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Edito du 17 février 2010 : seuil de dispense de publicité et de mise en concurrence des marchés publics et pratique hospitalière de l'escompte - quelles sont les limites à ne pas franchir ?
Le Conseil d'État, dans son arrêt du 10 février 2010, nº 329100, M.
Franck P c/ Premier ministre
http://www.conseil-etat.fr/cde/node.php?articleid=1952, a censuré
l'article 1er décret du décret nº 2008-1356 du 19 décembre 2008 qui avait
relevé le seuil publicité et de mise en concurrence de 4 000 à 20 000 EUR
HT.
Avant d'entrer dans les raisons de fond qui ont concouru à cette
censure, je ne peux m'empêcher de remarquer à cette occasion le manque
flagrant d'organisation ministérielle dans le processus réglementaire.
Déjà le décret critiqué avait benoîtement oublié que le décret
précédent nº 2008-1355 avait entretemps ajouté un deuxième alinéa à
l'article 28 du Code des marchés publics. Ainsi, alors que le décret nº
2008-1356 modifiait cet article par « au quatrième alinéa de l’article 28
(…) les mots “4 000 euros HT” sont remplacés par les mots “20 000 euros
HT », cet alinéa était déjà devenu le cinquième.
De plus, on peut
s'apercevoir à la lecture de l'arrêt du Conseil d'État, que les services
du Premier ministre avaient omis de notifier au requérant « un accusé de
réception indiquant notamment les voies et délais de recours contre une
éventuelle décision explicite ou implicite de rejet, le délai de recours
n’a pas commencé à courir ».
Ainsi, le requérant a pu valablement
déposer son recours au-delà du délai du recours contentieux.
Erreurs et omissions, voilà un travail ministériel qui, déjà sur la forme,
est loin d'obtenir un label de qualité et de rigueur.
Ce type
errements s'égrène aussi au sein du nouveau guide de bonnes pratiques en
matière de marchés publics, dont
je continue le commentaire par un long travail de fourmi tant les
erreurs ou approximations sont nombreuses (je viens de commenter le point
10). Je m’étonne aussi du défaut de rigueur dans la forme de ce document :
quelques phrases incompréhensibles, des signes anarchiques, des erreurs de
mots et de ponctuation.
De plus, la politique gouvernementale de
réduction des effectifs de la fonction publique ne contribuera
certainement pas à accroître la qualité de la production ministérielle,
dans un environnement règlementaire et législatif de plus en plus agité
par les textes de circonstance ou la précipitation de l’action publique.
Quant on fond de la censure, le Conseil d'État énonce que : « les
principes qui découlent de l’exigence d’égal accès à la commande publique
et qui sont rappelés par le II de l’article 1er du code des marchés
publics […] ne font pas obstacle à ce que le pouvoir réglementaire puisse
permettre au pouvoir adjudicateur de décider que le marché sera passé sans
publicité, voire sans mise en concurrence, dans les seuls cas où il
apparaît que de telles formalités sont impossibles ou manifestement
inutiles notamment en raison de l’objet du marché, de son montant ou du
degré de concurrence dans le secteur considéré ».
Cependant, il
estime que « en relevant de 4 000 à 20 000 euros, de manière générale, le
montant en deçà duquel tous les marchés entrant dans le champ de l’article
28 du code des marchés publics sont dispensés de toute publicité et mise
en concurrence, le pouvoir réglementaire a méconnu les principes d’égalité
d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et
de transparence des procédures ».
L'exercice est donc
particulièrement délicat : peut-on assurer réellement un compromis entre
d’une part, la sécurité juridique à apporter aux acheteurs publics par le
confort d’un seuil arbitraire et unique de dispense et d’autre part, le
principe du droit au libre accès à la commande publique reconnu aux
entreprises ?
S’il s’agit de fixer un seuil arbitraire
d’exonération de publicité et de mise en concurrence, la clé de
problématique pour fixer valablement un tel seuil correspond à déterminer
un montant de marché qui, quel qu'en soit sa nature, rendrait
« manifestement inutile » (sic de l’arrêt CE) une publicité et/ou une mise
en concurrence.
Le principe même du seuil unique de 4 000 euros
qui avait été introduit au Code des marchés publics de 2004 comme plus
petit dénominateur commun d’inutilité, pourrait être aussi contestable.
En effet, dans la présente affaire, le Conseil d'État n'a été
appelé qu’à censurer un relèvement de seuil, et non à discuter sur la
validité du seuil précédent. Or, 4 000 euros de commandes pour un
auto-entrepreneur de services au chiffre d’affaires annuel limité à 32
000 €, c’est déjà une somme conséquente. Cet auto-entrepreneur
n’estimerait certainement pas « manifestement inutile » d’être
intelligemment consulté.
Mais à mon avis, l’une des réponses à
cette problématique se situe déjà dans l’incongruité de mêler obligation
de publicité et obligation de concurrence un même seuil de dispense. Même,
le droit communautaire, contrairement au droit national n’écarte jamais le
principe de mise en concurrence pour les pouvoirs adjudicateurs.
Ainsi, si le
II de l’article 35 du Code des marchés publics prévoit des catégories
de marchés qui « peuvent être négociés sans publicité préalable et sans
mise en concurrence », l’article 31 de la directive 2004/18/CE ne dispense
ces mêmes catégories d’achat que de la « publication préalable d’un avis
de marché », mais sans dispenser d’une mise concurrence. Seules les
entités adjudicatrices (les opérateurs de réseaux compte tenu de leurs
spécificités) sont dispensées d’une « mise en concurrence préalable » pour
de tels marchés par le 3 de l’article 40 de la directive 2004/17/CE. Une
telle différence de rédaction entre les deux textes européens n’est pas
anodine.
La mise en concurrence doit donc être la règle générale
et n'être écartée qu’en cas d’impossibilité ou si elle est manifestement
inutile, pour reprendre les termes de l’arrêt du Conseil d’État.
Le problème de fond n’est pas tant un problème juridique qu’un problème de
pratique de l’achat.
La grande majorité des acheteurs publics n’a
qu’une vision très archaïque de la mise en concurrence des marchés à
procédure adaptée, vision généralement rétrécie par une culture
administrative encore très empreinte du « fait du prince » issue de
l'ancien régime monarchique. Pourtant, un instrument très efficace peut
directement être inspiré du système de qualification de
l’article 152 du Code des marchés publics, technique déjà promue par
la directive 2004/17/CE.
En effet,
l’article 28 du Code des marchés publics, lorsqu’il invite à «
s’inspirer des procédures formalisées prévues par le présent code »,
n’écarte aucunement que l’on puisse s’inspirer des procédures formalisées
propres aux entités adjudicatrices, y compris pour les pouvoirs
adjudicateurs.
Le principe du système de qualification est de
faire vivre activement un vivier de prestataires/fournisseurs en les
invitant à se faire référencer sur une liste d’aptitude déterminée par
l’acheteur public qui peut la faire évoluer selon ses besoins, liste qu’il
décline en une classification qui peut être organisée notamment par nature
et/ou par montant de marché et/ou sectorisation géograpique.
Une
petite entreprise pourra ainsi demander à se faire qualifier déjà pour les
opérations de faible montant et de proximité géographique correspondant à
son secteur d’activité, puis au fur et à mesure de son développement,
demander à passer à une classification pour des opérations de plus grande
envergure ou de plus grande complexité et à des lieux d'exécution plus
éloignés. La commande publique devient alors un outil d’émergence et
d’excellence des PME, et non pas une simple machine destinée à conforter
les situations déjà acquise comme elle l’a été pendant bien trop
longtemps.
En outre, le référencement peut être confié en externe
à un tiers certificateur (IV de
l’art. 152), bien sûr lui-même à mettre en concurrence.
Le
plus cocasse pour ma part, est qu’au cours de ma carrière, il y a
maintenant plus de 25 ans, j’avais déjà créé et dirigé un service pour
assurer une telle fonction en intra et pour la quasi-totalité des achats
non formalisée de la collectivité. Comme Monsieur Jourdain faisait de la
prose sans le savoir, je faisais du système de qualification avant qu’il
n’existât dans les textes.
A l’époque on parlait encore de
commandes hors marché et j’avais fait déterminer un seuil obligatoire de
mise en concurrence à compter 1 500 F. par nature d’achats, soit un
équivalent actualisé à 420 € en valeur 2010, donc bien en dessous du
nouveau seuil règlementaire actuel et abaissé de 4 000 euros.
Cette fonction a mis deux ans pour être pleinement opérationnelle, évaluée
et pérennisée, avant que je ne passe à une autre étape de ma carrière.
Tout cela pour dire que cette technique n’est pas qu’une vue de l’esprit,
qu’elle est faisable, utile et efficace tant pour le développement du
tissu économique que pour les finances publiques. Elle est bien loin du
verbiage bien pensant du nouveau guide de bonnes pratiques des marchés
publics qui sur ce point est resté aussi peu innovant que les précédents
guides et circulaires.
A titre de curiosité on remarquera que le
Conseil d'É tat en se limitant à la saisine du requérant, a laissé intact
le seuil de 20 000 euros dans d'autres dispositions du Code des marchés
publics : celui de dispense d'écrit du marché public (art.
11) et de notification du marché (art.
81), les modalités de publicité des avis d'appel public à la
concurrence à l'article
40 et
150, mais beaucoup plus gênant le seuil de
l'article 146 qui constitue pour les entités adjudicatrices le pendant
de dispense de publicité et de mise en concurrence de l'article 28 pour
les pouvoir adjudicateurs.
Par similitude de raisonnement, il parait
prudent de considérer que la censure opérée sur l'art. 28 du CMP
s'applique ipso facto à l'article 146.
Changeons de sujet. J’ai été
interpelé spontanément dans ma messagerie par des fournisseurs de certains
grands hôpitaux qui étaient désemparés par les nouvelles pratiques de
gestion hospitalière et que je tiens à dénoncer ici : la tentative de leur
imposer une pratique d’escompte, donc de ristourne de prix, en cas de
paiement par l’hôpital avant le délai maximum de 50 jours qui est imparti
à ce type d'acheteurs publics.
Cette incitation passe aussi par
une menace à peine déguisée de pénaliser tout fournisseur qui
n’accepterait pas une telle pratique de ristourne, l’hôpital se permettant
d’écrire à leurs principaux fournisseurs que « De plus, l’escompte fait
désormais partie de la stratégie globale des HCL et est prise en compte
dans l’examen des offres des fournisseurs pour l’attribution des
marchés ».
Ces fournisseurs sont donc incités à pratiquer des
ristournes de paiement en cas de paiement et la lettre circulaire précise
que : « Nous vous demandons donc de nous faire parvenir une proposition à
hauteur de la pratique du marché » et incite à cet effet les fournisseurs
à prendre contact avec leurs services.
Je trouve ces pratiques non
seulement choquantes, mais aussi illégales à plusieurs titres.
Premièrement, si l’escompte fait partie des critères d’attribution de
marchés publics, demander aux entreprises de dévoiler leur proposition en
dehors d’une procédure régie par le Code des marchés publics constitue une
infraction directe à celui-ci. Il s’agit donc d’un comportement
susceptible de relever d’un délit pénal pour atteinte à la liberté d'accès
et à l'égalité des candidats dans les marchés publics (article 432-14 du
Code pénal)
Deuxièmement, même en cas de proposition d’application
d’un taux d’escompte par les entreprises lors de la remise des offres, il
est impossible aux acheteurs publics de pouvoir comparer équitablement et
objectivement des propositions différenciées de taux dans un panier de
critères d’attribution, alors que la maitrise du délai de paiement est du
seul ressort des services de l’acheteur. L’impact du critère ne sera donc
véritablement déterminable qu’au seul stade du paiement effectif du marché
et donc selon le seul comportement à venir de l’acheteur public. L’égalité
de traitement et la transparence des procédure sont manifestement bafoués.
C’est sans doute la raison pour laquelle l’escompte ne figure pas
dans la liste des critères d’attribution des marchés publics fixés à
l’article 53 du Code des marchés publics. Si cet article dispose aussi que
« D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par
l’objet du marché » on ne voit pas en quoi un taux d’escompte pourrait
être justifié par un quelconque « objet du marché ». Dans le fond, il ne
s’agit que d’une vulgaire manipulation financière : notamment la
possibilité de récupérer de l’argent sur quelques fournisseurs importants
grâce à des paiements moins lents qu’à l'accoutumée, afin de couvrir les
intérêts moratoires à devoir sur la multitude de petits fournisseurs qui
subissent les retards de paiement par l’hôpital et qui oseraient les
réclamer.
Enfin, on perçoit tout de suite les dérives possibles de
copinages : l’acheteur public peut facilement prendre des contacts
informels avec ses fournisseurs préférés en les incitant à afficher les
meilleurs taux d’escompte, donc apparemment un meilleur prix global, tout
en lui garantissant dans les faits que l’escompte ne sera pas appliqué,
car l’hôpital ne fera pas de paiement avant le délai des 50 jours. La
ristourne ne sera donc que factice.
Ces pratiques inéquitables et
insupportables doivent cesser. Si des économies sont à rechercher, c’est
déjà dans l’organisation de la commande publique dans le secteur
hospitalier ou se côtoie le meilleur, mais aussi le pire. L’un de mes plus
mauvais souvenirs d’intervenant de formateur en marchés publics en intra,
l’a été lors d’une intervention de deux jours dans un centre hospitalier
de région parisienne. Bien que comptant près de 2 500 salariés, cet
établissement n’avait aucun service de la commande publique. Seul l’un des
acheteurs autodidacte et conscient de la situation de son établissement
avait décidé d’organiser une telle formation, la quinzaine d’autres
ignoraient même jusqu’au vocabulaire de base des marchés publics.
Lorsque je lis dans la presse les dégâts causés à des malades par des
dysfonctionnements répétés de manipulation de matériels médicaux, je ne
peux m’empêcher de penser qu’il s’agit déjà d’une défaillance dans la
politique d’achat de ces matériels. Si vous voulez être bien soigné,
regardez déjà quelle est l’organisation de l’achat dans l’établissement
qui envisage de vous accueillir.
Pour conclure, si un
établissement hospitalier souhaite obtenir de meilleurs prix par un
engagement de réduction de ses délais de paiement, rien ne lui empêche de
prévoir un tel délai réduit dans son dossier de consultation, plaçant
ainsi l’ensemble des candidats dans une position d’égalité, ou même plus
simplement, à pratiquer une politique d’avance de paiement au-delà du
minimum règlementaire.
Enfin, si les établissements financiers
peuvent se targuer de pouvoir payer à 30 jours comme les autres acheteurs
publics, on ne voit pas ce qui justifierait encore leur régime de faveur
de délai de paiement maximal à 50 jours en application de l’article 98 du
Code des marchés publics. À trop vouloir tirer sur la corde, elle va finir
par se rompre !
Etape au 1er février 2010 de consolidation des textes : ma première série de commentaires critiques sur la Circulaire NOR: ECEM0928770C du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics.
Nota : attention aussi sur la liste annuelle des marchés publics à publier au 1er trimestre 2010 qui comprend pour cette année des recouvrements de seuil.
Edito du 26 janvier 2010 : mise à jour et grippe dans l’actualité de la commande publique.
Je travaille toujours à la mise à jour des textes concernant la commande publique et notamment à la Circulaire NOR: ECEM0928770C du 29 décembre 2009 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics.
En effet, je ne peux décemment me contenter de la mettre en ligne dans son format brut, car ce document, outre qu’il contient des coquilles et des erreurs de référence, mérite aussi des corrections juridiques et des compléments qui me paraissent indispensables, et je commence à être las des errements ministériels.
Cela sera peut-être ma dernière contribution au domaine de la commande publique, car j’aimerais bien passer à d’autres sujets d’intérêts plus utiles socialement.
Il y a désormais assez d’auteurs et de contributions dans ce domaine, et assez de services d’entraide pour que je puisse tirer ma révérence, mais j'aimerais bien être à jour avant cela si tant est que cela soit possible, par respect du travail bien fait et achevé. Je salue à cet effet l’efficience des gestionnaires du forum d’Agorapublix dont je fus le père, pour leur travail sans relâche à cet outil si utile et regroupés depuis l’an dernier au sein de l’association du même nom.
Parmi les contributions d’auteurs, je tiens à signaler l’existence de services de « newsletters », revues de presse spécialisées :
- celle mensuelle de mon excellent et ancien confrère Olivier Frot, o.frot@orange.fr « L’actualité de la Commande publique » abonnement de 120 à 250 euros, également spécialiste du développement durable (http://publicachat.tivipro.tv/index.php/archives/8295) et des contrats internationaux.
- celle hebdomadaire « Habitat@Collectivité » qui concerne toute l’actualité utile aux acteurs du logement social, avec alertes en temps réel, réalisée par Guy Lemée, à découvrir sous http://www.inventaires.fr, un régal tant au fond, que pour le plaisir du style, de l’esthétisme et de l’humour.
En l’attente de la finalisation de mon travail, je voudrais livrer quelques remarques personnelles d’actualité, en dehors des sentiers battus :
- On a beaucoup parlé dans les médias et le monde politique des commandes des vaccins contre la grippe H1N1. Bizarrement, personne n’a évoqué le fond réel et pragmatique du problème : comment a t’on pu raisonnablement organiser un marché ferme pour de type de produits ?
Comment ne pas s’étonner qu’un tel marché public n’ait organisé ni de systèmes de commandes souples par bons de commande ou accord-cadre, ni même de modalités de résiliation ?
Une affaire qui risque de coûter chère au au contribuable, non pour une raison de stratégie politique, mais à cause de méthodes de rédaction contractuelle inadaptées, alors même qu’elles étaient à la portée de tout acheteur public normalement constitué. Il faut donc déjà chercher la responsabilité là où elle se situe, et comme bien souvent, dans les problématiques d’organisation de basse intendance.
- Un texte important est paru dans la plus grande indifférence : la ratification française par la loi nº 2009-1791 du 31 décembre 2009 de la convention relative aux droits des personnes handicapées.
Cette convention est remarquable dans son contenu et j’en recommande vivement sa lecture qui aura une incidence directe sur les politiques publiques, y compris en commande publique, pour ceux qui sauront utilement l’invoquer.
J’en profite pour rappeler que les différents sites publics internet, y compris ceux chargés de la dématérialisation des procédures et de l’information des marchés publics (et notamment ceux constituant « les profils d’acheteurs »), devront être conçus pour un accès par des personnes handicapées à l’échéance du 14 mai 2011 pour l'Etat et ses établissements publics et du 14 mai 2012 pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics, en application du décret n° 2009-546 du 14 mai 2009.
- L’effet du nouveau Traité européen se manifeste déjà dans le libellé de ses institutions. Ainsi, les commentateurs de jurisprudence devront désormais oublier la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) et saluer la nouvelle Cour de justice de l’Union européenne (CJUE).