute portée juridique utile à la validation rétroactive instaurée par l’article 11 de la loi nº 2005-809 du 20 juillet 2005, cet article de loi étant contraire au droit européen des marchés publics. C'est l'un des rare cas ou le juge administratif à l'occasion d'écarter directement l'effet d'une loi non conforme au droit communautaire. Les praticiens de l'aménagement ont beaucoup de soucis à se faire.

Ces décisions sont commentées abondamment dans la revue e-rjcp de cette semaine

Nota : l'ensemble des sommaire d'e-rjcp sont désormais en ligne (voir lien en colonne de gauche).

Edito du 2/5 : Les imbroglios du Code des marchés publics et les nouveaux formulaires

Le Décret n° 2007-590 du 25 avril 2007 applique sans surprise aux établissements publics administratifs de recherche, pour leurs activités de recherche, le décret du 30 décembre 2005 d'application de l'ordonnance du 6 juin 2005 relatif aux pouvoirs indicateurs. Par une remarquable concision de quelques lignes, il introduit quelques notions issues du Code des marchés publics : - la détermination des besoins satisfaire - un régime d'avance et d'acompte résumé en cinq lignes - un délai global de paiement de 45 jours. On en vient à rêver : pourquoi ne pas apporter de telles mesures de simplification au Code des marchés publics. Pour ma part, plus j'analyse ce texte et plus je le trouve mauvais : archaïque, incohérent avec le droit communautaire, sources de multiples contentieux.

Ainsi, dans ma revue d'e-rjcp de cette semaine à l'occasion du commentaire de différentes ordonnances en référé, je m'interroge sur plusieurs points :

- l'article 4 de l'arrêté du 28 aout 2006 (avis d'appel public à la concurrence complémentaires, autres qu'au JOUE et BOAMP pouvant être plus concis) a t'il un avenir : je ne crois pas si le juge applique sa même analyse des textes nationaux sur les concessions de travaux, au texte de  la directive de marchés publics 2004/18/CE ;

- peut-on faire l'impasse d'une analyse sur les différentes familles de capacité exprimées en minimum ? Je ne crois pas et quel est le nombre de ces familles (2 ou 3 ?)  au regard du droit européen et national (ce dernier étant rédigé lamentablement). Lle contentieux qui va en découler va probablement occuper les acheteurs publics et de l'ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 pendant longtemps. Je crains qu'une jurisprudence erre longtemps si les arguments qui seront présentés par les parties ne sont pas suffisamment étayés par une analyse tant du droit européen que du droit national. Par ailleurs, pourquoi diable ne pas avoir apporté aux candidatures des marchés publics des entités adjudicatrices (opérateur de réseau), la souplesse organisée par la directive 2004/17/CE.

Parmi les autres sujets, sont également traités :

-  la régie intéressée d'octrois qui va fêter son bicentenaire, l'occasion de traiter également de la régie intéressée au sens général,

- l'évolution des textes relatifs à la garantie à première demande, et  un partage du contentieux qui en fait est susceptible de mettre en cause tant le le juge judiciaire (le contrôle de son exécution) que le juge administratif (le contrôle du titre de recettes), avec des solutions assez contradictoires et ubuesques que les petits malins peuvent tenter d'exploiter.

- la marge de manœuvre extrêmement limitée de la mise au point de marché, censuré par le juge des référés.

Le MINEFI vient d'actualiser ses nouveaux  formulaires de marchés public non obligatoires http://www.minefi.gouv.fr/themes/marches_publics/formulaires/index.htm : DC4, DC5, DC8, DC11, DC12 et DC13 et un nouveau formulaire, le DC6. A d'ici quelques jours pour leur analyse sur Localjuris.

Edito du 24/04 : accord-cadre, expérimentation des marchés publics, et variantes, les ministères s'expriment, mais pas toujours avec bonheur.

La circulaire NOR MCT/B/07/00041/C du 30 mars 2007 relative aux modalités de passation des accords-cadres par les collectivités territoriales est censée éclairer la doctrine administrative relative au régime des délégations dans les collectivités territoriales, et le rôle potentiel de la commission d'appel d'offres. Cette circulaire correspond aux préconisations que je formulais depuis mes premières formations et dans un de mes éditos de l'an dernier. Elles méritent néanmoins d'être complétées par quelques précisions.

La commission d'appel d'offres n'a pas compétence pour attribuer les marchés subséquents. Cependant, la circulaire recommande aux acheteurs publics locaux de soumettre à l'avis de la CAO les marchés subséquents d'un montant supérieur à 210 000 €, et plus particulièrement lorsque l'assemblée délibérante autorise l'exécutif avant l'engagement de la procédure.

Or, selon la jurisprudence traditionnelle, lorsque la CAO n'a pas de compétence reconnue par le code des marchés publics, elle ne peut émettre que des avis à titre consultatif dont l’exécutif ne devra pas s'estimer y être lié (CAA de Versailles, 7 juin 2005, n° 02VE01103, Syndicat d'agglomération nouvelle de Cergy Pontoise et CAA de Lyon, 20 avril 2006, n° 00LY00959, préfet de l'Ain). Les acheteurs publics devront donc apporter une attention toute particulière dans la manière de motiver leur choix.

La circulaire applique la délégation aux exécutifs locaux pour leur mandat, aux accords-cadres inférieurs à 210 000 euros HT, et pour leurs marchés subséquents. [Commentaire : pour ma part, je ne recommande pas d'utiliser cette procédure en fait relativement complexe pour la passation de tels marchés, sachant que les acheteurs publics peuvent néanmoins s'en inspirer. ]

Lorsque l'accord-cadre atteint le seuil de 210 000 euros HT, les dispositions de l’ordonnance « Adnot » à l’origine des articles L.2122-21-1, L.3221-11-1 et L.4231-8-1 du CGCT (délibération préalable au contre-feu de la jurisprudence CE Commune de Montélimar) n'a pas vocation à s'appliquer aux accords-cadres, mais uniquement à chacun des marchés subséquents.

Indépendamment du seuil de l'accord-cadre (la rédaction mérite une attention de lecture, car rédigée avec quelques ambigüités), la notion de marché sans formalités préalables s'applique aux marchés subséquents, en application de l'article 26 du code des marchés publics selon leur montant respectif [Commentaire : on notera cependant que la circulaire évite d'entrer dans le mode de comptabilisation du seuil. Pour ma part, je distingue deux situations selon l'article 76 du code des marchés publics : soit chaque marché intervient lors de la survenance du besoin, et dans ce cas, chaque marché fait l'objet d'un seuil distinct, car l'article 26 –VII du Code applique désormais une comptabilisation selon « le montant estimé du besoin ». Bien sûr, il ne faudra pas abuser. Soit les marchés sont passés selon une périodicité (formule que je ne recommande pas) et dans ce cas la prudence est d'assurer une consolidation annuelle.]

L'arrêté NOR: ECOM0720001A du 12 mars 2007 applique les modalités de l'expérimentation des marchés auxquels les autorités adjudicatrices (pouvoirs et entités) peuvent imposer la voie dématérialisée des candidatures et des offres par les candidats. La procédure est ouverte pour tous, sur déclaration préalable, d'expérimentation annuelle ne pouvant pas dépasser 12 mois et 50 % du volume des marchés, avec un bilan par marché et un bilan global annuel. [Commentaire : une bonne solution de réactivité pour gérer les accords-cadres.]

La littérature officielle à ne pas lire : Les variantes dans les marchés publics  http://www.minefi.gouv.fr/themes/marches_publics/outils/directions_services-daj-marches_publics-variantes.php , article qui ne cite pas la jurisprudence contraire à leur interprétation, pourtant dans un contexte juridique identique (CE, 7 novembre 2001, SA Quillery, n° 218221 -: offre de base à rejeter si présentation de variantes en sus non prévues au règlement de consultation).

On fera le point plus tard des différentes publications du MINEFI.

Edito du 18/04 : Nouveaux projets de CCAG et la problématique sur la forclusion des réclamations des entrepreneurs.

Le MINEFI vient d'achever la mise en ligne de ses différents projets de CCAG qu'il soumet à la concertation http://www.finances.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/ccag/acces_ccag.htm et termine par le CCAG - travaux. Une question n'est d'ailleurs soudainement venue à l'esprit à l'occasion d'un commentaire incident que j'ai formulé dans ma revue e-rjcp n° 13 de cette semaine.

L’article R. 421-1 du Code de justice administrative dispose que « Sauf en matière de travaux publics, la juridiction ne peut être saisie que par voie de recours formé contre une décision, et ce, dans les deux mois à partir de la notification ou de la publication de la décision attaquée… ».

De ce fait, le candidat n’a pas à formuler une réclamation indemnitaire préalable susceptible de faire grief et attendre une décision expresse ou implicite (silence de l’administration) défavorable, sachant néanmoins que l’organisation des réclamations prévues par le CCAG applicables aux marchés publics, également de nature décrétale, font exception à cette règle du CJA. Une question d’avenir et même présente se pose : les articles 13 successifs des codes des marchés publics depuis 2001 disposent que les CCAG sont fixés par arrêté. Or un arrêté pourra-t-il restreindre une disposition décrétale du CJA qui n'encadre pas le délai de recours pour les marchés publics, et continuer à appliquer des règles de forclusion du CCAG à la production de mémoires de réclamation ?

De même, le fait que les articles 13 successifs des codes des marchés publics depuis 2001 renvoient l'adoption de ces CCAG à un arrêté et non un décret, n'a-t-il pas déjà pour effet d'ôter toute nature décrétale au CCAG-travaux de 1976, les rétrogradant au simple rang de guide de rédaction, par ailleurs d'utilisation non obligatoire ?

Voilà donc que l'occasion pour les titulaires de marchés publics de remettre en cause ces dispositions du CCAG, lors de l'exécution des marchés passés sous l'égide des Code des marchés publics depuis celui de 2001. Si leur action est couronnée de succès, la forclusion des réclamations des entrepreneurs ne serait plus liée que par l'application de la déchéance quadriennale.

A noter dans cette revue, plus particulièrement l’arrêt CE, 6 avril 2007, nº 298584, Département de L' Isère mentionné aux Tables du Recueil Lebon, sanctionnant en référé un marché de travaux complexe choisi au seul critère prix, qui m’a donné l’occasion de faire le bilan sur la problématique générale de l’utilisation des critères, notamment les critères « éthiques » et celui du prix.

Nota : vous trouverez joint une mise en forme du nouveau décret relative aux pièces justificatives de paiement des collectivités territoriales J’y ai relevé à une première lecture deux incohérences au titre de la commande publique. A vous de jouer pour les trouver, réponse la semaine prochaine

Des nouvelles de Localjuris :

Localjuris Formation va rependre sa diffusion d’erjcp à titre payant et cela pour les raisons suivantes : - La jurisprudence devient le fer de lance de l’évolution de l’interprétation de la commande publique et disposer d'une revue qui permette de fournir des commentaires avec rapidité et précision, répond à un réel besoin.

- Cette analyse représente environ 70 % du travail de Locajuris, indispensable pour maintenir son niveaux de compétence.

- Le secteur de la formation est soumis à une forte concurrence et Localjuris se trouve confronté à des concurrents qui bien souvent ont recours à des professionnels « en extras », qui n'ont pas à supporter personnellement ni leurs abonnements spécialisés, ni leur veille juridique, et dispose de l’ingénierie opérationnelle de leurs services, avec par ailleurs une problématique ignorée de licence de réutilisation de données publiques.

De ce fait, cette diffusion gratuite leur profite pleinement, alors que Localjuris en assume la charge de la confection et supporte pleinement ses coûts de société et de matière grise. Il faut bien savoir que construire une heure de formation, suppose bien souvent un investissement personnel sur la matière représentant une centaine d'heures de travail.

C'est tout le problème de la gratuité qui tue l'activité. Localjuris est déjà le créateur du forum gratuit agorapublix sur le quel il intervient épisodiquement et qui rend des services désintéressés à des milliers d’utilisateurs.

Par ailleurs, Locajuris a toujours souhaité pouvoir diffuser de la formation à petit prix. Elle a tenté de commercialiser un module formation entièrement dématérialisé. Cependant, cette forme de formation, outre qu'elle exigeait une ingénierie complexe, n’est pas entrée dans les mœurs. Les stagiaires ont des difficultés à pouvoir s'extraire de leur milieu de travail, alors que la formation à distance bénéficie pourtant des mêmes droits du stagiaire à être déchargé de fonctions pendant cette période. Le succès n'a donc été que d'estime.

Pour appliquer une politique de petits prix, Locajuris sur ces prochains modules de formation profitera du produit généré par sa revue pour appliquer une tarification à prix réduit à ces abonnés (réduction de 250 € pour les abonnés collectifs et de 100 € pour les abonnés individuels.)

La formule d’abonnement est par ailleurs modifiée dans sa forme (une diffusion en DPF doublée d’une diffusion en format texte) et sur le fond (possibilité de résilier avant échéance annuelle.)

Nota : les éditos sont revenus en format texte. En effet, les vidéos ne peuvent être comprises par des malentendants alors que les malvoyants disposent d'outils de reconnaissance du texte.

Edito du 10/04 : haro sur les commissions d'appel d'offres.

Dans la revue e-rjcp n° 12, en accès libre, et cette fois-ci avec quelques commentaires (heureusement, la production jurisprudentielle a été un peu plus raisonnable que celle de la semaine dernière, et la reconnaissance vocale a permis de pallier à mon léger handicap actuel d'écriture), quelques arrêts méritent encore notre attention.

- En n° 1 et 7, un arrêt du conseil d'État et de la Cour administrative d'appel de Douai, sanctionnent une composition irrégulière d'une commission d'appel d'offres, respectivement car l'une d'elles a été renouvelée irrégulièrement, et l'autre qui concerne une intercommunalité, n'a pas été désigné selon le principe de la représentation proportionnelle.

- En n° 2 et 3, vous verrez comment l'UGAP bénéficie d'une quasi-irresponsabilité lorsqu'elle passe irrégulièrement ses marchés, du fait de leur nature qui dispense d'un minimum de commandes. La même logique s'est appliquée à une convention de formation passés par une région en n° 6, ce qui a dispensé de juge d'en rechercher la nature juridique (marchés publics ou non ?).

- En n° 4, vous constaterez comment le juge indemnise le prestataire, alors que l'administration n'a pu faire aboutir l'avenant de prolongation du marché.

- En n° 5, vous verrez comment il est difficile pour un prestataire de location, maintenance et entretien, de sanitaires (je rappelle que la dénomination usuelle de ce type d'équipement est soumise à copyright, est donc je ne l'utiliserai pas), lorsque le contrat est passé irrégulièrement.

- En n° 9, le juge tire les conséquences d'une défaillance généralisée de défibrillateurs, constatée par experts, et dont une victime secourue par les sapeurs-pompiers en a fait les frais.

- En n° 10, un arrêt assez surprenant, qui constate une cession d'un lot attribué à un groupement conjoint, assimilée à une cession de contrats, non autorisée par l'assemblée délibérante locale, mais qui refuse d'anéantir la garantie du nouveau titulaire du lot.

 En n° 11, un arrêt sanctionne le fait que l'État ait imposé dans une convention de subventionnement de fouilles archéologiques, le financement de l’AFAN.

Enfin à titre plus anecdotique, les prestataires comme la collectivité territoriale, éviteront de placer des panneaux publicitaires sur le domaine public de l'État, sans l'autorisation de ce dernier (en n° 8), et en informations rapides (en n° 12), deux arrêts du Tribunal des conflits, non encore rendus publics, renvoient à la compétence du juge administratif la solution de litiges relatifs à des marchés de téléphonie.

Nota : j'ai repris la présentation de l'ancien numéro d'e-rjcp, en l'assortissant notamment d'un sommaire.

Je remettrai un peu d'ordre sur le site d'ici quelques jours (qui en a bien besoin !), complèterai programme de formation, et essaierai de reprendre un rythme habituel, compatible, je l'espère, avec une production jurisprudentielle raisonnable et avec les injonctions de mon médecin (à quand des claviers et souris réellement ergonomique ? Dois-je déposer un brevet ? Je dispose déjà d'une belle collection de ces instruments de torture).

Edito du 02/04 / 2007 : l'amitié n'a pas de prix

Comme je vous l’avais annoncé, le flux de jurisprudence sur les marchés publics a explosé (45 arrêts en quelques jours). Mon âge avançant et mon état de santé qui me cause quelques soucis (à trop écrire, les TMS – à ne pas confondre avec les MST – deviennent handicapants) ne me permettront plus de produire des commentaires aussi détaillés dans ma jeune revue e-rjcp. Après 3 mois d’existence et déjà un classeur d’écriture, l’expérience sera arrêtée et je remercie ceux qui m’ont fait confiance. Ils seront remboursés au prorata et je prendrais contact avec eux. En effet, avec un tel flux, il faudrait une équipe complète de juristes, donc des coûts de commercialisation trop onéreux et à la réflexion, je ne suis pas sûr que les lecteurs puissent absorber intellectuellement une telle production aussi fouillée.

C’est pour cela que je préfère désormais diffuser gratuitement les arrêts, tant que je le peux, avec leur résumé, ce qui est déjà un travail très déraisonnable et fait finir ma semaine de travail à l'heure où elle devrait recommencer.

Dans cette revue, (c'est ici) cotée dans l’ordre de fraicheur de leur diffusion, vous trouverez de beaux morceaux d’anthologie.

En premier lieu (n° 14, Cour de cassation du 14/02/2007), vous constaterez qu’un marché de 5.850 euros TTC peut donner lieu à condamnation pour délit de favoritisme d’un maire adjoint qui l’a signé sans tenir compte des avertissements des fonctionnaires, avec complicité et recel du président de l’intercommunalité qui l’a incité et était lié avec l’entreprise choisie, et recel du gérant titulaire.

L’élu a voulu faire plaisir à un ami, d’où le titre de l’édito, l’amitié ne pas de prix.

Le conflit a été élevé par plainte d’un candidat écarté. Cela confirme l’une de mes analyses en formation et écrite dans e-rjcp où je précisais que le faible pouvoir d’instruction du juge administratif, notamment en référé précontractuel, et la nécessité pour les candidats d’apporter une preuve de l’irrégularité allait les pousser au contentieux pénal ou l’instruction judiciaire leur est favorable. Sauf à réformer le droit administratif, le processus ne fera que s’accélérer.

Parmi les autres arrêts les plus novateurs, vous trouverez

- N° 3 en Conseil d’État, une nouvelle condition restrictive de signature d’un marché en fonction de la date limite d’engagement qui s’apprécie à la prise de décision.

- N° 6 en CAA, ce que couvre une garantie de matériel.

- N° 7 en CAA, une analyse très pragmatique du juge validant la passation d’un marché négocié pour urgence impérieuse, contre la décision du TA.

- N° 9 en CAA, comment des communes, membres d’un groupement intercommunal, peuvent faire tomber un marché de ce dernier pour un défaut de publicité très formaliste, mais classique.

- N° 10 en CAA, les surplus de travaux de préparation non indemnisables.

- N° 12 en CAA, comment une catastrophe naturelle peut ne pas être considérée comme une intempérie de force majeur.

- n° 13 en Cassation, la fin de la saga du contentieux réprimant les pratiques d’entente pour  l’autouroute A 84.

- N° 16 en CAA, l’effet d’une décision d’attribution d’un lot non suivi d’une signature d’un marché du fait de l’impossibilité en final d’attribuer les autres lots, avec relance de la procédure. Il donne déjà une idée dont seront traités les futures infructuosités financières résultant du CMP 2006, mais laisse sur sa faim.

-  N° 24 en CAA, l’effet de dépeçage d’un marché à bon de commande par le juge qui va le découper en deux, pour séparer les prestations qui n’auraient pas dû l’être. Il mérite une grande vigilance des acheteurs publics.

- N° 25 en CAA, l’attitude libérale du juge sur des demandes supplémentaires auprès des candidats ayant formulé des offres sur leur capacité à assumer l’exécution simultanée de plusieurs lots.

-  N° 31 en CAA, cyclone n’est pas forcément force majeur au regard de la responsabilité des constructeurs, tout dépend des clauses contractuelles.

- N° 32 en CAA, ce que peut réclamer du maître d’ouvrage un entrepreneur en raison des retards qu’il subi par le maître d’oeuvre.

- N ° 33 en CAA, assurance multirisque ne suppose pas forcément autorisation de la passer en marché négocié et surtout quand elle répond à des conditions générales de contrats classiques (çà, j’avais prévenu il y a longtemps).

- N° 35 en CAA, effet de la non-acceptation par la Commune d’une créance de loi Dailly. Rappelons qu’un précédent jurisprudentiel exigeait une délibération de l’assemblée délibérante.

- N° 36, un peu de procédure sur les faillites, mais surtout la façon dont doit être calculé le paiement des travaux supplémentaires.

- N° 39, un exemple d’opposition du comptable public à honorer un protocole transactionnel et le contrôle du juge sur son contenu. Finalement, à défaut d’homologation par le juge (qu’il peut refuser), leur portée paraît bien mince.

- N° 40, comment le juge sauve la mise d’un entrepreneur en refusant d’accepter son mémoire en réclamation formulé lors d’un décompte.

- N° 43, en CAA, très contraignant pour les acheteurs publics. Le défaut d’information immédiate de la décision de rejet des candidats non retenus annule la procédure d’appel d’offres et la signature du marché. On savait que le non-respect du délai de carence de signature n’avait pas d’effet sur le référé précontractuel, mais voilà, ce ne sera plus le cas en annulation. Attention, cette immédiateté s’applique également dans le code au stade du rejet de la candidature, mais l’ensemble de ces contraintes est à la stricte lecture du code, réservé aux marchés formalisés.

- N° 44, en CAA, pour faire valoir la mise en oeuvre de la garantie en première demande, l’administration doit avoir une créance certaine et exigible.

- N° 45, en CAA, comment la CANAM a pu échapper encore pour un temps à sa mise en cause pour délit de contrefaçon.

Plus anecdotique :

- N° 4  en CAA, comment le ministère de l’intérieur et de la préfecture de police, organismes de contrôle des acheteurs publics, se permettent de bafouer allègrement les procédures de marchés.

- N° 5 en CAA, histoire rocambolesque d’un failli personnel et d’un agent public acceptant des rétrocessions

- N° 23 en CAA, 23 ans de procédure, c’est long.

- N° 34 en CAA, un distributeur bancaire sauve une victime de son indemnisation. Pour une fois qu’il permet d’obtenir de l’argent sans que cela provienne de son compte.

Journal du 12 février 2007 :  Le Conseil d'Etat construit la commande publique et assimilée : comment mettre en concurrence les services de l'article 30 et 148 du CMP (ou leurs assimilés de l'ord du 6 juin 2005), qu'est-ce qu'une personne responsable du marchés au sens du CCAG-Travaux, comment contester des acomptes, qu'elle est la portée des décisions de justice, comment mettre en oeuvre le recours préjudiciel entre les juridictions nationales ?

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Journal du 12 février 2007 :  Cour de cassation : attestations sociales, délit d'atteinte à la concurrence et devoir de conseil et d'information de la commission d'appel d'offres

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