La présente circulaire vise à clarifier les notions de subvention et d’achat de prestations (" commande publique ") dans le champ de l’insertion et de la qualification professionnelles, compte tenu de l’entrée en vigueur du nouveau code des marchés publics ;
        A la différence des subventions qui constituent une contribution financière de la personne publique à une opération initiée et menée par un tiers pour répondre à des besoins que celui-ci a définis, l’objet du marché doit être précisément défini par la personne publique en vue de répondre à son besoin ;
        Afin d’opérer son choix entre l’octroi d’une subvention et l’achat de prestations, le financeur public doit connaître et mesurer les conséquences des règles régissant d’une part l’octroi de subvention, d’autre part l’achat de prestations. Tel est l’objet de la présente circulaire, complétée par une circulaire relative à la commande publique de services de qualification et d’insertion professionnelles du 3 mai 2002 qui détaille le régime applicable en cas de recours aux marchés publics, ainsi que par la circulaire concernant les coûts de référence des subventions de formation et d’insertion professionnelles du même jour.
La ministre de l’emploi et de la solidarité à Mesdames et Messieurs les préfets de région (direction régionales du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle) ; Mesdames et Messieurs les préfets de département (direction départementale du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle).
    Fruit de l’empilement de réformes ponctuelles et successives, ainsi que de la superposition des règles d’origine européenne et nationale, le code des marchés publics était progressivement devenu d’une lecture difficile et incertaine. Le décret du 7 mars 2001 portant code des marchés publics fusionne les règles applicables à l’Etat et aux collectivités territoriales et harmonise les règles nationales avec les règles d’origine communautaire. Ce texte fait clairement entrer les services, y compris ceux touchant à l’insertion et à la formation professionnelles, dans le champ des marchés publics, tout en ouvrant la possibilité d’une procédure allégée décrite à l’article 30 du code pour les services de qualification et d’insertion professionnelles. Il engage à distinguer clairement les démarches de subventionnement et d’achat.
    Jusqu’à présent, pour les actions de formation professionnelle et de promotion sociale financées par l’Etat, l’article L. 941-1 du code du travail mettait en place une démarche de subventionnement, déclinée sous forme d’acquisition de prestations, sur la base de l’heure stagiaire. Or le nouveau code des marchés publics, dans son article 1^er, distingue clairement les deux démarches. Il amène le financeur public à réinterroger les raisons et modalités de son soutien à des actions d’insertion et de formation professionnelles portées par des organismes tiers.
    Pour l’octroi de subventions, comme pour la conclusion de marchés de services de qualification et d’insertion professionnelles, la personne publique a tout intérêt à définir l’orientation de ses politiques publiques en concertant en amont des procédures les prescripteurs et les dispensateurs de formation, voire les bénéficiaires eux-mêmes (dans le cadre de l’évaluation des actions précédemment réalisées par exemple). Ces échanges peuvent prendre la forme de réunions d’information. Ils sont destinés à améliorer la qualité des services rendus aux bénéficiaires des politiques, ainsi qu’à garantir la transparence des orientations que les financeurs entendent donner à leurs politiques. Ils pourront également permettre aux financeurs publics de se positionner, au stade des procédures de conventionnement financier, soit sur l’octroi de la subvention, soit sur la conclusion de marchés.
    Si l’administration a besoin d’une prestation particulière qu’elle ne peut réaliser elle-même mais dont elle peut précisément définir les caractéristiques, on se trouve dans le cas de figure des marchés publics : une mise en concurrence et une publicité doivent être organisées, sur la base d’un cahier des charges.
    En revanche, si un organisme dépose une demande de subvention auprès de l’administration concernée, pour un projet qu’il prend l’initiative de mener, et que ce projet présente un intérêt direct pour l’administration, cette dernière peut décider de le subventionner.
    Dès qu’il y a contrepartie directe pour la personne publique (remise d’un rapport d’étude, propriété intellectuelle des résultats), il s’agit d’un marché public. Afin de s’assurer de la qualité des travaux engagés par le prestataire, l’administration doit mener des opérations de vérification, dont le résultat conditionne le paiement de la prestation.
    L’annexe n^o 1 détaille les différences d’approche entre l’achat de prestations et l’octroi d’une subvention.
    Dans le droit commun, en cas de subvention, le financeur public doit conclure une convention de subventionnement avec l’organisme tiers dès le seuil de 23 000 euros ; en cas d’achat de prestations (services de qualification et d’insertion professionnelles), il devra recourir à un marché, le plus souvent, écrit (contrat).
    Pour les actions de formation professionnelle et de promotion sociale, le financeur devra recourir, en tout état de cause, et dès le 1^er euro, à une convention financière, en vertu de l’article L. 920-1 du code du travail. Cette convention prendra la forme soit d’une convention de subventionnement, soit d’une convention de prestations (" commande publique ").
    Pour les actions de formation professionnelle et de promotion sociale, l’article L. 920-1 du code du travail demeure le cadre juridique adéquat tant pour la commande publique, c’est-à-dire l’achat de prestations relevant des procédures de marchés publics, que pour la subvention.
    Dans une réponse du 13 février 2002 à M. le président du conseil régional de la région Provence-Alpes-Côte d’Azur, le ministre de l’économie, des finances et de l’industrie indique que :
    -  l’article L. 920-1 précise que les actions de formation professionnelle et de promotion sociale mentionnées aux livres III et IX du code peuvent faire l’objet de conventions. Le terme de " convention " est employé par le législateur comme terme générique pour désigner des actes contractuels et n’implique pas que ces contrats ne relèvent pas, le cas échéant, du code des marchés publics. S’agissant du régime juridique applicable à ces conventions, et notamment de leur soumission éventuelle aux dispositions du code des marchés publics, en l’absence de règles spécifiques, c’est aux règles de droit commun qu’il convient de se référer ;
    -  ainsi, l’article 1^er du code des marchés publics prévoit que les marchés sont les contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public mentionnées à l’article 2, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. Il y a donc marché public lorsque l’administration exprime de son initiative un besoin et qu’elle demande à un prestataire extérieur de lui fournir les biens ou prestations de nature à y répondre en contrepartie d’un prix ;
    -  en revanche, les actions financées par le biais de subventions n’entrent pas dans le champ d’application du code des marchés publics.

1.  Le champ de la commande publique : l’achat de prestations définies en contrepartie directe d’un prix

    L’article 1^er du code des marchés publics définit les marchés publics comme des contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public mentionnées à l’article 2 (l’Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements publics), pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services.
    Il en ressort ces éléments principaux :
    -  les marchés publics doivent répondre aux besoins de la personne publique préalablement définis par elle ;
    -  ils lui permettent d’obtenir une prestation en échange d’un prix ;
    -  ils peuvent être conclus avec des personnes publiques ou privées.
    Le code des marchés publics ne s’applique qu’aux personnes publiques (sauf en cas de groupement de commandes associant une ou plusieurs personnes privées) : l’origine publique de fonds gérés par les organismes privés ne conduit pas à l’application du code.
    L’instruction du ministère de l’économie, des finances et de l’industrie (MINEFI) du 28 août 2001 pour l’application du code des marchés publics précise que " la notion de marchés de services doit être entendue de manière extensive ". Dans ses commentaires sur l’article 5 du code, l’instruction définit la notion de besoins de la personne publique comme, outre les besoins liés à son fonctionnement propre, l’ensemble des " besoins liés à son activité d’intérêt général et qui la conduisent à fournir des prestations à des tiers ".
    Ainsi, les prestations de qualification et d’insertion professionnelles au bénéfice des bénéficiaires des politiques publiques ressortissent-elles au code des marchés publics comme les prestations de formation que l’administration achète au bénéfice de ses agents. Cependant, alors que ces dernières sont soumises au droit commun du code, les services de qualification et d’insertion professionnelles bénéficient de la procédure allégée de l’article 30 du code.
    Certains services définis à l’article 3 du code sont cependant exclus du champ des marchés publics. Parmi les onze types de contrats exclus du champ d’application, peu sont susceptibles de concerner l’insertion et la formation professionnelles. Il s’agit :
    -  des " contrats qui ont pour objet l’achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes avec des organismes de radiodiffusion, ou l’achat du temps de diffusion " (4^o de l’art. 3) ;
    -  des " contrats relatifs à des programmes de recherche-développement auxquels une personne publique contribue sans les financer intégralement ni en acquérir complètement les résultats " (6^o de l’art. 3). Cette exclusion concerne les cas où l’administration se borne à cofinancer un projet de recherche et développement qui ne répond pas à l’un de ses besoins propres et dont elle n’acquière pas complètement les résultats. L’instruction du MINEFI du 28 août 2001 précise que cette disposition doit s’entendre de façon étroite, trois conditions cumulatives devant être réunies : l’objet du contrat, l’existence d’un cofinancement émanant de la personne publique ainsi que l’absence de propriété intégrale des résultats ;
    -  des contrats de mandat (7^o de l’art. 3).

    L’instruction du 28 août 2001 précise que " Les subventions constituent une contribution financière de la personne publique à une opération qui présente un caractère d’intérêt général, mais qui est initiée et menée par un tiers pour répondre à des besoins que celui-ci a définis. Dans le cas de la subvention, la somme d’argent n’a pas de contrepartie directe pour la personne publique ; dans le cas contraire, en présence d’une contrepartie directe pour la personne publique, il s’agit d’un marché public. " (Conseil d’Etat, 6 juillet 1990, comité pour le développement industriel et agricole du Choletais - CODIAC).
    C’est l’organisme qui doit prendre l’initiative de la demande de subvention : il est très important de conserver un écrit de l’association démontrant qu’une demande de subvention a bien été effectuée. En effet, en cas de doute sur la nature réelle de l’action subventionnée (prestation), ce document peut permettre d’éclairer les organes de contrôle. Cette demande peut s’effectuer soit sur papier libre, soit à l’aide d’un imprimé de demande de subvention.
    La subvention peut s’accompagner d’un contrat, distinct de la convention financière. Ce " contrat d’objectif " définit les orientations et indicateurs associés, prévoit des moyens de contrôle et des échéanciers de versement, sans pour autant donner au contrat passé à cet effet le caractère d’un marché public.
    Pour les actions de formation professionnelle et de promotion sociale, l’article L. 941-1 du code du travail définit le cadre juridique de la subvention.
    Les dispositions du décret du 23 septembre 1974 et de la circulaire du 14 novembre 1974 relative aux conventions de formation professionnelle comportant une aide de l’Etat continuent à s’appliquer, sauf pour ce qui concerne la fixation de barèmes fondés sur l’heure stagiaire, remplacés par la notion de coûts de référence guidant le financeur public (cf. circulaire concernant les coûts de référence des subventions de formation et d’insertion professionnelles du 3 mai 2002).
    Le champ de l’insertion et de la formation professionnelles présentant à la fois un caractère d’intérêt général et concurrentiel, il importe de se poser systématiquement la question de la légitimité d’octroi d’une subvention, et de rechercher si l’achat d’une prestation n’est pas plus approprié (cf. annexe n^o 2).
    Dans son " guide du subventionnement " des associations, en cours d’actualisation, la DAGEMO développe des éléments outillant les services. La présente circulaire reprend de larges extraits de ce guide.
    Toute association déclarée, exerçant une activité d’intérêt général, peut bénéficier de subventions publiques, mais la liberté d’octroi de la subvention appartient à la collectivité publique. L’attribution d’une subvention ne constitue pas un droit pour une association. Celle-ci ne peut exiger le versement d’une subvention au motif qu’antérieurement, elle bénéficiait d’une subvention annuelle.
    On distingue trois types de subvention (cf. annexe n^o 3) :
    -  la subvention pour un programme ou une action ;
    -  la subvention de fonctionnement (qui nécessite de s’assurer que plusieurs départements ministériels ne versent pas une subvention d’équilibre à un même organisme) ;
    -  les subventions d’équipement.
    Le support conventionnel est obligatoire à partir de 23 000 euros (décret du 6 juin 2001), et dès le 1^er euro pour les actions de formation professionnelle et de promotion sociale.
    Les conventions types annexées à la circulaire du 14 novembre 1974 demeurent en vigueur sauf pour ce qui concerne la fixation de barèmes fondés sur l’heure stagiaire remplacés par les coûts de référence.
    L’attribution d’une subvention est subordonnée au respect de quelques principes fondamentaux :
    -  l’association doit disposer de la personnalité juridique : elle doit être déclarée en préfecture et faire l’objet d’une publication au Journal Officiel (les dirigeants d’un organisme sans personnalité juridique, ayant reçu des fonds publics, peuvent être déclarés gestionnaires de fait) ;
    -  l’objet et l’activité de l’association doivent présenter un intérêt général, conforme à celui de la personne publique qui subventionne ;
    -  le versement de la subvention ne doit pas porter atteinte au respect du principe de liberté du commerce et de l’industrie.
    Par ailleurs :
    -  l’objet de la convention doit être clair et précis. Il doit indiquer l’objet général de l’association, l’objet particulier de l’action et sa place dans l’activité de l’association ainsi que dans la politique publique mise en place par le ministère ;
    -  il est possible de faire référence à des annexes techniques jointes à la convention pour définir la nature des actions attendues du bénéficiaire ;
    -  il faut indiquer dans la convention le coût global de l’action, le montant pris en charge par l’association et la participation de l’administration ou d’autres financeurs ;
    -  s’agissant des modalités de règlement, il est possible de prévoir plusieurs versements et de prévoir des acomptes ou des avances ;
    -  les clauses de résiliation peuvent prévoir la possibilité pour l’administration de résilier la convention si elle estime que le titulaire ne remplit pas sa mission avec la compétence et la diligence nécessaires, et notamment si le délai prévu pour la réalisation de l’action se trouve dépassé ;
    -  la convention doit prévoir les modalités du contrôle du prix de revient (le titulaire de la convention s’engageant à fournir à l’administration tous renseignements sur les éléments techniques et comptables relatifs au mode de calcul des coûts imputés à la convention, ainsi qu’à faciliter la vérification sur pièce et sur place de l’exactitude de ces renseignements par les agents de l’administration) et d’évaluation, qui peut s’effectuer dans un délai de deux ans après le paiement du dernier versement.
    Les conventions pluriannuelles d’objectifs entre l’Etat et les associations sont prévues par la circulaire du Premier Ministre du 1^er décembre 2000 comportant en annexe un modèle de convention pluriannuelle, adaptable par les services, qui innove par deux dispositions majeures :
    -  la possibilité de verser des avances représentant jusqu’à 50 % du montant de la subvention prévue pour l’exercice en cours, avant le 31 mars de chaque année ;
    -  la définition d’une démarche d’évaluation de l’action ou du projet subventionné, établie de manière concertée entre l’association et l’administration.
    Les conventions pluriannuelles sont fortement recommandées lorsque les services souhaitent inscrire leurs relations avec une association dans la durée.
    Afin d’accompagner les services dans cette démarche, la délégation interministérielle à l’innovation sociale et à l’économie sociale (DIES) anime un comité de suivi et d’évaluation des conventions pluriannuelles d’objectifs. Dans ce cadre, un guide de l’évaluation est prévu, de même qu’une harmonisation des procédures de subventionnement (notamment des formulaires de subvention et des pièces justificatives) en lien avec la Commission des simplifications administratives et le ministère de l’économie, des finances et de l’industrie.
    Il est essentiel que l’administration assure un suivi particulier du projet subventionné afin notamment de vérifier que le projet se déroule conformément aux objectifs assignés dans la convention et de remédier aux difficultés pouvant se présenter, en prévoyant le cas échéant un avenant de prolongation à la convention si le projet ne peut aboutir à temps.
    Différentes modalités de suivi peuvent être envisagées :
    -  un suivi " en continu ", par la mise en place d’un comité de pilotage ou de suivi ;
    -  un suivi au regard des documents d’exécution produits (notes de cadrage, bilans intermédiaires et finaux, etc.) décrivant l’évolution du projet, en termes quantitatifs et qualitatifs.
    Le contrôle des subventions versées est effectué, outre par le contrôleur financier et les corps de contrôle, par l’ordonnateur, qui vérifie la conformité de l’activité ou du programme réalisé avec le projet ayant motivé le versement de la subvention, ainsi que l’utilisation de la subvention dans le délai imparti dans la décision d’attribution. Afin d’exercer son contrôle, l’ordonnateur peut exiger toutes pièces justificatives de dépenses et tous documents faisant connaître les résultats de l’activité. La loi n^o 2000-321 du 12 avril 2000 prévoit la production d’un compte rendu financier qui atteste de la conformité des dépenses effectuées à l’objet de la subvention.

3.  Les conséquences de la distinction entre achat de prestations et subvention

    On ne saurait affirmer que tous les modes de financement de formation professionnelle puissent automatiquement être qualifiés de subventions. Il convient d’estimer, au cas par cas, si le financement des actions menées s’apparente à des subventions.
    L’annexe n^o 4 liste les dispositifs de la délégation générale à l’emploi et de la formation professionnelle (DGEFP) entrant dans le champ de l’insertion et de la formation professionnelles, en distinguant s’ils relèvent de la subvention, de la procédure d’achat de prestations au sens de l’article 30 (services de qualification et d’insertion professionnelles) ou d’autres dispositions. Pour certains dispositifs, le choix de l’octroi d’une subvention ou du recours aux marchés publics est laissé à l’appréciation de chaque service.
    Les conséquences de la distinction entre achat de prestations et subvention permettent d’éclairer le financeur public :
    a)  Dans le cadre d’un marché public, la personne publique acquiert des fournitures ou des prestations de services, moyennant le versement d’un prix fixé par le prestataire.
    En revanche, lorsque la personne publique envisage de subventionner une association, elle détermine elle-même le montant de la participation qu’elle souhaite allouer. En règle générale, l’administration ne finance pas l’action à 100 % ; d’autres financements (publics, privés, fonds propres de l’association) interviennent ;
    b)  Dans le cadre d’une prestation de services, il faudra systématiquement conclure un marché public dans le respect de la réglementation.
    Si la prestation commandée relève de l’article 30 du code des marchés publics, il sera possible de passer un marché sans formalités préalables ;
    c)  Si on est en présence d’un marché public, les prestations ne peuvent commencer avant notification du marché.
    En revanche, la convention de subvention peut être notifiée même après que l’action faisant l’objet d’une demande de subvention ait débuté ;
    d)  Dans le cadre d’un marché public, le versement des sommes dues intervient après service fait uniquement, sous forme d’acomptes trimestriels (mensuels s’il s’agit d’une PME). Il est néanmoins possible de verser une avance forfaitaire à la notification (5 % du montant du marché), et des avances facultatives (20 % maximum).
    Dans le cadre d’une subvention, il est possible de prévoir des avances à la notification de la convention de subvention (pouvant aller jusqu’à 50 % maximum dans le cadre des conventions pluriannuelles d’objectifs).

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    Cette circulaire, comme celle relative à la commande publique de services de qualification et d’insertion professionnelles, ne prétend pas l’exhaustivité : la mise en place du nouveau régime juridique nécessitera vraisemblablement ajustements et compléments. Vous voudrez bien faire part des difficultés éventuelles d’application de la présente circulaire sous le timbre de la Délégation Générale à l’Emploi et à la Formation Professionnelle (mission marché de la formation).

MINISTÈRE DE L’EMPLOI
ET DE LA SOLIARITÉ
Délégation générale à l’emploi
et à la formation professionnelle

La déléguée générale à l’emploi
et à la formation professionnelle,
C.  Barbaroux