Edito du 15 septembre 2008 : Le Conseil d’État et la caducité de dispositions l’article 30 du Code des marchés publics

Cette semaine en actualité, vous pourrez constater comment à l’occasion d’un recours sur l’article 30 du Code des marchés publics, le Conseil d’État dans un arrêt du 3 septembre 2008 va discrètement et quasiment invalider de fait une disposition de l’article 30 du Code des marchés publics : l’exonération de transmission au contrôle de légalité des marchés qui ont pour objet la représentation d’une collectivité territoriale en vue du règlement d’un litige.

Cette discrétion est à mettre en relation avec le risque de remise en cause de nombre de ces marchés. Mais voilà, déjà par ces lignes, la discrétion ne sera plus de mise.

C’est le grand mouvement de banalisation de la mise en concurrence des marchés de prestations juridiques qui atteint son apogée. Il s’accompagne d’une autre banalisation, celles des règles de secret professionnel qui s’appliquent à l’ensemble des professionnels du droit, sans distinction entre les avocats et les autres professions juridiques. Mais, il restera aussi aux acheteurs publics à savoir identifier quels sont les professionnels du droit qui seuls peuvent assurer des prestations juridiques selon le monopole défini par la loi du 31 décembre 1971, ce qui n’est pas sans poser de sérieuses difficultés.

Deux décisions du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 10 septembre 2008 sont à lire également avec attention. La Commission des communautés européennes et la Cour de justice des Communautés européennes s’y sont illustrées par le degré zéro de la transparence et de la cohérence de l’attribution de leur marché respectif. Comme quoi les prescripteurs et les censeurs ne sont pas forcément les meilleurs praticiens.

Ces décisions auront certainement vocation à éclairer la jurisprudence nationale car ils mettent le doigt sur la nécessité d’apporter un soin tout particulier à la motivation des décisions de rejet des offres.

Sur le plan fiscal, l’arrêt de la CAA de Lyon du 7 avril 2008, défini le périmètre de l’exercice du droit d’option à TVA pour le service de collecte et de traitement de déchet, et son application à l’intercommunalité, sans toutefois traiter clairement de la problématique de l’indissociabilité du service au regard du partage des compétences avec l’intercommunalité.

Enfin, à l’occasion d’un autre arrêt du CE du 3 septembre 2008, vous trouverez mon commentaire quelque peu agacé sur les mauvaises pratiques de paiement de certains acheteurs hospitaliers. En effet, cet arrêt s’ajoute à ma collection déjà trop nombreuse de contentieux dans ce type qui minent l’économie nationale et fragilisent les PME. J’y suggère aux fournisseurs d’organiser une veille par leurs représentations professionnelles afin qu’ils puissent en tirer les conséquences lorsqu’il envisage de déposer des offres, ce que ne fera jamais un observatoire ministériel.

Côté formation, à la demande de clients je vais organiser une dernière session sur les accords-cadres les 2 et 3 octobre. Comme vous le savez, cette activité de formation devrait se terminer en fin de cette année. J’envisage néanmoins d’organiser quelques autres thèmes en fin d’année, tels que :
- les relations entre les associations et les administrations (subventions et commande publique) et l’application de l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005 au monde associatif.
- Commande publique et droit pénal.
Ce point sera précisé en fin de cette semaine.

Nota : vous remarquerez que j’ai ouvert grandement cette semaine mes publications de jurisprudence. Tout est consultable, seules quelques décisions de justice sont en outre soumises à un micro paiement téléphonique si elles sont sauvegardées, imprimées, ou diffusées en interne. Merci d’avoir l’honnêteté de respecter cette règle, car si c’est le cas, elle permettra d’être appliquée à mes archives restantes et nouvelles décisions.

Rappel : N'oubliez pas d'appliquer la nouvelle nomenclature CPV désormais applicable qui doit être renseignée aux avis d'appels publics à la concurrence.

Edito du 14 août 2008 : 8 aout 2008 : la journée mémorable pour les acheteurs publics

Outre que le 8 aout 2008 a été le dernier jour d’anniversaire de mon premier demi-siècle finissant, cette date sera mémorable pour bon nombre d’acheteurs publics par les 4 arrêts d’importance majeure que le Conseil d’État vient de prendre.

Vous verrez dans ma revue d'actualité d'août que cette Haute juridiction va considérablement soulager les acheteurs publics en ne leur imposant pas de fixer des niveaux de capacité minimale pour admettre des candidats. Dans mon commentaire, j’en conclus qu’elle donne satisfaction au ministère chargé de l’économie sur l’interprétation qu’il avait donnée de son texte, alors que ce même ministère avait eu tort sur le contenu littéral de sa rédaction.

J’en profite pour rappeler que dans ma revue E-RJCP, j’avais également noté progressivement au fil de différents commentaires, comment la jurisprudence communautaire faisait qu’une lecture stricte des obligations du Code sur ce point avait de moins en moins de chance de s’imposer.

Bref, il n’y avait plu de raison objective pour que le juge s’attache à la forme d’un texte dont même ses rédacteurs ne revendiquaient plus la probable et inavouable intention qu’ils y avaient donné à son origine : une mesure pro PME par crainte du contentieux qui cachait son nom.

De cette série d’arrêts, vont découler beaucoup d’autres apports juridiques, comme :

- la reconnaissance d’un intérêt à agir des entreprises en référé précontractuel qui s’est élargie,

- les obligations de précision du besoin qui s’appliquent aux tranches conditionnelles,

- la grande liberté que les jurys ont pour exercer leur mission de classement des candidats à un concours.

Concernant les mentions aux avis de publicité, le juge va estimer que ne sont pas obligatoires de mentionner :

- la date limite de présentation des demandes de communication du cahier des charges et des documents complémentaires,

- la date de début d’exécution des prestations (mais attention : le juge a été à mon avis trop vite en besogne… à prendre avec précaution),

- la date d’envoi de l’avis européen à l’OPOCE dans l’avis national en cas de formulaire unique.

Par contre, le Conseil d’État va obliger les acheteurs à identifier les marchés à bons de commande comme des accords-cadres dans les avis de leurs marchés au modèle européen. C’est un beau cadeau d’anniversaire, car cette position était l’un de mes chevaux de bataille engagé depuis la parution des directives 2004/18/CE, avec même des réserves faites à l’époque de la création du site sur mes questions réponses sur la base des anciennes directives, dont peuvent de souvenir mes fidèles lecteurs).

En outre, le Conseil d’État va admettre la validité d’une candidature sur la base de pièces surabondantes produite au dossier de candidature, même de nature technique.

J’avais également profité de ces quelques jours que j’espérais au départ fort innocemment calme, pour commenter en détail (et en document payant : c’est simple comme un coup de fil à 1,80 €) un jugement de TA de début d’année sur la question au combien intéressante, mais apparemment au combien redoutée des commentateurs qui l’on fuit, de la clause de réserve de propriété dans les contrats de sous-traitance.

Enfin, la direction des affaires juridiques du MINEFE souhaite recueillir une dernière fois l’avis des acheteurs sur les projets de CCAG Techniques de l’Information et de la Communication (TIC) & Marchés Industriels (MI), amendés à l’issue de la première concertation en ligne en 2007. http://www.minefe.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/ccag/acces_ccag.htm

Le Ministère souhaite publier l’ensemble des CCAG pour la fin de cette l’année et le CCAG-FCS (fournitures courantes et services), qui est semble-t-il en cours de signature par les ministres concernés selon la presse bien informée et devrait être publié en tout début septembre.

Bref, moi qui voulais me mettre progressivement au vert pour la fin de l’année, mon calendrier risque d’être perturbé. C’est d’ailleurs déjà fait par l’abondance jurisprudentielle de cette semaine.

Nota : le nouveau forum gratuit est mis en ligne depuis le 15/08/ à 23:55  http://agorapublix.localjuris.com.fr/

Edito du 4 août 2008 : de la science, oui, mais pas de conscience.

En cette actualité de début d’août, vous trouverez mon commentaire de la loi du 4 août 2008 de modernisation de l'économie. Un texte dense de 175 articles qui comporte de nombreuses et réelles mesures de simplification pour les petites entreprises et quelques dispositifs qui ont trait à la commande publique ou assimilée.

Par contre, pour ne prendre que l’article 26, une mesure annoncée comme pro PME qui concerne directement les acheteurs du Code des marchés publics et l'ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005, c’est une disposition de fond de tiroir et qui risque d’y rester pour longtemps. On constatera que seules les PME qui ont réalisé des dépenses de recherche au sens du Code général des impôts peuvent avoir droit à des parts réservataires ou prioritaires d’achat. Ne sont visées que les dépenses de recherche scientifique ou technique. De cette mesure croupion, point d’incitation pour les recherches culturelles, sociales, juridiques, artistiques, etc. Il faut croire que « science sans conscience n’est que ruine de l’âme », mais pas en commande publique ou assimilée.

Pour ceux qui n’y avaient guère porté attention, vous constaterez en actualité de la jurisprudence européenne, que les prescriptions minimales de sécurité et de santé à mettre en œuvre sur les chantiers temporaires ou mobiles sont issues du droit communautaire et sont à appliquer strictement.

Les familles de travailleurs du bâtiment et des travaux publics peuvent remercier le législateur européen de les avoir préservés de nombreux accidents, donc de nombreux handicaps et pertes de vies humaines.

Vous serez aussi intéressé de constater que la Cour de cassation confirme un délit de favoritisme pour avoir confié directement des marchés à une société d’économie mixte, reprenant la logique du droit communautaire : capitalisation privée, même minoritaire = pas d’application de l’exception de concurrence « in house ».

Sur la revue de juillet, vous trouverez aussi des indications du TPICE sur la manière dont il analyse le recours au référé urgence une fois le marché attribué pour des marchés passés par la Commission des communautés européennes. Cette analyse en tant qu’elle se fonde en fait sur une culture juridique largement partagée par les États de l’Union, a de grande chance d’être reprise par le juge national dans le cadre de la mise en application de l’arrêt du Conseil d'État, assemblée, nº 291545, 16 juillet 2007, Société TROPIC travaux signalisation, qui est encore en phase de rodage.

Pour les juilletiste : lire l'hebdo précédent : disparition annoncée de Localjuris dans sa forme actuelle (et peut-être définitivement). On essaiera de terminer en beauté.

Edito du 28 juillet 2008 Y a-t-il une vie après les marchés publics ?

La réponse est oui. Localjuris envisage de cesser ses activités en fin de cette année 2008.

Cela fait plus de cinq années que j’ai ainsi consacrées à la formation et l’information dans le cadre de cette microsociété bâtie et exploitée de mes propres mains et avec très peu de moyens financiers et humains.

Je pense maintenant passer à autre chose : planter des choux ou reprendre du service opérationnel ou me spécialiser dans les contrats de l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005, texte que je suis l’un des rares à pouvoir commenter efficacement, ou dans le conseil juridique (je travaille déjà épisodiquement avec un avocat bien connu sur la place) ? Ma décision n’est pas encore prise.

J’avoue même avoir du mal à passer de l’autre côté du gué, car on n’abandonne pas comme cela aussi facilement une telle accumulation de connaissances.

Mais la maladie persistante de ma fille depuis plus d’un an (les déficiences suspectées des surrénales ont des causes si difficiles à détecter et à traiter), mes propres limites physiologiques (à bientôt 49 ans, il n’est plus raisonnable continuer à travailler 70 heures hebdomadaires et 52 semaines par an… le comble pour un ancien responsable syndicaliste), et mon désir de rester plus disponible avec ma femme pendant que nous bénéficions tous les deux de nos pleines facultés (ma chère compagne depuis 27 ans), me pousse à d’autres choix de vie.

Ma première décision de la semaine dernière a été d’arrêter ma revue E-RJCP, car commenter systématiquement toute la jurisprudence au regard de son explosion en volume et complexité devient un exercice quasi impossible. Étant au sommet de mon art, je veux aussi ne pas risquer d’amoindrir la qualité de ma production, car je constate de plus en plus chez certains de mes confrères une chute de la qualité de leurs analyses. Il n’y aucune raison objective pour qu’à terme j'y échappe, les mêmes causes produisant les mêmes effets.

Parmi mes satisfactions, alors que les abonnés pouvaient librement cesser leur abonnement avant l'échéance annuelle avec droit à remboursement au prorata, aucun ne l'a demandé.

Vous trouverez ci-joint reproduites sous forme anonyme les réactions spontanées des abonnés reçues au lendemain de cette annonce, qui n’étaient pas encore en vacance, et qui ont bien voulu me faire part de leur sentiment. Je les remercie tous pour leur message de sympathie.

Tout n’est pas arrêté et certains y retrouveront même leur compte :

Je vais continuer momentanément sous une autre forme mes commentaires de jurisprudence : les résumés seront désormais gratuits ainsi que certains commentaires simples. Les documents comportant des commentaires détaillés seront disponibles en micro-paiment. On ne pousse donc pas à la consommation. Les plus désargentés pourront donc avoir accès au moins à l’ensemble des résumés. Je ferai probablement une formule récapitulative mensuelle payante pour ceux qui le souhaitent (de l’ordre de 40 euros avec droit de reproduction interne). J’envisage de remonter jusqu’aux 18 mois précédents, au fur et à mesure.

Cette publication se fait par la reprise des revues d'actualités sous leur forme ancienne (voir juillet 2008). Adieux le blog, par ailleurs trop capricieux dans les mises en page.

Si la formule a un intérêt économique, tout en respectant ma déontologie, le concept pourra éventuellement être repris par un confrère qui le souhaite. Sinon … aux acheteurs publics de se prendre par la main pour la suite.

Quand j’aurai le temps, je finirai le module de formation des élus que j’avais commencé à mettre en ligne.

Si par hasard, les CCAG viennent à être publiés d’ici la fin de l’année, ce qui devient un sujet assez ridicule d’Arlésienne ministérielle (une pensée follement vaniteuse me traverse l’esprit… ce retard est-il dû au fait que contrairement aux différents projets de code des marchés publics, j’ai refusé de faire part au ministère de mes observations), j’organiserai alors des formations à ces nouveaux textes.

Edito du 28 juin 2008 + complément du 30 - La commande publique ou le syndrome de la mauvaise administration publique.

Comme vous avez pu le constater, mon activité de juin très chargée ne m'a pas permis d'être prolixe sur ce site.

Eh oui, lors de la création de ce site en 1999, il m'était possible d'embrasser l'ensemble de la matière des finances publiques, de la décentralisation et de commenter le droit du personnel, et d'expliquer le droit des marchés publics.

Neuf ans après, quel triste constat de la complexité croissante de notre droit. Prétendre maîtriser l'ensemble de la production littéraire et juridictionnelle concernant la seule commande publique devient une gageur à l'échelle d'une vie humaine.

J'ai pris quelques minutes pour faire une recherche statistique de jurisprudence sur Legifrance, qui ne reflète en outre que très partiellement l'ampleur du phénomène :

Nota : Depuis 2005, Legifrance a abandonné toute référence aux jugements de tribunaux administratifs. En référé précontractuel, il a probablement des milliers de décisions annuelles. En fait, si l'on s'en tient aux seules décisions d'appel et de cassation reproduites, le contentieux administratif à été multiplié par 5 en cinq ans (et 2007 est probablement encore incomplet). La base pénale est très insuffisamment renseignée en Cour d'appel. Il faut y ajouter le contentieux communautaire + celui de l'interprétation des contrats hors problématique du CMP.

Le rapport du Conseil d'Etat 2007 faisait déjà état de la mauvaise situation lorsqu'il constatait que : "Le Conseil d’État a été saisi d’un projet de décret portant code des marchés publics pour la troisième fois en cinq ans. Il a relevé qu’une telle instabilité de la règle est préjudiciable à la sécurité juridique des acheteurs publics et des opérateurs économiques et qu’elle aurait pu être réduite si le Gouvernement avait attendu l’entrée en vigueur des nouvelles « directives marchés » pour procéder à une modification du code adopté en 2001."

C'est une réelle difficulté : les nécessités de l'appropriation des connaissances dans un domaine hautement "contentieugène"  prennent le pas sur la production. Le coût social et humain devient insupportable tant pour les praticiens, que pour les apporteurs de connaissance comme moi. Les acheteurs restent encore scotchés à la procédure alors qu'il a tant à faire sur l'approche économique de l'achat public. Moi-même je m'interroge sur mon métier et mon utilité sociale : victime et complice involontaire d'un système pervers, avec une expertise qui a forcement un coup onéreux, 345 jours de travail effectif par an, est-ce vraiment mon choix de vie ?

Pour ma part, j'aurais un vœu à adresser au Président de la République française lorsqu'il va prendre la présidence de l'Europe : pitié, n'insufflez par à L'Europe notre modèle absurde d'administration et qui n'a qu'un seul mérite : que les expatriés français à l'étranger bénéficient d'un avantage culturel dans le développement de leurs entreprises par rapport à leurs concurrents, car tout leur paraît si simple.

On regrettera aussi que le Grenelle de l'environnement ne soit pas passé par le Conseil d'Etat. En effet, le rapport du Conseil d'Etat pour 2008 vient d'être disponible, mais ne l'est plus par voie électronique. Il ne l'est que sous forme papier et payante : alors, combien de ressources non renouvelables gaspillées pour la confection et le transport de cet ouvrage sous monopole de la Documentation française ? Encore une fois nos institutions montrent l'exemple du "faites ce que je dis, mais pas ce que je fais".

[Ajout 30/07: mais un lien non apparent sur les pages d'accueil permettre de l'avoir en PDF (merci de cette précision par un lecteur) - On appréciera la pratique commerciale : http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr/BRP/084000313/0000.pdf]

Dans E-RJCP n° 59, vous pourrez constater comment le Conseil d'Etat interprète toujours la problématique de la gestion du décompte général de travaux qui va en surprendre plus d'un (l'antique CCAG-travaux moribond bouge encore) et vous comprendrez pourquoi la Cour de cassation a cassé bien inutilement un arrêt de Cour d'appel sur la prescription de l'action civile. Eh oui, chaque arrêt doit être interprété dans son contexte historique et la dynamique des textes. Or, la loi nº 2008-561 du 17 juin 2008 a réformé la prescription en matière civile, ce qui touchera la commande publique non seulement au titre des actions pénales, mais aussi des actions devant le juge administratif et civil (y compris la garantie des constructeurs).

Le juge pénal tire également les conséquences d'une application volontaire des règles procédures formalisées et le juge administratif s'interroge sur la gestion du référé précontractuel des marchés publics passés à l'étranger.

Les férus des textes se seront également aperçu que la réforme du Code du travail a légèrement allégé le fatras des déclarations des candidats (exit le renouvellement tous les 6 mois de la déclaration de l'entreprise comme quoi elle déclare bien ses embauches, établit des bulletins de paie et mensualise ses salariés). Mais la France est encore l'un des rares pays membres de l'Union européenne et n'avoir pas communiqué à l'a Commission européenne les obligations déclaratives qu'elle impose aux candidats des marchés publics

La raison en est toute simple : les services du ministère de l'Économie, de l'industrie et de l'emploi qui rédigent le Code des marchés publics, ne connaissent pas eux-mêmes ces règlementations. Il suffit de constater que les différents formulaires de marchés publics de la série DC sont tous obsolètes. On attend d'ailleurs toujours leurs équivalents pour les ressortissants de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005.

A lire aussi : les mesures pro PME préconisées par l'Europe : http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/news_fr.htm

Voir aussi la rubrique E-RJCP et Formation : contact tél : 06 30 43 87 69 - localjuris-formation@wanadoo.fr

Edito du 9 juin 2008 - l'offre anormalement basse et accélération contentieuse

Dans ma revue E-RJCP n°  57, mes lecteurs pourront constater que la notion d’offre anormalement basse qui organise un droit de défense de l’entreprise écartée sur ce motif, ne concerne pas uniquement que le prix. Vaste sujet de réflexion pour les acheteurs qui procèdent à une élimination d’offres sur une base d’une notation minimale de qualité (d’où le mélange détonnant des confusions entre conformité et notation).

À noter : dans les rubriques de formation,  les évaluations sur les modules d’accord-cadre et de management

Edito du 22 mai 2008 - Un arrêt fantôme rode au Palais Royal

C’est une première, Localjuris a eu l’occasion de commenter abondamment dans son dernier numéro d’E-RJCP, un arrêt du Conseil d’État qui n’existait pas, ou en tout cas, pas encore.

En effet, les services du Conseil d’État ont mis par erreur cet arrêt dans la base Legifrance sous le nº 308911, alors qu’apparemment le délibéré n’était pas terminé. La mystification était encore plus remarquable que l’arrêt était bien daté du 9 mai. Il a depuis été retiré de Legifrance.

Le projet d’arrêt y écarte l’application en droit interne de l’accord sur les marchés publics OMC, dans mes commentaires, je remarque que l’avocat général M. Poiares Maduro, au sein de ses conclusions présentées le 20 février 2008 sous les affaires jointes C-120/06 P et C-121/06 P en instance d’être jugées par la Cour de justice des communautés européennes, a exprimé une opinion totalement inverse. Mes lecteurs comprendront pourquoi.

Il serait prudent que Conseil d’État diffère le rendu de cette affaire jusqu’à ce que son homologue européen statue, ou le saisisse en question préjudicielle.

Mais ce projet d’arrêt à un autre mérite, qui est de reconnaître une nouvelle corde à l’arc du juge du référé précontractuel, le pouvoir d’injonction des communications des motivations de rejet dont on voit très bien quel peut en être l’usage, appuyé d’une demande en suspension de la signature du marché. Des dispositifs analogues existent aussi pour les ressortissants de l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005, sous l’égide du juge administratif, comme du juge judiciaire.

À noter également dans les numéros 54 et 55 des positions remarquables de la Cour de justice des communautés européennes, notamment :

- La CJCE poursuit l’analyse de la notion « d’intérêt transfrontalier certain » des marchés sous le seuil communautaire, et censure une législation nationale systémique qui peut porter atteinte à cet intérêt. Dans le commentaire j’évoque également l’analyse qui pourrait amener le juge communautaire pour les marchés formalisés sur la problématique des minima de capacités tels qu’ils ont été incorporés au Code des marchés publics et pour les pouvoirs adjudicateurs de l’ordonnance du 6 juin 2005. Son caractère systémique, pourrait aussi amener le juge communautaire à une censure. Le Conseil d’État devrait trancher la question en septembre.

- Elle remet en cause des législations nationales qui ne seraient pas conformes aux traités internationaux relatifs aux droits d’auteur, à défaut de législation suffisamment protectrice prise par le législateur communautaire. Cet arrêt, appliqué à notre législation nationale, remet en cause la législation qui reconnait le droit de représentation de l’oeuvre distincte de la cession du droit d’auteur et pourrait faire effondrer la gestion des droits collectifs par les sociétés d’auteurs et la perception des droits à copie.

- Elle valide le recours à un sous-traitant polonais dans un marché public de travaux allemand qui employait ses salariés à moins de la moitié du salaire minimum allemand. En effet, rares sont en fait les législations sociales qui se sont adaptées pour donner le plein effet à la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services. Même en France, on s’aperçoit que le Code du travail ainsi que le contenu des conventions collectives, ne permet pas de se garantir pleinement à l’encontre de ce type de sous-traitance. C’est une invitation au législateur national et aux partenaires sociaux à faire oeuvre de vigilance et d’adaptation.

- Elle régit les règles des contrats passés par les entités adjudicatrices en dehors des secteurs visés par la directive 2004/17/CE. Cet arrêt est d’ailleurs une satisfaction personnelle, le juge communautaire suivi la même analyses que celle que j’avais fournie en formation intra à l’un de mes clients entité adjudicatrice de l’ordonnance du 6 juin 2005.

Edito du 6 mai 2008 - La réforme des délais de paiement mais l'incapacité à correctement réformer - Le paradoxe des juridictions : le juge de l'instruction pénale poursuit alors que le juge administratif, pour la même affaire, bénit - L'originalité des cahiers des charges protégée par le juge.

A compter du 1^er mai 2008, nous sommes entrés en application du nouveau Code du travail …. et comme d'habitude, rien ne change dans les mauvaises pratiques ministérielles : les formulaires DC5 et DC6 n'ont pas été mis à jour. Les stagiaires qui ont assisté à mes formations sur les avis de publicité se rappelleront aussi qu'il faut modifier sur les avis de publicité de prestation de service, les références relatives aux professions règlementées par le Code du travail.

Encore plus révélateur de l'incapacité du ministère de l'Economie à être performant, alors que l'article 98 du Code des marchés publics vient d'être modifié, aucune correction n'a été opérée dans la foulée sur les articles visant ceux du Code du travail (articles 15, 45, 46, 47, 110).

En effet, les délais de paiement ont été modifiés par le décret n° 2008-407 du 28 avril 2008 modifiant l'article 98 du code des marchés publics et le décret n° 2008-408 du 28 avril 2008 modifiant le décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en œuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics.

 Ce qui change sur le fond :

- Pour les marchés publics de l’Etat et de ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial et de santé :

réduction des délais de paiement à 30 jours + application obligatoire en cas de dépassement du délai, du taux d'intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l'année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points.

- Pour les autres acheteurs du Code des marchés publics, les délais sont toujours de 45 jours en collectivités territoriales et 50 jours pour les Ets de santé. Leurs intérêts moratoires sont calculés à défaut de stipulation contractuelle sur le taux d'intérêt légal + deux points. Toutefois, s'agissant des marchés formalisés, si le taux des intérêts moratoires n'est pas référencé dans le marché, le taux applicable est celui des marchés de l’Etat (BCE + sept points).

- Pour les marchés de travaux, le point de départ du délai global de paiement du solde est la date de réception du décompte général et définitif par le maître de l'ouvrage, en non plus la date d'acceptation du décompte général et définitif.

A noter que ces règles ne peuvent s'opposer à l'application des délais spécifiques de l' article L 433-1 du Code de commerce qui, s'appliquant notamment aux achats des prestataires de services, n'exclut pas les prestataires de service public.

Les ressortissants de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, qu'ils soient régis par le droit public ou le droit privé, à défaut de textes particuliers, doivent appliquer le droit commun : le paiement à trente jours de l'article L 433-1 du Code de commerce, qui est la transposition de la directive n° 2000-35/CE du 29 juin 2000) relative aux retards de paiement dans les transactions commerciales

Dans la revue E-RJCP n° 52 mes  abonnés ont pu lire mon commentaire comparé de deux décisions de justice remarquables portant sur les même faits et rendus à un jour d'intervalle : une rendue par le juge de l'instruction pénale qui confirme la poursuite d'un prévenu sur un délit de favoritisme alors que la décision du juge administratif estime que les mêmes faits ne rendent pas la procédure irrégulière. Eh oui, le juge pénal et le juge administratif ne poursuivent pas le même office, et en outre et ainsi que j'ai déjà eu l'occasion de le commenter, vous verrez comment le juge du référé précontractuel peut être en fait de très mauvais conseil pour les acteurs de la commande publique.

Dans la revue E-RJCP n° 53 en cours de préparation, le juge va confirmer l'une de mes mises en garde : les prestataires de service rédigeant des cahiers des charges de marchés publics pour des administrations bénéficient d'une protection de leur savoir-faire et ne peuvent se voir indument recopier les dispositions des cahiers des charges qu'ils ont rédigés par des tiers. C'est aussi l'occasion de rappeler quelques règles sur les licences de réutilisation des données publiques, même lorsque le cahier des charges est entièrement rédigé par l'administration.

Edito du 18 avril 2008 - Triste circulaire du 24 décembre 2007 relative à la passation des marchés publics d'assurances.

Publiée au JO du 10 avril 2008, la plupart des indications de cette circulaire ressortent de la paraphrase du Code des marchés publics et de la circulaire-manuel d’application de ce Code.

La lecture de la rubrique « VIII. -CAS PRATIQUES - Quelques cas concrets illustrent » (oui, vous avez bien lu ... concrets…)  m’a fait beaucoup rire, mais certainement pas les praticiens :

- ainsi l'acheteur public « doit adapter ses modalités de publicité et de mise en concurrence en fonction du marché envisagé », comme description concrète on ne peut pas faire pire,

- et « si nécessaire, dans la presse spécialisée », alors, appelons un chat un chat : c’est quoi la presse spécialisée dans le domaine des assurances !

Quand elle ose sortir de la paraphrase, la circulaire soit appelle à un guide de bonnes pratiques que l’on espère de meilleure facture, soit porte des affirmations infondées :

Exemple : « Le montant à prendre en compte pour chaque marché doit être estimé sur toute la durée du marché et pour l'ensemble des prestations prévues. Lorsque le marché comporte des lots donnant chacun lieu à un marché distinct, est prise en compte la valeur de la totalité des lots.

Le montant est à considérer hors taxes et hors prélèvements obligatoires. Les cotisations ou primes additionnelles relatives à des garanties obligatoires, comme les catastrophes naturelles, ne sont pas considérées comme des taxes.

Afin d'estimer le montant du contrat à comparer à ces seuils, c'est la prime payable par le pouvoir adjudicateur qui doit être effectivement prise en compte. » 

Or, en droit européen, les seuils de tout temps, n’ont jamais été exprimés hors taxe, mais hors TVA, ce qui n'est pas la même chose.

Pour prendre la nouvelle rédaction :

- Directive 2004/18/CE - Article 7

Montant des seuils des marchés publics

La présente directive s'applique aux marchés publics qui ne sont pas exclus en vertu des exceptions prévues aux articles 10 et 11 et des articles 12 à 18 et dont la valeur estimée hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA) est égale ou supérieure aux seuils suivants (…).

À sa lecture stricte, les prélèvements obligatoires autres que la TVA sont donc à comprendre dans le seuil. Il en est de même pour les achats de produits pétroliers (TIPP comprise).

En outre, appeler à la « pratique des assurances » en appel d’offres pour admettre des réserves ou des amendements, n’a rien de juridique et n’a pas été validé par le juge. Il en est de même de l’acceptation des couvertures incomplètes en procédure négociée. En effet, on remarquera que le Conseil d’État à l’occasion des procédures de délégation de service publics estime qu’une offre ne peut être négociée que si elle est négociable, donc répondant au cahier des charges. On peut penser qu’il en sera de même en procédure négociée. Les auteurs de la circulaires n'ont pas à se substituer au juge, et pour le moins, devrait mettre en garde sur des interprétations non validées par la jurisprudence.

Pour ma part, si j’étais le juge, et à la lecture stricte des règles du Code des marchés publics, je censurerais sans état d’âme ces accommodations. En effet, les rédacteurs de la circulaire auraient mieux fait d’inciter l’acheteur à exprimer des besoins en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles comme le prévoit le Code des marchés publics dans sa nouvelle rédaction (art. 6-2° et merci au droit européen incitant aux bonnes pratiques des acheteurs privés). C’est là que se trouve la solution, et au-delà de la simple interprétation du droit, il est inutile et non pédagogique d’admettre des voies d’accommodation alors que les acheteurs publics disposent d’outils performants d’expression de leurs besoins.

En outre, il n’y a rien dans la circulaire sur les spécificités du Code des assurances qui s’imposent (le début d’exécution du contrat sous forme de note de couverture), et au contraire il n’y a aucun rappel des règles du Code des marchés publics qui s'imposent car non incompatibles au Code des assurances : le paiement d’avance doit s’inscrire dans les règles du Code des marchés publics. Si ces règles n’étaient pas assez attractives pour les assureurs, les rédacteurs du Code des marchés publics de 2006, qui n’en sont pas à leur premier essai, auraient dû y penser avant.

La notion "d'option" en droit européen qui recouvre les avenants et marchés complémentaires à mentionner dans les avis d'appel public à la concurrence de seuil européen n'est même pas invoquée, alors que les marchés d'assurance y sont sujets par nature à de tels avenant ou compléments.

 On cherchera aussi vainement les explications pour les entités adjudicatrices, alors que le titre de la circulaire « relative à la passation des marchés publics d'assurances » ne se limite pas aux seuls pouvoirs adjudicateurs.

Bref, comme suite à notre précédent éditorial traitant de la prose ministérielle des pratiques anticoncurrentielles (et je remercie les juristes des grandes entreprises qui m’ont écrit en me faisant partager leur hilarité), nous sommes encore confrontés à un texte de médiocre qualité, et cela devient tellement lassant.

À noter :

- à sortie du cinquantième numéro de la Revue électronique de jurisprudence de la commande publique (E-RJCP) – eh oui, déjà, à la satisfaction des lecteurs dont le nombre s’agrandit ;

- 1^er mai 2008 : entrée en application du nouveau Code du travail …. Attention aux formulaires de marchés publics et au contenu des avis de publicité ;

- à saluer aux éditions AFNOR, de mon excellent confrère Olivier Frot – consultant/formateur, ancien acheteur du ministère de la Défense :

. la seconde édition « comment choisir le mieux-disant – la détermination des critères et leur pondération » qui abordé également l’ensemble de la problématique depuis l’expression des besoins,

. la première édition de « Développement durable – marchés publics » qui dresse la synthèse des textes applicables, de la jurisprudence actuelle et des pratiques des acheteurs, avec une analyse critique sans angélisme.

- Localjuris collabore désormais en consultation juridique avec Maître Sébastien Palmier http://www.sebastien-palmier-avocat.com (j’y reviendrais).

- Dans 8 jours (environ), les nouveaux élus que je salue et félicite, pourront disposer sur ce site et en ligne d’une formation gratuite portant sur l’élu local et la Commission d’appel d’offres.

Edito du 3 avril 2008 - Les conseil ministériels  sur l'action civile en réparation des pratiques anticoncurrentielles : une copie à refaire.

L'action civile en réparation des pratiques anticoncurrentielles a donné lieu à une mise en ligne sur http://www.dgccrf.bercy.gouv.fr/concurrence/commande_publique/guide_actioncivile.htm

Or, si ce document à le mérite d'exister, on regrettera des erreurs de fond, et par ailleurs, des  références jurisprudentielles indigentes qui expliquent peut-être se manque d'approfondissement des questions. 

Extraits "Dans quel délai l'action doit-elle être engagée ?

Le délai de prescription pour agir en justice est celui de droit commun soit 30 ans à compter de la signature du contrat. Il est toutefois conseillé d'agir dès que la décision de l’autorité de la concurrence est devenue définitive ou dés que l'acheteur public dispose d’informations lui permettant d’engager une action en nullité devant le juge administratif."

Commentaire : déjà la règle n'est pas aussi simple que cela et va dépendre de l'action en justice, car la prescription trentenaire ne s'applique qu'en cas de l'action contre l'entente elle-même, mais pas si l'administration poursuit au titre de l'annulation ou de la rescision du contrat (5 ans selon les textes et la jurisprudence en cours).  Je suis d'ailleurs particulièrement étonné que ne sois pas cité l'arrêt du Conseil d'État, 19 décembre 2007, nos 268918, 269280 et 269293, Société Campenon Bernard et a. c/ SNCF, à publier au recueil Lebon, commenté sous E-RJCP nº 43 du 4 février 2008

De plus, l'action en nullité du contrat est présentée favorablement dans la présente contribution " Il peut demander au juge du contrat de constater la nullité de celui-ci. Cette action est à privilégier car elle est plus simple à mettre en œuvre pour l’acheteur public. Cependant, il est conseillé de ne recourir à cette procédure que lorsque le contrat a été entièrement exécuté."

Or, dans mon commentaire de la revue E-RJCP, ma conclusion est totalement inverse : la nullité du marché n'est à rechercher par l'administration que si le marché n'a pas encore donné lieu à commencement à exécution. Outre, la problématique de la prescription de l'action, le cas est surtout patent en matière de travaux où l'action en nullité fait tomber toute les garanties contractuelles et légales des constructeurs. Comme modèle de bonne gestion des deniers publics, on peut faire mieux.

A voir en rubrique sources européenne, la nouvelle nomenclature CPV et aussi les nouveau sommaire d'E-RJCP.

Voir aussi la rubrique E-RJCP et Formation : contact tél : 06 30 43 87 69 - localjuris-formation@wanadoo.fr