retour au sommaire général Editos de 2009
Le verdict est tombé : dans son arrêt du 10 décembre 2009, la Cour de
justice des communautés européennes assassine en
bonne et due forme le marché de définition à la française en
jugeant que :
« En adoptant et en maintenant en vigueur les
articles
73 et
74‑IV du code des marchés publics adopté par décret n°2006‑975, du 1er
août 2006, dans la mesure où ces dispositions prévoient une procédure de
marchés de définition qui permet à un pouvoir adjudicateur d’attribuer un
marché d’exécution (de services, de fournitures ou de travaux) à l'un des
titulaires des marchés de définition initiaux avec une mise en concurrence
limitée à ces titulaires, la République française a manqué aux obligations
qui lui incombent en vertu des articles 2 et 28 de la directive 2004/18/CE
du Parlement européen et du Conseil, du 31 mars 2004, relative à la
coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux,
de fournitures et de services. »
(CJCE, 10 décembre 2009,
affaire
C‑299/08,
Commission européenne c/ République française)
En outre, il n'st même pas certains que la procédure puisse être maintenue
sous les seuils européens, car le juge critique non seulement l'irrespect
de la directive 2004/18/CE, mais également « tant le principe
d'égalité de traitement que l'obligation de transparence qui en découle »
qui « exigent que l'objet de chaque marché ainsi que les critères de
son attribution soient clairement définis ».
Cette critique
devant le juge européen a donc vocation à s'appliquer à tout marché
d'intérêt communautaire certain, pour reprendre le vocable de la
jurisprudence, et donc pas seulement aux marchés répondant aux seuils de
la directive 2004/18/CE, à la charge de la partie requérante de l'établir.
De surcroît, les principes invoqués répondent aux mêmes concepts
d'égalité de ceux applicables à notre droit public national. Il paraît
donc difficile que notre le juge national n'ai pas désormais la même
analyse pour toute procédure de ce type soumise à concurrence, et même si
elle est habillée habillée en marché à procédure adaptée de l'art.
28 du CMP, ou ses équivalents en application de l'ordonnance nº
2005-649 du 6 juin 2005.
Cet arrêt comprend également un élément fondamental : les Etats ne
disposent d'aucune liberté dans la mise en oeuvre des procédures de
marchés publics décrites à la directive 2004/18/CE :
"33. Il en
découle que, dans le cadre des règles communes actuellement en vigueur,
les États membres n’ont plus la liberté d’adopter des procédures de
passation autres que celles énumérées par la directive 2004/18. »
En fait, j'avais déjà conclu que sur la génération précédente des directives, il y avait cette absence de liberté de transposition pour les marchés passés par les entités et pouvoirs adjudicateurs.
Sur ces deux points, il n'y a donc aucune surprise de ma part. J'ai été
l'un des précurseurs critiquant publiquement la compatibilité européenne
de la procédure du marché de définition la publication du nouveau code des
marchés publics de 2001, selon un argumentaire qui fut affiné au fur et à
mesure des réformes du CMP et du droit communautaire. Depuis, la
quasi-totalité des juristes a également constaté la faiblesse de ce
dispositif national, au grand dam de la prestigieuse « Mission
interministérielle pour la qualité des constructions publiques » (MIQCP),
grande promotrice de cette procédure. L'ensemble de ses contributions sur
le sujet est donc à jeter aux orties. Les juristes se rappelleront
probablement avec un certain plaisir revanchard, la virulente diatribe que
le Secrétaire général de MIQCP avait mené contre leur profession et sans
discernement, dans un article publié au Moniteur des travaux publics et du
bâtiment du 18 avril 2003.
Vous pouvez donc dire aussi adieu aux
marchés réalisés dans le cadre de programmes expérimentaux de l'article
75 du CMP, comme je l'avais expliqué dans mes formations sur le Code
des marchés publics de 2006. En effet, seule la procédure du concours
telle qu'elle résulte de sa description exacte par la directive 2004/18/CE
serait susceptible de s'appliquer. Cette procédure européenne qui
distingue précisément la phase du concours de la phase du ou des marchés
d'attribution, pourrait y trouver un équivalent national au programmes
expérimentaux. Mais cela nécessite notamment la constitution d'un jury, ce
qui n'est pas prévu dans la rédaction du Code.
Notre code des
marchés publics et les autres textes relatifs à la commande publique sont
donc loin d'être stabilisés, au regard de la franchouillardise
rédactionnelle et récurrente des textes nationaux de mise en application.
Dans le même registre, je vous invite à relire mes autres conclusions sur
le sujet, qu'il s'agisse de celles récentes découlant de mes commentaires
de l'arrêt CJCE, 23 avril 2009, affaire
C-287/07,
Commission européennes c/ Royaume de Belgique, ou de celles
critiquant l’exonération des contrats d’emprunt.
J'espère que le
message de la CJCE est assez clair pour que les services ministériels du
MINEFE en tirent enfin les conclusions, et sortent une ultime réforme du
Code des marchés publics et textes assimilés qui soient juridiquement
fiables (voir mon édito du
26 mai 2009 sur la méthode qui conserve donc toute sa pertinence). Il
faut mettre un terme aux anciens errements. Mal légiférer et mal
règlementer, c’est non seulement un gâchis phénoménal d'énergie et
d'argent public, mais surtout une preuve de l'affaiblissement considérable
du rôle de l'Etat, incapable de sécuriser les rapports juridiques, ou
parfois plus grave, refusant d’imposer le droit pour de médiocres
problèmes internes de boutique.
Ainsi, malgré d'indéniables progrès faits par la nouvelle gouvernance
de Bercy, nous avons toujours de la production de textes de mauvaise
qualité. A titre d'exemple, il paraît aberrant que dans le nouveau CCAG
applicables aux marchés publics de travaux, le MINEFE en commentaire de
l'art. 15-5, précise que les prix définitifs des prestations
supplémentaires ou modificatives doivent donner lieu à des avenants. Or,
les prestations supplémentaires relèvent du cadre du marché négocié au
sens de l’article
35-II-5° du CMP, comme je l’ai rappelé de nombreuses fois. Ces
marchés négociés complémentaires sont soumis à avis d’attribution selon
le droit communautaire pour les opérations de seuils communautaires (cf.
procédure d’infraction IP/09/1752 - Bruxelles, le 20/11/2009, Commission
européenne c/ Royaume d’Espagne).
Sur ce sujet, on remarquera
qu’il a fallu attendre le décret nº 2009-1456 du 27 novembre 2009 pour que
le nouvel art.
85-1
du CMP soumette à publication de tels marchés, alors qu’une telle
obligation résultait déjà des directives antérieures à la génération de
celles de 2004.
J’ai aussi beaucoup à dire sur la réforme de ce
décret
nº
2009-1456 du 27 novembre 2009, mais cet éditorial étant suffisamment
copieux, je le réserve pour le prochain.
À lire plus particulièrement en actualité des finances publiques de cette semaine, l'avis remarquable de la Chambre régionale des comptes d'Auvergne, du 2 mars 2009, concernant une délibération d'une société d'économie mixte locale, avis pris en application des articles L. 235-1 du code des juridictions financières et L. 1524-2 du code général des collectivités territoriales.
En effet, selon ces dispositions, l'autorité préfectorale peut saisir la chambre régionale des comptes en cas de délibération d'un conseil d'administration d'une SEML qui serait de nature à augmenter gravement la charge financière d'une ou plusieurs des collectivités territoriales ou de leur groupement actionnaires.
Or, en l'espèce, le fait générateur de la saisine de la chambre a été constitué par l'absence de décision prise par le conseil d'administration d'une SEM qui était appelé à se prononcer sur les modalités de liquidation de cette société, en application d'une procédure d'alerte du commissaire aux comptes. Cette absence de décision est donc considérée elle-même comme une décision implicite : celle de ne rien décider.
En effet cette SEML, exploitante par délégation d'un parc à thème, objet même de sa raison sociale, n'a jamais pu sortir d'une exploitation déficitaire et avait finalement cessé son activité.
Cet avis, outre sa valeur pédagogique par la démonstration du contre-exemple d’une bonne gestion en matière d'exploitation d'un parc d'activités, comporte des éléments forts intéressants sur la requalification des différents soutiens qu'a pu apporter son actionnaire majoritaire, une communauté de communes : avance, apports en compte courant, deux recapitalisations.
La Chambre a ainsi estimé une avance faite à la SEML par la Communauté de communes comme étant illégale, en raison de l’insuffisance de capitaux propres. Le ratio fixé à l'article L.1522-4 du CGCT ne doit pas s’apprécier uniquement sur le dernier bilan, mais prendre en compte la situation financière réelle de la SEM à laquelle cette avance a été faite (en novembre 2007, la situation déficitaire de la saison touristique pouvait être déjà connue et devait influer sur le calcul du ratio prudentiel).
En outre, elle va estimer que l'apport de capitaux lors d'une recapitalisation par la seule communauté de communes, principale actionnaire, n'avait pas d'autre objet que de prendre en charge une partie du déficit d'exploitation. Cette augmentation de capital est donc assimilable à une aide économique illégale à destination d'une société commerciale. Bien que l'avis ne soit pas explicite sur une éventuelle requalification de l'apport en compte courant, il est fort probable qu'elle ensuivrait le même régime juridique, puisqu'elle avait le même objet.
J'avais moi-même déjà évoqué ce risque de requalification il y a bien longtemps en commentaire sur ce présent site, à l'occasion de la réforme du CGCT relative aux SEM.
L'avis de la chambre va donc être que cette SEM doit forcément être liquidée par voie judiciaire.
Enfin, à titre personnel, je m'étonne au titre du principe de spécialité et d’exclusivité que deux établissements publics intercommunaux soient intervenus dans la gestion de cette SEM, la communauté de communes et un syndicat intercommunal de gestion de ce parc à thème, les deux en qualité d'actionnaires, la communauté de communes en principale bailleuse de fonds, et le syndicat intercommunal propriétaire des installations et concédant. En outre, l’obstination des actionnaires et notamment le comportement de la Communauté de communes à faire perdurer cette exploitation non viable n’est pas sans poser la question d’un appel des actionnaires en comblement de passif.
À lire aussi le Rapport sur les comptes de l'État et la Certification des comptes de l'État (exercice 2008), ou l'art et la manière qu’a la Cour des comptes de certifier pour la forme la régularité et la sincérité et l'image fidèle des comptes de l'État, mais non sur le fond compte tenu des multiples réserves qu’elle formule, dont de nombreuses qu’elle qualifie elle-même de substantielle. En effet, la gestion ahurissante de l'État ne permet aucunement de pouvoir retracer une vision fidèle de ce qui s'y passe. A rapprocher de la décision récente du Conseil constitutionnel qui s’estime incompétent sur le contrôle des lois de règlement : « il n'appartient pas au Conseil constitutionnel, qui ne dispose pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, de procéder aux rectifications de la loi de règlement demandées par les requérants » (Décision n° 2009-585 DC du 06 août 2009). Bref, les gestionnaires successifs de l’Etat font n’importe quoi et depuis des lustres sans réel contrepouvoir juridique et financier.
Remarque : Loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et aux parcours professionnels dans la fonction publique permet désormais à l'ensemble des trois fonctions publiques de recourir très facilement à l'intérim.
La première question sera de connaître selon quel régime juridique d'achat ? Pour ma part, et contrairement à une position ministérielle précédente, j'estime que ce type d'achat ne ressort pas des procédures de mise en concurrence en application du code des marchés publics, fixant lui-même dans la liste de ses exonérations à son article 3 « 13° Accords-cadres et marchés de services concernant les contrats de travail ».
En effet, ces dispositions issues du droit européen ne visent pas les « contrats de travail », mais les « services concernant les contrats d'emploi », ce qui constitue un champ d'application beaucoup plus vaste.
En outre, « les services des agences de travail intérimaire » sont explicitement exclus des principes communautaires de liberté d'établissement et de libre circulation des services par l'article deux de la Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur.
En effet, tout spécialiste du droit du travail communautaire vous expliquera qu’il est impossible de mettre en concurrence ce type de service à l'échelon communautaire en application des termes de la directive 96/71/CE concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services, la notion de service étant à entendre au sens large (y compris l’ensemble des contrats d’entreprise).
Seul le principe issu du droit public français de l'égalité devant les services publics serait donc susceptible de s'appliquer lors de la passation de tels contrats d’intérim.
Enfin, vous aurez pris connaissance du décret n° 2009-1086 du 2 septembre 2009 tendant à assurer l'effet utile des directives 89/665/CEE et 92/13/CEE et modifiant certaines dispositions applicables aux marchés publics :
Voir notamment ►ici en version texte la dernière version du Code des marchés publics (en rouge, les apports du nouveau décret)
Le ministère en a fait le commentaire à l'adresse suivante : http://www.minefe.gouv.fr/directions_services/daj/marches_publics/fiche-decret-effet-utile.pdf.
Ce texte corrige une partie des anomalies de ce que j'avais nommées à
l'époque « le bêtisier de la réforme du Code des marchés publics et des
décrets de l’ordonnance n° 2005-649 » et notamment les conséquences de
la disparition ratée de la double enveloppe.
On remarquera que le commentaire ministériel comprend une erreur de
rédaction « 10) Au premier alinéa du I de l’article 77, les conditions
du recours à un marché à bons de commande sont précisées. Il y a une
obligation d’avoir au moins trois opérateurs économiques différents
présents. ». En effet cette obligation ne concerne que les marchés à
bons de commande à multiattributaires ; la passation en monoattributaire
n'a pas disparu, et j'ajouterai même qu'elle reste la règle. Mais on regrettera encore une fois que pour ce type de marchés, et
pour sa grande famille des accords-cadres européens, soit encore omise la
transposition de l'interdiction expresse de les utiliser de façon
abusive avec pour effet d'empêcher de restreindre ou de fausser la
concurrence. La CJCE par un arrêt du 23 avril 2009, affaire
C-287/07,
Commission des Communautés européennes c/ Royaume de Belgique, avait
rendu une telle transposition obligatoire même en présence de principes
généraux écrits en droit national (comme ceux présents à notre art. 1er
du CMP). Le juge européen a totalement raison, car qui n'a pas compris
les enjeux et les conséquences économiques de tels accords-cadres (dont
les marchés à bons de commande) est incapable d’utiliser cette procédure
en toute efficacité juridique et économique. Enfin, ce texte vise à corriger les dispositions du référé
précontractuel civil qui jusqu’alors, faisait échec à l’effet utile des
différentes directives recours et cela depuis leur rédaction d’origine.
J’avais à l'époque signalée anomalies aux services de la Commission
européenne. La Commission avait ensuite lancé une procédure d'infraction
contre la France. Cependant, la nouvelle rédaction qui organise les
délais à statuer du juge du référé, a conservé l'intitulé du « Chapitre
VI : Le contentieux de la passation de certains contrats de travaux ».
Le ministère en est donc resté à transposer l'antique directive
71/305/CEE du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de
passation des marchés publics de travaux, sans prendre en compte les
services et fournitures. Mais, heureusement, selon la modestie même du titre du décret
« tendant à assurer l'effet utile des directives », il ne s'agissait que
de tendre vers un objectif et non de le remplir. Derrière une telle
rédaction, la Direction des affaires juridiques de Bercy avoue
implicitement que des débats et pressions interministériels ont pesés
sur la rédaction de ce texte, pour en final faire reposer la
responsabilité de trancher les points les plus sensibles sur les épaules
du juge. Épilogue : mon état de santé va nécessiter un repos d'écriture
pendant plusieurs mois. Ainsi, pour ne pas être tenté, je vais prendre
pour principe de ne plus intervenir publiquement jusqu'à la fin de
l'année 2009. En effet, j’avais déjà tenté de freiner mes activités l’an
dernier, mais quand je commence à écrire, cela m’est en fait impossible,
car je ne peux brider mon propre désir d’expression. Le 11 septembre 2009 fête les 10 années d'existence de cette tribune
qui a donc atteint un âge déjà fort respectable dans l’ère d’internet.
Ce site était le seul à l’époque pour éclairer votre lanterne ; de
nombreux acteurs sont depuis intervenus pour enrichir les thématiques de
la gestion publique et de la commande publique, y compris ministériels.
J’en profite pour saluer ici la création d’un joli nouveau-né : le site
http://www.juris-connect.com/
géré par un fonctionnaire territorial, Ludovic MYHIÉ, qui a ouvert un
espace wiki sur les marchés publics avec un contenu déjà prometteur. En
outre, le forum d'entraide devenu Agorapublix est maintenant indépendant
avec une structure stable grâce à l’effort de tous les utilisateurs.
Donc je ne suis plus indispensable dans ce domaine, si tant est que j’ai
pu l’être, et mon objectif de voir les acheteurs publics devenir
indépendants et autonomes dans leur discipline est désormais en voie
d’être atteint. Je ne continuerais en écriture que mes activités
réduites de consultants pour les avocats (voir en exemple,
la liste
jointe du type de prestation déjà assurée) et ma
correspondance privée. Le 1er janvier 2010 je vous donnerai des nouvelles.
Edito du 19 août 2009 :
Référé précontractuel : déni de justice, où
stratégie de la vertu ?
Dans un arrêt du
22 juillet 2009,
314258, Commune
de Nice, le Conseil d'État, cassant un jugement prononcé en référé
par le tribunal administratif, a refusé d'annuler un marché alors même
que de nombreuses irrégularités avaient été invoquées par la société
requérante :
- la contradiction quant à la nature du contrat
(accord-cadre ou marché à bons de commande) entre l'avis d'appel public
à concurrence et les pièces constitutives du dossier de consultation ;
- le manque de précision de l'estimation du montant
du marché dans le dossier de consultation et le manque d'information sur
les quantités indicatives et les prix unitaires qui seraient de nature à
rendre impossible la comparaison des offres et donc à fausser le jeu de
la concurrence ;
- présentation du bordereau de prix qui serait
confuse ;- le dossier de consultation qui serait imprécis
sur la question des variantes ;
- les documents de consultation qui ne
respecteraient pas les dispositions de l'article 50 du code des marchés
publics selon lesquelles les documents de la consultation mentionnent
les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que
les modalités de leur présentation ;
- la Commune qui aurait refusé de répondre à une
question posée par courriel dans le délai de six jours avant la date
limite de réception des offres fixé dans le règlement de la
consultation.
« Cette analyse par stade de la procédure du marché est déjà celle qui
prévaut lorsque le juge du contrat écarte les revendications des
entreprises titulaires d’un marché à prix forfaitaire basées sur le
contenu contractuel imprécis du dossier de consultation. Les
conditions économiques ont été réputées être acceptées par l’entreprise
lors du dépôt de leur offre sans réserve.
Comme je l’ai souvent fait remarquer, c’est une invitation pour les
entreprises à agir en référé précontractuel (CAA de Nancy, 30 mars 2006, n° 98NC02633,
société ASTEN
(anciennement société SPAPA),
actualité de Localjuris de juin 2005 – CAA de Bordeaux, 4 octobre 2007,
nº 04BX01178, nº 04BX01179 et nº 04BX01180, Société les grands travaux
du bassin Aquitaine G.T.B.A. c/ région Aquitaine, E-RJCP nº 52 du 25
avril 2008 – CAA de Bordeaux, 18 décembre 2007, nº
06BX00039, Société Bonnet c/
Commune d'Aigurande-sur-Bouzanne, E-RJCP nº 61 du 7 juillet 2008
- CAA de Bordeaux, 8 janvier 2008, n° 05BX00299, SA RAZEL c/ Département
de l'Ariège, La documentation électronique de Localjuris - 23 septembre
2008 - Dominique Fausser)
Cette analyse est aussi respectueuse de la jurisprudence communautaire
qui précise que la directive « recours » a pour objet de sanctionner les
procédures « en particulier à un stade où les violations peuvent encore
être corrigées » (CJCE du 11 août 1995, Commission c/ Allemagne,
C-433/93, point 23 ; CJCE du 28 octobre 1999, Alcatel Austria e.a.,
C-81/98, points 33 et 34 ; CJCE du 12 décembre 2002, Universale-Bau
e.a., C-470/99, point 74 ; CJCE du 19 juin 2003, Fritsch, Chiari &
Partner e.a., , point 30 ; CJCE du 24 juin 2004, Commission/Autriche,
C-212/02, point 20 ; CJCE du 3 mars 2005, C-21/03 et C-34/03, Fabricom
SA c/ État belge, point 44) »
« Les entrepreneurs candidats
qui s’aperçoivent à la lecture du dossier de la consultation mis en
concurrence que les spécifications techniques sont insuffisamment
précises ou aléatoires, peuvent utilement agir en référé
précontractuel au titre du trouble de mise en concurrence qu’une
telle rédaction des stipulations contractuelles est susceptible de
provoquer.
Malheureusement, ce type de contentieux est atone, or le fait que
l’entrepreneur n’agisse pas sur le terrain de ce référé place alors le
juge de l’annulation dans une attitude moins favorable à cet
entrepreneur lorsqu’il devient titulaire du contrat : lorsqu’il n’a
formulé aucune réserve dans son offre (réserve qu’il s’abstient de
formuler généralement par peur d’être écarté), l’entrepreneur a alors
accepté cette part d’aléas.
(…)
Conseils pratiques aux entrepreneurs.
- concernant la candidature, s'il a passé le stade
de celle-ci en étant retenu comme candidat,
- concernant les stipulations contractuelles, s'il
a déposé une offre sans formuler de réserve sur le trouble de la
concurrence susceptible de relever de ces stipulations
- concernant les anomalies dans le choix des
candidats opérés par le pouvoir adjudicateur, avant la signature du
contrat.
► La publication de l’ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux contrats de concession de travaux publics - JORF n°0162 du 16 juillet 2009 page 11853 texte n° 9 et du décret n° 2009-889 du 22 juillet 2009 relatif aux concessions d'aménagement - JORF n°0169 du 24 juillet 2009 page 12370 texte n° 4 - (Voir Code de l'urbanisme en Partie Réglementaire - Décrets en Conseil d'Etat - LIVRE III : Aménagement foncier - Sous-section 1 à 3 de la section 1 et section 3 créées par l en remplacement de l'ancienne "Section 2 Concessions d'aménagement", l'ensemble des articles ayant été réécrits).
Ces textes plus respectueux du droit communautaire, préfigurent le futur Code de la commande publique.
Comme je l'ai signalé sur le forum d'Agorapublix, l'article 20 de l'ordonnance 15 juillet 2009 ne se contente pas de traiter des contrats de concession de travaux publics, mais « modifie l'article 8 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, lui-même renvoyé par l'article 38 de cette même ordonnance, article 38 fixant également la liste d'interdiction de soumissionner du Code des marchés publics visée à son l'article 43. Le jeu de piste bien connu des habitués. Donc, il faut remettre à jour votre formulaire DC5 (ce que n’a pas encore fait le ministère, toujours en retard comme à son habitude : c’est une vielle dame qui a horreur d’être secouée), sachant que les modifications vont au-delà des seules mises à jour liées au nouveau code du travail, mais en concernent d'autres que les praticiens n’avaient probablement pas encore identifiés. »
On remarquera à l'occasion de cette ordonnance que le ministère chargé de l'Économie a encore bien des difficultés dans les codifications relatives à l'organisation judiciaire.
En effet, il crée un nouvel article L. 211-14 au Code de l'organisation judiciaire, qui n'est que la répétition de l'ancien article L. 211-13 du même code créé par l'article 21 de l'ordonnance n°2009-515 du 7 mai 2009 (voir ici mon commentaire).
En outre, il détruit et recrée le même article L. 551-23 du Code de justice administrative sans aucune raison ; seule la recodification de l'article L. 551-22 de ce Code s'imposait, à la suite d'une première maladresse ministérielle, cet article L. 551-22 faisant doublon avec une création pour l'outre-mer désormais codifié en L. 551-24.
Enfin, on attend toujours la disparition des articles 1441-1 à 1441-3 du (nouveau) Code de procédure pénale, non conforme au droit communautaire. J'avais en son temps soulevé cette problématique à la commission européenne qui depuis a lancé un avis d'infraction à l'encontre de la France sur ce sujet. On s'étonne donc qu'aucune ordonnance ne les ait encore supprimés (mes lecteurs se rappelleront du contexte historique de la genèse de ces textes que je leur avais dressé, du temps où le droit européen de la commande publique ne s’adressait qu’aux marchés publics de travaux)
►Attention : les Chambres régionales des Comptes (voir C.R.C. Languedoc-Roussillon) s'intéressent désormais à l'obligation pour la plupart des administrations publiques (en réalité, les « pouvoirs adjudicateurs » s’intéressait selon la sémantique européenne qui est à l’origine de cette législation) de gérer les conditions de réutilisation des informations publiques :
- obligation de formaliser la nomination d'une
personne responsable de l'accès aux documents administratifs et des
questions relatives à la réutilisation des informations publiques, qui
doit faire l'objet d’une publicité vers l'extérieur (exemple : sur le
site Internet de la collectivité)
- obligation pour ces administrations de tenir un
répertoire des principaux documents dans lesquels ces informations
figurent à porter à la connaissance du public.
Je rappelle que j'avais en son temps largement commenté ces obligations issues de l’ordonnance du 2 juin 2005 dans ce site (déjà au titre de son décret d'application), et aussi plus longuement lors de mes anciennes formations traitant de la communication des documents administratifs.
► Lecture impérative pour les gestionnaire de la fonction publique et pour les agents publics contractuels, l'extrait suivant du rapport public 2009 du Conseil d'Etat. Remarque : lorsque j'ai été militant syndical, je fut le premier à invoquer immédiatement l'application de la directive 1999/70 du Conseil du 28 juin 1999 concernant l’accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée, applicabilité désormais reconnue par le juge administratif, encore que .... comment ne pas s'étonner de la contradiction de ce rapport qui d'une part, appelle à respecter " finalité et de l’effet utile de la directive "et d'autre part, affirme "l’illégalité des recrutements et des renouvellements a pour seule conséquence d’engager la responsabilité de l’administration, mais ne saurait avoir pour effet de pérenniser la situation des agents concernés."
Eh oui, les institutions ministérielles et les magistrats présidents de leur juridiction sont eux-mêmes les employeurs d'une foultitude de "petites mains" contractuelles corvéables à merci. Oligarques, ils défendent leur pré carré, bien installé dans leur statut protecteur, en ne versant au mieux que des indemnités ridiculeusement honteuses au regard de celles versées par la justice prud'homale pour les infractions au Code du travail (je connais une multitude de "femmes de ménage" ... hypocritement dénommée "techniciennes de surfaces" ... exploitées pendant des années, sans déroulement de carrière ni de formation, par une suite de contrats précaires). Alors, " merci à notre bon maître" !
Devant passer sur la Côte d'Azur, j'avais décidé de prendre quelques jours de congé au bord de la Méditerranée ensoleillée en louant en dernière minute une jolie maison dans un hameau situé au cœur de la nature et à quelques mètres de la mer et de Bormes-les-Mimosas.
Le propriétaire à quatre maisons de style provençal qu'il loue et qui sont desservies par un réseau internet wifi, donc le brouhaha monde était encore à ma portée.
Ma première satisfaction a été que la loi n° 2009-669 du 12 juin 2009 favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet ait été en grande partie censurée par le Conseil constitutionnel que je remercie. En effet, pour prendre mon exemple de locataire saisonnier, un tel texte aurait en pratique interdit à mon bailleur de mettre à libre disposition son réseau internet. Une vraie catastrophe pour le tourisme français, aux conséquences économiques majeures pour un pays comme le nôtre qui vit de cette activité économique. Tout risque n'a d'ailleurs pas totalement disparu aujourd'hui, mais il faudrait que les autorités publiques aient conscience de la totalité des intérêts économiques en jeu, et pas uniquement des seuls droits d'auteurs des artistes.
Parmi les nouvelles, le ministère chargé de l'économie a, soit disant lancé, une nouvelle consultation publique relative au projet de manuel d’application du Code des marchés publics http://www.minefe.gouv.fr/themes/marches_publics/accueil-daj.htm - Alors là, on ne me l'avait encore jamais fait ! - Le ministère sollicite un avis des acheteurs et praticiens avant le 22 juin 2009 sur un Code qui comprend des modifications, lesdites modifications n'étant pas communiquées et étant loin d'être anodines (il ressort notamment en filigrane de sa lecture qu'il incorporera des précisions importantes sur la mise en oeuvre du nouveau référé contractuel en complément de l’ordonnance « recours » du 7 mai 2009).
Est-ce l'inauguration d'une nouvelle forme d'épreuve au concours de l'ENA ? Après l'épreuve de la "note de synthèse", voici l'épreuve de "lisez la note de synthèse et devinez la rédaction du texte d'origine".
Vraiment, je ne comprendrai jamais de telle méthode de travail.
Le ministère annonce aussi la sortie prochaine des trois nouveaux CCAG.
Pour pasticher la chanson pour Moralès de Didier
Benureau, je vous invite à chanter sur un air de marche militaire :
« A toi Code des marchés publics,
Le compagnon de ma commande
publique,
Moi qui pourtant t’ai tant aimé
Comme tes frères tant
redoutés,
Toi qui voulais défendre nos trois couleurs
T’es mort
aux champs des horreurs
Du pays des codes disparus
Alors qu’tes
pères l’auraient pas cru
… Toi qui voulais battre des records, à
trois ans déjà t'es déjà mort »
Plus sérieusement, la Cour de justice des communautés
européennes, par un arrêt du 23 avril 2009, affaire
C-287/07, Commission des Communautés européennes c/ Royaume de
Belgique, en sanctionnant la législation belge pour défaut de
transposition de la directive 2004/17 qui concerne les problématiques de
mise en concurrence des entités adjudicatrices, vient en fait de mettre
à mort le Code français des marchés publics de 2006 et aussi par la même
occasion en grande partie l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et
surtout ces textes d’application.
La plupart des dispositions
qui s'appliquent à cette directive 2004/17 trouvent leur correspondance
à la directive « marchés publics » 2004/18 qui elle, s’applique aux
pouvoirs adjudicateurs. De nombreuses infractions relevées par la
Commission européenne et confirmée par le juge à l'encontre de la
Belgique, se trouve aussi à s'appliquer à notre législation nationale et
plus encore pour nous, car l’État français a persévéré dans l’erreur,
même après la réforme profonde de la sphère de la commande publique
intervenue dans les textes de fin d’année 2008.
Le juge
européen comme il a eu déjà l’occasion de le faire, mais cette
fois-ci avec encore beaucoup plus de fermeté et de détermination,
affirme les principes qui prévalent à une transposition
nationale de cette législation européenne :
1. Les Etat
doivent adopter des dispositions juridiques susceptibles de créer une
situation suffisamment précise, claire et transparente pour permettre
aux particuliers de connaître la plénitude de leurs droits et de s’en
prévaloir devant les juridictions nationales.
Or, le texte même
de ces directives est suffisamment précis, clair et transparent, pour
qu’il doive être directement transposé sans initiative rédactionnelle de
la part des États susceptible d’en altérant le contenu.
Le juge
européen estime ainsi que toutes les annexes de nomenclatures doivent
être transposées ainsi que leurs mentions, aucune initiative n'étant
laissée aux États pour modifier les définitions qui sont régies par ces
directives et notamment celles concernant la nature des marchés et les
seuils d'appréciation des procédures (sur ce thème je pourrais écrire un
roman sur la mauvaise application de la transposition des marchés de
travaux dans notre droit national).
En outre, toutes les
explications fournies par les directives doivent également être
transposées, qu'il s'agisse des énumérations explicatives bien que non
exhaustives, ou des mises en garde précisément adressées aux pouvoirs
adjudicateurs et entités adjudicatrices afin de prévenir des
comportements abusifs de la part des acheteurs.
2. Lorsque le
législateur offre des choix aux pouvoirs adjudicateurs et aux entités
adjudicatrices (il s’adresse alors aux acheteurs), les États n'ont pas
la faculté de restreindre ces choix. En effet, si des choix sont ouverts
c'est bien parce que le législateur européen a estimé qu'ils
concouraient à une performance de l'achat et il n’est alors pas de la
compétence des États de les restreindre.
Deux exemples compris dans cet arrêt sont
particulièrement frappants, d'autant plus qu’en tant qu’ancien formateur
je les avais immédiatement identifiés et mis en garde systématiquement
les praticiens de la commande publique.
Ainsi, les entités
adjudicatrices ne peuvent pas recourir à des accords-cadres
de façon abusive avec pour effet d'empêcher de restreindre ou
de fausser la concurrence, disposition contenue également à la directive
2004/18 pour les pouvoirs adjudicateurs (art. 32)
En formation
sur les accords-cadres (dont les marchés à bons de commande), je passais
bien 2 heures rien que pour approcher et définir cette notion d’abus,
tiré du droit européen, et plus encore résultant du simple bon sens.
Ainsi, l'apparente libéralisation des marchés à bons de commande
sous le Code des marchés publics de 2006 n’en était pas une, notamment
par la suppression de l’encadrement par principe entre un seuil minimal
et maximal de commandes qui était d’un rapport d’un à quatre.
Le
juge aurait alors les coudées franches pour sanctionner tout abus (le
respect du principe d’une saine concurrence et transparence) et pour
aller bien en deçà de l’ancien écart toléré d’un à quatre. Le juge
européen estime dans ce présent arrêt qu’il s’agit de sanctionner le
« comportement » des acheteurs. Or la sanction des comportements est
aussi le terrain de prédilection du juge pénal français.
En
l’attente de la transposition de ce principe européen, le juge pénal
pourra sans attendre tirer de la matière à sanctionner déjà dans le
droit national : les principes de l’article 1er du Code des marchés et
l’article 5 sur la nécessaire précision des besoins, font que les
accords-cadres et plus particulièrement les marchés à bons de commande
doivent être appliqués strictement. Comme toute dérogation, elles ne
sont à mettre en œuvre que dans ce qu’elles ont d’incontournables pour
satisfaire aux objectifs du bon achat.
Il ne faut pas se voiler
la face, aujourd’hui la majorité des marchés à
bons de commande pratiqués en France comportent des abus et des
atteintes à la concurrence.
Pour prendre un deuxième
exemple, dans le présent arrêt, le juge sanctionne la législation Belge
qui n’a pas transposé (comme
celle Française)
au titre des délais de remise des offres, l’obligation
de tenir compte non seulement de la complexité du dossier, mais
également du temps nécessaire pour que les opérateurs économiques
préparent les offres, disposition contenue également dans la directive
2004/18 (art. 38).
Donnons un exemple : si un marché réclame une
seule spécialité technique, l'opérateur économique n'aura qu'à mobiliser
ses propres bureaux d'études et cela ira rapidement. Par contre, si un
marché réclame plusieurs spécialités qui, dans l'état de la concurrence,
nécessitent un groupement entre plusieurs opérateurs, il est évident
qu'il faut leur laisser le temps de négocier entre eux leur choix de
partenaires et le niveau des offres. Lorsque l'on sait le temps qui est
nécessaire à un acheteur public pour mener une bonne négociation, on
peut aisément imaginer le temps qui est nécessaire aux groupements
d’opérateurs à mener une telle négociation entre eux.
Au regard
de cet arrêt, le Code des marchés publics de 2006 est donc non seulement
totalement indigent au regard du droit européen qu’il se doit de
respecter, mais a fourvoyé les acheteurs publics et assimilés en les
entraînant dans des voies particulièrement dangereuses pour eux, y
compris sur le plan pénal.
Sans vouloir être perfide, je
rappelle que mes formations sur le thème de l’époque « appliquez les
directives de 2004 de marchés publics, et des contrats des entités
adjudicatrices » avant même la parution du Code des marchés publics de
2006, et des textes générés plus tard par l’ordonnance n° 2005-649 du 6
juin 2005, commençaient déjà par expliquer ces principes de
transposition du droit européen. Sans en faire une affaire question
d’égo, une présence ministérielle leur aurait ainsi évité de perdre
beaucoup de temps et d’agent public et de faire errer nombre d’acheteurs
publics.
En outre, ce n'est pas pour rien que j'avais dressé un
tableau comparatif entre le projet finalisé de code des marchés publics
de 2006, celui de 2004, et les dispositions des directives avec en marge
mes observations de défaut de transposition du droit européen. Ce
document diffusé à un prix ridiculement bas, avait intéressé notamment
des juridictions administratives qui aujourd'hui pourront alors s'en
servir sans complexe.
Ainsi, le Code des marchés publics de 2006, atteint de la même tare génétique que ses prédécesseurs par incapacité à transmettre correctement les gènes de la législation européenne, est donc à mettre à la poubelle, à l'exception de ses règles propres au droit interne, telles que celles régissant les commissions d'appel d'offres et leurs pouvoirs, les contrôles et médiations, et les modalités nationales de publication encore que même ces dernières ne soient pas à mes yeux totalement conformes au droit communautaire.
Il faudra un jour que nos élites comprennent que le droit européen se négocie uniquement en amont lors de son processus d’élaboration en commission européenne et de son adoption conjointe au Parlement européen. En aval c'est trop tard et toute franchouillardise est à bannir. A l'époque, les représentants du ministère chargé de l'économie avaient déserté les principales réunions de travail de la commission européenne traitant de la commande publique. On ne peut alors s'étonner d'un tel travail bâclé, mais on a néanmoins plus de mal à concevoir une telle persévérance à mal réglementer notamment provenant de la nouvelle gouvernance de la direction ministérielle des affaires juridiques. Les réformes de fin d'année de 2008 qui ont concerné l’ensemble la commande publique, constituent encore un rendez-vous manqué avec le savoir bien faire.
En outre, je suis resté abasourdi par la médiocrité du contenu du « chat » ministériel publié après cette réforme, que je n'ai même pas osé mettre en ligne tant il ne semblait pas raisonnable de diffuser un tel document aux acheteurs.
Ma conclusion sera simple et réside déjà dans la
méthode de
transposition du droit européen : l'ensemble des transpositions
des directives européennes devrait, sauf exception, s'incorporer
littéralement et clairement dans notre codification.
Il
suffirait pour cela d'identifier les articles correspondants par un
"E.", quel que soit la nature juridique du support de leur
transposition, comme on le fait par un "L." pour les textes de loi et
par un "D." ou "R." pour les textes réglementaires qui constitueraient
alors les textes d’essence nationale.
On pourrait aussi identifier
des articles « T. » issus directement de la transposition de traités
internationaux.
Cela aurait grands mérites :
- éviter tout risque de mauvaise
transposition du droit européen (ou international) ; après transposition
les textes nationaux qui n'auraient alors pour objet que de compléter ou
de préciser cette législation européenne, dans une parfaite
compatibilité
- faire prendre conscience à nos élites comme à tout
citoyen de l'importance de la législation européenne et internationale
- inciter les institutions de l’État Français à assumer pleinement le
mandat démocratique qui leur est confié et qui passe aussi par une
obligation morale de collaborer activement à la législation européenne,
et de rendre compte du travail de cette collaboration
- comprendre
que si des textes d’origine européenne sont à réformer, il convient déjà
de s’adresser au législateur européen
- redonner au parlementaire
européen, la place politique éminente qu’ils détiennent dans le
fonctionnement des institutions. Pour ma part, j’estime que c’est l’un
des mandats les plus prestigieux.
Enfin, je m’interroge moi-même sur ma place dans la société. Ne serais-je pas plus utile dans la sphère politique ? L’avenir le dira.
L'Ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique a transposé la réforme des directives européennes "recours" en introduisant notamment le référé précontractuel.
Quelques remarques préliminaires sur ce texte. Il sanctionne les "cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public".La loi n° 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures constitue le cauchemar tant redouté de tout gestionnaire public et juriste : un patchwork de 138 articles modificateurs et simplificateurs qui vont de la simple modernisation du vocabulaire à des changements profonds de la législation dans de multiples domaines. J'ai essayé d'en dresser la cartographie dans ma revue d'actualité des finances et de la gestion publique, sachant aussi que les acheteurs publics n'y seront pas en reste.
Compte tenu du volume à lire, inutile que j'aille plus loin dans cet édito, car votre énergie sera déjà largement absorbée par l'analyse de ces textes et des autres que j'ai référencés dans mes trois revues d'actualité de mai.
Nota : mes sources juridiques de la commande publique ont été mises à jour.
Saluons la naissance du site internet unique de
publication des circulaires et instructions adressées
par les ministres aux services et établissements de l'État, mis à la
disposition du public à compter du 1er mai 2009 sur
http://www.circulaires.gouv.fr, relevant désormais de la
responsabilité du Premier ministre
Emmanuel Barthe,
documentaliste juridique, nous en offre une première évaluation plutôt
critique par son article du 5 mai 2009 « Circulaires.gouv.fr, une
première évaluation... une indexation en partie limitée » sur
http://www.precisement.org/blog/Circulaires-gouv-fr-une-premiere.html
: un format PDF trop restreint, une indexation en partie limitée, les
problématiques des bulletins multiples (quid des Bulletins Officiels ?).
J’ajoute que certains BO n’étaient déjà plus des BO.
Paradoxalement, la période de montée en ligne de l’internet ministériel
avait rendu de plus en plus difficile la recherche des textes parus dans
les différents BO, chaque ministère ayant en outre ses propres méthodes
de conservation et d’indexation plus ou moins performantes. À titre
d’exemple, le BO de la fonction publique avait déjà été remplacé par une
base de données (BIFP) dans laquelle, hélas, beaucoup de circulaires
avaient disparu, et laissant morts de nombreux liens de textes en renvoi
sur ce site ministériel.
En outre, de nombreuses circulaires
sont sans doute encore en cours d’indexation sur ce nouveau site, et
c’est probablement la raison qui a prévalu à la précipitation du Décret
nº 2009-471 du 28 avril 2009 relatif aux conditions de publication des
instructions et circulaires qui a ajouté que l’abrogation des
circulaires et instructions ne s'applique pas à celles publiées avant le
1er mai 2009 dont la loi permet à un administré de se prévaloir.
On pourra aussi constater que ce site n’est pas très réactif, puisque la
circulaire 2BPSS-09-3049 du 14 avril 2009 des Direction du Budget et
Direction générale de l'administration et de la fonction publique,
relative à la mise en œuvre de la prime de fonctions et de
résultats, alors que ce texte est très attendu par l’ensemble
des fonctionnaires de la filière administrative, ceux de l’État
directement concernés et ceux des deux autres fonctions publiques
territoriale et hospitalière au titre de la comparabilité.
Depuis mon dernier édito, mes revues d’actualités ont été riches en
enseignements et pour l’essentiel :
- en revue de la
commande publique :
- l’arrêt du Conseil d’État, Assemblée
du contentieux, 8 avril 2009, n° 271737, 271782, Compagnie Générale des
Eaux c/ Commune d’Olivet, qui applique la loi
Sapin du 29 janvier 1993 même aux
délégations passées antérieurement à la parution de ce texte
(nécessaire durée limitée des DSP) et à sa modification par la loi du 2
février 1995 (les délégations de service public ne peuvent avoir en
principe une durée supérieure à vingt ans dans le domaine de l'eau
potable, de l'assainissement, des ordures ménagères et autres déchets).
Voilà qui va obliger les délégataires à revoir avec précipitation la
mise en concurrence de leur ancienne délégation.
- En
fonction publique :
- la mise en œuvre de la prime précitée
- En finances publiques et gestion publique :
-
l’ordonnance nº 2009-483 du 29 avril 2009 relative aux archives,
dont mon commentaire fait ressortir que ce texte modificatif n’est
toujours pas conforme au droit européen.
- la jurisprudence financière très instructive :
- le rappel des obligations relatives aux
associations ayant des activités commerciales (syndicat
initiative),
- les conditions pour qu’un véhicule de service
ne soit pas considéré comme un avantage en nature,
- la nécessaire
requalification d'une délégation de service public passée par une
association de deux syndicats d'initiative, en convention
d'occupation du domaine public
- les nombreuses
lacunes d'un office public de l'habitat en matière de
marchés publics (à lire pour la vertu du contre-exemple), qui
ouvrent également l'occasion au magistrat financier de rappeler
l'obligation de tenir un registre du dépôt des offres
(et j'ajouterai des candidatures, et la tenue d'un journal des
événements pour les remises dématérialisées) et qu'il ne faut pas
confondre les demandes de compléments d'information et de
précisions avec une négociation.
- que le caractère certain
des restes à réaliser en recettes d’emprunt s’apprécie
strictement, ce qui va donner quelques sueurs froides aux financiers des
collectivités locales.
J’y précise également que pour les créances entre personnes publiques, il ne faut pas confondre la prescription quadriennale en application de la loi du 31 décembre 1968 et la prescription quadriennale des actions en recouvrement du comptable public par l’article le 3° de l’article L. 1617-5 du code général des collectivités territoriales.
Parmi l’actualité de la semaine, nous saluerons la loi organique nº
2009-403 du 15 avril 2009 relative à l'application des articles 34-1, 39
et 44 de la Constitution qui pose le principe que, sauf à quelques
exceptions et notamment pour les lois de finances, les projets de loi
font l'objet d'une étude d'impact dès leur
transmission au Conseil d'État.
Si le principe de cette
rationalisation juridique en a été longtemps soutenu (notamment par
Michel Rocard lorsqu’il était premier ministre), la grande nouveauté de
ce texte est de fixer le contenu des documents composant cette étude et
d’en faire obligation.
Néanmoins, la plénitude des effets qualitatifs sur le droit d’une telle réforme ne sera atteinte que si les sages du Conseil constitutionnel y compris au moyen de la future voie de l'exception d'inconstitutionnalité en gestation dans le cadre de la réforme des institutions, les juges administratifs et de l’ordre judiciaire, en tirent des conséquences sur le droit positif.
Au titre des avis rendus par les chambres
régionales des comptes, vous pourrez constater notamment :
-
que la gestion des marchés publics en procédure adaptée devient un champ
d’investigation du juge financier, gage d’une surveillance de la bonne
gestion des deniers publics
- qu’au titre du contrôle de l’équilibre
budgétaire, le juge financier ne fait pas de quartier sur les primes du
personnel et qu’il peut être à même de proposer un suréquilibre de la
section d’investissement pour sauvegarder les capacités d’investissement
à venir d’une collectivité,
- qu’un marché non signé ne peut être
considéré comme une dépense engagée à faire figurer dans les restes à
réaliser,
- que des contrats d’emplois de direction d’EPIC sont
parfois irrégulièrement généreux.
Mais surtout, vous lirez ma grande inquiétude à la lecture du rapport de l’atelier de travail sur la fiscalité locale du 10 avril 2009. http://www.minefe.gouv.fr/presse/dossiers_de_presse/090410atelier_fiscalite_locale.pdf
Rarement, on est tombé dans une telle indigence intellectuelle. Déjà le rapport, dont l’objet est de trouver des alternatives à la suppression de la taxe professionnelle, est lamentablement vide de réflexion. Il se contente maladroitement de combler un vide financier par de vagues calculs même indignes d’un simple et honnête comptable et sur des solutions ineptes et dangereuses.
Ainsi, plus d'un tiers des ressources palliatives proviendraient de transferts budgétaires de l’État dont on ne voit pas comment elles pourraient respecter les limites fixées par le principe constitutionnel d’autonomie financière des collectivités. Le reste serait une affectation d'une fiscalité manquant totalement d'originalité : TIPP, taxe spéciale sur l'assurance.
On ne voit pas comment une telle fiscalité essentiellement basée sur l’automobile, et notamment celle qui pollue, pourrait encourager les collectivités locales à lutter contre le transport individuel pour développer le transport collectif. On a rarement vu quelqu’un scier la branche sur laquelle il est assis.
De plus, pour être constitutionnelles, ces taxations devraient s’accompagner d’un pouvoir de modulation de taux par les collectivités locales, ce qui dans les faits est impossible à appliquer et n’est même pas souhaitable (les automobilistes incités à faire des km pour aller à une station bénéficiant d’une TIPP moindre, qu’elle aberration).
Mais surtout, la taxe professionnelle avait une vertu dont elle a déjà perdu une grande part de sa grandeur, celle d’impliquer les élus locaux au développement économique de leur territoire.
Il y a quinze ans, j’avais produit un mémoire de DESS sur l’effet
dynamique de la fiscalité locale sur la croissance et le risque qu’une
érosion législative des bases de la taxe professionnelle faisait peser
sur l’économie, si elle n'était pas compensée par une autre forme de
prélèvement sur le tissu économique local.
Les statistiques
m’ont déjà donné raisons. Il suffit de prendre « les collectivités
locales en chiffres, édition de 2009 »
On y constate que le poste
budgétaire « Affaires économiques » des administrations locales est
passé progressivement de 17,6% des dépenses en 1996 à 12,3% en 2007,
alors même que dans cette période, l’État à transféré à ces
collectivités via la Région une grande partie des fonds d’aide
économiques qu’il gérait autrefois directement.
On assiste donc
à un mouvement durable, considérable et constant de l’érosion de
l’effort des collectivités locales en matière d’interventions
économiques qui est allé de pair avec la diminution des bases de la taxe
professionnelle au fur et à mesure des réformes fiscales.
Demain, si 1 € dépensé dans le développement économique local ne
représente plus aucun retour de fiscalité, non seulement il n’y aura
plus d’investissement de ces collectivités en faveur des entreprises,
mais de plus, les activités jugées gênantes pour les riverains seront
priées d’allez se faire voir à l’étranger. Le mouvement de
désindustrialisation n’est donc pas prêt de s’arrêter.
Mais bien
entendu on verra toujours et des élus nationaux satisfaits de leur
politique fiscale et des élus locaux défiler auprès des salariés menacés
de licenciement et hurler contre les fermetures d’usine, tout du moins
tant qu’il y aura des usines.
La solution est simple dans son
principe : la fiscalité locale devrait comprendre une part significative
de TVA avec un prélèvement localisé.
Dans mon éditorial du 29
aout 2007, je dénonçais déjà les guides officiels d'achat public
abordant la notion de développement uniquement sur des problématiques
nombrilistes franco-françaises en négligeant totalement les effets sur
les populations étrangères.
Dans mon éditorial précédent du 23
mars 2009, je saluais l’intégration du droit international du travail
dans le nouveau CCAG fournitures courantes et services.
Mais il
faut impérativement aller plus loin.
J’incite ainsi mes lecteurs
à visionner les excellentes séries de reportages qui ont été diffusées
sur Arte ce mercredi 7 avril 2009 soir, disponibles gratuitement sur
leur site pendant 7 jours
http://www.arte.tv
(L’Europe plume l’Afrique, Le mensonge vert, La bataille du lait) qui me
conforte encore plus dans mon opinion.
Comment admettre que des
acheteurs publics encouragent une logique de filière alimentaire
réservant aux consommateurs européens les morceaux nobles et acceptant
de faire inonder l’Afrique des bas morceaux et les surplus (le poulet,
bientôt le bœuf) commercialisés au départ à des prix brisant toute
production locale. De plus, après avoir asphyxié les productions
locales, on assiste à une politique des agro-industries qui, devenues
monopolistiques dans ces pays, se permettent ensuite d’augmenter leur
marge affamant les populations les plus démunies tout en diffusant des
produits surgelés ne respectant pas la chaîne du froid.
Comment aussi accepter que les gestionnaires
de transports publics urbains puissent se vanter d’incorporer le plus de
biocarburant possible à leur flotte de bus, lorsqu’on sait que ces
produits proviennent pour une grande part de Malaisie, produits par de
grandes compagnies qui exproprient des terres sans indemnité,
déforestent et chassent des populations autochtones privées de leurs
moyens de subsistance. En monopolisant les terres, elles organisent
ainsi la pénurie alimentaire des populations locales. En outre, qu’il
s’agisse des productions de Malaisie ou du Brésil,
le paradoxe est qu’il n’est même pas
certain que cette politique européenne initiée pourtant par le mouvement
écologique soit favorable à une réduction des émissions de carbone.
Personne n’a impacté l’effet écologique du brulis des terres, le
carburant utilisé dans des presses archaïques pour extraire les
produits, les émissions liées au transport, le risques lié à la
monoculture intensive sur la diversité de la faune.
Enfin, la
politique agricole commune va bientôt favoriser les grands groupes
alimentaires et concurrencer encore plus les petits producteurs des
États les plus fragiles, ruinant leur marché interne.
Tout cela
est parfaitement lamentable, irresponsable, condamnable et insoutenable.
L’Europe pratique ainsi
le terrorisme économique international au détriment des
populations les plus faibles, avec la complicité des États et des
acheteurs publics. La déstabilisation des équilibres mondiaux est en
marche avec son cortège de violence. De surcroît, après avoir privé les
populations les plus fragiles de subsistance, des politiques nationales
comme la nôtre les empêchent de tirer de maigres substances par les
revenus de l’émigration.
Pour tester l’efficacité d’une telle mesure, il suffit de prendre
l’exemple de la législation française. L’équilibre des rapports
individuels et sociaux s’est en fait construit à partir d’une seule
phrase du Code civil à son article 1384 : « On
est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre
fait, mais encore de celui qui est causé par le fait des personnes dont
on doit répondre, ou des choses que l'on a sous sa garde. »
L’affirmation du principe ouvrirait un droit de revendication
effectif et laissons déjà le soin aux juges communautaires et nationaux
(le droit primaire européen s’imposant aux législations des états
membres) de construire leur jurisprudence.
Dans un premier temps, seuls deux outils complémentaires me
paraissent utiles :
Cet outil permettrait à l’ensemble des
acheteurs tant publics que privés, et aussi aux simples consommateurs,
de disposer de la connaissance suffisante des filières pour pratiquer un
achat responsable. En outre, il est fort probable que ce simple outil de
transparence serait suffisant pour autodiscipliner les producteurs et
distributeur. L’art du management, c’est qu’il plus facile et profitable
de prévenir que de guérir.
En cette période d’échéance électorale européenne, j’invite donc les
candidats et les électeurs à y réfléchir tout particulièrement.
Edito du 23 mars 2009 0h46 : Le nouveau CCAG FCS est arrivé
Alors que je m'apprêtais à arrêter définitivement mes activités en marchés publics compte tenu de mes nouvelles activités de consultant (essentiellement en contentieux de la fonction publique), voilà que vient d’être publié le premier des nouveaux cahiers des clauses administratives générales des marchés publics (CCAG), celui relatif aux fournitures courantes et de services par l’arrêté tant attendu NOR: ECEM0816423A du 19 janvier 2009 - JORF n°0066 du 19 mars 2009 page 4953.
Or, qu'elle n'a pas été ma surprise de découvrir un texte qui répond à plusieurs de mes attentes pour lesquelles je me suis souvent exprimé dans les différents éditoriaux ou commentaires d'arrêts (voir le CCAG mis en forme)
Il faut reconnaître à ce texte trois qualités majeures :
1. Le respect d'un meilleur équilibre contractuel entre l'administration et les titulaires de marchés publics.
J’ai souvent critiqué le fait que la commande publique était le premier destructeur de PME par les contraintes qu’elle est capable d’apporter au malheureux titulaire. Bien souvent les contentieux de réclamation étaient portés devant le juge non par le titulaire du marché, mais par le représentant des créanciers, le marché ayant déjà détruit l’entreprise. Ainsi, même l’action favorable du juge n’était pas réellement réparatrice pour l’entrepreneur.
Le présent CCAG reconnaît indirectement le droit à l’équilibre contractuel et incorpore la jurisprudence sur les principes d’indemnisation des titulaires, permettant ainsi je l’espère, d’éviter que les conflits ne s’enlisent.
En outre, comme je l’avais appelé de mes vœux dans l’un de mes commentaires d’arrêt, ce CCAG comprend la reconnaissance d'une obligation mutuelle « de gentlemen’s agreement ». Le droit public glisse ainsi vers les techniques du droit privé, techniques d’ailleurs de plus en plus approuvées dans les analyses du juge administratif. On sent ce mouvement profond qui a récemment commencé au travers d’une application raisonnée des clauses de pénalité.
2. L'immixtion directe du droit international par l'obligation pour le titulaire de respecter les huit conventions fondamentales de l'Organisation internationale du travail, même si elles ne sont pas applicables dans son pays :
"Article 6 - Protection de la main-d'œuvre et conditions de travail
[ …] Il (le titulaire) est également tenu au respect des dispositions des huit conventions fondamentales de l'Organisation internationale du travail, lorsque celles-ci ne sont pas intégrées dans les lois et règlements du pays où cette main-d'œuvre est employée. Il doit être en mesure d'en justifier, en cours d'exécution du marché et pendant la période de garantie des prestations, sur simple demande du pouvoir adjudicateur. […]"
En effet, comme je l'ai souvent exprimé, le respect des conventions internationales constitue à mes yeux la pierre angulaire d'un réel développement durable, trop longtemps ignoré même dans les différents guides officiels jusqu’alors publiés et ridiculement franchouillards.
Cette obligation constitue le seul contre-feu réellement efficace contre une mondialisation sauvage qui détruit des emplois nationaux sans contribuer au développement économique harmonieux dans les nouveaux pays exportateurs. Il était temps que la commande publique apporte ainsi de la moralité et de l’efficacité économique dans ses achats.
Mais les surprises vont être grandes.
Ainsi sur les 8 conventions fondamentales de l'OIT, les États-Unis n’en ont ratifié que 2. L’administration américaine, grande donneuse de leçons universelles, a trop souvent oublié qu’elle-même est loin d’être toujours aussi respectable. Voilà pour elle et sa nouvelle gouvernance, une occasion de remonter dignement sur la scène internationale, aimablement invités par la pression de leurs entreprises qui en auront assez d’être obligé de justifier des conditions d’emplois de leurs travailleurs, et surtout de leurs fournisseurs et sous-traitants… sur ce dernier point, ils ont encore des progrès à faire, mais ce sera également à leur avantage au final.
Le Canada n’a ratifié que 3 et la Chine la moitié.
Seul le continent européen est bon élève : tous les pays ont ratifié l’ensemble des 8 conventions, sauf l’Ouzbékistan et le Turkménistan qui en ont signées 6 sur 8. On notera au passage et avec intérêt que la Turquie est un État européen selon l’Organisation mondiale du travail.
3. La rédaction est suffisamment synthétique et non surchargée, ce qui assure une bonne stabilité et qualité du texte dans le temps.
C’est la première fois que l’on verra ce type de texte comporter des commentaires, technique de rédaction surprenante, mais qui éviter d’inscrire dans le marbre des références de textes susceptibles d’être modifiées par la suite.
Pour conclure : il est donc à espérer que les acheteurs ne soient pas tentés d’en modifier le fond par des dérogations qui en videraient sa substance.
Pour éviter de telles tentations, le ministère a d’ailleurs joué la carte de la précipitation : l’ancien CCAG FCS est en effet abrogé sans sursis. Devant ce vide, les acheteurs publics qui doivent sortir leur dossier seront dans l’obligation matérielle d’appliquer immédiatement le nouveau sans avoir le temps de se poser de question sur un cadre dérogatoire. Quoi qu’il en soit, ce CCAG nécessite dans plusieurs de ces dispositions qu’un déclinatoire soit opéré dans un cahier des clauses administratives particulières pour une gestion efficace du marché.
Les acheteurs publics n’apprécieront donc pas la manoeuvre et plus particulièrement, ceux qui ont à rédiger des marchés d’informatique. En effet, dans cette précipitation le ministère a tout simplement oublié que l’ancien CCAG comprenant « CHAPITRE VII - Stipulations spéciales aux marchés d'informatique ou de bureautique ».
Or son équivalent doit être incorporé dans un futur « CCAG Techniques de l’information et de la communication » qui n’existe pas encore. Espérons donc qu’il ne tardera pas.
Nota : j’envisage d’animer une journée de formation sur le CCAG FCS sur Paris et/ou sur Dijon, s’il y a une demande suffisante, par l’intermédiaire d’un organisme de formation dans une dizaine de jours (550 € sur Paris, et 500 € sur Dijon, avec repas de midi).
Que ceux que cela intéresse m’envoient au plus tôt un courriel de pré-réservation à localjuris@orange.fr en indiquant les dates et lieux (Paris ou Dijon) qu’ils préfèrent. Je leur dirais rapidement si je donne suite.
Précision : Les sources juridiques des marchés publics sont en cours de mise à jour. Il manque encore à faire la mise à jour des contrats de partenariat et du CGCT. La reprise des rubriques d'actualités prévues pour fin mars début avril.
Edito du 8 mars 2009 : Activités en redémarrage - E-RJCP gratuit - et site en reconstruction
Pour les nostalgiques des marchés publics, vous trouverez ci-joint gratuitement l'ensemble de la collection de ma revue de commentaires de la jurisprudence de la commande publique E-RJCP de 2007 jusqu'à juin 2008.
Ce fut pour moi l'épilogue d'une période épique où j'ai bataillé sur de nombreux terrains de cette spécialité si transversale, et quel plaisir de voir mon action se concrétiser dans le droit positif par la sauvegarde des principes de l'action publique et de l'équité, mais aussi par la sauvegarde de l'efficacité économique. Ma parole fut souvent entendue et j'étais moi-même le premier surpris que mes audaces de commentaires fussent si rapidement et si directement suivies d'effet.
Ainsi, quel bonheur d'avoir pu achever cette carrière en appelant dans ma revue du 19 mai 2008 à une réforme complète des référés précontractuels, à l'occasion de l'instruction de l'affaire SMIRGEOMES, analyse qui justement au titre de cette même affaire, fut entièrement suivie par le Conseil d'Etat lorsqu'il a rendu définitivement son arrêt nº 305420, le 3 octobre 2008, Recueil Lebon.
Mais voilà, il ne m'était plus possible de maintenir un tel niveau, déjà parce que physiquement, à presque 50 ans, mon corps est définitivement meurtri par une production littéraire vraiment déraisonnable pendant de trop longues années. Je vends d'ailleurs ma maison bourguignonne à Dijon, belle maison familiale et ancien siège social de ma société, pour aller migrer dans une région au climat plus favorable à ce type de mal (je suis en quête d'une nouvelle maison dans le Sud de la France).
Professionnellement, j'ai récréé une activité libérale en auto-entrepreneur en mi-février. J'ai déjà la chance de bénéficier de revenus suffisants pour vivre, une activité complémentaire me permettra ainsi de continuer une activité socialement utile avec un peu de confort et de liberté de vie.
Ma nouvelle spécialité : le contentieux de la fonction publique. J'y intervenais jusqu'alors en toute discrétion dans des activités syndicales (déjà à mon actif quelques grands arrêts auxquels j'ai contribué anonymement).
J'interviens désormais,
- soit dans le cadre de collaborations officielles, comme avec le cabinet de Maitre Sébastien Palmier,
- soit en toute discrétion pour le compte d'avocats, notamment sur des contentieux de carrière et de droit disciplinaire (le point sur l'état de droit, les angles d'attaque ou de défense, la préparation des argumentaires et mémoires).
Cette activité ayant déjà bien démarré, je me limite volontairement. Je ne traite aucun dossier en direct, mais uniquement par le truchement d'avocats.
Quant à l'avenir ce site, je vais tâcher d'en revenir aux fondamentaux de sa création, à savoir les bases de la connaissance de l'action publique et je réfléchis aussi à commenter régulièrement de la jurisprudence financière qui est trop méconnue et qui mériterait qu'on s'y attache (en fait, j'ai déjà commencé). Mais, comme vous l'avez compris, je me dois de modérer le volume de ma production...Un projet donc pour fin mars 2009. Je souhaiterais aussi passer à une présentation plus agréable du site. Je n'ai pas encore choisi mon outil de développement.
Comme vous le savez, bien que je n'exerce plus dans ma spécialité des marchés publics, j'ai néanmoins tenu à préserver le lien entre les acheteurs publics et entre les entreprises, que j'avais initié. Mon forum d'entraide est désormais entièrement géré par une association qu'ils ont créé, grâce à ceux qui ont été les pionniers de son administration. Ils en ont désormais la libre gestion.
A bientôt. Dominique Fausser
Edito du 5 janvier 2009 : 2009 - une année qui commence chaudement pour les acheteurs publics et assimilés
- Pour bien finir les activités de Localjuris et comme je vous l'avais annoncé, je vous invite à lire en cliquant ici "Le bêtisier de la réforme du Code des marchés publics et des décrets de l’ordonnance n° 2005-249".
Eh oui, tout change et rien ne change et ne croyez pas que l'application de la réforme de ces textes de la fin de 2008 vous apportera la simplicité que vous espériez.
En ce début d’année, j’ai aussi deux faireparts à vous adresser :
- Le premier est un fairepart de décès, celui de la mort de la SARL Localjuris Formation. La société a été dissoute volontairement à effet du 31 décembre 2008. Je reprends ainsi ma liberté, délivré des chaînes addictives du droit et de la pratique de la commande publique.
Vous pourrez me retrouver probablement ici dans quelques mois dans d’autres activités.
- Le second est un fairepart de naissance, celui de l’Association Agorapublix, association indépendante de praticiens qui reprendra l’activité du forum que je lui ai cédé gratuitement, afin d’assurer une certaine pérennité à mon action d’entraide.
Alors, bons vents et n’oubliez pas qu’une commande publique efficace est le premier pilier d’une économie prospère. Cette efficacité passe déjà par du bon sens pratique, qualité que vous ne trouverez dans aucun texte juridique.