Le marché de définition est régi par l'article 73 du Code des marchés publics

Le marché de définition permet de définir les besoins de la collectivité

La collectivité a recours à ce type de marché lorsqu'elle a identifié un besoin à satisfaire qui nécessite la passation d'un contrat, mais qu'elle n'a pas la capacité d'en déterminer la nature et l'entendue avec précision, tel que l'exige l'article 5 du CMP.

A cet effet, l'article 73 du CMP précise que les marchés dits de définitions sont utilisés "lorsque la personne publique n'est pas en mesure de préciser les buts et performances à atteindre par le marché, les techniques de base à utiliser, les moyens en personnel et en matériel à mettre en œuvre", et qu'ils "ont pour objet d'explorer les possibilités et les conditions d'établissement d'un marché ultérieur, le cas échéant au moyen de la réalisation d'une maquette ou d'un démonstrateur ; ils doivent également permettre d'estimer le niveau du prix des prestations, les modalités de sa détermination et de prévoir les différentes phases de l'exécution des prestations."

En effet, même dans un marché sans passé sans formalité préalable (art. 28 du CMP) ou à mise à concurrence simplifiée (art. 32 du CMP), la personne publique ne peut confier à un candidat potentiel, le soin de participer à la définition de la consistance de l'objet du marché. Dans le cas contraire, se baser sur un projet d'entreprise et contracter avec cette dernière est un motif d'annulation du marché pour rupture de l'égalité entre candidats, et les agents et élus ayant participé à cette technique sont même susceptibles d'être sanctionnés au titre du délit de favoritisme.

Le marché de définition peut être également utilisé pour s'assurer de la faisabilité et de l'opportunité d'une opération de maîtrise d'ouvrage au sens de l'article 2 de la loi MOP du 12 juillet 1985, d'en déterminer la localisation, d'en définir le programme, d'en arrêter l'enveloppe financière prévisionnelle.

L'article 73 du CMP précise que "Les prestations faisant suite à plusieurs marchés de définition ayant le même objet, conclu l'issue d'une seule procédure et exécutés simultanément peuvent être attribuées, sans nouvelle mise en compétition, à l'auteur de la solution retenue."

Ce marché d'étude peut donc déboucher sur l'attribution d'un marché de services, de fournitures (exemple : informatique), ou de travaux ne rentrant pas dans le cadre de la loi MOP du 12 juillet 1985 et énoncé au décret du 14 mars 1986, voire de maîtrise d'œuvre, à l'un des titulaires du marché de définition.

Pour que cette attribution directe soit possible, le marché de définition doit être attribué à simultanément à plusieurs titulaires qui disposeront de la même date limite de remise des prestations. Le fait qu'il y ait plusieurs titulaire permet en fait à la collectivité d'organiser une concurrence de fait entre les entreprises.

Le marché de définition, tout au moins au titre de sa première phase, n'est pas une procédure en soi. C'est la raison pour laquelle, il ne figure pas au sein du titre III – chapitre II "Définition des procédures du code des marchés publics".

Il y a donc lieu d'appliquer les procédures relatives à tout marché selon les seuils applicables : marché sans formalité préalable, marché à mise en concurrence simplifiée, appel d'offres.

En cas de marché de définition susceptible de déboucher sur l'attribution des prestations, les seuils de procédures et de publication doivent s'apprécier sur l'ensemble des 2 phases en application de l'article 73 dernier alinéa du CMP. Même en l'absence d'estimation du futur marché, l'administration doit réaliser une approche financière raisonnable de cette opération.

Le marché de définition avec exécution d'un marché ultérieur

L'ancien code avait créé une catégorie particulière marché négocié sans mise en concurrence pour encadrer cette attribution à l'issue de la remise des prestations (article 104 II 3°). Le nouveau n'apporte aucune qualification de la nature juridique de cette attribution, sans doute pour éviter d'être en contradiction avec les directives européennes qui ne prévoient pas, en tant que telle, ce type de procédure d'attribution directe. L'article 73 du CMP se contente d'évoquer l'établissement d'un marché ultérieur. Cependant, cette absence de qualification de l'attribution débouche sur des impasses juridiques :

- si l'on considère que cette attribution est un nouveau marché.

En raison de la disparition de cette catégorie particulière de marché négocié, on tombe dans le droit commun des procédures de marché négocié sans publicité de l'article 35-II ou III. Or aucun cas visés ne permet d'utiliser cette procédure.

- si l'on considère que cette attribution n'est pas un marché, mais seulement la prolongation du marché existant.

L'absence de connaissance du prix à l'origine de la consultation suppose que l'on fasse appel à la technique des marchés négociés conclus à prix provisoires de l'article 18-1° du CMP.

Or, celle-ci est réservée aux prestations complexes ou faisant appel à une technique nouvelle et présentant soit un caractère d'urgence impérieuse, soit des aléas techniques importants. Le marché de définition ne peut donc être librement utilisé pour des raisons d'absence de capacité technique requises, au sein de la collectivité.

Dans ce cas, le candidat devra mentionner dès l'origine de son offre au marché de définition, un prix provisoire. Les pièces de ce marché de définition devront comprendre les modalités de fixation du prix définitif et de son contrôle par l'administration selon le dispositif de l'article 18-II du CMP.

Par ailleurs, les prix provisoires ne s'adressant qu'aux marchés négociés, les possibilités offertes par l'article 35 du CMP, ne peuvent réserver l'utilisation de cette procédure qu'à l'exécution de prestations de services (article 35-I-2° du CMP). Dans ce cas, la technique du marché de définition se rapproche étrangement de la procédure de concours en on n'en voit plus très bien l'utilité.

Les collectivités locales pratiquent le marché de définition comme Monsieur Jourdain la prose.

En effet, l'obligation pour les collectivités de définir la nature et de l'étendue des besoins à satisfaire visée à l'article 5 du CMP, s'applique aux marchés sans formalités préalables de l'article 28 du CMP (dans l'ancien code, travaux sur mémoires ou paiements sur factures). Pour y déroger, les collectivités doivent appliquer le marché de définition.

Dans ce cas, le marché de définition correspond à la pratique de demande de devis détaillé aux entreprises, pour des prestations que la collectivité n'a pas complètement définies. Exemple : demande de devis pour la construction d'un mur, les entreprises ayant à préciser les caractéristiques détaillées de l'ouvrage qu'elles escomptent réaliser.

Le marché de définition tel que le prévoit l'article 73 du CMP, n'impose pas que la partie étude soit rémunérée. Ainsi, le devis peut être payant ou gratuit.

Par contre, l'encadrement juridique de cette pratique suppose désormais que pour que la prestation puisse être assurée après devis, il faut que la collectivité en ait passé commande et soit détentrice de plusieurs devis.

Pour résumer

Le marché de définition sans exécution ultérieure de prestations peut être librement utilisé, notamment pour les petites collectivités qui ne disposent pas des moyens techniques et humains suffisants pour mener à bien la définition précise de leurs besoins. Mais, la collectivité ne peut attribuer l'exécution des prestations à l'un des titulaires de ce marché, que lorsqu'il s'agit d'un marché sans formalités préalables, donc ne dépassant pas 90.000 euros HT.

Dominique Fausser – 5 avril 2001