Il y a désormais deux sources qui définissent la notion de marché public : les directives européennes et le nouveau code des marchés publics. Il convient d’en cerner les caractéristiques principales
Dans les différentes directives européennes, les marchés publics sont toujours définis comme des " contrats à titre onéreux" pour des travaux fournitures et services, conclus par écrit entre
Le nouveau code des marchés publics fait une description plus précise en son article 1er : " les marchés publics sont des contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public mentionnées à l’article 2, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services." .
Ces 2 définitions se rejoignent autour de la notion de contrat, de l’objet de ces contrats, de leur contrepartie financière. Elles diffèrent sensiblement au sujet de la définition de la personne publique contractante.
Il convient de décrire chacune de ces composantes.
TOUT D’ABORD, LE MARCHE REPOSE SUR LA NOTION DE CONTRAT ;
Pour comprendre cette notion, il convient de revenir à la vénérable définition donnée par le CODE CIVIL dans son article 1101 : " le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose. "
L’intérêt de cette définition est qu’elle n’intègre aucune contrainte formelle. Ce qui a pour conséquence que nous passons notre temps à conclure des contrats. Dire : " à tout à l’heure ! " est un contrat au sens du code civil.
Pour notre sujet , mais ceci uniquement en droit interne, cela signifie deux choses :
I - On peut très bien avoir des marchés publics non formalisés : il suffit d’un accord sur l’objet " fourniture, travaux, service " conclu avec une personne publique pour que le contrat soit qualifié de marché public. Cela concerne notamment nos très nombreuses commandes. Cependant, les directives européennes imposent la procédure écrite, cela qui ne semble pas superflu compte tenu des sommes engagées pour les procédures de niveau européen.
II - Du fait que le contrat fait " la loi des parties ", l’engagement entre les deux personnes contractantes ne peut porter que sur les clauses prévues au contrat et uniquement celles-ci. Ceci oblige à bien définir le contenu des prestations objet du marché et également leurs modalités de réalisation .
Ainsi l’élément fondamental des marchés apparaît bien être leur objet.
L’OBJET DES MARCHES
Quand une collectivité a conclu un contrat ayant pour objet des travaux, fournitures ou services , il est extrêmement rare que l’on n’ait pas affaire à un marché public.
La difficulté est de distinguer chacun de ces objet, car ceux -ci obéissent à des règles très différentes tant du point de vue de leurs modalités de consultation que des garanties qui les encadrent. Par ailleurs, les marchés font généralement référence à un CCAG. Or, il y a un CCAG par objet .
L’article 1er du nouveau code des marchés publics donne une définition de chaque objet des marchés :
… "Les marchés de travaux ont pour objet la réalisation de tout travaux de bâtiment ou de génie civil à la demande d’une personne publique exerçant la maîtrise d’ouvrage.
Les marchés de fournitures ont pour objet l’achat, la prise en crédit-bail, la location ou la location vente de produits ou de matériels.
Les marchés de services ont pour objet la réalisation de prestations de services. "
Cette définition de chacun des objets des marchés est relativement précise. En cas d’hésitation, il est possible de se rapporter à la méthode suivante.
Pour distinguer les travaux des fournitures et des services , l’astuce est le recours à la distinction apportée par le CODE CIVIL entre le contrat de vente et le contrat d’entreprise.
L’article 1582 du Code Civil précise que " la vente est une convention par laquelle l’un s’oblige à livrer une chose et l’autre à la payer "
Le contrat d’entreprise, terminologie moderne de la notion de contrat de louage d’ouvrage ou d’industrie de l’article 1779 du Code Civil , est " la convention par laquelle une personne charge un entrepreneur d’exécuter, en toute indépendance , un ouvrage ".
Qu’est ce qui distingue fondamentalement ces deux types de contrat et en quoi leur différence peut-elle nous aider pour distinguer les différents objets des marchés ?
Leur différence vient de ce que dans le contrat de vente, une personne réalise une chose sans savoir à qui elle va le vendre, alors que dans le contrat d'entreprise, la personne réalise quelque chose sur demande expresse de quelqu’un.
Cette distinction permet dans " 98 % " des cas de distinguer les marchés de fourniture des marchés de travaux ou de service. 98% ? Parce qu’il existe des marchés de fourniture qui ne sont pas des contrats de ventes, tels les marchés de location de biens. En résumé il y marché de fourniture lorsque l’objet de la transaction porte sur un produit standard par lequel le vendeur réalise " sa chose " sans savoir à qui il va la livrer.
Maintenant, comment raisonner pour distinguer les travaux, des services ?
La notion de marché de travaux est bien connue. Il s’agit de toutes les réalisations qui ont un "ancrage dans le sol ",
Et les services ? et bien … c’est le reste ; tout ce qui n’est pas qualifié de travaux ou de fourniture C’est un peu le " fourre tout " qui comprend des prestations aussi variées que le nettoyage, la communication, la maîtrise d’œuvre.
C’est pourquoi, là aussi , il y a des petites astuces pour établir une sous-distinction entre la prestation de service proprement dite, les marchés d’études et les marchés de maîtrise d’œuvre.
Le marché de prestation de service correspond à de la main d’oeuvre sans concrétisation d’un ouvrage. Dans cette sous distinction il convient de placer tous les contrats de maintenance, les contrats d’entretien de locaux.
Les marchés de prestation intellectuelle ou marché d’étude, font référence à la production de matière grise, de la réflexion pure.
Les marchés de maîtrise d’œuvre doivent être distingués des marchés de prestation intellectuelle parce qu’ils ont une définition précise introduite par la loi MOP ( Maîtrise d’ouvrage publique du 12 juillet 1985) comme des réponses " techniques, économiques et architecturales à un programme " (de construction).
Une dernière précision concernant cette distinction par l’objet . Tous les marchés quel qu’ils soient comprennent toujours plusieurs objets :
Pour résoudre cette difficulté il convient d’avoir recours à la règle juridique " de l’accessoire par rapport à l’essentiel ", sur la base d’une estimation chiffrée des différentes composantes du marché. L'objet qui emporte plus de 50 % du coût, emporte la qualification du marché. Cette précision est introduite au dernier alinéa de l’article 1er du nouveau CMP " Lorsqu’un marché public a pour objet à la fois des services et des fournitures, il est un marché de services si la valeur de ceux ci dépasse celle des produits à fournir "
La classification européenne entre les différents objets des marchés reprend ces définitions
Elle s’en distingue toutefois sur deux points :
1 : La directive services ne s’applique pas aux marchés relevant des directives " eau, énergie, transport et télécommunications "
2 : Pour l’appréciation du seuil européen, les marchés de travaux englobent non seulement l’exécution des travaux, mais également les contrats de conception de l’ouvrage.
Le troisième élément de la définition du marché public porte sur la qualité de la personne publique contractante.
En effet, depuis l’introduction des directives européennes il n’y a pas que les personnes publiques qui sont concernées par la réglementation sur les marchés publics.
Pour bien comprendre comment cela fonctionne, il convient d’établir une distinction entre
La transposition des directives européennes en droit français s'est réalisée par des modifications introduites directement par décret, dans le code des marchés publics, mais aussi par des lois :
Le nouveau code des marchés publics ne modifie pas cette distinction :
L’article 2 reprend les pouvoirs adjudicateurs soumis au code des marchés publics.
Il indique, également, que sont soumises au code les entités qui exercent une mission de maître d’ouvrage par mandat d’une personne publique. Cette distinction est classique au niveau de la jurisprudence, qui définit le mandat par rapport à la notion de " représentation " : un contrat entre deux personnes privées peut être de droit administratif si l’un des deux contractants représente une personne publique.
Le mandat peut être exprès, en vertu d’une loi. C’est notamment le cas des conventions de délégation de maîtrise d’ouvrage de l'article 4 et 5 de la loi MOP du 12 juillet 1985. Il sera alors concrétisé par une convention écrite. Il peut également être tacite. Le juge administratif le qualifie comme tel, lorsqu’une société agit au nom et pour le compte d’une collectivité publique, en étant expressément habilitée des subventions à sa place ou devant se substituer à elle pour l’action en décennale.
Le mandat peut aussi découler de l'exercice d'un contrat de gérance. Par contre, il ne semble pas concerner les délégations de service public passées en application de la loi n° 93-112 modifiée du 29 janvier 1993, dite "loi Sapin". En effet, le délégataire, par le risque financier qu'il est contraint d'assumer, ne peut être assimilé à un simple mandataire. Par contre, il peut être considéré comme une "autorité organisatrice" au sens des directives européennes, et donc être soumis au droit des marchés publics européens pour les contrats qu'il passe avec les tiers.
Le nouveau CMP précise enfin, que ne "sont pas soumis au code les établissements publics ayant un caractère industriel et commercial ". Il s’agit uniquement des EPIC qui sont réellement soumis à un cadre concurrentiel, et qui se gèrent comme des entreprises avec un mode de gestion de droit privé.
Florence Trinh - 17 avril 2001