Circulaire
relative au décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics
direction
des affaires criminelles et des grâces
CRIM 2002-06 G3/04-03-2002 NOR
: JUSD0230050C
BULLETIN OFFICIEL DU MINISTÈRE DE LA JUSTICE
n° 86 (1er avril - 30 juin 2002)
Code des marchés publics - Marché public
POUR
ATTRIBUTION
Procureurs généraux près les cours
d'appel - Procureurs de la République près les TGI - Magistrats du parquet -
Premiers présidents - Présidents - Magistrats du siège - Directeurs régionaux
de la PJJ - Directeurs régionaux de l'AP
- 4 mars 2002 -
Sommaire :
I. - LES GRANDS
AXES DE LA RÉFORME DE LA COMMANDE PUBLIQUE
1. Les principes directeurs de la réforme
1.1. La simplification des procédures et la clarification des règles
1.2. Harmonisation avec le droit communautaire
1.3. Modernisation
2. Les règles de fond gouvernant la commande publique
II. - LES INCIDENCES DE LA RÉFORME DE LA
COMMANDE PUBLIQUE SUR LE DÉLIT DE FAVORITISME
1. L'absence d'incidence de l'entrée en vigueur du nouveau code des marchés
publics sur les poursuites en cours
1.1. Le dispositif de droit transitoire inséré dans le décret du 7
mars 2001
1.2. L'absence de problème de droit transitoire
2. L'incidence de la réforme sur la caractérisation du délit de
favoritisme
3. La poursuite du délit de favoritisme
III. - LE CONTRÔLE DES MARCHÉS PUBLICS
1. La coopération avec les juridictions financières
2. La coopération avec les DDCCRF
Annexe
:
Les quatre
nouvelles procédures de marchés
Le décret n° 2001-210 du 7 mars 2001
portant code des marchés publics, publié au Journal officiel du 8 mars
2001, constitue le nouveau code des marchés publics. Ce dernier a été élaboré
à la suite d'une étroite concertation avec les élus, les associations et les
entreprises, sur la base d'un document d'orientation en date du 26 avril 1999,
consultable sur le serveur internet du ministère de l'économie, des finances
et de l'industrie (www.finances.gouv.fr).
Parallèlement une nouvelle instruction pour l'application du code des marchés
publics, en date du 28 août 2001, a été publiée au Journal officiel
(annexe du JO n° 208 du 8 septembre 2001).
Les dispositions du nouveau code sont entrées en vigueur le 9 septembre 2001,
à l'exception de l'article 27, relatif au mode de calcul du seuil, entré en
vigueur le 1er janvier 2002. Symétriquement, le code des marchés publics dans
sa rédaction antérieure a été abrogé avec effet au 9 septembre 2001.
La réforme ayant été opérée par la voie réglementaire, certaines
questions, relevant de la compétence du pouvoir législatif, n'ont pu être
abordées au sein de ce nouveau code.
La loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001
portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier
complète donc la réforme de la commande publique par des mesures tendant à :
- préciser le régime juridique de l'ingénierie
publique (art. 1) ;
- unifier le contentieux relatif aux marchés
publics, confié au seul juge administratif (art. 2), à l'exception des litiges
relevant du juge judiciaire et portés devant lui avant la date d'entrée en
vigueur de la présente loi ;
- définir la notion de délégation de
service public (art. 3) comme "un contrat par lequel une personne morale de
droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité
à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est
substantiellement liée au résultat de l'exploitation du service ; le délégataire,
peut être chargé de construire des ouvrages ou d'acquérir des biens nécessaires
au service" ;
- réglementer la sous-traitance (art. 6 et
7) ;
- étendre le régime de publicité et de
mise en concurrence des contrats visés à l'article 9 de la loi n° 91-3 du 3
janvier 1991 (art. 8).
Un dispositif d'accompagnement de la réforme
(mise en place notamment d'un conseil aux acheteurs locaux sous l'égide du
ministère de l'économie et des finances, action de formation et de
sensibilisation des élus et des acheteurs locaux...) a été mis en place.
La définition et les peines encourues du chef de favoritisme n'ont pas été
modifiées par la réforme.
Ce délit reste défini, par l'article 432-14 du code pénal, comme le fait de
"procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un
acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour
objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les
marchés publics et les délégations de service public".
Dès lors, et en l'absence même de toute modification de l'incrimination, toute
réforme du code des marchés publics portant sur des dispositions ayant pour
objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats est
susceptible d'affecter le champ d'application de cette infraction.
C'est la raison pour laquelle il a paru utile d'appeler votre attention dès à
présent sur les grands axes de la réforme de la commande publique (I). La présente
circulaire précise également l'incidence de la réforme sur la caractérisation
du délit de favoritisme (II) et rappelle le rôle primordial que doit jouer
l'institution judiciaire dans le contrôle de la commande publique (III).
Vous trouverez également ci-joint, en annexe, une fiche synthétisant les
nouvelles procédures de passation de marché.
I.
- LES GRANDS AXES DE LA RÉFORME DE LA COMMANDE PUBLIQUE
1. Les principes
directeurs de la réforme
La complexité des règles existantes, leur
caractère quelquefois obsolètes et la multiplication des normes d'origine
communautaire ont conduit le gouvernement à réformer le code des marchés
publics autour des trois principes directeurs suivants : simplifier et clarifier
les procédures, les harmoniser avec le droit communautaire et moderniser le
droit de la commande publique.
1.1. La
simplification des procédures et la clarification des règles
La simplification des procédures et la
clarification des règles est l'objectif premier de cette réforme qui vise à
assurer aux élus une sécurité juridique.
Le nouveau code des marchés publics est ainsi divisé en six titres, organisés
dans l'ordre chronologique de la vie d'un marché public (champ d'application,
dispositions générales, définition, passation, exécution, contrôle) et
comporte 136 articles au lieu des 399 de l'ancien code.
Dans un souci de clarification, le nouveau code précise des points jusqu'alors
obscurs, comme la définition du marché public (art. 1 à 4) ou la méthode de
comptabilisation des seuils (art. 27).
Les marchés publics sont ainsi définis comme des contrats conclus à titre onéreux
avec des personnes publiques ou privées par l'Etat, ses établissements publics
autre que ceux ayant un caractère industriel ou commercial, les collectivités
locales et leurs établissements publics, pour répondre à leurs besoins en
matière de travaux, de fournitures ou de services.
Le nouveau code des marchés publics uniformise également les règles
applicables aux collectivités locales et à l'Etat.
Enfin, les procédures de passation sont simplifiées, selon une structure à
trois étages, qui distingue : les marchés en dessous du seuil de 90 000 euros
HT, les marchés compris entre le seuil précité de 90 000 euros HT et les
seuils de 130 000 euros HT pour les marchés de l'Etat et de 200 000 euros HT
pour les marchés de collectivités locales, les marchés au-delà de ces
derniers seuils.
Alors que l'ancien code était muet sur ce point, l'article 27 fixe la méthode
à utiliser pour évaluer le montant du marché à conclure, en distinguant les
marchés de travaux, de fournitures ou de services.
1.2. Harmonisation
avec le droit communautaire
La réglementation adoptée harmonise le
droit applicable avec les dispositions contenues dans les directives
communautaires afin d'éviter l'insécurité juridique qui pourrait résulter du
décalage entre les normes nationales et communautaires.
Ainsi, à partir des seuils précités de 130 000 euros HT et 200 000 euros HT,
les procédures prévues par les directives communautaires s'appliquent.
1.3. Modernisation
Le nouveau code des marchés publics prévoit
désormais que la définition des conditions d'exécution d'un marché dans les
cahiers des charges peut prendre en compte des considérations sociales et
environnementales (art. 14).
De même, l'accent est mis sur l'innovation (possibilité offerte aux
entreprises candidates de proposer toutes les variantes qui leur semblent de
nature à améliorer le projet élaboré par l'administration) ainsi que sur les
nouvelles technologies de l'information (possibilité de recourir aux
transactions par voie électronique, et, pour certains achats de fournitures
courantes, de procéder aux enchères par cette même voie).
2. Les règles de
fond gouvernant la commande publique
Le nouveau code des marchés publics pose dès
son article 1er les principes gouvernant les nouvelles règles de passation des
marchés publics.
Dans la continuité du dispositif antérieur, sont ainsi réaffirmés
solennellement les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité
de traitement des candidats et de transparence des procédures.
De façon novatrice, la règle du choix de l'offre économiquement la plus
avantageuse est par ailleurs consacrée. Cette règle est déclinée par
diverses mesures, dont la suppression de la procédure d'adjudication,
l'indication du critère du prix en fin de la liste des critères de choix (art.
53) et la réaffirmation de la possibilité de rejeter, sous certaines
conditions, une offre anormalement basse (art. 55).
Enfin, l'article 5 du code réaffirme de façon solennelle la nécessité pour
la personne publique de définir de la façon la plus précise la nature et l'étendue
des besoins à satisfaire. Le marché conclu par la personne publique ne doit
avoir pour objet que de répondre exactement aux besoins ainsi définis de la
personne publique.
D'ores et déjà, il convient de noter qu'il s'agit là de règles de fond, qui
s'imposent à tous les marchés publics, y compris ceux passés sans formalités
préalables ou soumis à des modalités de passation allégées.
II.
- LES INCIDENCES DE LA RÉFORME DE LA COMMANDE PUBLIQUE SUR LE DÉLIT DE
FAVORITISME
Avant d'analyser les incidences de la réforme
sur la caractérisation du délit de favoritisme (II.2) et de rappeler les éléments
jurisprudentiels récents relatifs à la poursuite de cette infraction (II.3),
il convient de préciser que l'entrée en vigueur du nouveau code des marchés
publics ne devrait pas affecter les poursuites en cours du chef de favoritisme
(II.1).
1. L'absence
d'incidence de l'entrée en vigueur du nouveau code des marchés publics sur les
poursuites en cours
Le dispositif de droit transitoire inséré
dans le décret du 7 mars 2001 précité (a) est de nature à supprimer tout
problème d'application dans le temps de l'infraction de favoritisme, même si
les faits de favoritisme, commis antérieurement à l'entrée en vigueur du
nouveau code des marchés publics et caractérisés par la violation d'une
disposition de l'ancien code des marchés publics, ne le seraient plus sous
l'empire du nouveau code des marchés publics (b).
Comme indiqué précédemment, le décret n°
2001-201 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics est entré en vigueur
le 9 septembre 2001, à l'exception de son article 27 relatif au mode de calcul
des seuils, entré en vigueur le 1er janvier 2002.
La création de nouvelles procédures, sans lien avec celles qui régissaient
jusqu'alors la commande publique, a rendu nécessaire la mise en place d'un régime
transitoire de maintien en vigueur des dispositions de l'ancien code des marchés
publics au-delà du 9 septembre 2001.
Ainsi, selon l'article 3-1 du décret, les marchés publics notifiés antérieurement
au 9 septembre 2001 demeurent régis, pour leur exécution, par les dispositions
du code des marchés publics dans leur rédaction antérieure au nouveau code.
De même, aux termes du II de ce même article, les marchés publics pour
lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel public à la
concurrence envoyé à la publication antérieurement au 9 septembre 2001
demeurent régis pour leur passation par les dispositions de l'ancien code des
marchés publics.
L'instruction du 28 août 2001 pour
l'application du code des marchés publics explicite ces dispositions, en
distinguant les trois hypothèses suivantes :
- les marchés notifiés avant le 9 septembre
2001 restent soumis pour leur passation, comme pour leur exécution, aux seules
dispositions du code des marchés publics en vigueur jusqu'au 9 septembre 2001.
Les difficultés et les litiges qui sont susceptibles de survenir concernant ces
marchés ne seront donc pas concernés par les dispositions du nouveau code des
marchés
publics ;
- les marchés pour lesquels une consultation
aura été engagée ou un avis d'appel public à la concurrence aura été envoyé
à la publication à compter du 9 septembre 2001 seront soumis aux seules
dispositions du nouveau code des marchés publics, tant pour leur passation que
pour leur exécution. Les difficultés et les litiges qui sont susceptibles de
survenir concernant ces marchés ne seront donc plus concernés par les
dispositions du code des marchés publics en vigueur jusqu'au 9 septembre 2001 ;
- les marchés pour lesquels une consultation
aura été engagée ou un avis d'appel public à la concurrence aura été envoyé
avant le 9 septembre 2001, le marché étant notifié après cette date seront
soumis pour leur seule passation, aux dispositions du code des marchés publics
en vigueur jusqu'au 9 septembre 2001 et pour leur seule exécution, aux
dispositions du nouveau code des marchés publics. Les difficultés et les
litiges concernant leur passation et notamment les règles de publicité, la
production des attestations fiscales et sociales, le choix des candidats et des
offres ne seront concernés que par les dispositions du code en vigueur jusqu'au
9 septembre 2001 alors que les difficultés et les litiges concernant l'exécution
et notamment les avenants, les conditions de résiliation, les conditions de
paiement ne seront concernés que par les dispositions du nouveau code et, à
compter de sa publication, par les dispositions du décret relatif aux délais
de paiement.
Il ressort de ce qui précède, qu'en toute
hypothèse, l'entrée en vigueur du nouveau code des marchés publics n'aura
aucune incidence sur la survie juridique de la disposition législative ou réglementaire
du code des marchés publics à laquelle les faits de favoritisme commis antérieurement
à l'entrée en vigueur de ce dernier portent atteinte.
Dès lors, et sous réserve de l'appréciation souveraine des juridictions du
fond, sous le contrôle de la Cour de cassation, il semble que l'entrée en
vigueur du nouveau code des marchés publics n'aura aucune conséquence sur les
poursuites susceptibles d'être engagées pour des faits de favoritisme commis
antérieurement à cette entrée en vigueur, notamment dans les cas où des
formalités protectrices de l'égalité des candidats exigées par l'ancien code
des marchés publics ne seraient plus exigées par le nouveau (hypothèse par
exemple d'un marché conclu sans formalité et compris entre 300 000 francs HT
et 90 000 euros HT).
En effet, dès lors que l'infraction de favoritisme n'a pas été modifiée, la
survie transitoire des dispositions de l'ancien code des marchés publics pour
les marchés engagés antérieurement à l'entrée en vigueur du nouveau code,
ne fait naître aucune discontinuité de la norme pénale.
2. L'incidence de la
réforme sur la caractérisation du délit de favoritisme
Aux termes même de l'article 432-14 du code
pénal, toute violation de dispositions, dont l'objet est de garantir la liberté
d'accès et l'égalité des candidats, est susceptible de caractériser le délit
de favoritisme (si, bien entendu, la preuve des autres éléments constitutifs
de l'infraction est rapportée).
Dès lors, tout comme par le passé, pourra être ainsi poursuivi pénalement le
recours injustifié à la procédure du marché sans formalités préalables,
par le fractionnement illicite d'une même opération en plusieurs (cf.
notamment Cass. crim. 30 juin 1999 n° 4460), la violation des règles relatives
à la publicité des procédures de mise en concurrence, ou encore au choix de
l'attributaire par violation des conditions de fond ou de procédure (cf.
notamment Cass. crim. 15 septembre 1999 n° 5174).
Le premier bilan d'application du délit de favoritisme annexé à la circulaire
CRIM 98-04 G3 du 2 juillet 1998 conserve en ce sens toute sa pertinence par la
typologie des fraudes qu'il répertorie.
Plus novateur, le délit de favoritisme pourra également être constitué à
l'occasion de la passation d'un marché sans formalités préalables.
En effet, ainsi qu'il a été précisé antérieurement (cf. I), l'une des
innovations du nouveau code des marchés publics est de définir des règles de
portée générale, applicables à tous les marchés publics, y compris les
marchés conclus sans formalités préalables.
Ces règles, pour les rappeler, sont notamment les principes de liberté d'accès
à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de
transparence des procédures (art. 1), la définition précise et préalable des
besoins à satisfaire (art. 5), le choix de l'offre économiquement la plus
avantageuse (art. 1).
Telle est d'ailleurs l'analyse faite par la nouvelle
instruction (paragraphe 1-3 in fine) qui souligne que "même
si le code ne soumet pas les achats d'un montant inférieur à 90 000 euros HT
à des procédures formalisées d'achat, ce principe ne fait pas obstacle à ce
que l'acheteur public s'entoure de plusieurs avis lui permettant de s'assurer
d'une bonne gestion des deniers publics".
Dès lors, la violation de telle ou telle règle de fond à l'occasion de la
passation d'un marché sans formalités préalables pourra, sous réserve de
l'interprétation souveraine de la jurisprudence, être poursuivie du chef de
favoritisme.
Pourrait ainsi être poursuivies notamment la conclusion systématique d'un
marché au-dessous de 90 000 euros avec le même fournisseur, alors qu'il apparaîtrait
que la personne responsable du marché n'aurait pas procédé à un minimum de vérification
auprès d'autres fournisseurs ou prestataires ; la conclusion d'un marché à un
prix et pour une qualité manifestement éloignés de l'offre économiquement la
plus avantageuse.
Dans ces hypothèses, la caractérisation de l'existence d'un avantage injustifié
et de l'élément intentionnel du délit de favoritisme devra s'appuyer sur un
faisceau convergent d'indices.
3. La poursuite du délit
de favoritisme
En la matière, le nouveau code des marchés
publics n'apporte aucune innovation.
Néanmoins, quelques points jurisprudentiels,
propres à faciliter l'exercice des poursuites, méritent d'être rappelés :
1° En premier lieu, il convient de
noter que la constitution de partie civile, à titre principal ou incident, est
recevable dès lors qu'est rapportée la preuve d'un préjudice personnel et
direct. Le délit de favoritisme échappe ainsi à la catégorie des infractions
d'intérêt public, dont seul le ministère public assure la défense (cf. Cass.
crim. 8 juin 1999 - bull. crim. n° 123, dans lequel la Cour de cassation casse
l'arrêt qui avait déclaré irrecevable la constitution de partie civile d'un
syndicat intercommunal).
2° En second lieu, la Cour de
cassation adopte une conception particulièrement large de la saisine du juge
d'instruction dans la mesure où elle juge que "dans une information suivie
pour favoritisme, après dénonciation de l'irrégularité d'un marché de
travaux publics, le juge d'instruction se trouve saisi de l'ensemble des actes
irréguliers, notamment des avenants antérieurs à sa saisine et se rattachant
par un lien d'indivisibilité à ce marché" (Cass. crim. 20 septembre
2000, bull. crim. n° 275).
3° Enfin, s'agissant du régime de
prescription de l'action publique, dans deux arrêts du 27 octobre 1999 (bull.
crim. n° 238 et 239) la chambre criminelle a jugé que "si le délit
d'atteinte à la liberté et à l'égalité des candidats dans les marchés
publics est une infraction instantanée qui se prescrit à compter du jour où
les faits le consommant ont été commis ; toutefois, le délai de prescription
de l'action publique ne commence à courir, lorsque les actes irréguliers ont
été dissimulés ou accomplis de manière occulte, qu'à partir du jour où ils
sont apparus et ont pu être constatés dans des conditions permettant
l'exercice des poursuites".
III.
- LE CONTRÔLE DES MARCHÉS PUBLICS
Le nouveau code des marchés publics accorde
une importance primordiale au contrôle de la commande publique en lui
consacrant le titre V qui regroupe les dispositions relatives aux commissions spécialisées
des marchés, à la Mission interministérielle d'enquête sur les marchés
publics, ainsi qu'aux autres contrôles des marchés publics de l'Etat.
A ce sujet, il semble plus que jamais nécessaire de rappeler le rôle
primordial que doit jouer l'institution judiciaire dans la poursuite des irrégularités
de la commande publique, de nature à caractériser une infraction pénale
(favoritisme, mais aussi faux et usage, abus de biens sociaux, prise illégale
d'intérêts, entente illicite).
La clarification et la simplification des règles de la commande publique doit
s'accompagner d'une plus grande vigilance dans le contrôle de leur respect et
d'une sanction accrue en cas de violation avérée du dispositif protecteur de
l'égalité des candidats et de la liberté d'accès à la commande publique.
Afin de permettre, le cas échéant, une réponse rapide de l'institution
judiciaire, il paraît indispensable que soient poursuivies et amplifiées les
politiques de partenariat avec les principaux organes en charge du contrôle de
la commande publique et, au premier chef, les juridictions financières et les
services déconcentrés de la DGCCRF compétents en matière de marchés publics
et de délégations de service public.
D'une façon générale, et notamment dans l'hypothèse d'irrégularités
purement matérielles, ne révélant aucun manquement à la probité, et bien
que ce manquement à la probité ne soit pas un élément constitutif du délit
de favoritisme, il serait opportun que, préalablement à toute décision
d'orientation pénale, soient expertisées les diverses décisions qui ont pu être
prises par les acteurs du contrôle de la commande publique (poursuite devant
les juridictions financières, saisine du juge administratif...) et ce, afin de
s'assurer de la pertinence d'une éventuelle réponse pénale.
1. La coopération
avec les juridictions financières
Comme il était précisé dans les deux
circulaires des 25 juin 1996 et 27 novembre 1997 relatives aux relations entre
les juridictions financières et judiciaires, l'efficacité de l'action
judiciaire et de celle du juge des comptes repose essentiellement sur la qualité
et la précocité des échanges d'informations auxquels procèdent les ministères
publics respectifs.
Il s'agit non seulement d'engager des actions de formation et d'information réciproques,
mais aussi de parvenir à un échange constant d'informations permettant le
traitement en commun de dossiers, et ce, par une formalisation des procédures
d'échanges et la désignation de correspondants.
Les modalités de communication de pièces entre les deux ordres de juridictions
sont désormais codifiées dans le code des juridictions financières.
J'appelle notamment votre attention sur les nouveaux articles L. 140-1-1, L.
241-2-1,
L. 250-1, L. 314-18, L. 262-45-1, L. 272-43-1, issus de la loi du 12 avril 2000
relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations,
régissant les communications des juridictions judiciaires aux juridictions
financières.
Les communications des juridictions financières aux juridictions judiciaires
sont, quant à elles, réglementées aux articles D. 247-1, D. 145-2, R. 135-3,
R. 241-25 et R. 262-80 du code précité.
Vous veillerez enfin à aviser les juridictions financières des suites réservées
à leurs communications aux principaux stades de la procédure et à leur
communiquer copie des décisions définitives de non-lieu, de relaxe ou de
condamnation.
2. La coopération
avec les DDCCRF
De par leur participation aux commissions
d'appel d'offres, leur assistance technique dans l'exercice du contrôle de légalité
des préfets, et leur mission fondamentale de contrôler le bon fonctionnement
de la concurrence, les agents de la DDCCRF constituent des interlocuteurs
incontournables.
Il serait, dès lors opportun, dans le cadre des relations que vous entretenez déjà
avec les agents des DDCCRF, de développer des protocoles de signalement des
faits délictueux.
A cet égard, il semble important que le parquet territorialement compétent
soit identifié comme l'interlocuteur de la DDCCRF (art. 40, alinéa 2, du CPP)
dans l'hypothèse où des agents de cette administration auraient eu
connaissance de faits susceptibles de constituer le délit de favoritisme, dans
l'exercice de leurs missions précédemment rappelées.
L'administration ne saurait notamment se conformer obligatoirement aux
objections formulées par le préfet à la transmission d'une dénonciation au
parquet même, si eu égard aux prérogatives du représentant de l'Etat dans le
département, une information préalable de ce dernier est souhaitable, et même
si les indices de favoritisme ont été recueillis dans le cadre du contrôle de
légalité.
L'organisation de réunions régulières justice/DDCCRF devrait permettre un échange
d'expériences et de culture professionnelles, propre à assurer une mise en
oeuvre effective de l'article 40, alinéa 2, du code de procédure pénale.
Par ailleurs, j'appelle votre attention sur la possibilité de recourir,
notamment dans les dossiers complexes, à des agents de la DDCCRF, en qualité
de personnes qualifiées, sur le fondement de l'article 60 du code de procédure
pénale et ce, après avoir fait prêter serment (Cass. crim. 5 mai 1999 - bull.
crim. n° 88). Cette assistance est de nature à permettre une mise en état précoce
des dossiers et un meilleur ciblage des investigations complémentaires.
Enfin, dans la limite de vos compétences, vous vous assurerez que les
juridictions spécialisées en matière économique et financière, et le cas échéant,
les pôles économiques et financiers, soient saisis le plus en amont possible
des dossiers d'une grande complexité, conformément à l'article 704 du code de
procédure pénale.
Vous voudrez bien veiller à assurer un suivi régulier des principales
prescriptions de cette circulaire en faisant ressortir les conditions de sa mise
en oeuvre, les difficultés éventuelles rencontrées et les actions les plus
significatives. Ces informations feront partie du prochain rapport de politique
pénale dont la demande vous parviendra selon les modalités habituelles.
Le directeur des affaires criminelles et
des grâces,
R. Finielz
© Ministère de la justice -
septembre 2002
A
N N E X E
_____
Le nouveau code définit principalement quatre nouvelles procédures de marchés
:
- le marché sans formalités préalables ;
- la mise en concurrence simplifiée ;
- l'appel d'offres ;
- le marché négocié.
I. - LE MARCHÉ SANS
FORMALITÉS PRÉALABLES (ART. 28 ET 29)
Cette procédure, qui correspond
à l'ancien achat sur factures, est applicable d'une part aux achats au-dessous
du seuil de 90 000 euros HT, et d'autre part aux marchés, quel que soit leur
montant, ayant pour objet des services juridiques, des services sociaux et
sanitaires, des services récréatifs, culturels et sportifs, des services d'éducation
ou des services de qualification et d'insertion professionnelles, sous réserve
néanmoins de la publication d'un avis d'attribution.
Il est à noter également qu'en deçà du seuil de 130 000 euros HT pour l'Etat
et 200 000 euros HT pour les collectivités territoriales, les marchés publics
peuvent être passés sans formalités préalables pour les achats, dans les
conditions les plus avantageuses, de denrées alimentaires périssables sur les
foires ou les marchés ou les lieux de production.
Enfin, l'article 10 de la loi portant diverses mesures urgentes de réforme à
caractère économique et financier permet de confier au président du conseil général
et au président du conseil régional la compétence de conclure des marchés
sans formalités préalables, par délégation du conseil général ou du
conseil régional, à l'instar de ce qui existe déjà pour les maires.
II. - LA PROCÉDURE DE MISE EN CONCURRENCE SIMPLIFIÉE (ART. 32, ART. 57)
Une nouvelle procédure dite de
mise en concurrence simplifiée est créée.
Le code la définit comme une procédure par laquelle la personne publique
choisit le titulaire du marché à la suite de négociations avec plusieurs
candidats, après publicité et mise en concurrence préalable.
La personne responsable du marché peut choisir cette procédure pour la
conclusion de marchés compris entre le seuil du marché sans formalités et le
seuil de l'appel d'offres, soit pour l'Etat entre 90 000 euros HT et 130 000
euros HT et, pour les collectivités locales entre 90 000 euros HT et 200 000
euros HT.
Cette procédure vise à combiner la transparence de l'appel d'offres par une
publicité préalable et une mise en concurrence formalisée, et la souplesse de
la procédure négociée par la possibilité notamment offerte à la personne
responsable du marché de négocier avec les candidats.
Cette procédure se décompose en deux phases :
1° La première phase concerne la sélection des candidats admis à présenter une offre après une publicité formalisée conformément aux règles qui régissent l'appel d'offres restreint.
Lorsqu'est fixé dans l'avis d'appel public à la concurrence un nombre maximum de candidats admis à présenter une offre et que le nombre de candidatures admises dépasse ce nombre maximum, la personne responsable du marché procède à un tirage au sort, et non à un classement comme dans l'appel d'offres. Il s'agit là d'une spécificité de cette procédure.
2° La seconde phase permet à la personne responsable du marché de négocier avec les candidats sélectionnés avec la même souplesse que le marché négocié.
Au terme de ces négociations,
la personne responsable du marché retient une offre à titre provisoire.
Pour les collectivités locales, le marché est attribué par la commission
d'appel d'offres sur proposition de la personne responsable du marché. Si le
choix proposé n'est pas entériné, la commission d'appel d'offres met fin à
la procédure ou demande à la personne responsable du marché de reprendre les
négociations.
Pour l'Etat, le marché est attribué par la personne responsable du marché,
sur avis de la commission d'appel d'offres.
III. - LA PROCÉDURE D'APPEL D'OFFRES (ART. 33 - ART. 58 À ART. 65)
Cette procédure a vocation à
s'appliquer au-delà de 200 000 euros HT pour les collectivités locales et 130
000 euros HT pour l'Etat.
S'agissant de la procédure de droit commun, il peut également y être recouru
en dessous de ces seuils.
Tout comme dans le passé, l'appel d'offres peut être ouvert, lorsque tout
candidat peut remettre une offre, ou restreint lorsque seuls peuvent remettre
une offre les candidats qui y ont été autorisés après sélection.
Elle demeure caractérisée par le principe d'intangibilité des offres et la
prohibition de toute négociation avec les candidats.
Néanmoins, pour les marchés de l'Etat, le rôle de la commission d'appel
d'offres ne se limite plus à l'enregistrement des candidatures et des offres.
Elle devra émettre un avis à l'intention de la personne responsable du marché,
tant pour le choix des candidatures que des offres.
La personne responsable du marché pour l'Etat, ou la commission d'appel
d'offres pour les collectivités territoriales, après analyse des offres, doit
choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, en se fondant sur les critères
préalablement indiqués dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le
règlement de la consultation.
IV. - LA PROCÉDURE DE MARCHÉ NÉGOCIÉ (ART. 34 ET 35 - ART. 66 ET 67)
Le marché négocié ouvre la
possibilité à la personne publique de négocier directement avec les candidats
afin de rechercher l'offre économiquement la plus intéressante.
A la différence de la procédure d'appel d'offres, la personne publique dispose
d'une marge de manoeuvre importante.
En effet, elle peut de plein droit et dans le respect des principes d'égalité
et de transparence, négocier avec les candidats et cette négociation a pour
objet et peut légitimement les conduire à adapter leurs offres.
Il convient toutefois de noter que les négociations ne peuvent conduire à
modifier les conditions du marché telles qu'elles ont été indiquées dans le
cahier des charges, sous peine de porter atteinte aux conditions de la mise en
concurrence.
Il s'agit là d'une procédure dérogatoire qui n'est utilisable que dans des
cas limitativement énumérés, pour l'essentiel à l'article 35.
Le principe est la soumission des marchés négociés à la fois aux obligations
de publicité et de mise en concurrence.
Néanmoins, et de façon relativement complexe, certains marchés négociés
peuvent être passés sans publicité préalable et/ou sans mise en concurrence.
Cette double dérogation à deux principes généraux du droit de la commande
publique implique que ces hypothèses soient interprétées très strictement.
Sans exhaustivité, on peut relever que :
- relèvent du marché négocié avec publicité préalable et mise en concurrence : les marchés passés après un appel d'offre infructueux (ouvert ou restreint) sous réserve de ne pas modifier les conditions initiales du marché ; les marchés de services dont les spécifications ne peuvent être préalablement et précisément définies, en raison de leur complexité ; les marchés conclus à des fins de recherche, d'essais, d'expérimentation ;
- relèvent du marché négocié sans publicité préalable mais avec mise en concurrence : les marchés pour lesquels l'urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles n'est pas compatible avec les délais exigés par les procédures d'appel d'offres ou de marchés négociés précédés d'une publicité ; les marchés qui exigent le secret et la protection des intérêts essentiels de l'Etat ; les marchés pour lesquels le titulaire du marché est défaillant alors même qu'il existe une urgence réelle de continuer l'exécution du marché ;
- relèvent du marché négocié sans publicité préalable et sans mise en concurrence : les marchés complémentaires si le marché initial a été passé après mise en concurrence ; les marchés identiques (répétition de prestations d'un marché précédent) de services ou de travaux et les marchés qui ne peuvent être confiés qu'à un seul prestataire.
Enfin, il convient de noter que
de nouvelles dispositions sont arrêtées pour la conclusion des marchés de maîtrise
d'oeuvre (art. 74), des marchés d'appels d'offres sur performance (art. 36),
des marchés de conception-réalisation (art. 37) et de la procédure de
concours (art. 38).
En outre, le nouveau code des marchés publics prohibe les marchés d'entreprise
de travaux publics (METP), générateurs dans le passé d'importantes
malversations.
L'article 10 du nouveau code prévoit ainsi que pour un marché ayant à la fois
pour objet la construction et l'exploitation ou la maintenance d'un ouvrage, la
construction doit faire obligatoirement l'objet d'un marché séparé. Cette
disposition se combine avec celle de l'article 94 qui interdit l'insertion dans
un marché de toute clause de paiement différé. Ces dispositions n'interdisent
néanmoins pas d'attribuer les deux lots (d'une part la construction d'un
ouvrage et d'autre part l'exploitation du service public qui lui est associée)
à la même entreprise, si celle-ci est mieux disante sur les deux lots ;
toutefois, dans ce cas, deux marchés distincts devront être conclus.
Mise en forme le 14/09/2002 par Dominique Fausser