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Fiche mise à jour le 3/01/2003 - voir texte en rouge italique
Comment s'insèrent les marchés sans formalités préalable au sein des diverses dispositions du code des marchés publics ?
La définition préalable des besoins
Comme pour tous les marchés publics, la personne responsable des marchés (si elle a délégation, sinon il s'agit de l'assemblée locale) a l'obligation de définir la nature et de l'étendue des besoins à satisfaire préalablement à la négociation, visée à l'article 5 du CMP.
Pour y déroger, les collectivités doivent appliquer le marché de définition. Dans ce cas, le marché de définition correspond à la pratique de demande de devis détaillé aux entreprises, pour des prestations que la collectivité n'a pas complètement définies. Exemple : demande de devis pour la construction d'un mur, les entreprises ayant à préciser les caractéristiques détaillées de l'ouvrage qu'elles escomptent réaliser.
Le marché de définition tel que le prévoit l'article 73 du CMP, n'impose pas que la partie étude soit rémunérée. Ainsi, le devis peut être payant ou gratuit. Par contre, l'encadrement juridique de cette pratique suppose désormais que pour que la prestation puisse être assurée après devis, il faut que la collectivité en ait passé commande et soit détentrice de plusieurs devis.
La notion "d'absence de formalités préalables" n'est pas définie dans le code
La formulation laisse planer un sérieux doute sur le contenu de cette dérogation. La première remarque est de noter qu'il manque un attribut au terme de "préalables". On suppose qu'il s'agit absence de formalités préalables à leur attribution.
Les formalités dont l'exonération est certaine
L'article 11 du CMP les dispense d'écrit. A noter que les règles de comptabilité publique permettent les paiements sans facture au deçà d'un seuil de 1.500 F.TTC., on peut donc considérer les contrats en dessous de ce montant comme exonératoire de toute procédure de marché.
Les règles générales de passation ne s'appliquent pas : publicité, information des candidats, la présentation et l'examen des candidatures et des offres en commission d'appels d'offres, l'achèvement de la procédure.
Les formalités dont l'exonération est douteuse
On ne sait pas si l'exécutif doit réclamer les certificats fiscaux et sociaux et déclaration de l'entreprise titulaire, prévus à l'article 43 et 44 du CMP. S'agissant de conditions générales d'accès aux marchés publics, il semble que oui.
Cependant, les articles L. 324-10 et L. 324-14 du code du travail, n'imposent la vérification des déclarations fiscales et sociales des entreprises, qu'à partir d'un montant de contrat de 3.000 euros (à défaut de précision : comprendre en TTC).
L'influence des autres dispositions du code
La passation d'avenants est soumise à l'avis de la commission d'appel d'offres
Étant des marchés publics, ces contrats deviennent soumis à l'article 118 du CMP, et à l'article 8 de la loi n° 95-127 du 8 février1995 qui a inséré un article 49-1 de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 prévoyant que tout avenant à un marché entraînant une augmentation du montant global supérieur à 5 % doit être soumis pour avis à la commission d'appel d'offres. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet doit être préalablement informée de cet avis.
La non application des marchés complémentaires
Les marchés complémentaires de l'articles 35 -III 1° ne peuvent être conclus que si le marché initial a été passé après mise en concurrence. A la lecture stricte du code on pouvait penser que des marchés sans formalités préalables qui auraient été passés après mise en concurrence (exemple : après la passation d'un avis d'insertion préalable à titre facultatif) pouvaient être concernés. L'instruction d'application du code répond par la négative.
Il y a application de l'ensemble des mesures d'exécution des marchés
Les dispositions propres à l'exécution des marchés trouvent à s'appliquer :
- les avances facultatives (article 88), les acomptes, les règlements partiels et le définitif ; l'instruction d'application du code les réservent aux contrats écrits.
- le régime de paiement (article 89 à 98), retenues de garanties (article 99 à 105), les cessions ou nantissements de créances (article 106 à 110), le CEPME (article 111), et la sous-traitance (article 112).
A noter que les cessions ou nantissements de créance et la sous-traitance obligent à délivrer un exemplaire unique du marché, formalité délicate en l'absence de contrat en bonne et due forme.
Y a- t-il nécessite de mise en concurrence ?
Même sans formalité préalable, mais le principe constitutionnel d'égalité des citoyens devant le service public, ainsi que le bon usage des fonds publics, impliquent une mise en concurrence des différents fournisseurs, lorsque les montants en cause sont significatifs. C'est d'ailleurs dans cet esprit que l'instruction d'application recommande "de faire jouer la concurrence quand le montant et la nature des prestations le justifient, selon des modalités proportionnées aux caractéristiques de l'achat concerné et déterminées par la personne responsable du marché".
Ainsi, comme tout marché public, l'article 1er du CMP impose le respect du principe de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.
Cette règle est rappelée par la circulaire CRIM 2002-06 G3/04-03-2002 NOR : JUSD0230050C relative au décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics.
Par ailleurs la commission européenne dans le texte de la procédure d'infraction menée contre la France du 11 octobre 2002 rappelle que l'ensemble de la commande publique est régie par un principe de transparence et de non discrimination et impose du niveau de publicité adéquat :
Pour les commandes de faible montant, on peut supposer que cette obligation soient remplies par une information régulière des entreprises sur le type de commandes que la collectivité envisage de passer et les inviter à ce présenter par voie d'affichage au siége de l'établissement et/ou par son site Internet et/ou au sein du bulletin d'information pour les collectivités locales. Pour les commandes d'un montant plus significatif, une publicité dans la presse semble s'imposer.
Les collectivité ont tout intérêt à mettre en place un code interne des procédures de passation des MSFP pour prémunir au maximum leurs agents du délit de favoritisme.
Voir le détail des articles du code des marchés publics concernés par les MSFP en cliquant ici
Dominique Fausser - http://localjuris.com.fr