Les marchés publics de fournitures et de services sont soumis à la directive européenne "fournitures" et à la directive européenne "services", lorsque leur valeur estimée est égale ou supérieure à 200 000 euros soit 1 311 914  FF. HTVA

Les marchés de travaux sont soumis aux dispositions de la directive européenne "travaux" lorsque leur montant est égal ou supérieur à 5 000 000 d’euros soit 32 797 850 FF HTVA.

I - Les règles communes :

Les seuils s'apprécient sur la valeur totale estimée du marché, sachant que  toute tentative de saucissonnage d'un marché pour le soustraire à l’application des directives est susceptible d'être sanctionnée. Au sens des directives, un marché est une consultation qui peut avoir plusieurs lots, équivalents en droit français à plusieurs marchés.  Cette interdiction vise toute forme de fractionnement qui ne serait pas justifiée par des motivations objectives (cf. guides sur l’application de chacune des directives, publiés par la commission européenne, références : ISBN 92-828-0039-3 ; 92-828-0496-8 ;92-828-0699-5).

Concrètement, cela signifie qu'un maître d'ouvrage public se met en tors, s'il  scinde une opération de construction d’une école en deux appel d’offres pour rester en dessous du seuil de 5 000 000 d’euros et échapper ainsi aux obligations de publication européenne.

Toutefois, les maîtres d'ouvrages peuvent réaliser leurs réfections d’écoles en différents appels d’offres successifs, chaque appel d’offres restant le plus souvent en dessous du seuil européen. Mais, il s’agit d’opérations différentes dont les consultations sont organisées au coup par coup pour des raisons objectives, les opérations devant être étalées sur l’année, chaque corps d’état ne pouvant pas intervenir sur plusieurs chantiers en même temps. Dans ces cas, ces montants d’opération ne se cumulent pas.

La valeur des biens doit être estimée à la date de lancement de la consultation, cette précision est importante pour les fournitures soumises à de fortes variations de prix, comme le papier ou les combustibles. Ceci signifie également que les surcoûts liés aux révisions de prix n’entrent pas dans le calcul de la valeur d’appréciation.

II.1. L’appréciation pour les marchés publics de travaux :

Il faut considérer le montant global des travaux tout compris,  jusqu’aux fournitures que la collectivité pourrait mettre à disposition des entrepreneurs et qui doivent être évaluées, de même pour la location éventuelle de matériels de chantier prise en charge directement par la collectivité, en dehors de la consultation.

Si l’ouvrage est réparti en plusieurs lots,  la valeur cumulée de tous les lots est prise en compte.

Toutefois, la directive prévoit que la collectivité peut traiter, selon la procédure prévue en droit national, les lots de faible montant dont la valeur estimée HTVA est inférieure à 1 000 000 d’euros, soit 6 559 570 FF HTVA, ceci dans la limite de 20 % du montant total de tous les lots.

Cette possibilité peut être utilisée judicieusement, lorsque la collectivité doit traiter un lot spécifique qui n’entre pas dans la consultation globale, ou si un lot n’est pas complètement défini lors du lancement de la consultation. On peut penser, également à un lot qui devra être lancé après coup, alors que les travaux sont en court. L’idée serait de ne pas utiliser cette souplesse dès le lancement de la consultation, mais de la réserver pour les imprévus : il n’y a rien de plus frustrant pour un maître d'ouvrage public que de partir sur 52 jours pour un petit lot qu'il n’avait pas prévu dans la consultation initiale.

II.2 L’appréciation pour les marchés publics de fournitures

Pour l’appréciation des seuils des marchés de fournitures, la directive distingue l’acquisition de fournitures, dans le cadre d’un contrat de vente (définition donnée dans la fiche sur les différents objets des marchés), des marchés qui ont pour objet le crédit-bail, la location ou la location vente .

Toutefois, l’appréciation des seuils s’effectuera dans tous les cas en se référant à la notion de " fournitures homogènes ", il faut entendre par là " la livraison de produits ayant une finalité identique ou similaire " . Cette précision est évidente pour les marchés conclus pour des équipements de bureau, ou des acquisitions de produits d’entretien pour les écoles ; elle l'est beaucoup moins pour des produits différents mais qui ont une même finalité : le fioul et le bois ou le charbon sont tous des combustibles qui servent à chauffer des bâtiments. A lire la directive, il conviendrait de les regrouper pour l’appréciation du seuil.

La difficulté va se poser pour les collectivités importantes, qui ont plusieurs services, parfois excentrés, consommateurs de fournitures ayant une même finalité : il faut dans cette hypothèse créer une structure de coordination qui va regrouper tous les besoins et organiser une seule consultation. Chaque service pourra ainsi puiser dans le même marché.

L’appréciation du seuil pour l’acquisition de fournitures

Deux hypothèses peuvent se présenter : soit la collectivité va procéder à l’acquisition de fournitures homogènes par des marchés successifs au cours d’une période donnée parce que ceux-ci présentent une certaine régularité, soit elle va organiser un seul appel d’offres avec un traitement par lots séparés.

Dans le premier cas, l’appréciation de la valeur des contrats successifs se base sur la valeur réelle globale des contrats successifs analogues conclus au cours des 12 derniers mois, corrigés des modifications prévisibles en valeur ou en quantité du marché à lancer. Ainsi, la collectivité doit anticiper dès la première consultation, les consultations suivantes. En résumé, la collectivité peut lancer plusieurs consultations successives, sur le même type de produit, mais à condition qu'elle respecte les règles qui s’appliqueraient si elle n'avait lancé qu' une seule consultation.

Dans le deuxième cas, il faut prendre en considération, la valeur estimée de l’ensemble des lots, quel que soit le montant de chaque lot. Cette disposition est très contraignante, parce qu’elle peut obliger la collectivité, si elle n’a pas prévu dans sa consultation tous ses besoins relevant de la notion de fournitures homogène, à relancer une consultation au niveau européen pour de faibles montants afin de couvrir le besoin manquant.

Le message est clair : les directives européennes exigent que les maîtres d'ouvrage publics prévoient tous leurs besoins pour l’année, ceci pour mettre en concurrence des quantités importantes susceptibles d' intéresser des entreprises européennes.

L’appréciation des seuils pour les contrats de location de fournitures

Pour les contrats de location, de crédit-bail, ou la location vente, les bases de calcul à prendre en considération sont les suivantes (art 5.2 de la directive) :

• pour les contrats à durée déterminée inférieure ou égale à 12 mois : la valeur totale estimée pour la durée du contrat .
• pour les contrats à durée déterminée supérieure à 12 mois : la valeur totale du marché y compris le montant de la valeur résiduelle des produits à la fin du contrat.
• Pour les contrats à durée indéterminée ou pour les contrats ayant une durée dont la détermination ne peut pas être définie : la valeur mensuelle multipliée par 48.

La directive "fournitures" ne reconnaît pas d'exclusion de procédure pour les fournitures qui seraient touchées par un monopole. C'est l'effet de la libéralisation européenne. Un régime progressif de sortie des monopoles existants est organisé par  la directive 93/38 du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications.  Ainsi, à terme et au fur et à mesure des transpositions nationales, l'électricité et le gaz seront soumis à la concurrence et les collectivités publiques devront passer des marchés pour ces fournitures. Aujourd'hui, seuls les plus gros consommateurs sont concernés.

II. 3. L'appréciation des seuils pour les marchés de services

L’appréciation des seuils des marchés de services pose une difficulté particulière parce que la directive ne soumet pas tous les services aux mêmes règles de mise en concurrence. Elle distingue , en effet , trois types de services, ceci pour tenir compte du cadre de concurrence dans lesquels ils se situent. Ces services sont répertoriés dans des listes annexés à la directive 92 /50/CEE.

Une première liste en annexe IA comprend une liste de 16 catégories de services auxquelles l’ensemble des dispositions de la directive sont applicables. Le guide de cette directive justifie cette sélection en expliquant que ces services sont considérés comme présentant un intérêt prioritaire pour le développement des opérations transfrontalières.

Une deuxième liste en annexe IB soumis les 11 services concernés à des obligations limitées (définitions de leur objet par référence aux normes, avis d’attribution), ceci parce que la commission européenne veut pouvoir apprécier l’importance et le contenu de ces prestations avant d’imposer des contraintes de procédure.

Chacune des listes IA et IB renvoie à une nomenclature précisant le contenu exhaustif de chaque service : cette nomenclature fait référence au système communautaire de classification " CPA " , classification des produits associés aux activités, annexée également à la directive.

Une troisième liste visée à l'article premier - a) de la directive, admet que certains services ne sont pas des marchés publics. Ils ne sont , en conséquence, soumis à aucune formalité de mise en concurrence. Il s’agit, en effet, de services qui ne peuvent être mis en concurrence de part leur objet ou le cadre réglementaire de situation monopolistique dans lesquels ils se situent au niveau européen. Mais certains d’entres eux, s’ils ne sont pas considérés comme relevant de la procédure européenne, restent soumis aux contraintes nationales de mise en concurrence, notamment du code des marchés publics français.

La liste des services qui ne sont pas considérés comme des marchés publics au sens communautaire :

1. services qui ont pour objet l’acquisition ou la location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens ; toutefois, les contrats de services financiers conclus parallèlement, préalablement ou consécutivement au contrat d’acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, sont soumis à la directive " services ".
2. les contrats visant l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes par des organismes de radiodiffusion et les marchés concernant les temps de diffusion ;
3. les marchés ayant pour objet les services de téléphonie vocale, de télex, de radiotéléphonie mobile, de radiomessagerie et de communication par satellite ;
4. les marchés visant les services d’arbitrage et de conciliation ;
5. les marchés des services financiers relatifs à l’émission, à l’achat, à la vente et au transfert de titres ou d’instruments financiers, ainsi que les services prestés par des banques centrales ;
6. les marchés de l’emploi ;
7. les marchés de recherche et de développement autres que ceux dont les fruits appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son usage dans l’exercice de sa propre activité, pour autant que la prestation de service soit entièrement rémunérée par le pouvoir adjudicateur.

Nota : cette liste d'exclusion est à prendre avec circonspection. En effet, certains services exclus de cette directive, peuvent être soumis à des procédures spéciales prévues à la directive 93/38 du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications. Ils s'agit de services dont la plupart étaient couverts par un monopole, mais qui ont vocation à terme à se libéraliser avec des obligations de procédures de marché (téléphonie, notamment).

Par ailleurs, les contrats de prestations de service conclus entre personnes publiques et assimilées, en application d'un droit exclusif ayant une base légale, sont exclus de toute procédure de marché européen, par l'article 6 de la directive.

La méthode d’appréciation est valable quelque soit le service concerné : c’est la rémunération totale estimée du prestataire qui doit être retenue.

On retrouve également pour les services, les trois cas de figure qui peuvent poser problème pour l’appréciation des seuils (article 7 de la directive) :

- Le marché n’indique pas un prix total , car il est pluriannuel : s’il a une durée déterminée, inférieure à 48 mois , la valeur totale pour toute la durée est retenue. S’il a une durée indéterminée ou supérieure à 48 mois ( ce qui est souvent le cas des contrats d’exploitation de chauffage), c'est la valeur mensuelle multipliée par 48 qui est à prendre en compte

Pour les marchés qui présentent une certaine régularité, ou renouvelables pendant une période donnée, il convient de se baser, comme pour les marchés de fournitures, sur la valeur réelle globale des contrats analogues passés pour la même catégorie de service au cours des 12 derniers mois . Il conviendra également d’intégrer les modifications éventuelles introduites dans les nouveaux marchés et qui pourraient avoir une influence sur le prix ( modifications en quantités ou en valeur).

Si l’on n’a pas déjà lancé de consultation de même type, on se basera sur la valeur estimée globale des contrats à venir au cours des 12 mois suivant le premier marché ou pendant la durée totale du contrat si celui-ci est supérieur à 12 mois.

Même remarque que précédemment : il convient de cumuler les différents montants se rapportant à un même type de prestation pour apprécier le seuil.

- Le marché est traité avec plusieurs lots :  la valeur cumulée des lots est prise en considération, pour déterminer si le seuil de 200 000 euros est atteint.

Toutefois, comme pour les marchés de travaux, les lots de faible montant dont la valeur cumulée est inférieure à 80 000 euros ( soit 524 765,60 FF HTVA ), pour autant que le montant cumulé de ces lots n’excède pas 20 % de la valeur cumulée de tous les lots de la prestation initiale, peuvent être traités en application des règles nationales seules.

Cette disposition est très utile , parce qu’une prestation de service nécessite parfois l’organisation, non seulement d’un allotissement, mais également de plusieurs appels d’offres. Prenons l’exemple très concret d’un ensemble de consultations lancées pour organiser un salon de la formation. Le coût global du salon est évalué à 3 000 000 FF TTC . Toute la partie communication (concept et supports de communication) sera traitée au niveau européen, les prestations annexes de montage des stands et pose de moquettes resterons au niveau national.

Florence Trinh - 28 avril 2001