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LE concours                                  Mise à jour le 8/05/2001 - voir texte en rouge italique

Il est régi par  les articles. 38 et 71 du code des marchés publics.

L'objet du concours

Cette procédure ne vise que des marchés de services qui comporte une remise de prestations intellectuelles selon les dispositions du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles

Selon l'article 38 du CMP, il conduit à ce que la collectivité choisisse un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l'aménagement du territoire, de l'urbanisme, de l'architecture et de l'ingénierie ou des traitement de données, avant d'attribuer les prestations, à l'un des lauréat du concours, un marché. 

En fait, la construction de cette phrase est maladroite et pour la comprendre, il est préférable de prendre la définition donnée par la directive européenne 92/50 dite "services", article 1er g) : les "concours" sont les procédures nationales qui permettent au pouvoir adjudicateur d'acquérir principalement dans le domaine de l'aménagement du territoire, de l'urbanisme, de l'architecture et de l'ingénierie ou des traitements de données, un plan ou un projet qui est choisi par un jury après mise en concurrence avec ou sans attribution de primes.

La rémunération des prestations s'effectue au moyen soit d'une prime dont les modalités sont fixées dans le règlement de consultation, soit d'un prix proposé par le candidat auquel peut s'ajouter ou non ladite prime. Sur ces dispositions peu explicites, on peut supposer que :

- la prime lorsqu'elle constitue la seule rémunération du marché, suppose que la prestation s'arrête aux éléments rendus  lors de la consultation. La prime peut être variable en fonction de la qualité des prestations. Elle a vocation à défrayer les candidats de leurs prestations. Logiquement, son montant devra être plus élevé pour le titulaire dont l'objet du marché comportera une cession de propriété intellectuelle selon des conditions prédéfinies au règlement du concours et figées au marché.

- le prix proposé par le candidat vise à couvrir une prestation par laquelle le titulaire assurera la continuité de sa prestation de service selon le projet retenu, et éventuellement la surveillance de sa réalisation (fourniture ou travaux) par un tiers. Ainsi, les marchés de maîtrise d'œuvre, visés par l'article 74 du CMP, peuvent être passés selon cette procédure.

Le concours ne semble pas incompatible avec les marchés de définition de l'article 73 du CMP, à l'exception de ceux qui, atteignant le seuil de 200.000 euros HT, comporteraient l'exécution de fournitures ou de travaux par le titulaire du marché. En effet, la procédure de concours n'existe pas dans les directives européennes portant sur les fournitures et travaux.

 

Modalité de mise en compétition

Alors que sous l'égide de l'ancien code, le concours était une variante d'appel d'offres, il est devenu une procédure spéciale distincte, placée dans la catégorie des "autres procédures". Cependant, cette absence lien crée malheureusement des vides juridiques que le praticien avisé devra combler en cherchant les réponses dans la directive européenne "services". 

l'organisation de la publicité

Comme tout marché, le concours est soumis aux règles de publicités prévues aux articles 39 et 40 du CMP.

La procédure d'attribution

Comme pour l'appel d'offres, le concours peut être restreint ou ouvert

En cas de concours restreint, une présélection déjà est assurée au titre de la candidature qui comprendra les éléments visés aux articles 45 et 46 du CMP. Le jury visé à l'article 25 du CMP, examine les candidatures, dresse un procès-verbal et formule un avis motivé qui est transmis à l'exécutif. Celui-ci arrête ensuite la liste des candidats admis. Dans le silence des textes, il ne semble pas que le jury n'a pas à proposer un choix, mais plutôt qu'il apporte une appréciation sur la recevabilité et la qualité des candidatures examinées. 

Ensuite, l'exécutif invite les candidats à remettre leurs prestations et, sauf si le règlement de consultation prévoit le versement d'une prime, une offre de prix, le tout sous enveloppe séparée.

Le jury dresse le procès verbal de l'examen des prestations qui comprend :

Cet examen est anonyme si le montant total des primes, ou si la passation d'un marché ultérieur de service avec le lauréat, est susceptible d'atteindre 200.000 euros HT.

Le procès-verbal est transmis à l'exécutif. Celui-ci décide déjà du ou des lauréats du concours,  avant de négocier le marché avec le lauréat choisi, ou l'ensemble des lauréats choisis.

De ce texte, l'exécutif semble disposer d'une latitude de choix  pour déterminer le nombre de lauréats admis à la négociation. Rien ne semble l'obliger à n'en choisir qu'un seul avec qui négocier. Rien ne semble l'obliger à en choisir plusieurs. Cependant, sauf décision motivée et fondée de sa part, il paraît difficile qu'il puisse s'écarter de l'ordre de choix du jury, ni admettre à la négociation une prestation non conforme au règlement du concours, sous peine d'encourir une sanction par le magistrat pour erreur manifeste d'appréciation.

Le marché qui fait suite est attribué par l'assemblée délibérante. Bien que les textes ne le précisent pas, les membres de l'assemblée délibérante devront pouvoir avoir communication de l'ensemble des éléments de procédures (PV du jury, contenu de la négociation) pour prendre leur décision. Ces éléments devraient faire l'objet d'un visa dans le corps de la délibération.

En cas de concours ouvert, le pli adressé par chacun des candidats contient les deux ou trois enveloppes susvisées présentées séparément. L'examen des candidatures et prestations éventuellement accompagnées par des offres, est effectué par le jury dans les même termes.

Remarque générale : en supprimant la référence à la procédure d'appel d'offres, l'ouverture matérielle des candidatures et des offres doit-elle s'effectuer en présence du jury ? Par prudence, il vaut mieux répondre par l'affirmative.  Notons qu'en cas d'anonymat, l'ouverture des prestations doit s'opérer en dehors de la commission, pour qu'il puisse être matériellement respecté

Les délais

En supprimant la référence à la procédure d'appel d'offres, le code a tout simplement omis d'organiser les délais de remise des candidatures et des offres. 

Lorsque le marché atteindra un seuil européen de 200.000 euros HT, il faudra donc appliquer les délais prévus aux articles 18, 19 et 20 de la directive européenne 92/50 dite "services", délais identiques aux procédures de l'appel d'offres introduites au nouveau code.

Lorsque le marché sera en dessous de ce seuil, seule la notion de délai raisonnable sera à appliquer, sous le contrôle souverain du juge. Par mesure de prudence et pour éviter toute provocation, il est préférable d'utiliser les délais de l'appel d'offres.

Le contenu de la négociation

On peut légitimement s'interroger sur la portée et le contenu de la négociation :

- Au sens littéral du texte, la négociation est obligatoire, même si un seul lauréat est choisi.

-  Au cours de la négociation l'exécutif a la faculté de modifier le contenu des prestations rendues dans la limite du cadre fixé par le règlement de concours. En effet, c'est le seul espace de dialogue entre le prestataire et la collectivité qui a été préservé, le nouveau code supprimant l'audition devant le jury.  Ces modifications sont susceptibles d'influer sur le prix du marché.

- Une négociation sur les prix sans modification du projet n'est pas exclue par le code, mais cette pratique si elle devient systématique est susceptible d'encourager les candidats à une surenchère au moment de la remise de leur offre.

Plus l'exécutif ouvre le champ de la négociation, plus il semble légitime qu'il ouvre le champ des lauréats admis à cette négociation,  sous peine que le magistrat estime qu'il y a rupture de l'égalité entre les candidats.

La vérification des certificats fiscaux et sociaux

Les dispositions de l'article 53 II et III du CMP s'appliquent. Le candidat retenu doit fournir ces certificats dans les délais prescrits sous peine d'élimination et d'attribuer du marché au candidat suivant dans le classement des offres. Le problème est de déterminer quant le candidat est considéré comme étant retenu. Or, il semble difficile que l'exécutif puisse revenir sur une attribution prononcée par son assemblée délibérante. 

On pourrait alors déboucher librement sur toutes les possibilités d'entente illicites entre les entreprises. En effet, si après cette procédure d'attribution publique par laquelle tout le monde connaît le classement, le candidat retenu ne peut (ou dans les faits ne veut) produire ses attestations fiscales et sociales par la suite, l'exécutif a l'obligation de se retourner devant le candidat positionné à la suite du classement.

Aussi, l'esprit du concours, au delà de la rédaction littérale de l'article 53, plaide pour que cette production s'opère à l'issue de la phase de négociation. 

 Mais intelligence et formalités font-ils toujours bon ménage ?

 Dominique FAUSSER - création 5/04/ 2001