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Arrêté NOR : ECOM0100734A du 13 décembre 2001 définissant la nomenclature prévue aux II et III de l'article 27 du code des marchés publics - J.O. du 26 décembre 2001

Le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, la ministre de l'emploi et de la solidarité, le ministre de l'intérieur, le ministre de l'éducation nationale, le ministre de la défense, le ministre de l'équipement, des transports et du logement et le ministre de la recherche,
Vu le décret no 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics, notamment son article 27 ;
Vu le décret no 2001-726 du 31 juillet 2001 relatif aux procédures de passation de certains marchés du service à compétence nationale DCN,
Arrêtent :

Article 1er

La nomenclature prévue aux II et III de l'article 27 du code des marchés publics est annexée au présent arrêté.
Les services et établissements publics ayant, en application des dispositions qui les régissent, une mission explicite de recherche sont soumis, outre la présente nomenclature, à une nomenclature complémentaire spécifique aux fournitures et services de recherche qui fait l'objet d'un arrêté particulier.
A titre transitoire, jusqu'à sa transformation en société, le service DCN est autorisé à se référer, pour ses achats, à la nomenclature fixée par l'instruction du 7 juin 2001 du ministère de la défense.

Article 2

 Le présent arrêté sera publié au Journal officiel de la République française.

Fait à Paris, le 13 décembre 2001.

MODALITES D'UTILISATION DE LA NOMENCLATURE 

En dehors de quelques hypothèses spécifiques, telles que les cas de recours au marché négocié, le code des marchés publics lie le choix de la procédure de passation au montant du marché envisagé.
L'appel d'offres est la procédure de droit commun en matière d'achats publics. Elle peut être utilisée quels que soient la nature ou le montant du besoin à satisfaire.
L'appel d'offres doit être utilisé lorsque ce montant est supérieur aux seuils communautaires et que la prestation ou la fourniture à acquérir n'entre pas dans l'un des cas de recours possible au marché négocié.
Le code des marchés publics offre cependant la possibilité soit de se dispenser de tout formalisme pour procéder à une acquisition, lorsque le montant de l'achat est inférieur à 90 000 Euro (HT), soit de recourir à une procédure simplifiée lorsque ce montant est inférieur à 130 000 Euro (HT) pour l'Etat ou 200 000 Euro (HT) pour les collectivités territoriales.
Pour permettre aux acheteurs publics de déterminer la procédure à adopter, l'article 27 du code des marchés publics détaille de manière précise les catégories d'achats à prendre en compte et dont le montant doit être comparé à ces seuils.
Deux modes d'évaluation du montant des achats envisagés sont indiqués selon qu'il s'agit, d'une part, de travaux et, d'autre part, de fournitures et de services.
Il importe en effet de souligner que l'article 27 ne renvoie à une nomenclature pour la computation des seuils que pour les fournitures et les services. Pour les travaux, cette nomenclature est inopérante.

S'agissant des fournitures et services, l'article 27 précise :
« II. - En ce qui concerne les fournitures, est prise en compte, quel que soit le nombre de fournisseurs auxquels la personne responsable du marché fait appel :
a) Si les besoins de la personne publique donnent lieu à un ensemble unique de livraisons de fournitures homogènes, la valeur de l'ensemble de ces fournitures ;
b) Si les besoins de la personne publique donnent lieu à des livraisons récurrentes de fournitures homogènes, la valeur de l'ensemble des fournitures correspondant aux besoins d'une année.
La caractère homogène des fournitures est apprécié par référence à une nomenclature définie par arrêté interministériel.
III. - En ce qui concerne les services, est prise en compte, quel que soit le nombre de prestataires auxquels la personne responsable du marché fait appel :
a) Si les besoins de la personne publique donnent lieu à un ensemble unique de prestations homogènes et concourant à une même opération, la valeur de l'ensemble de ces prestations ;
b) Si les besoins de la personne publique donnent lieu à des réalisations récurrentes de prestations homogènes et concourant à une même opération, la valeur de l'ensemble des prestations correspondant aux besoins d'une année ;
c) Si les besoins de la personne publique donnent lieu à la réalisation continue de prestations homogènes, la valeur de l'ensemble de ces prestations sur la durée totale de leur réalisation.
Le caractère homogène des prestations de services est apprécié par référence à une nomenclature définie par arrêté interministériel. »
Avant d'examiner la manière dont ce texte doit être appliqué, il convient de définir quatre concepts auxquels cet article a recours : celui de fournitures ou de prestations homogènes, celui de fournitures ou de prestations récurrentes, celui de prestations continues et la notion d'opération.

1. Les fournitures ou les prestations homogènes sont des biens ou des services appartenant à une même famille

Afin de permettre à tous les acteurs de la commande publique d'avoir un langage commun, une clé permettant d'aboutir à une appréciation identique de cette notion d'homogénéité, une nomenclature a été élaborée.
Les fournitures ou les prestations de services de caractère homogène visées à l'article 27 du code des marchés publics sont identifiées par un numéro à quatre chiffres de cette nomenclature. Afin de préserver l'avenir et de permettre l'insertion de nouvelles familles de produits ou de services dans la nomenclature, la liste des produits a été arrêtée au numéro 38.01 et celle des services débute au numéro 60.01.
A l'intérieur de chaque famille homogène figurent des items qui sont donnés à titre d'exemple et n'ont pas de caractère exhaustif.
A titre d'exemple : la catégorie « denrées alimentaires » regroupe 15 familles de produits homogènes numérotés de 10.01 à 10.15 : les produits carnés surgelés ou congelés (10.01), les produits de la mer ou d'eau douce surgelés ou congelés (10.02), les fruits, légumes et pommes de terre surgelés (10.03), les préparations élaborées composites surgelées (10.04), les préparations élaborées composites réfrigérées (10.05), les pains, pâtisseries, viennoiseries et ovoproduits surgelés (10.06), les viandes et charcuteries (10.07), les produits de la mer ou d'eau douce (10.08), les fruits et légumes préparés et réfrigérés (10.09), les fruits, légumes et pommes de terre (10.10), les boissons (10.11), les produits laitiers et avicoles (10.12), les pains et pâtisseries (10.13), l'épicerie (10.14) et les aliments adaptés à l'enfant et diététiques sans fin médicale (10.15). Le contenu de chacune de ces familles homogènes est défini à titre indicatif mais la liste des éléments décrits n'est nullement limitée.
Une collectivité territoriale qui souhaite acheter des produits d'épicerie devra donc apprécier la procédure à mettre en oeuvre en regroupant, à l'intérieur de cette famille homogène, tous les produits qui la composent. Si le montant des achats projetés, pour une famille donnée, est inférieur au seuil de 90 000 Euro (HT), l'achat des produits qui composent cette famille est dispensé de formalisme. S'il est compris entre 90 000 Euro et 200 000 Euro (HT) pour une même personne responsable des marchés, la procédure pourra être une mise en concurrence simplifiée. En revanche, s'il est supérieur à 200 000 Euro (HT), cet acheteur public devra recourir à l'appel d'offres pour son achat.
Toutefois, si l'acheteur public décide de regrouper plusieurs fournitures ou plusieurs services appartenant à des familles homogènes différentes au sein d'un seul marché, même si celui-ci est alloti, c'est le montant global du marché qui devra être comparé aux seuils et non pas le montant famille par famille ou lot par lot des produits qu'il regroupe. Il convient de souligner ici que le contenu des familles homogènes est sans rapport avec un éventuel allotissement.

2. Les fournitures ou prestations récurrentes

Les fournitures ou les services récurrents sont des fournitures ou des services dont l'acheteur public a un besoin courant et répété. Il s'agit souvent de prestations ou de biens dont il aura besoin tout au long de son existence.
A titre d'exemple, ce seront les denrées alimentaires de la cantine scolaire, les fournitures de bureau, le linge à usage unique ou les seringues dans un hôpital. Pour les prestations de services, il pourra s'agir de certaines prestations de formation professionnelle de préparation aux concours ou de maintenance.
Dans ce cas, l'acheteur public va également ventiler les fournitures et services entre les différentes familles homogènes de la nomenclature et examiner, famille par famille, sa situation par rapport aux seuils prévus par le code.
Pour les fournitures ou les services récurrents, la particularité prévue par le code est que l'acheteur public peut se limiter à estimer sa consommation annuelle. Si celle-ci est inférieure au seuil de 90 000 Euro (HT), ses achats seront, pour la famille homogène considérée, dispensés de procédure formalisée. Mais cet acheteur peut aussi décider de passer un marché pour plusieurs années. Dans ce cas, il devra estimer son besoin sur la durée prévue du marché et adapter la procédure en conséquence.

3. La notion d'acquisition unique, c'est-à-dire d'achat ponctuel et non récurrent

Il s'agit d'un marché destiné à permettre un achat unique et ponctuel. Dans ce cas, c'est le coût prévisionnel total de l'ensemble de l'acquisition à réaliser qui devra être pris en compte.
A titre d'exemple, il est possible de citer l'acquisition de mobiliers de bureau pour l'installation d'un nouveau service pour laquelle il devra être tenu compte de la valeur totale de l'ensemble de ces mobiliers. Il s'agit là d'une acquisition unique tout comme pourra l'être le renouvellement, dans le futur, de ce même matériel destiné au même service.

4. Le cas des achats imprévisibles

Dans ce cas, le montant de ces achats n'aura aucune incidence sur la régularité de marchés déjà passés pour la même famille homogène de produits ou de services. Ainsi, si des achats ont déjà été réalisés sans formalités préalables en raison de leur montant et que le montant des achats correspondant au besoin nouveau imprévisible fait passer le montant total des acquisitions pour la même famille homogène au-dessus du seuil de 90 000 Euro (HT), les marchés précédemment passés sans formalités préalables ne seront pas considérés comme rétroactivement entachés d'irrégularité.
En revanche, le caractère imprévisible du besoin nouveau ne peut avoir aucune incidence sur le choix de la procédure à mettre en oeuvre pour réaliser l'acquisition. Cette procédure devra correspondre aux exigences découlant du montant total des acquisitions correspondant à la famille homogène de fournitures ou de services en cause (cumul des achats déjà réalisés et des achats à réaliser pour satisfaire le besoin imprévisible).
De même, si d'autres achats devaient encore s'ajouter aux précédents, c'est bien le total des achats déjà réalisés et de ceux à réaliser qui devra être pris en compte.
Il convient cependant de souligner que la notion de besoins dits « imprévisibles » est interprétée de manière très stricte par le juge et ne peut en aucun cas suppléer à une carence de la personne responsable du marché dans l'évaluation de ses besoins. Il s'agit d'une situation extrêmement rare qui ne doit normalement pas être appelée à se renouveler.
En effet, il est important de rappeler que les acheteurs publics ont l'obligation de définir préalablement leurs besoins et ne peuvent, en conséquence, procéder à plusieurs achats ponctuels qualifiés d'imprévisibles à seule fin d'échapper aux procédures de mise en concurrence.

5. Les prestations continues

Les prestations continues sont des prestations de services qui ne peuvent, en principe, pas connaître d'interruption ou de découpage dans le temps. Ce sont souvent des prestations donnant lieu à l'établissement de forfaits globaux et qui s'accommodent plus difficilement de procédures à bons de commande.
A titre d'exemple, il s'agira notamment de prestations d'assurance, de gardiennage, de transports sanitaires ou de nettoyage. Dans ce cas, le recours à la nomenclature permettra d'identifier précisément les familles homogènes de services qui peuvent donner lieu à cette appréciation pour une durée de marché considérée.
Ainsi, parmi les familles de services d'assurances, il sera possible d'examiner séparément les assurances automobiles (65.03), les assurances de personnes (65.02), les assurances construction (65.04), etc. En revanche, si le marché englobe plusieurs familles homogènes de prestations d'assurances, c'est le montant total du marché qui est à prendre en compte.

6. La notion d'opération de services

Une opération est un ensemble d'achats de services appartenant à la même famille et qui participe à la réalisation d'un même objectif défini par la personne responsable du marché. Il importe de souligner que cette notion ne s'applique qu'à la catégorie des services.
L'opération est définie par la personne responsable du marché dès lors que celle-ci est à même de définir, au sein d'une même famille homogène de services, un besoin qu'elle peut isoler et qui fera l'objet d'une action particulière justifiant qu'un marché distinct soit passé pour cette opération (catégorie particulière d'usagers, prestataires différents de ceux intervenant dans d'autres formations...).
Pour apprécier la notion d'opération, il convient d'apprécier le contexte de l'acquisition à réaliser. La jurisprudence se réfère ainsi à un faisceau d'indices, comme en particulier le contenu même des prestations, la similitude de leurs modalités de réalisation et la concomitance des décisions d'achat.
En outre, la notion d'opération conduit à prendre également en compte certaines prestations connexes qui se rattachent à l'achat principal et forment avec lui un projet global qualifié d'opération.
Ainsi, en matière de services, l'opération permet de ventiler et isoler, au sein même d'une famille homogène, les services dont le montant global peut être pris en compte pour l'appréciation de la procédure d'achat à mettre en oeuvre.
L'opération correspond à un objectif précis et délimité que la personne publique s'est fixé. Elle peut donner lieu à une programmation. Pour les collectivités territoriales, elle donne souvent lieu à une délibération qui identifie et autorise la passation du marché.
Il peut s'agir, pour l'achat de services de formation professionnelle continue, qui est une famille homogène de prestations identifiée dans la nomenclature par le numéro 78.05, de branches particulières de formation (langues, informatique, mécanique...) et d'actions particulières bien identifiées (exemples : formation à l'euro, formation à une nouvelle réglementation...).
L'évaluation du montant de l'achat à comparer aux seuils se fera donc au sein d'une même famille homogène de services, en isolant les services correspondant à une même opération.

La démarche à accomplir par l'acheteur public va donc se dérouler en plusieurs temps :

I - Il va définir son besoin ;

IV - Pour les services, il va également pourvoir isoler, au sein des achats ponctuels ou des achats récurrents d'une même famille homogène, ceux des achats correspondants à une opération.

7. Les services de l'article 30 du code des marchés publics

Le recours à la nomenclature des produits et services n'est d'aucune utilité pour l'appréciation de la procédure à mettre en oeuvre pour l'acquisition de services décrits à l'article 30 du code des marchés publics. Cet article et le décret d'application qui le précise définissent en effet les règles applicables à ces achats.
Toutefois, ces services figurent dans la présente nomenclature afin de permettre à la personne responsable du marché de les identifier dans les documents qui devront être remis au comptable et de déterminer l'organisme auquel doit être envoyé l'avis d'attribution du marché en cas de publication au Journal officiel des Communautés européennes.

8. Les marchés de transports

Pour ce qui concerne le cas particulier des marchés publics de transports, il convient également de se référer à la circulaire du 19 mars 1998 relative aux conventions de transports publics réguliers de personnes, laquelle explicite les régles spécifiques qui leur sont applicables.

Illustrations

1. Prenons, à titre d'exemple, une personne qui achète tout au long de l'année des denrées alimentaires pour ses cantines scolaires et fournit par ailleurs les denrées alimentaires pour la fête de fin d'année :

Chaque case de la colonne de droite peut être individuellement comparée aux seuils prévus par le code des marchés publics.

2. Autre exemple : un service spécialisé dans la formation des agents de la collectivité doit programmer ses achats et déterminer la procédure à mettre en oeuvre pour se procurer les prestations de formation dont il a besoin et mettre en oeuvre les actions que la collectivité à l'intention de mener pour les populations en difficulté. Il va ventiler ainsi les prestations :

Dans ce second cas également, on voit que c'est la colonne de droite qui permet d'identifier les fournitures ou prestations à prendre en compte pour la comparaison aux seuils prévus par le code des marchés publics.
En tout état de cause, le choix de la programmation des achats appartenant à la personne responsable du marché, il lui appartiendra de donner toutes précisions (achat unique, fourniture ou services récurrents, service continu, opération, numéro de nomenclature...) au comptable public et aux organismes de contrôle pour expliquer sa démarche dans le choix des procédures d'achat par rapport aux seuils fixés par le code des marchés publics.
Les conditions de mise en oeuvre de la présente nomenclature feront l'objet d'une évaluation au courant de l'année 2003.