LA DUREE DES MARCHES
L’ancien code des marchés publics ne comprenait aucune disposition sur la durée des marchés et leur renouvellement. Cette lacune a été comblée par le nouveau code au travers de son article 15.
I- L’obligation de remise en concurrence périodique des contrats
L’article 15 dispose que " Sans préjudice des dispositions des articles 35, 69 et 72 définissant la durée maximale pour certains marchés, la durée d'un marché est fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique. "
La durée d’un marché ne doit pas être excessive. Le respect de cette condition pourra être vérifié par le juge et faire l’objet de contrôles de la part du juge financier.
Les chambres régionales des comptes ont déjà formulé de nombreuses observations dénonçant la durée excessive de certaines conventions d’abribus, désormais qualifiées comme une variété de marchés publics de prestations de service, assortis d'autorisations d'occupation du domaine public.
Cette notion de durée limité s’applique à l’ensemble de la commande publique, y compris les marchés sans formalités préalables.
Une durée excessive peut se révéler soit lors de la passation du marché lui-même, soit lors d’avenants ayant pour effet d’en prolonger la durée.
II - La reconduction, une modalité dont l’utilisation est à déconseiller
Le cadre juridique de la reconduction.
L’article 15 précise qu’ " un marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, période de reconduction comprise.
Le nombre de reconductions doit être indiqué dans le marché. Il est fixé en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique. La personne responsable du marché prend par écrit la décision de reconduire ou non le marché. Le titulaire du marché peut refuser sa reconduction. "
Le code impose le caractère expresse de la reconduction. L'ensemble des contrats (tous désormais qualifiés de marchés), doivent donc être modifié en conséquence.
Par ailleurs, tout contrat comportant une clause de reconduction sans limitation dans le temps de la durée totale du contrat, est considéré comme illégal.
Cette exigence pose des difficultés d’application pour les petits contrats de prestations de services, constitués sous forme de contrats d’adhésion rédigés par les entreprises : entretien d’ascenseurs, d’extincteurs, de chaudières, etc.
Les petites collectivités dont la surface financière est insuffisante pour peser sur le changement des habitudes des fournisseurs, peuvent alors ne plus trouver d’entreprises acceptant de prendre un contrat contraire à leur mode de gestion, ou alors à un prix prohibitif.
Les contrats reconductibles conclus sous l’égides de l’ancien code, sont également concernés par les nouvelles dispositions.
Ces contrats doivent donc être modifiés avant la plus proche échéance de renouvellement à compter du 9 septembre 2001 afin de mettre fin aux reconductions tacites et aux reconductions sans limitation de durée.
En effet, la reconduction, quelle qu'en soit la forme, est considérée comme une disparition et une renaissance d'un contrat (Conseil d'Etat n° 205143 Commune de Païta " Considérant que le contrat résultant de l'application d'une clause de tacite reconduction a le caractère d'un nouveau contrat (…)").
Dès qu’une échéance de reconduction tombe après le 9 septembre 2001, le contrat considéré comme éteint renaît sous l’égide du nouveau code et doit donc en respecter les dispositions.
Lorsqu’un ancien contrat passé à l’époque sous simple facture, rentre dans un seuil de marché formalisé du nouveau code par son coût multiplié par le nombre de ses reconductions à venir, la personne publique doit y mettre fin.
La reconduction du marché laisse la possibilité pour le titulaire de le dénoncer librement. Cette disposition prévue par le code ne peut être écarté dans les dispositions du marché.
Conseil pratique pour l’acheteur publics : éviter la passation de ce type de marchés
La passation d’un marché reconductible est fortement déconseillé.
En effet, la condition expresse de la reconduction est porteur de risques pour la collectivité. L’acte peut ne pas être émis à temps pour cause d’oubli, ou d’absence de la personne ayant eu en charge le dossier (congés ordinaires, maladie, mutation, etc.)
Si le marché rentre dans un seuil de 90.000 euros HT annuel, l’acheteur public n’aura alors pas le temps matériel de relancer une nouvelle procédure.
En pratique, toujours lorsque la prestation rentre dans un seuil de 90.000 euros HT annuel, ce type de marché impose à l’administration d’organiser la notification de la reconduction très en amont de la fin de la reconduction, et un délai de réponse du titulaire suffisamment court, pour que l’acheteur public ait le temps matériel de lancer une nouvelle procédure de marché.
Pour contourner ces difficultés, deux solutions sont possibles en remplacement de l’utilisation du marché de reconduction :
Dominique Fausser – Fait le 13 janvier 2002