Sources légales   Directives et textes européens 

Communication interprétative de la commission  sur le droit communautaire applicable aux marchés publics et les possibilités d’intégrer des aspects sociaux dans lesdits marchés (Journal officiel n° C 333 du 28/11/2001 p. 0012 - 0026)

• L’objet de la présente communication, qui fait suite à la Communication de la Commission sur " les marchés publics dans l'Union européenne " du 11 mars 1998, est de clarifier l’éventail des possibilités offertes par le cadre juridique communautaire en vigueur, d’intégrer des aspects sociaux dans les marchés publics. Cette Communication s'inscrit également parmi les actions annoncées dans l'Agenda de la politique sociale, adopté lors du Conseil de Nice en décembre 2000. Cet Agenda est un élément de l'approche européenne intégrée qui vise le renouveau économique et social décrit à Lisbonne. Celui-ci cherche en particulier à garantir une interaction positive et dynamique des politiques économique, sociale et de l'emploi qui se renforcent mutuellement.
• L’introduction d’autres possibilités et, en particulier, la mise en œuvre de pratiques qui iraient au-delà du régime actuel des directives sur les marchés publics, nécessiteraient l’intervention du législateur communautaire.
• Toutes les règles nationales pertinentes, en vigueur dans le domaine social, y compris celles transposant la réglementation communautaire en la matière, lient les pouvoirs adjudicateurs pour autant qu’elles soient compatibles avec le droit communautaire. Ceci inclut en particulier les dispositions relatives aux droits des travailleurs et aux conditions de travail.
• Le non respect de certaines obligations sociales peut dans certains cas entraîner l’exclusion des soumissionnaires. Il appartient aux Etats membres de déterminer quels sont ces cas.
• C’est avant tout au stade de l’exécution, c’est-à-dire une fois le marché attribué, qu’un marché public peut constituer un moyen pour les pouvoirs adjudicateurs d’encourager la poursuite d’objectifs sociaux. Ils ont, en effet, la possibilité d’imposer au titulaire du contrat le respect de clauses contractuelles portant sur le mode d’exécution du contrat et qui soient compatibles avec le droit communautaire. Ces clauses peuvent comprendre des mesures en faveur de certaines catégories de personnes et des actions positives dans le domaine de l’emploi.
• Les directives sur les marchés publics offrent, par ailleurs, différentes possibilités de tenir compte, lors d’une procédure de passation de marché, d’aspects sociaux qui ont un rapport avec les produits ou prestations demandées, en particulier lors de la définition des spécifications techniques et des critères de sélection.

Pour les marchés qui ne sont pas visés par les directives, les acheteurs publics sont libres de poursuivre des objectifs sociaux dans le cadre de leurs marchés publics dans les limites des règles et des principes généraux du Traité CE. Il appartient aux Etats membres de déterminer si les pouvoirs adjudicateurs peuvent, voire doivent poursuivre de tels objectifs à travers les marchés publics.

INTRODUCTION

La présente communication, qui fait suite à la Communication sur les marchés publics du 11 mars 1998, a pour but de clarifier l’éventail des possibilités offertes par le cadre juridique communautaire actuel, d’intégrer des aspects sociaux dans la passation des marchés publics. En ce sens, cette communication devrait permettre d’intégrer de façon optimale les différents aspects sociaux dans les marchés publics et donc contribuer au développement durable, concept qui intègre la croissance économique, le progrès social et le respect de l’environnement.

La politique des marchés publics est l’une des composantes de la politique du marché intérieur. A cet égard, les directives en la matière visent à garantir " la réalisation de la libre circulation des marchandises " ainsi que " la réalisation de la liberté d'établissement et d'une libre prestation des services effectives en matière de marchés publics ". La réalisation de ces objectifs comporte une coordination des procédures de passation des marchés publics qui est nécessaire pour assurer une mise en concurrence effective et non discriminatoire des marchés publics et l'allocation optimale des deniers publics par le choix de la meilleure offre. Elle doit permettre aux pouvoirs adjudicateurs d'obtenir le meilleur rapport qualité/prix tout en respectant certaines règles relatives notamment à la sélection des candidats conformément à des exigences objectives, et à l'attribution du marché sur la seule base du prix ou de l’offre économiquement la plus avantageuse fondée sur un ensemble de critères objectifs.

La politique du marché intérieur peut être réalisée tout en intégrant la poursuite d’autres objectifs, dont ceux de la politique sociale.

La politique sociale a joué un rôle essentiel dans la constitution de la puissance économique de l’Europe, grâce à l'élaboration d'un modèle social unique en son genre. Progrès économique et cohésion sociale, assortis d'un degré élevé de protection et d'amélioration de la qualité de l'environnement, sont les piliers complémentaires du développement durable et s'inscrivent au cœur du processus d'intégration européenne. Accroître le niveau de vie, promouvoir un niveau élevé d'emploi et de protection sociale, améliorer les conditions de vie et de travail et promouvoir la qualité de vie figurent parmi les objectifs de l'Union européenne. L'Agenda de la politique sociale, adopté lors du Conseil de Nice en décembre 2000, est un élément de l'approche européenne intégrée qui vise le renouveau économique et social décrit à Lisbonne. Celui-ci cherche en particulier à garantir une interaction positive et dynamique des politiques économique, sociale et de l'emploi et à mettre en place un consensus politique qui mobilise tous les acteurs clés appelés à travailler conjointement à la réalisation du nouvel objectif stratégique.

Par ailleurs, le Traité d’Amsterdam pose comme l’une des priorités de l’Union européenne, l’élimination des inégalités ainsi que la promotion de l'égalité des chances entre hommes et femmes dans toutes les politiques et activités de l’Union européenne. Le traité stipule également, à son article 13, la nécessité de combattre tout type de discrimination. La Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne proclamée solennellement à Nice, réitère l’objectif de l’Union d’intégrer pleinement les droits fondamentaux dans l’ensemble de ses politiques et actions.

Les directives marchés publics actuellement en vigueur ne contiennent aucune disposition spécifique sur la poursuite d’objectifs de politique sociale dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public. La Commission, ainsi qu’elle l’a déjà affirmé dans la Communication de 1998 précitée, estime néanmoins que le droit communautaire actuel des marchés publics offre un éventail de possibilités qui, convenablement exploitées, doivent permettre d'atteindre le but recherché.

L’expression " aspects sociaux " utilisée dans la présente Communication recouvre des acceptions et des domaines extrêmement divers. Elle peut désigner à la fois des mesures garantissant le respect des droits fondamentaux, des principes d'égalité de traitement et de non-discrimination (par exemple entre hommes et femmes), des législations nationales en matière sociale, ainsi que les directives communautaires applicables en la matière. L’expression " aspects sociaux " recouvre également les notions de clauses préférentielles (par exemple en matière de réinsertion des personnes défavorisées ou exclues du marché de l'emploi, d’actions ou de discriminations positives dans le cadre notamment de la lutte contre le chômage ou l’exclusion sociale).

Il convient de rappeler qu’en tout état de cause, c’est à la Cour de justice européenne qu’il appartient en dernier ressort d’interpréter le droit communautaire.

Si l’on était amené à considérer que le régime actuel des marchés publics n’offrait pas les moyens appropriés pour tenir compte des aspects sociaux, il faudrait modifier les directives marchés publics. On notera que dans les propositions de modification de ces directives, adoptées par la Commission le 10 mai 2000, des conditions d’exécution d’un marché ayant pour objet de favoriser l’emploi des personnes défavorisées ou exclues, ou de lutter contre le chômage, sont explicitement mentionnées.

I MARCHES VISES PAR LES DIRECTIVES MARCHES PUBLICS

1.1. Définition de l’objet du marché

La première occasion permettant de tenir compte d’aspects sociaux dans un marché public est la phase qui précède la mise en application des directives en la matière, et qui concerne le choix même de l'objet du marché ou, pour simplifier, la question "qu'est-ce que je désire construire ou acheter en tant qu'autorité publique?". A ce stade, le pouvoir adjudicateur a toute latitude pour prendre en considération des aspects sociaux et choisir un produit ou un service qui corresponde à ses objectifs sociaux. La réponse à la question de savoir dans quelle mesure cela sera effectivement le cas dépend essentiellement du degré de sensibilisation et des connaissances du pouvoir adjudicateur.

Tel que la Commission le précise dans sa Communication sur le droit communautaire applicable aux marchés publics et les possibilités d’intégrer des considérations environnementales dans lesdits marchés, ces possibilités diffèrent d’un type de marché à l’autre. Il en va de même avec les possibilités de tenir compte d’aspects sociaux. C’est dans le cadre de marchés publics de travaux et de services, qui impliquent la possibilité de prescrire un mode d’exécution notamment, que le pouvoir adjudicateur pourra le mieux tenir compte de préoccupations en matière sociale. Pour les marchés publics de fournitures, en dehors du choix fondamental de l’objet du marché (" que vais-je acheter ? "), les possibilités de tenir compte d’aspects sociaux sont plus limitées. Un pouvoir adjudicateur pourra par exemple choisir d’acheter des biens ou des services qui visent à satisfaire les besoins spécifiques d’une catégorie donnée de personnes, notamment défavorisées ou exclues. A cet égard, il convient de noter que les marchés de services qui ont une finalité sociale portent, dans la plupart des cas, sur des services au sens de l’annexe IB de la directive 92/50/CEE ou de l’annexe XVIB de la directive 93/38/CEE, et ne sont donc pas soumis aux règles de procédure détaillées des directives, notamment les règles en matière de sélection et d’attribution (voir infra, chapitre II, dernier paragraphe).

S’il existe différentes solutions pour répondre aux besoins du pouvoir adjudicateur, ce dernier est libre de définir contractuellement l’objet du marché qu’il considère comme correspondant le mieux à ses préoccupations en matière sociale, et ce aussi au moyen de variantes (voir infra, partie 1.2).

Cette liberté n’est, néanmoins, pas entièrement illimitée. Un pouvoir adjudicateur doit, en tant qu'organisme public, observer les règles et principes généraux du droit communautaire, plus précisément les principes qui concernent la libre circulation des marchandises et la libre prestation des services tels que précisés aux articles 28 à 30 (ex 30 à 36) et 43 à 55 (ex 52 à 66) du traité CE.

Cela implique que l'objet d'un marché public ne peut pas être défini de manière à avoir pour objectif ou pour résultat de réserver l’accès au marché à des entreprises nationales au détriment de soumissionnaires d’autres Etats membres.

La législation existante, en matière sociale ou autre, qu'elle soit communautaire ou nationale, pour autant que cette dernière soit compatible avec le droit communautaire, est également susceptible de limiter ou d’influencer cette liberté de choix.

En tout état de cause, le fait qu’un marché soit destiné à un usage " social " (construction d’une école, d’un hôpital ou d’une maison de retraite par exemple) ne pose pas de problème particulier sous l’angle des directives marchés publics, de tels marchés devant être attribués selon les règles de ces directives dès lors qu’ils tombent dans leur champ d’application.

Le choix de l’objet du marché effectué par un pouvoir adjudicateur se traduit dans un premier temps par des spécifications techniques.

1.2. Spécifications techniques

Tel que la Commission l’a déjà explicité dans sa Communication précitée sur l’intégration des considérations environnementales dans les marchés publics, les directives marchés publics contiennent un ensemble de dispositions relatives aux règles en matière technique, selon lesquelles les spécifications techniques auxquelles doivent répondre les fournitures, les services ou les travaux, doivent être indiquées dans les documents généraux ou le cahier des charges relatif à chaque marché.

Dans la Communication précitée, la Commission précise notamment que les dispositions des directives " marchés publics " relatives aux spécifications techniques s’appliquent sans préjudice des règles techniques nationales obligatoires compatibles avec le droit communautaire. Celles-ci peuvent comprendre des exigences concernant par exemple la sécurité des produits, la protection de la santé et de l’hygiène ou l’accès des personnes handicapés à certains bâtiments ou moyens de transport public (par exemple des normes d’accessibilité concernant la largeur des couloirs et des portes, toilettes adaptées, rampes d’accès) ou à certains produits et services (par exemple dans le domaine des technologies de l’information).

Ainsi, dans le domaine des travaux par exemple, les pouvoirs adjudicateurs sont susceptibles d’être soumis aux dispositions de la directive 92/57/CEE en matière de santé et de sécurité sur les chantiers. Cette directive a des répercussions sur l’organisation technique des chantiers. Elle peut se traduire, dans le cahier des charges, par des prescriptions techniques propres à un marché particulier et qui ont pour objectif d’assurer la santé et la sécurité des travailleurs sur le chantier, ainsi que celle des tiers. Celles-ci comprennent des mesures pour éviter les accidents du travail, tel que par exemple la signalisation et le stockage des produits dangereux ou encore la définition d’un plan de circulation des engins.

Outre ces spécifications qui intègrent une réglementation en matière sociale, il existe des cas de spécifications techniques à connotation sociale qui serviront à caractériser objectivement un produit ou une prestation.

Les pouvoirs adjudicateurs peuvent notamment exiger que les produits demandés soient fabriqués selon un certain mode de production dans la mesure où celui-ci caractérise le produit par rapport à d’autres produits concurrents, et de telle manière que celui-ci réponde aux besoins du pouvoir adjudicateur. En ce qui concerne l’utilisation des " labels sociaux " qui ont trait à la capacité " sociale " d’une entreprise il convient de se reporter au point 1.3.2 de la présente communication.

Par ailleurs, les pouvoirs adjudicateurs peuvent prendre en considération la présentation de variantes. Celles-ci permettent aux pouvoirs adjudicateurs de choisir l’option qui répond le mieux à leurs impératifs à la fois en termes financiers et sociaux, tout en satisfaisant aux exigences minimales requises dans le cahier des charges. Ces variantes pourront par exemple porter sur différentes solutions techniques concernant le caractère ergonomique d’un produit ou destinées à garantir l’accessibilité aux personnes handicapées d’un certain matériel ou d’un service, y compris les outils et services fournis " en ligne " ou de nature électronique et informatique.

1.3. Sélection des candidats ou soumissionnaires

Les directives comportent essentiellement deux ensembles de règles en matière de sélection.

Les directives contiennent, d’une part, une liste exhaustive des cas dans lesquels la situation personnelle d’un candidat ou d’un soumissionnaire peut entraîner son exclusion d’une procédure de passation de marché. Ceux-ci concernent essentiellement l’état de faillite, la condamnation pour délit, la faute professionnelle grave ou le non-paiement de prélèvements obligatoires. Les causes d’exclusion sont d’interprétation stricte. L'application des dispositions en matière d’exclusion reste néanmoins facultative pour les pouvoirs adjudicateurs.

D’autre part, les directives disposent que la vérification de l'aptitude des soumissionnaires ou des candidats à participer à un marché ou à soumettre une offre doit se faire sur la base de critères fondés sur leur capacité économique, financière ou technique. Les directives énumèrent, de façon exhaustive et impérative, les critères de sélection qualitative, à savoir les critères de capacité technique, économique et financière, qui peuvent justifier le choix des candidats ou des soumissionnaires. Par conséquent, des critères de sélection différents de ceux prévus dans les directives ne seraient pas conformes aux directives actuelles.

Dans l’affaire Beentjes précitée, la Cour a jugé qu’une condition sur l’emploi de chômeurs de longue durée n’avait pas trait à la vérification de l’aptitude des soumissionnaires sur la base de leur capacité économique, financière et technique (point 28 de l’arrêt). A cet égard, la Commission note que les pouvoirs adjudicateurs ont la possibilité d’imposer des conditions relatives à l’exécution du marché, et d’intégrer, à ce stade, une condition relative à l’emploi de chômeurs de longue durée (voir infra, point 1.6).

En ce qui concerne la capacité économique et financière, les directives prévoient plusieurs références qui peuvent fournir la preuve de la capacité des candidats ou soumissionnaires pour un marché déterminé. La liste des références mentionnées n’est pas limitative. Toutefois, toute autre référence exigée par le pouvoir adjudicateur doit être " probante ", à savoir de nature à prouver l’aptitude d’un point de vue strictement économique et financier des soumissionnaires dans le cadre d’un marché spécifique. Les références qui peuvent être demandées actuellement pour apprécier la capacité économique et financière des soumissionnaires ne présentent pas de possibilité de se référer à des éléments d’ordre social.

En ce qui concerne la preuve de la capacité technique, les règles des directives permettent, dans une certaine mesure, de tenir compte d’aspects sociaux. Les possibilités prévues par ces règles sont établies ci-dessous (voir infra au point 1.3.2).

Les directives spécifient que les informations nécessaires pour attester tant de la capacité économique et financière que de la capacité technique, doivent se limiter à l’objet du marché.

Dans les " secteurs spéciaux ", le pouvoir d’appréciation des entités adjudicatrices en la matière est plus large dans la mesure où la directive 93/38/CEE à l’article 31(1) n’impose que l’utilisation de " règles et de critères objectifs " définis à l’avance et mis à la disposition des candidats ou soumissionnaires intéressés.

Dans sa Communication de 1998 précitée, la Commission a rappelé que les directives marchés publics actuellement en vigueur contiennent des dispositions qui permettent d’exclure, au stade de la sélection, des candidats ou soumissionnaires " qui violent les législations en matière sociale, y inclues celles relatives à la promotion de l’égalité des chances ".

Un soumissionnaire qui a fait l’objet d’une condamnation ayant autorité de la chose jugée, pour non respect de la législation nationale concernant par exemple l’interdiction du travail clandestin, peut être écarté d’une procédure d’attribution d’un marché public conformément aux dispositions précitées.

Les directives permettent, en outre, aux pouvoirs adjudicateurs, dans les Etats membres qui ont adopté des dispositions dans leur législation nationale à cette fin, d'exclure d'une procédure de passation de marché, un candidat ou un soumissionnaire qui n'aurait pas respecté les dispositions de cette législation.

Des hypothèses peuvent ainsi être envisagées dans lesquelles peuvent être exclus des soumissionnaires qui auraient violé une législation en matière sociale, une violation qui constituerait une faute grave en matière professionnelle ou un délit affectant la moralité professionnelle. Ces clauses d’exclusion peuvent, par exemple, comprendre le non respect de dispositions en matière d’égalité de traitement ou de santé et de sécurité, ou en faveur de catégories de personnes. Un pouvoir adjudicateur pourra par exemple exclure un soumissionnaire national qui n’aurait pas mis en œuvre des mesures en faveur de l’égalité des chances tel que prescrit dans la législation nationale de l’Etat du pouvoir adjudicateur pour autant que le non respect d’une telle législation constitue une faute grave dans ce même Etat membre.

La faute professionnelle grave est une notion qui, en tant que telle, n'est pas encore définie ni par la législation européenne ni par la jurisprudence. C'est pourquoi il incombe aux Etats membres de déterminer cette notion dans leur législation nationale et notamment de décider si le non respect de certaines obligations sociales constitue une faute grave en matière professionnelle.

Les directives marchés publics déterminent les moyens par lesquels la preuve de la capacité technique d’un candidat ou soumissionnaire peut être apportée. Elles comportent une liste exhaustive des références ou moyens de preuve que les candidats ou soumissionnaires peuvent être obligés de fournir afin d’apporter la preuve de leur aptitude, d’un point de vue technique, en fonction de la nature, de l’ampleur et de l’objectif du marché en question. Aussi, chaque exigence particulière relative à la capacité technique du candidat ou du soumissionnaire, qui est déterminée par le pouvoir adjudicateur, doit être issue d’une des références énumérées dans les directives.

L’objectif de la phase de sélection est de choisir les soumissionnaires que le pouvoir adjudicateur juge capables d’exécuter le marché en question. Les différentes exigences doivent donc avoir un lien direct avec l’objet du marché en question.

A ce stade de la sélection, un pouvoir adjudicateur aura la possibilité d’exiger des références concernant l’expérience et le savoir-faire des soumissionnaires. Il pourra par exemple vérifier la composition et l’encadrement du personnel de l’entreprise, son équipement technique, le système concernant le contrôle de la qualité, et ce afin de s’assurer que l’entreprise en question a les capacités, en termes de qualification du personnel et de moyens, d’exécuter ou de mener à bien le contrat.

Les références autorisées par les directives marchés publics ne permettent de tenir compte de la " capacité sociale " de l’entreprise (qualifiée parfois aussi de " responsabilité sociale ") qu’à la condition que celle-ci atteste de l’aptitude technique, au sens précité, de l’entreprise à exécuter un marché donné.

Lorsque les candidats ou les soumissionnaires ont été sélectionnés, le pouvoir adjudicateur entre dans la phase d’évaluation des offres qui débouche sur l’attribution du marché.

La sélection des candidats ou soumissionnaires et l’attribution du marché sont deux opérations régies par des règles distinctes.

Pour l’attribution des marchés publics, les directives marchés publics autorisent deux types de critères, celui du prix le plus bas, qu'il est inutile de commenter, et celui de " l'offre économiquement la plus avantageuse ".

Lorsque le marché doit être attribué à l’offre économiquement la plus avantageuse, les directives exigent de la part du pouvoir adjudicateur, qu’il indique dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché les critères d’attribution dont il prévoit l’application, si possible dans l’ordre décroissant de l’importance qui leur est attribué. Il en résulte que le pouvoir adjudicateur est non seulement tenu de prévoir tous les critères qu’il entend utiliser lors de l’évaluation des offres mais également de ne pas utiliser, lors de l’évaluation, d’autres critères que ceux prévus dans l’avis de marché ou le cahier des charges.

Les directives marchés publics énumèrent, à titre d’exemple, un certain nombre de critères sur lesquels peuvent se fonder les pouvoirs adjudicateurs pour identifier l’offre qui serait la plus avantageuse du point de vue économique. Il est également possible d'appliquer d'autres critères.

En règle générale, les directives marchés publics imposent deux conditions relatives aux critères qui seront appliqués pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse. Premièrement, le principe de non-discrimination doit être respecté et, deuxièmement, les critères appliqués doivent procurer un avantage économique au pouvoir adjudicateur. La Cour de justice a confirmé que l’objectif des directives marchés publics est d’exclure à la fois un risque qu’une préférence soit donnée aux soumissionnaires ou candidats nationaux lors de toute passation de marché effectuée par les pouvoirs adjudicateurs et la possibilité qu’un organisme financé ou contrôlé par l’Etat, les collectivités territoriales ou d’autres organismes de droit public choisissent de se laisser guider par des considérations autres qu’économiques.

Le point commun entre les critères utilisés pour évaluer les offres est qu’ils doivent, à l’instar des critères cités à titre d’exemple, tous concerner la nature de la prestation faisant l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. Ils doivent permettre au pouvoir adjudicateur de comparer les offres de manière objective afin de déterminer celle qui répond le mieux à ses besoins dans le cadre d’un marché déterminé. Un critère d’attribution doit permettre d’évaluer les qualités intrinsèques d’un produit ou d’un service.

Ces critères d’attribution doivent donc être liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution.

Des critères sociaux ne sont pas repris parmi les divers critères donnés à titre d’exemples dans les directives. Néanmoins, si l’on entend par critère " social ", un critère qui permet d’évaluer par exemple la qualité d’un service s’adressant à une catégorie de personnes défavorisées, un tel critère, dans la mesure où celui-ci participe au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse au sens des directives, serait légitime.

En revanche, seraient incompatibles avec les directives marchés publics actuelles, notamment les quotas de marchés réservés à une catégorie donnée de fournisseurs , ou les préférences de prix. Il en va de même avec des critères portant sur la mesure dans laquelle les soumissionnaires emploieraient une certaine catégorie de personnes ou auraient mis en place un programme de promotion de l’égalité des chances, autrement dit s’il s’agit de critères qui sont étrangers à l’objet d’un marché déterminé ou à ses conditions d’exécution. De tels critères qui ne participent pas au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse restent exclus par les directives actuelles compte tenu de l’objectif qui leur est assigné et qui doit permettre d’évaluer les qualités intrinsèques d’un produit ou d’une prestation. En outre, de pareils critères seraient jugés incompatibles avec les engagements pris par les Etats membres dans le cadre de l’accord sur les marchés publics (AMP) conclu dans le cadre de l’Organisation Mondiale du Commerce.

La question se pose de savoir si la notion " d’offre économiquement la plus avantageuse " implique que chacun des critères d’attribution choisis devra comporter un avantage économique au bénéfice direct du pouvoir adjudicateur, ou s’il suffit que chacun de ces critères soit mesurable en termes économiques sans qu’ils comportent un avantage économique direct pour le pouvoir adjudicateur, avantage qui se traduit dans l’achat en question.

Cette question a été posée à la Cour de justice européenne dans l’affaire C-513/99. L’arrêt est attendu pour fin 2001. Cet arrêt qui concerne une question liée à l’environnement, pourrait par analogie apporter des éléments de réponse en ce qui concerne les critères sociaux.

A la fois dans son Livre vert et dans sa Communication précitée sur les marchés publics, la Commission a clairement pris position en faveur de la première interprétation.

La Commission note que les pouvoirs adjudicateurs ont la possibilité d’exiger certaines conditions relatives à l’exécution d’un marché et qu’ils peuvent, à ce stade, prendre en considération la poursuite de certains objectifs sociaux (voir infra, point 1.6).

Cette notion a été développée par la Cour de Justice européenne.

Celle-ci est tout d’abord apparue dans l’affaire Beentjes précitée, où la Cour a soutenu qu’un critère relatif à l’emploi de chômeurs de longue durée n’avait trait ni à la vérification de l’aptitude économique, financière et technique d’un candidat, ni aux critères d’attribution énumérés dans la directive. La Cour a soutenu que ce critère était néanmoins compatible avec les directives relatives aux marchés publics s’il se conformait à tous les principes pertinents du droit communautaire.

Dans l’affaire C-225/98 la Cour a estimé que les pouvoirs adjudicateurs peuvent se fonder sur une condition liée à la lutte contre le chômage, pourvu qu’elle respecte tous les principes fondamentaux du droit communautaire, et seulement pour autant que les pouvoirs adjudicateurs se trouvent confrontés à deux ou plusieurs offres économiquement équivalentes. En ce sens, cette condition était considérée par l’Etat membre en question comme un critère accessoire non déterminant après que les offres aient été comparées d’un point de vue purement économique. Enfin, quant à l’application d’un critère d’attribution lié à la lutte contre le chômage, la Cour précise que ce dernier ne doit pas avoir d’incidence directe ou indirecte à l’égard des soumissionnaires provenant d’autres Etats membres de la Communauté et doit être expressément mentionné dans l’avis de marché afin que les entrepreneurs soient mis en mesure d’avoir connaissance de l’existence d’une telle condition.

Ceci pourrait également s’appliquer à d’autres conditions dans le domaine social.

1.5. Offres anormalement basses

Les directives marchés publics actuelles se limitent à obliger les pouvoirs adjudicateurs à demander des explications à tout soumissionnaire dont l’offre leur apparaîtrait comme anormalement basse par rapport à la prestation avant de pouvoir rejeter l’offre. Le pouvoir adjudicateur doit en effet vérifier la composition de l’offre en question, et si elle lui paraît peu fiable, il peut la rejeter, sans toutefois y être tenu par les directives. Dans les Etats membres qui auraient adopté des dispositions à cet effet, les pouvoirs adjudicateurs pourront néanmoins être obligés de rejeter les offres anormalement basses en raison du non respect des règles en matière d’emploi ou de droit du travail par exemple.

Les directives énumèrent, à titre d’exemple, certains éléments dont le pouvoir adjudicateur peut tenir compte, à savoir l’économie du procédé, les solutions techniques et les conditions exceptionnellement favorables dont peut disposer le soumissionnaire. Des éléments ayant trait au non respect des règles en matière de sécurité ou d’emploi peuvent, en l’état actuel des directives, être pris en considération pour rejeter une offre anormalement basse par rapport à la prestation. En accord avec l’approche générale des directives, les modalités pratiques d’une telle vérification relèvent du droit national, étant entendu que ces modalités doivent rester contradictoires.

1.6. Exécution du marché

Les pouvoirs adjudicateurs ont la possibilité de déterminer les clauses contractuelles relatives au mode d’exécution d’un marché. En effet, la phase d’exécution des marchés n’est pas, pour l’heure, organisée par les directives marchés publics.

Néanmoins, les clauses ou conditions d’exécution doivent respecter le droit communautaire, et en particulier ne pas avoir une incidence discriminatoire directe ou indirecte à l’égard des soumissionnaires non-nationaux (voir infra point 3.2).

En outre, la mise en œuvre de ces clauses ou conditions doit avoir lieu dans le respect de toutes les règles de procédures des directives, et notamment des règles de publicité qu’elles contiennent. Elles ne peuvent pas être des spécifications techniques (déguisées). Elles ne devront pas non plus avoir trait, ni à la vérification de l’aptitude des soumissionnaires sur la base de leur capacité économique, financière et technique, ni aux critères d’attribution. En ce sens, " la clause contractuelle est indépendante d'une évaluation de la capacité des soumissionnaires à exécuter les travaux et indépendante des critères d'attribution ".

Par ailleurs, la transparence devra être assurée par la mention de ces conditions dans l'avis de marché afin qu’elles soient connues par tous les candidats ou soumissionnaires.

Enfin, l’exécution des marchés publics doit, en tout état de cause, se faire dans le respect de toutes les règles pertinentes en vigueur dans le domaine social et de la sécurité notamment (se reporter au chapitre III).

La condition d’exécution est une obligation qui doit être acceptée par le titulaire du marché et qui se rapporte à l’exécution du contrat. Il suffit donc, en principe, que les soumissionnaires s’engagent, au moment de la remise de leurs offres, à remplir cette exigence si le marché leur est attribué. L’offre d’un soumissionnaire qui n'accepterait pas une telle condition d'exécution ne serait pas conforme au cahier des charges et ne pourrait, de ce fait, être retenue. En revanche, les conditions d’exécution ne doivent pas être remplies pour la présentation de l’offre.

Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large éventail de possibilités pour déterminer des clauses contractuelles en matière sociale. Voici, à titre d’exemple, des conditions particulières supplémentaires qu’un pouvoir adjudicateur pourrait imposer, dans le respect des conditions précisées ci-dessus, au titulaire du contrat, et qui permettent de tenir compte d’objectifs sociaux :

• l’obligation de recruter des demandeurs d’emplois, en particulier des chômeurs de longue durée, ou de mettre en œuvre des actions de formation pour les chômeurs ou les jeunes lors de l’exécution de la prestation ;

• l’obligation de mettre en œuvre, à l’occasion de l’exécution de la prestation, des mesures destinées à promouvoir l’égalité des chances entre hommes et femmes ou la diversité ethnique ou raciale ;

• l’obligation de respecter en substance les dispositions des conventions fondamentales de l’OIT lors de l’exécution de la prestation dans l’hypothèse où celles-ci n’auraient pas déjà été mises en œuvre dans le droit national ;

• l’obligation de recruter, en vue de l’exécution du marché, un nombre de personnes handicapées qui irait au-delà de ce qui est exigé par la législation nationale dans l’Etat membre d’exécution du marché ou celui du titulaire du contrat.

Il convient de noter qu’il semble plus difficile d’envisager des clauses contractuelles se rapportant au mode d’exécution pour les marchés de fournitures dans la mesure où imposer des clauses nécessitant l’adaptation de l’organisation, de la structure ou de la politique d’une entreprise établie sur le territoire d’un autre Etat membre pourrait s’avérer discriminatoire ou constituer une restriction injustifiée aux échanges.

Les directives marchés publics ne s’appliquent qu’à certains marchés, notamment ceux dont le montant égale ou dépasse le seuil pertinent des directives.

Le droit communautaire laisse aux Etats membres la responsabilité de décider si des marchés publics non visés par les directives communautaires doivent ou non être soumis aux règles nationales en la matière.

Les Etats membres sont également libres, dans les limites fixées par le droit communautaire, de décider si les marchés publics non visés par les directives peuvent - voire doivent - être utilisés pour satisfaire d'autres objectifs que celui du " meilleur rapport qualité –prix " que poursuivent les directives sur les marchés publics.

Sans préjudice de législations nationales en la matière, les pouvoirs adjudicateurs restent libres, pour ces marchés, de définir et d’appliquer, dans le cadre de leurs procédures de passation de marchés, des critères de sélection et d’attribution sociaux, pourvu qu’ils respectent les règles et les principes généraux du Traité CE, ce qui implique en particulier une transparence appropriée et le respect de l’égalité de traitement des soumissionnaires.

Les pratiques réservant des marchés à certaines catégories de personnes, par exemple des personnes handicapées (" ateliers protégés ") ou des chômeurs, pourront être admises. Les pratiques en question ne devront pas, cependant, constituer une discrimination directe ou indirecte vis-à-vis des soumissionnaires des autres Etats membres, ni constituer une restriction injustifiée aux échanges. Ainsi, une réservation de marché au profit des soumissionnaires nationaux serait contraire aux règles et aux principes généraux du Traité CE. En revanche, les cas où la participation aux marchés serait également ouverte aux ateliers protégés des autres Etats membres ne devraient pas, a priori, être discriminatoires. Cependant, l’attribution du marché devra se faire dans le respect en particulier des principes d’égalité de traitement des soumissionnaires et de transparence (voir également le chapitre III).

Outre les marchés non visés par les directives, il convient de rappeler que les pouvoirs adjudicateurs disposent également d’une liberté de manœuvre lors de la passation des marchés relatifs aux services repris à l’annexe IB de la directive 92/50/CEE ainsi qu’à l’annexe XVIB de la directive 93/38/CEE, annexes dont relève la plupart des services à finalité " sociale " (services sociaux et sanitaires, par exemple). En effet, de tels marchés ne sont soumis qu’aux dispositions des directives marchés publics en matière de spécifications techniques et de publicité (avis d’attribution). Les règles détaillées des directives en matière de sélection des candidats et d’attribution des marchés ne leur sont pas applicables. Cependant, la passation de tels marchés de services reste soumise au droit national ainsi qu’aux règles et aux principes du traité, tel qu’explicités ci-dessus.

3.1 Introduction

D'emblée, il convient de rappeler que même si les directives marchés publics ne contiennent pas de disposition spécifique en ce sens, l'exécution du contrat suite à l'adjudication d'un marché public doit se faire en respectant pleinement toutes les normes, réglementations, dispositions et obligations applicables, tant nationales, internationales que communautaires, qui sont d'application obligatoire en matière sociale. Le cas échéant, ces obligations seront mentionnées dans l'avis du marché ou dans le cahier des charges. Les directives marchés publics prévoient déjà la possibilité que les pouvoirs adjudicateurs puissent indiquer ou puissent être obligés par un Etat membre d'indiquer dans le cahier des charges l'autorité ou les autorités nationales auprès desquelles les soumissionnaires peuvent obtenir des informations pertinentes sur les obligations relatives aux dispositions de protection et aux conditions de travail dont l’application est obligatoire au lieu où les travaux sont exécutés ou sur les chantiers où sont prestés les services.

Parmi ces obligations figurent notamment le respect des règles nationales découlant des directives communautaires en matière sociale. Sont particulièrement pertinentes dans le contexte des marchés publics, les directives en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, les directives concernant le " transfert d’entreprises " et le " détachement des travailleurs " (voir infra 3.2.2.2), ainsi que les directives récentes en matière d'égalité de traitement.

De telles obligations peuvent également résulter de certaines Conventions de l'Organisation Internationale du Travail (OIT). En ce qui concerne plus précisément les normes fondamentales du travail reconnues au niveau international, les principes et droits fondamentaux sur le lieu de travail définis par l’OIT s’appliquent bien entendu dans leur intégralité aux Etats membres.

Les offres des soumissionnaires qui n’auraient pas tenu compte des obligations relatives aux dispositions de protection et aux conditions de travail indiquées par le pouvoir adjudicateur dans le cahier des charges, ne pourront être considérées comme conformes au cahier des charges. En outre, les offres des soumissionnaires qui n’auraient pas tenu suffisamment compte de ces obligations risquent d’apparaître comme anormalement basses par rapport à la prestation et, le cas échéant, être rejetées comme telles (voir supra, point 1.5).

A plusieurs reprises des questions ont été posées concernant l'interprétation et l'application de certaines règles ou réglementations en matière sociale qui doivent obligatoirement être respectées lors de la passation des marchés publics et dont l'identification semblerait difficile dans le contexte des marchés publics, notamment dans la phase de l'exécution. Se posent notamment fréquemment des questions relatives à l’application du droit de travail et de la protection des conditions de travail aux travailleurs détachés par une entreprise aux fins de prester un service dans un autre Etat membre, dans la mesure où ces conditions entrent en particulier en ligne de compte dans la préparation des offres par les soumissionnaires. Les cas de reprise par l’attributaire du marché d'une partie ou de la totalité des salariés du titulaire précédent du marché constitue également une question souvent rencontrée à l'occasion de marchés publics.

En outre, l'appréciation de l'étendue des obligations pertinentes en matière sociale peut jouer un rôle important dans le cadre du traitement et de la vérification des offres soupçonnées d'être anormalement basses.

La Commission tient à rappeler dans la présente communication l'étendue de ces dispositions et obligations communautaires particulièrement pertinentes pour clarifier les réponses à donner à ces questions.

3.2 Détermination des conditions de travail applicables

En matière de normes et de règles tant nationales, internationales que communautaires, qui sont d'application obligatoire en matière sociale, il convient de distinguer entre les situations revêtant un caractère transfrontalier et les autres situations (qui peuvent en principe être considérées comme purement nationales).

Dans les situations "nationales" les pouvoirs adjudicateurs, soumissionnaires et contractants sont tenus de respecter, comme norme minimale, toutes les obligations relatives à la protection et aux conditions de travail, y compris celles relevant de droits collectifs et individuels, découlant de la législation en matière de travail applicable, de la jurisprudence et/ou des conventions collectives, pourvu que celles-ci soient compatibles avec la législation communautaire et les règles et principes généraux de droit communautaire, et notamment le principe d'égalité de traitement et de non discrimination.

Dans les situations transfrontalières, ce sont notamment des exigences justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général en vigueur dans le pays d'accueil (le catalogue de ces règles a été " communautarisé " par la directive 96/71/CE, voir infra, point 3.2.1.2) qui doivent être respectées par les prestataires de services et ce, sans porter atteinte au principe d'égalité de traitement.

Dans les deux situations, des dispositions plus favorables aux travailleurs peuvent cependant également être applicables (et, doivent donc, le cas échéant, également être respectées) pour autant que celles-ci soient compatibles avec le droit communautaire.

3.2.1.1 Le Traité

L'application des dispositions pertinentes ne pouvant se faire que pour autant que celles-ci soient compatibles avec le droit communautaire, la question se pose des limites et restrictions imposées par le droit communautaire.

Il ressort d'une jurisprudence constante, résumée par la Cour dans l'arrêt Arblade , que l'article 49 (ex article 59) du traité exige non seulement l'élimination de toute discrimination à l'encontre du prestataire de services établi dans un autre Etat membre en raison de sa nationalité, mais également la suppression de toute restriction, même si elle s'applique indistinctement aux prestataires nationaux et à ceux des autres Etats membres, lorsqu'elle est de nature à prohiber, à gêner ou à rendre moins attrayantes les activités du prestataire établi dans un autre Etat membre, où il fournit légalement des services analogues. Par ailleurs, même en l'absence d'harmonisation en la matière, la libre prestation des services en tant que principe fondamental du traité ne peut être limitée que par des réglementations justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général et s'appliquant à toute personne ou entreprise exerçant une activité sur le territoire de l’Etat membre d'accueil, dans la mesure où cet intérêt n'est pas sauvegardé par les règles auxquelles le prestataire est soumis dans l’Etat membre où il est établi. L'application des réglementations nationales d'un Etat membre aux prestataires établis dans d'autres Etats membres doit en outre être propre à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent et ne pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour qu'il soit atteint.

Parmi les raisons impérieuses d'intérêt général déjà reconnues par la Cour figure notamment la protection des travailleurs y compris ceux du secteur de la construction. En revanche, des considérations d'ordre purement administratif ne sauraient justifier une dérogation, par un Etat membre, aux règles du droit communautaire, et ce d'autant plus lorsque la dérogation en cause revient à exclure ou à restreindre l'exercice d'une des libertés fondamentales du droit communautaire. Il est à souligner que les raisons impérieuses d'intérêt général qui justifient les dispositions matérielles d'une réglementation peuvent également justifier les mesures de contrôle nécessaires pour en assurer le respect.

Le fait d’exclure de la participation à un marché public une entreprise établie dans un autre Etat membre qui ne serait pas affiliée à la convention collective nationale en vigueur dans le secteur concerné dans le pays du pouvoir adjudicateur, serait donc non seulement contraire aux directives marchés publics mais pourrait constituer également une atteinte à la libre prestation de services et, le cas échéant, au droit d’établissement.

3.2.1.2 Dispositions de droit dérivé particulièrement pertinentes pour les marchés publics

Directive 96/71/CE (" détachement des travailleurs ")

Selon la jurisprudence de la Cour, le droit communautaire ne s'oppose pas à ce que les Etats membres étendent leur législation, ou les conventions collectives de travail conclues par les partenaires sociaux, notamment relatives aux salaires minimaux, à toute personne effectuant un travail salarié, même de caractère temporaire, sur leur territoire, quel que soit le pays d'établissement de l'employeur.

Partant de cette jurisprudence de la Cour et des dispositions pertinentes de la Convention de Rome de 1980, la directive 96/71/CE concernant le détachement des travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services, vise à coordonner les législations des Etats membres de manière à "communautariser" les règles impératives d'intérêt général et à transformer les "possibilités" des Etats membres en obligations communautaires dans des situations transnationales. Cet acte communautaire cherche à garantir à la fois les libertés fondamentales du traité et la protection des travailleurs et est destiné à donner plus de sécurité juridique aux entreprises en tant que prestataires de services et aux travailleurs détachés dans le cadre de la libre prestation de services. En droit du travail communautaire, il s'agit d'un texte qui apporte une protection importante aux travailleurs. A cette fin, la directive prévoit une liste commune de règles de protection minimale que doivent observer, dans le pays d'accueil, les employeurs qui détachent des travailleurs dans les situations décrites ci-dessus. Elle permet aussi dans le cadre des marchés publics, de garantir que des règles du jeu égales soient appliquées à tous les soumissionnaires ainsi que la clarté juridique quant aux éléments à prendre en considération pour la préparation des offres.

Ce " noyau dur " de règles impératives de protection minimale repose soit sur des dispositions législatives, soit sur des conventions collectives déclarées d'application générale (au sens de la directive) et porte sur les matières suivantes :

• les périodes maximales de travail et les périodes minimales de repos;

• la durée minimale des congés annuels payés;

• les taux de salaire minimal;

• les conditions de mise à disposition des travailleurs (notamment par des entreprises de travail intérimaire);

• la sécurité, la santé et l'hygiène au travail;

• les mesures protectrices applicables aux conditions de travail et d'emploi des femmes enceintes et des femmes venant d'accoucher, des enfants et des jeunes;

• l'égalité de traitement entre hommes et femmes ainsi que d'autres dispositions en matière de non-discrimination.

Il convient de noter que la directive prévoit que les règles fixées par les conventions collectives déclarées d'application générale sont obligatoirement applicables dans le secteur de la construction. Les Etats membres peuvent toutefois étendre l'application de ces règles à d'autres secteurs. Les règles qui reposent sur des dispositions législatives s'appliquent à tous les secteurs.

La directive " détachement des travailleurs " introduit donc certaines " clauses sociales " dans les relations entre un prestataire de services opérant dans un Etat membre et un destinataire de la prestation qui peut être une autorité publique, située dans un autre Etat membre (Etat membre d'accueil). Le prestataire qui détache ses travailleurs dans l’Etat membre d'accueil doit respecter un ensemble de prescriptions minimales de droit du travail en vigueur dans cet Etat.

Directive 2001/23/CE (Maintien des droits des travailleurs en cas de " transfert d'entreprises ")

La reprise, par une entreprise, de certaines activités exercées jusqu'alors par une autre entreprise, à la suite d’une procédure de passation d'un marché public, pourrait entrer dans le champ d'application de la directive en matière de " transfert d’entreprises ". Ce transfert pourrait, en effet, se faire dans le cadre d'une attribution de contrats de service public, d'un processus de privatisation d'un secteur lors d'un transfert d'une entité sous forme de régime de concession administrative ou suite à une procédure de passation d'un marché public, comme par exemple l'adjudication d'un marché de services.

La directive communautaire applicable en la matière vise à assurer la continuité des relations de travail existantes de toute personne qui est protégée en tant que travailleur au titre de la législation nationale en matière de droit du travail, indépendamment de la nature des fonctions que ces personnes exercent.

Le critère essentiel et décisif pour établir si la directive " transfert d'entreprises ", s'applique dans les cas d'espèces, et notamment s'il y a un transfert au sens de cette directive, est de savoir si l'entité économique transférée garde son identité par-delà son transfert, ce qui résulte notamment de la poursuite effective de l'exploitation ou de sa reprise. La notion d'entité renvoie ainsi à un ensemble organisé de manière stable de personnes et d'éléments permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre. Pour déterminer si les conditions d'un transfert d'une entité économique sont remplies, il faut prendre en considération l'ensemble des circonstances de fait qui caractérisent l'opération en cause. Ces éléments ne constituent toutefois que des aspects partiels de l'évaluation d'ensemble qui s'impose et ne sauraient, de ce fait, être appréciés isolément par le juge national auquel il appartient d'établir cette appréciation.

L'absence de lien conventionnel entre le cédant (à savoir l’ancien titulaire du marché) et le cessionnaire (le nouveau titulaire du marché), si elle peut constituer un indice qu'aucun transfert au sens de la directive n’est intervenu, ne saurait revêtir une importance déterminante à cet égard. La directive est applicable dans toutes les hypothèses de changement dans le cadre de relations contractuelles, de la personne physique ou morale responsable de l'exploitation de l'entreprise et qui, de ce fait, contracte des obligations d'employeur à l'égard des salariés de l'entreprise.

Comme le confirme l'arrêt récent dans l'affaire Oy Liikenne précitée, le fait que le transfert se fasse suite à une procédure d’attribution ne pose pas de problèmes spécifiques quant à l'application de la directive " transfert d’entreprises ". En outre, les deux directives ne sont pas inconciliables en raison de leurs objectifs. Par ailleurs, il découle de la jurisprudence de la Cour en matière de marchés publics une obligation pour les pouvoirs adjudicateurs d’informer les soumissionnaires de toutes les conditions dont l’exécution d’un marché sera assortie afin que les soumissionnaires puissent en tenir compte lors de la préparation de leurs offres. Ainsi, un opérateur doit pouvoir évaluer si, en cas de succès de son offre, il aura intérêt à racheter des actifs significatifs à l’actuel titulaire du marché et à reprendre tout ou partie de son personnel ou s’il sera obligé de le faire et si, le cas échéant, il se trouvera dans une situation de transfert d’entreprise au sens de la directive 2001/23/EC.

Recensé et mis en forme par Dominique Fausser - http://www.localjuris.com.fr