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LES MARCHÉS NÉGOCIES SANS PUBLICITÉ PRÉALABLE ET SANS MISE EN CONCURRENCE

L'article 35-III du nouveau code des marchés publics ouvre la possibilité de conclure des marchés sans mise en concurrence préalable dans quatre cas.

Le recours à ce type de procédures est, en apparence plus ouvert dans ce nouveau code que dans l’ancien à l'article 104-II. Toutefois, il faut garder présent à l’esprit que les juges ont toujours eu une approche très stricte dans ce domaine (cf CE du 25 février 1998 - ville de Bordeaux : le fait que le cabinet EXCO-AQUITAINE soit le commissaire aux comptes de l’association " les girondins de Bordeaux foot-ball-club " ne suffit pas pour lui confier une mission d’analyse de ses comptes sans appel à la concurrence. Cf CE préfet de la Haute Corse du 8 décembre 1995 : le fait que la réalisation d’une fontaine fasse appel à un talent artistique ne suffit pas pour justifier que la ville de Bastia ait fait appel à Monsieur LAUPA, tailleur de pierres, sans mise en concurrence).

Ainsi, il faut partir du principe que le marché sans mise en concurrence ne se justifie que quand il n’y a réellement pas de mise en concurrence possible.

1. les marchés complémentaires
2. les marchés de services ou de travaux qui ont pour objet la réalisation de travaux identiques à celles d’un marché précédent
3. les marchés de services qui doivent être attribués à l’un des lauréats d’un concours
4. les marchés qui ne peuvent être confiés qu’à un prestataire déterminé

Il convient de les analyser cas par cas.

Comme son nom l’indique, il s’agit de marchés passés en complément d’un marché existant, celui ci doit dans tous les cas avoir été conclu après mise en concurrence.

Le nouveau code établit une distinction suivant qu’il s’agit de marchés de fournitures ou d’installations d’usages courants, ou de services et travaux.

Les marchés complémentaires de fournitures ou d’installations d’usage courant

Objet du marché  : " marchés exécutés par le titulaire initial et destinés soit au renouvellement partiel de fournitures ou d’installations d’usage courant, soit à un complément de fournitures ou à l’extension d’installations existantes "

Motivation de l’absence de concurrence : "  le recours à ces marchés n’est possible que lorsque le changement de fournisseur obligerait la personne publique à acquérir un matériel de technique différente entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d’utilisation ou d’entretien excessives "

Encadrement : " la durée de ces marchés complémentaires ne peut dépasser 3 ans, le montant total du marché, livraisons complémentaires comprises ne peut excéder 200 000 euros HT , sauf si le marché initial a été traité par appel d’offres avec parution au JOCE "

Il faut convenir que cette procédure est motivée par le bon sens.

Elle permettra de faire face à des demandes de compléments de logiciels, d’équipements rattachés à des serveurs informatiques, acquisitions traitées, jusqu’à présent en appliquant l’article 104 II du CMP, sans être complètement sûrs que la motivation serait acceptée.

objet du marché : "prestations qui ne figurent pas dans le marché initialement conclu"

Motivation de l’absence de concurrence : ces prestations doivent être "devenues nécessaires à la suite d’une circonstance imprévue ... lorsque ces services ou travaux complémentaires ne peuvent être économiquement ou techniquement séparés du marché principal sans inconvénient majeur pour la personne publique".

Encadrement  : le marché doit être confié au prestataire qui exécute le service ou l’ouvrage

Le montant cumulé du marché complémentaire ne doit pas dépasser 33 % du montant du marché principal.

Ce type de marché est à rapprocher de la procédure de l’avenant prévue à l’article 19 du nouveau code.

Toutefois, il s’en distingue sur deux points très importants :

- par le fait que l’avenant ne peut bouleverser l’économie du marché ni en changer l’objet " sauf sujétions techniques imprévues ". Dans ce cadre du marché négocié sans mise en concurrence, une autre motivation est apportée permettant d’augmenter jusqu'à 33 % le marché initial : " la circonstance imprévue " .

- par le fait qu'un avenant ne peut être notifié que durant la durée contractuelle du marché. Dans l' hypothèse de ces marchés complémentaires, ceux ci pourront être conclu en dehors de la vie du marché initial.

 

Pour les anciens qui connaissaient les anciens marchés de reconduction …

Objet : réalisation de prestations identiques à celles d’un marché précédent exécuté par le même titulaire

Motivation de l’absence de mise en concurrence : la possibilité de recourir à ce type de procédure sans mise en concurrence doit avoir été prévue dans l’appel d’offres initial ;

Conditions : le premier marché doit avoir été passé sur appel d’offres. La possibilité du recours à la procédure négociée sans mise en concurrence pour la réalisation de prestations similaires doit y avoir été également prévu. La mise en concurrence doit avoir pris en compte le montant total envisagé ; la durée globale du marché ne doit pas dépasser 3 ans.

Ainsi, le recours à cette procédure n’est possible que si celui-ci a été clairement prévu dès l’appel à concurrence initial. Elle se justifie si l’on n’est pas sûr de pouvoir la réaliser.

Elle n’est pas aisée à mettre en œuvre car il faut définir, dès le départ, les conditions de fixation du prix de cette prestation supplémentaire. Soit elle sera chiffrée dés le départ, soit sera introduite une formule d’actualisation.

Si la collectivité reste silencieuse sur ce point, elle court le risque de difficultés pour fixer le prix avec un prestataire qui ne sera pas dans un cadre de concurrence.

Il est difficile de considérer l'utilité de cette procédure en comparaison avec les possibilités déjà offertes par les marchés à tranches conditionnelle prévues à l'article 72 du nouveau CMP.

Cette procédure est développée dans la fiche sur les concours. Il convient de relever qu'il ne s'agit pas typiquement d'un cas de marché négocié sans mise en concurrence, parce que le lauréat a réellement été désigné dans un cadre d'une concurrence.
Le fait que ce cas de marché soit traité ici est justifié. En effet, le maître d'ouvrage va pouvoir conclure un contrat avec le lauréat distinct de l'objet du concours : c'est la distinction entre l'objet du concours ( un APS dans un concours d'architecture, une charte graphique, pour un concours de communication…) et la réalisation effective de la prestation. C'est cette dernière qui fait l'objet du marché sans mise en concurrence.

Ne pas penser pouvoir utiliser cet article pour tous les recours à des techniciens ou à des artistes !

C'est toujours le même raisonnement qui conduit à démontrer que la prestation ne peut pas être confiée à un autre artiste ou à un autre ingénieur.

Pour que cette procédure puisse être utilisée, il faut par exemple que le thème du marché soit lié à l'artiste lui même : lorsque une collectivité peut organiser une exposition sur le thème d'artistes locaux, difficile d'acquérir autre chose que leurs œuvres !

Par contre si la prestation peut faire l'objet d'une concurrence, tels plusieurs artistes qui sont susceptibles de créer une sculpture pour orner la place de la ville, la collectivité doit recourir au concours.

Il convient de noter que le recours à un artiste de spectacles vivants se fait dans le cadre d'un contrat de travail.  Dans ce cas le code des marchés ne s'applique pas.

Florence Trinh - 16 avril 2001