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L’allotissement, c’est à dire le fractionnement d’une consultation par lots séparés, est traité à l'article 10 du nouveau code des marchés publics 

Comme dans l'ancien code, le lancement de la consultation par lot unique ou par allotissement est abordé comme un choix laissé à l’appréciation de la collectivité, en fonction des avantages économiques, financiers ou techniques qu'il procure. L'appréciation de ces avantages revient également à la collectivité.

Le Ministère de l'Économie des Finances et de l'Industrie, dans son document du 6 mars 2001 relatif à la réforme du code, présente l’allotissement comme un moyen de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises à la commande publique, et encourage les maîtres d’ouvrage à recourir à cette procédure.

Ainsi le choix entre lot unique ou allotissement doit être abordé dans une optique économique, non seulement propre à l’opération à lancer mais également dans un cadre plus général, compte tenu de ses incidences sur le tissu économique local.

A noter cependant,  que la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage de construction, font désormais obligatoirement l'objet de lots séparés, mettant ainsi un terme à la pratique des METP (marchés d'entreprise de travaux publics).

C’est pourquoi, après avoir abordé, dans une première partie, le cadre réglementaire du processus de dévolution de la consultation, il sera traité des incidences économiques à connaître afin d’éclairer les maîtres d’ouvrage lorsqu’ils seront amenés à devoir prendre cette décision, puis de l'allotissement spécifique aux artisans.

I - LOT UNIQUE OU ALLOTISSEMENT : CADRE RÉGLEMENTAIRE

Deux contraintes s’imposent au maître de l’ouvrage dans ce cadre du choix du processus de réalisation :

Le choix doit être fait lors du lancement de la consultation

Le maître de l’ouvrage ne peut plus revenir sur sa décision lors du jugement des offres.

L'ancien  article 274 du CMP précisait que les modalités de fractionnement sont fixées par le règlement de la consultation, soit dès l’appel public à concurrence.

L'article 42 du nouveau CMP renvoie le contenu du règlement de consultation à un arrêté ministériel à paraître. Il est certain qu'il reprendra cette obligation.

Ceci s’explique parce que le mode de dévolution a une incidence sur le type d’entreprise qui peut se porter candidate.

Si le maître d’ouvrage lance une opération de travaux à lot unique, cette consultation ne pourra concerner que les entreprises générales qui ont la compétence de gérer tous les corps d’état concernés. Les entreprises spécialisées dans un corps d’état ne pourront en revanche pas répondre.

L’avis d’appel à concurrence indiquera :

- si le marché est à lot unique (dans ce cas, si ce marché est susceptible d'intéresser plusieurs corps de métiers, les praticiens ont l'habitude de préciser qu'il s'agit d'une "dévolution à l’entreprise générale"),

- si le marché est à lots séparés, la liste exhaustive de tous les lots constitutifs de l’appel d’offres.

Suivant cette logique, le maître d’ouvrage ne peut pas, dans son avis d’appel à concurrence, laisser le choix de réponse avec les deux possibilités. 

De même, le cahier des charges devra être présenté selon le mode de dévolution choisi.

Si le maître de l’ouvrage a choisi l’allotissement, le cahier des charges devra être scindé en autant de descriptifs techniques que de lots. Ceux-ci seront clairement individualisés afin qu’il n’y ait pas d’ambiguïté sur la responsabilité qui incombe à chaque prestataire.

En contrepartie, les candidats devront respecter le type de dévolution choisi.

Ils ne pourront pas établir une offre unique sur tous les lots, si la consultation est découpée en lots et vice et versa, sinon à être déclarée non conforme par la commission d’appel d’offres. 

Si la consultation est lancée à lot unique, les entreprises ne remplissent qu’un acte d’engagement. Si la dévolution est effectuée par lots séparés, elles remplissent autant d’actes d’engagement que de lots sur lesquels elles se positionnent, en considérant qu’elles ne pourraient être retenues que sur un seul lot. Ceci est désormais confirmé par l'article 10 qui précise que les offres sont comparées lot par lot, ce qui signifie que les entreprises ne peuvent regrouper plusieurs lots sur un seul acte d'engagement.

La jurisprudence administrative a établi que les comparaisons doivent s'effectuer lot par lot, sans tenir compte du rabais (où se trouve alors l'intérêt pour l'entreprise d'en proposer ?)

Par ailleurs, la Direction des Affaires Juridiques du ministère a précisé (Prix de lots - Marchés publics n°2/2000 - page 8) qu' "admettre une variation du prix en fonction du nombre des lots réclamés serait contraire au principe d'égalité de traitement des candidats au marché".

Le nouveau code par son article 10, vient asseoir cette position : "Les candidats ne peuvent pas présenter des offres variant selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus."

Ici, la logique juridique s’impose vis à vis de la logique économique. En effet, il est aisé de comprendre qu’une entreprise qui disposerait de plusieurs lots sur un même chantier fait des économies non négligeables en installations de chantier en déplacement de personnels ou en fournitures.

Le maître d’ouvrage, par principe, est tenu de respecter le cadre de concurrence qu’il s’est lui-même fixé. Cela concerne le mode de dévolution et les critères de sélection.

Le problème se pose particulièrement face à une candidature qui se présenterait sur plusieurs lots à l’appui d'un seul acte d’engagement, alors que les autres candidats ont rempli un acte d’engagement par lot. Dans ce cas, l’offre de la candidature groupée sera parfois plus intéressante en prix, et la tentation est très forte de la retenir pour ce motif.

Mais, se serait déséquilibrer le cadre de concurrence !

L'offre devra être déclarée non conforme et être rejetée par la Commission d’appel d’offres.

L'ancien 274 du CMP prévoyait que "si les marchés concernant un ou plusieurs lots n'ont pu être attribués, la collectivité ou l’établissement contractant a la faculté d’engager une nouvelle procédure en modifiant, le cas échéant, la consistance de ces lots".

Cette souplesse était intéressante lorsque la teneur des réponses faisait apparaître une erreur dans la répartition des lots. En effet, un lot peut contenir une prestation qui peut ne pas être réalisée par les entreprises concernées, les conduisant à ne pas répondre ou répondre de façon non conforme, ce qui risque de limiter le cadre de concurrence. Modifier la consistance des lots en créant un nouveau lot qui isolait cette prestation permettait de favoriser le cadre de concurrence et de réserver la prestation en cause aux seules entreprises disposant de cette compétence.

D'un point de vue pratique, cette disposition permettait à la personne publique en cas d'appel d'offre infructueux, de pouvoir relancer directement un marché négocié en modifiant le fractionnement du marché, alors que toute autre modification substantielle exclurait la procédure du marché négocié et supposerait l'adoption d'un nouvel appel d'offres.

Cette possibilité a été retirée du nouveau code.

Les critères de choix sont très différents entre une consultation pour l’acquisition de fournitures ou de services et une mise en concurrence pour des travaux.

En effet, pour l’acquisition de fournitures ou de services, le choix s’impose la plupart du temps de lui-même, compte tenu du marché dans lequel on se situe.

Avant de lancer un marché de fournitures, il est indispensable de connaître comment est organisée la profession concernée et s’adapter en conséquence. Le cadre de concurrence dépend intimement du contenu des équipements demandés dans le marché. Si, par malchance, le maître de l’ouvrage a introduit ne serait ce qu'un équipement qui n’est proposé que par un nombre réduit de fabricants, ceux-ci comprendront très vite leur situation de quasi-monopole et n’hésiteront pas à surenchérir sur leurs prix.

Ce problème est souvent rencontré pour les acquisitions de matériels informatiques lorsqu’elles intègrent des logiciels. La distribution des logiciels est fréquemment maîtrisée par ceux qui les ont conçus. Le risque est que ces fabricants fixent des prix divergents suivants les différents distributeurs. Le jeu de la concurrence risque d’en être perturbé. Dans ce cas, il convient d’isoler les logiciels et de les distinguer des matériels standards. Cela n’est pas toujours possible, l’important étant que le maître d'ouvrage en soit conscient et qu'il prenne les dispositions adaptées, afin que le cadre de concurrence soit le plus large possible.

Le problème peut se poser également pour les services, lorsque l’opération à lancer comprend à la fois des prestations d’études et des prestations de services proprement dits.
Le plus souvent, les sociétés d’études ne traitent pas en interne les prestations de services. Le problème que peut rencontrer le maître d’ouvrage dans ce cas est celui de ne pas pouvoir maîtriser ni les personnes qui assureront la prestation de services ni leur coût. Dans ce cas, il peut être utilement envisagé de fractionner le marché en plusieurs lots, voire de lancer des consultations distinctes.

Ce cas se rencontre, notamment, pour les opérations de communication où le choix de la société de communication se porte sur la conception qui doit être déclinée sur différents supports : affiches, livrets … Si la prestation d’impression est importante, il peut être judicieux de scinder l’opération en deux consultations.

La première distinguera un seul lot pour la partie conceptuelle de la campagne de communication.

Une fois le premier marché attribué, la seconde portera sur la désignation des prestataires qui assureront la réalisation des supports tels que définis préalablement.

Pour les opérations de travaux, le choix sera beaucoup plus guidé par des motifs d’organisation interne à la collectivité ou de politique économique que pour des raisons propres au contenu de la prestation.

En effet, la très grande majorité des travaux peut être aussi bien traitée à l’entreprise générale que par l’allotissement. Les deux types d’entreprises coexistent dans ce domaine d’activité.

Il convient d’apprécier les intérêts et inconvénients de chaque mode de dévolution.

Lorsque la collectivité choisit une dévolution à l’entreprise générale, elle ne conclut qu’un seul marché public et en conséquence, elle n’a affaire qu’à un seul interlocuteur.

En revanche, lorsque le choix s’est porté sur une dévolution par allotissement, la collectivité doit désigner autant d’entreprises que de lots que contient la consultation, contracter avec chaque entreprise et nécessairement coordonner les différentes entreprises présentes sur le chantier.

Ainsi, dans le premier cas, l’argument de la simplicité s’impose, autant sur le plan administratif que technique.

Si à première vue l’allotissement apparaît plus difficile à gérer pour le maître d’ouvrage, il pourra choisir la meilleure offre sur chaque lot puisque les candidats sont des entreprises spécialisées choisies par le maître d'ouvrage pour la qualité de leurs réalisations ( gros œuvre, charpente, couverture, menuiserie extérieure …), chacune bénéficiant d’un contrat distinct avec le maître d’ouvrage.

Le contenu même de l’opération concernée

Le contexte économique dans lequel se situe le maître d’ouvrage.

Certaines opérations nécessitent parfois une coordination particulière placée sous la responsabilité de celui qui maîtrise une certaine difficulté technique. L’exemple le plus couramment mis en avant est celui de la construction des halls d’exposition où la principale difficulté incombe à celui qui réalise la charpente métallique. Recourir à l’entreprise générale peut garantir une réelle coordination des différents corps d’états. Toutefois, il faut garder présent à l’esprit que les entreprises générales ne disposent pas de tous les corps d’état au sein de leur société. Lorsqu’elles sont titulaires du marché public, elles recourent fréquemment à la sous-traitance en imposant des conditions qui ne sont pas toujours celles qu’aurait eu l’entreprise ainsi désignée si elle avait pu s’engager directement avec le maître d’ouvrage dans le cadre d’une consultation allotie.

En effet, le choix de l’allotissement est souvent guidé par le souci du maître de l’ouvrage de s’intégrer dans le tissu économique local composé d’une pluralité d’artisans et de petites entreprises.

La dévolution par lot permet à ce tissu fortement représenté dans les régions françaises de se positionner sur les appels d’offres publics en argumentant sur leur savoir-faire.

L’allotissement permet de désigner lot par lot, et ainsi de distinguer la meilleure offre sur chaque lot au regard non seulement de la conformité de son offre technique mais également de ses références présentées dans la première enveloppe de sa proposition.

Ainsi, le choix du maître d’ouvrage s’effectuera au regard de son opération et du tissu économique dans lequel il se situe.

III - L'allotissement spécifique aux artisans

L'article 54-II du nouveau code, reprend l'ancien article 267  faisant obligation aux maîtres d'ouvrages de créer des lots particuliers pour les prestations susceptibles d'être exécutées par des artisans ou des sociétés d'artisans ou des sociétés coopératives d'artisans. Ces lots, dans la limite du quart de ces prestations, doivent être attribués, à équivalence d'offres, aux artisans ou aux sociétés coopératives d'artisans, de préférence à tous autres soumissionnaires.

Ce texte n'a pratiquement jamais été appliqué. En effet, il complique singulièrement la tâche des maîtres d'ouvrage. En effet, dans les travaux de construction, la presque totalité des corps d'état sont susceptible d'être assurés par des artisans. Le découpage de chaque lot en deux devient techniquement très difficile notamment pour des problèmes de responsabilité, et particulièrement lourd dans le cadre de la gestion du chantier.

Par ailleurs, le texte a toujours été flou. Lorsqu'il est écrit "limite", est-ce une limite maximale ou minimale ? En général, lorsqu'on parle de limite sans la qualifier, il s'agit d'une limite maximale. Le lot pourrait donc se situer entre 1 euro et le quart des prestations susceptibles d'être réalisées par un artisan.

Par ailleurs, tout praticien sait que l'offre équivalente est une hypothèse d'école, sauf peut être pour un marché de fourniture qui ne porterait que sur un seul produit.

Ainsi, cette préférence ne serait que d'apparat. Nous sortons alors du droit pour rentrer dans la démagogie.

Cependant, telle qu'est formulé le texte, ce découpage semble constituer une formalité substantielle dont le non respect serait susceptible de vicier la procédure. Pour l'instant, aucun contentieux connu n'a porté sur ce point de droit et les commentaires circonstanciés sur la question sont quasi inexistants.

Florence Trinh - 1er mai 2001