Dans quel cadre les personnes publiques peuvent-elles passer des contrats entre elles ?
I - Les contrats passés entre personnes publiques sont devenus des marchés publics
Pendant longtemps, la doctrine a estimé que le Code des marchés publics "a été conçu en fonction des relations entre les collectivités publiques et les cocontractants du secteur privé" (F.Moderne, Les conventions de prestations de services entre l'État et les collectivités locales, Éditions EFE, 1999, n°29).
Les contrats passés entre personnes publiques étaient considérés comme de la libre coopération entre collectivités publiques au sens de l'article L. 5111-1 du Code général des collectivités territoriales et donc non soumises aux procédures du CMP.
La récente affirmation de la soumission des contrats passés entre personnes publiques ou assimilées au code des marchés public
Ce principe de libre coopération a été battu en brèche par la conception libérale du droit européen. L'ouverture des marchés à libre concurrence s'accommodait mal du maintien d'un secteur d'échanges marchands d'où les entreprises privées auraient été exclues.
Ainsi, la directive européenne 92/50 du 18/06/1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (article 6) et celle 93/36 concernant les fournitures (article 2-2), soumettent les contrats passés entre personnes publiques ou assimilées à l'application des procédures européennes de marchés publics, sauf lorsqu'ils découlent de l'exercice d'un droit exclusif légal.
Le Conseil d'État par l'arrêt du 20 mai 1998, Communauté de communes du Piémont de Barr, service des eaux et de l'assainissement du Bas-Rhin, et l'arrêt du 16 octobre 2000 Compagnie Méditerranéenne d'exploitation des services d'eau, avait déjà intégré au droit national ce principe de soumission.
Le gouvernement par sa réponse à la QE 39241 du 27 décembre 1999 de M. Denis Jacquat - JO Ass. Nat. du 21 août 2000 page 4979 - conclut à la qualification de marché publics, des liens contractuels pouvant exister entre deux communes.
Le nouveau code des marché publics a donc naturellement introduit ce dispositif. Il en a même étendu l'application à l'ensemble des marchés publics, quelque soient leurs seuils et procédures.
Ainsi, son article 1er dispose que : "Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public mentionnées à l'article 2, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fourniture ou de services."
Le code reprend également une partie des dispositions européennes exonérant des procédures de marchés, les services assurés par une collectivité en application d'un monopole légal. Ainsi son article 3-2° dispose que le code ne s'applique pas "Aux contrats de services conclus par une des personnes publiques mentionnées à l'article 2 avec une autre de ces personnes publiques ou avec une des personnes mentionnées à l'article 9 de la loi no 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, lorsque la personne publique ou privée cocontractante bénéficie, sur le fondement d'une disposition légalement prise, d'un droit exclusif ayant pour effet de lui réserver l'exercice d'une activité"
Bizarrement, l'exonération en raison d'un monopole légale ne s'étend pas aux fournitures, alors qu'elle est prévue par le droit européen. Cette omission est surprenante. Ainsi, les contrats d'abonnement au journal officiel sont des marchés publics,
A noter que l'article 82 du CMP maintient en dehors de la sphère des marchés publics, l'achat d'eau par des producteurs ou des distributeurs d'eau exploitant un réseau, en conformité avec la directive européenne dite "des secteurs spéciaux"
Ont peut s'interroger sur la compatibilité de ce dispositif avec
l'article L. 1311-7 du code général des
collectivités territoriales, introduit par
la loi du 12/07/1999, qui prévoit la participation
financière entre collectivités locales et (ou) groupements
intercommunaux pour l'utilisation d'équipement collectifs :
-" L'utilisation d'équipements collectifs par
une collectivité territoriale, un établissement public de coopération
intercommunale ou un syndicat mixte fait l'objet d'une participation
financière au bénéfice de la collectivité territoriale, de
l'établissement public de coopération intercommunale ou du syndicat
mixte propriétaire de ces équipements. Toutefois, lorsque
l'équipement concerné est affecté à l'exercice d'une compétence
transférée à l'établissement public de coopération intercommunale
ou au syndicat mixte par la collectivité ou l'établissement
utilisateurs de cet équipement, cette disposition n'est pas applicable
à cette collectivité ou à cet établissement.
" Le montant de la participation financière est calculé par
référence aux frais de fonctionnement des équipements. Les modalités
de calcul de cette participation sont définies par convention passée
entre le propriétaire et la collectivité, l'établissement ou le
syndicat utilisateurs. A défaut de signature de cette convention au
terme d'un délai d'un an d'utilisation de cet équipement, le
propriétaire détermine le montant de cette participation financière
qui constitue une dépense obligatoire pour l'utilisateur. "
La définition du périmètre de soumission des contrats passés entre personnes publiques ou assimilées au code des marchés public
L'exonération pour les contrats entre personnes publiques ou assimilées liées.
L'article 3-1° du CMP exonère de l'application du code, les contrats conclus entre une personne publique et une entité avec laquelle est est intimement liée. Cette exonération trouve sa source dans le droit européen. En fait, elle s'applique aux contrats passés avec des entités qui constituent des démembrements de l'administration.
Les cas d'application locale sont très rares :
Le liens supposent une réelle subordination statutaire et financière du prestataire à la collectivité cliente. Ainsi, selon la législation européenne, les prestations de service entre un groupement de communes et ses communes membres sont soumises aux droit des marchés publics (arrêt du 18 novembre 1999 n°107-98, Teckal SRL et Comune di Viano, AGAC)
Cas de l'existence d'un marché dont les prestations sont facturées à une autre personnes publique
Le fait qu'une collectivité publique ait passé un appel d'offres pour acheter des fournitures qu'elle rétrocède à une autre collectivité, n'est pas exonératoire des procédures de mise en concurrence européenne entre ces deux collectivités. (même arrêt du 18 novembre 1999 n°107-98, Teckal SRL et Comune di Viano, AGAC)
II - La conséquence de la qualification en marchés publics des contrats passés entre personnes publiques
Les personnes publiques ont à s'inscrire dans une procédure de mise en concurrence.
Pour répondre à une procédure de marché public, les personnes publiques doivent se porter candidates.
Elles ont à justifier de leur capacité technique et financière au sens des articles 45 et 46 du CMP. Cependant, le dernier alinéa de l'article 46 les exonère des déclarations et certificats fiscaux et sociaux lorsqu'elles ne sont pas soumises aux mêmes obligations que les personnes privées. Mais cette exonération est-elle encore possible compte tenu des règles de la concurrence ? (voir plus loin) .
La personne publique candidate doit justifier d'une habilitation à concourir (délibération pour les communes, départements et régions).
Leur statut juridique doit leur permette de déposer des offres. Ainsi, pour les groupements intercommunaux, cette possibilité doit être inscrite à leur statut. On peut s'interroger sur l'application du principe à valeur constitutionnelle de liberté du commerce et de l'industrie issu de la loi d'Allarde des 2 et 7 mars 1791, qui interdit aux personnes publiques d'intervenir en matière de commerce et d'industrie, sauf nécessité d'intérêt public et carence de l'initiative privée. Le Conseil d'État dans un arrêt du 30 mai 1930, Chambre syndicale de Nevers, avait jugé qu'une collectivité locale ne pouvait être délégataire d'un service public industriel et commercial.
Aujourd'hui, il semble que ce principe de fond portant restriction de l'action publique tend à s'émousser, pour faire place à un principe basé sur les modalités de l'action régies par la législation relative à la libre concurrence.
Pour entrer dans la sphère concurrentielle, les personnes publiques doivent appliquer les règles de la concurrence applicables au secteur privé.
Les activités publiques relèvent de l'ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la concurrence et à la liberté des prix, sanctionnant les situations d'entente, les d'abus de position dominante et autres pratiques anticoncurrentielles, codifiée désormais au code du commerce.
Les activités des personnes publiques doivent donc respecter les règles de la concurrence pure et parfaite.
C'est dans cet esprit et en réaction au jugement du TA de Besançon du 22 Juillet 1999, que le gouvernement a décidé de budgétiser les services qu'il rend aux collectivités locales, afin d'en imputer tous les coûts - Circulaire no 2000-32 du 2 mai 2000. Il est à noter que ce texte reste très prudent et avait laissé dans l'attente les prestations de niveau européen.
Le Conseil d'État, par un avis du 8 novembre 2000 - Société Jean-Louis Bernard Consultants, reconnaît explicitement la possibilité pour des personnes publiques à se porter candidates à un marché public, si elles respectent le jeu de la concurrence : activités soumises à la fiscalité applicable aux entreprises, imputation de l'ensemble des coûts directs et indirects aux services facturés, transparence comptable.
Il s'agit d'une évolution sensible de la position du juge qui tend à apprécier les atteintes à la concurrence essentiellement au regard de l'ordonnance du 1/12/1986. Pour prendre l'exemple des collectivités locales, les conditions exigées en matière fiscale et comptable, semblent induire une nécessaire gestion de l'activité concurrentielle uniquement au moyen d'une régie ( à personnalité morale et budget autonome, en comptabilité M4 pour les communes et leurs EPCI, avec soumission aux impôts régissant les activités commerciales)
Dominique FAUSSER - 6 avril 2001