Accueil   Présentation des marchés négociés                            Mise a jour le 25/05/2001 : voir texte en rouge en italique

Elle est visée à l'article 35-I du nouveau code des marchés publics. Les conditions de sa mise en oeuvre et la procédures utilisées sont disponibles sur la fiche sur l'appel d'offres et l'infructuosité.

Le recours à la procédure négociée suite à procédure infructueuse est encadré

Cette procédure se rapproche de celle de l’article 104-I-2 de l’ancien CMP, elle s’en distingue toutefois sur deux points importants :

 

1 : par la nouvelle possibilité, issue des directives européennes, de ne pas faire paraître de nouvel appel de candidatures si l’on reste dans le cadre de concurrence initial . Mais il ne faut pas penser que le recours à cet allègement de la procédure sera systématique : bien souvent la déclaration d’infructuosité est motivée par le fait que la concurrence n’a pas vraiment joué, que la possibilité d’obtenir de meilleures offres s’obtiendra en élargissant la possibilité de répondre, justement à d’autres candidats. Dans cette dernière hypothèse, il est nécessaire de faire paraître un avis d’appel à candidature pour engager la négociation.

2 : Par ailleurs, qu'elles sont les limites imposées par le fait que les conditions initiales du marchés ne doivent pas être modifiées ? Cette précision ne figurait pas dans l’ancien code qui renvoyait la procédure de renégociation aux anciens articles 103 et 104. L’article 103 précisait que " la procédure est dite négociée lorsque la PRM engage librement les discussions qui lui paraissent utiles avec les candidats de son choix et attribue le marché au candidat qu ‘elle a retenu ". Cette disposition, invitait très largement les maîtres d'ouvrage à négocier, sans contrainte spécifiquement énoncé par rapport aux conditions initiales du marché.

Une analyse très intéressante du recours à la procédure négociée, suite à un appel d’offres déclaré infructueux, a été conduite par Madame Bergeal, commissaire du gouvernement dans ses conclusions sur deux affaires.

Dans l’affaire " préfet de Seine et Marne contre l’OPAC de Meaux – CE 29 décembre 1997 n° 160686 " publiée au recueil Lebon, la question soulevée était celle de savoir si le recours à une renégociation est possible ou non, lorsqu’il y a un écart de prix important entre les réponses et l’estimation. 

Dans ses conclusions, Madame Bergeal admet que le maître d’ouvrage peut modifier marginalement le descriptif technique, dans le cadre d’une renégociation. Elle invite les juges du Conseil d’État à déclarer illégal le recours à la procédure négociée lorsqu'à l’évidence, l’estimation du projet à été fixée de façon irréaliste, conduisant faussement la CAO à déclarer l’appel d’offres infructueux. Cette censure oblige le maître d’ouvrage à relancer une consultation par appel d’offres en cas d’une remise en cause radicale des estimations initiales.

Dans l’affaire "CE- Préfet du Maine et Loire contre l’OPHLM du Maine et Loire, 14 mars 1997 n° 146011 " publiée au recueil Lamy, le recours a une procédure négociée avait été jugé illégal parce que le cahier des charges avait été substantiellement modifié entre l’appel d’offres et la procédure négociée.

Il avait été relevé par les juges que près du quart du contenu du marché avait été modifié.

Ceci conduit à penser " à contrario ", qu’il est possible d’admettre de légères modifications, mais que la négociation est acceptable si elle respecte certaines règles qui ne modifient pas le cadre initial de concurrence.

Le nouveau code des marchés publics, lorsqu’il précise que " les conditions initiales du marché ne doivent pas être modifiées " , comme condition du recours à la négociation, empêche-t-il toute modification, même mineure du cahier des charges ?. Une telle rigueur réduirait à néant l’intérêt du recours à la procédure négociée qui permet, comme le précise l’article 67, un contact direct entre la PRM et les candidats retenus.

La négociation ne s’improvise pas, le nouveau code des marchés publics reprend cette procédure, sans toutefois en préciser les possibilités et les limites.

La négociation pour être licite, doit respecter des règles.

Considérant que la contrainte est celle de ne pas " modifier les conditions initiales de la consultation ", il est possible d’esquisser certaines règles :

En effet, l’analyse des réponses, de même que le dialogue avec les entrepreneurs, peut montrer que les entreprises ont mal répondu parce le descriptif technique recelait des ambiguïtés. Une meilleure définition du dossier technique permet d’éclairer les candidats sur les attentes du maître d’ouvrage et ainsi d’obtenir des offres conformes à ses attentes. Il est ainsi possible, sans modifier les conditions initiales du marché, de mieux les préciser ce qui permet de réunir les meilleures conditions pour réussir cette nouvelle consultation.

On ne négocie pas pour faire baisser arbitrairement les prix si ceux-ci résultent du jeu normal de la concurrence. La négociation ne peut s’engager que sur la diversité des propositions techniques des candidats par référence à un cahier des charges initial.

La négociation ne doit pas conduite à des modifications  techniques qui ouvrent la concurrence à des entreprises qui n'auraient pas été concernées par le marché d'origine. En revanche, la négociation peut se poursuivre si le changement de procédé reste dans le même cadre de concurrence.

Prenons quelques exemples pour étayer ce propos : si la consultation initiale portait sur la livraison et pose de menuiseries métalliques, on ne peut pas négocier une livraison et pose de menuiseries PVC, car cela aurait pu intéresser d’autres entreprises qui n’ont pas répondu à l’appel d’offres initial. Si l’on part sur une solution " pierres agrafées ", on ne peut pas négocier sur une solution " pierres collées ", car cela aurait pu intéresser des carreleurs qui n’ont pas répondu à la consultation initiale car ils ne maîtrisent pas la technique de la pierre agrafée.

4ème règle : tout changement de solution technique est acceptable s’il génère un résultat équivalent à celui de la solution initiale de base.

Ces règles s’appliquent tout particulièrement aux travaux pour lesquels la recherche de solutions techniques est plus ouverte que pour les fournitures.

La négociation ne peut être menée à bien que si elle est complètement maîtrisée par le maître d’ouvrage. Il ne faut surtout pas que les candidats aient l’initiative de la négociation, ceci afin de respecter scrupuleusement le principe d’égalité des chances des candidats entres eux. Ainsi, la négociation doit s’effectuer par écrit, comprenant acte d’engagement et cahier des charges.

Cette disposition n’apparaissait pas ainsi libellée dans l’ancien code. Son article 104-I-8° et 9° 9° listait une série de marchés de services pour lesquels la procédure négociée pourrait trouver sa justification. Il s’agissait des marchés des services d’assurances, des services bancaires ou d’investissement, les services d’études industrielles et de maîtrise d’œuvre.

Les services de maîtrise d’œuvre entrent incontestablement dans cette définition puisque la fixation de la rémunération du maître d’œuvre ne peut intervenir qu’après sa désignation officielle, les services d’études industrielles ou bancaires peuvent également être concernés lorsqu’ils sont d’une complexité particulière.

En revanche, il convient de s’interroger sur la validité du recours à la procédure négociée, ainsi motivée, pour les marchés d’assurances. En effet, l’expérience acquise pour ce type de consultation a montré que le recours à la procédure négociée ne se justifiait pas par une difficulté dans la rédaction du cahier des charges. Généralement les collectivités fixent précisément le niveau de garantie attendu pour chaque type de responsabilité.

En fait, le recours à la procédure négociée est surtout retenu pour se prémunir des réponses des compagnies d’assurances qui formulent trop systématiquement des réserves mineures aux garanties attendues.

En effet, cette attitude serait inacceptable dans le cadre d’une consultation par appel d’offres où les candidats doivent strictement se conformer au cahier des charges.

Il convient également de remarquer que la directive "services" dans son article 11-2, n’a pas prévu expressément de procédure négociée pour les contrats d’assurances. La référence aux contrats d'assurances est portée dans le guide sur l'application de cette directive, qui n'a aucune valeur juridique certaine..

Ainsi, il n’est plus possible de se référer à un article précis du nouveau code pour justifier le recours à la procédure négociée pour les contrats d’assurances.

Le maître d’ouvrage doit motiver le recours à ce mode de consultation devant les membres de la CAO. il est fort probable que, pour le cas des contrats d’assurances, cette motivation soit discutée.

Les commentaires à ce propos sont très clairs : comme l’objet de ce type de marché est strictement limité à de la recherche fondamentale, les collectivités locales auront très peu l’occasion d’être concernées !

Florence Trinh - 25 mai 2001