Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux  (JOUE du 30 avril 2004, L 134/1) – MAJ 2007/12

CHAPITRE II - Seuils et exclusions

Section 1 - Seuils

Article 16 - Montants des seuils des marchés

À moins qu'ils ne soient exclus en vertu des exclusions prévues aux articles 19 à 26 ou conformément à l'article 30 concernant la poursuite de l'activité en question, la présente directive s'applique aux marchés dont la valeur estimée hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA) est égale ou supérieure aux seuils suivants :

a) 412 000 EUR en ce qui concerne les marchés de fournitures et de services ;

b) 5 150 000 EUR en ce qui concerne les marchés de travaux.

(Nota : règlement (CE) de la commission n° 1422/2007 du 4/12/2007 - précédemment : n° 2083/2005 du 19 décembre 2005, n° 1874/2004 DE LA COMMISSION du 28 octobre 2004)

Article 17 - Méthodes de calcul de la valeur estimée des marchés, accords-cadres et des systèmes d'acquisition dynamiques

1. Le calcul de la valeur estimée d'un marché est fondé sur le montant total payable, hors TVA, estimé par l'entité adjudicatrice. Ce calcul tient compte du montant total estimé, y compris toute forme d'option éventuelle et les reconductions du contrat éventuelles.

Si l'entité adjudicatrice prévoit des primes ou des paiements au profit des candidats ou soumissionnaires, il en tient compte pour calculer la valeur estimée du marché.

2. Les entités adjudicatrices ne peuvent pas contourner l'application de la présente directive en scindant les projets d'ouvrage ou les projets d'achat visant à obtenir une certaine quantité de fournitures et/ou de services ou en utilisant des modalités particulières de calcul de la valeur estimée des marchés.

3. Pour les accords-cadres et pour les systèmes d'acquisition dynamiques la valeur à prendre en considération est la valeur maximale estimée hors TVA de l'ensemble des marchés envisagés pendant la durée totale de l'accord ou du système.

4.  Aux fins de l'application de l'article 16, les entités adjudicatrices incluent dans la valeur estimée des marchés de travaux la valeur des travaux ainsi que de toutes les fournitures ou de tous les services nécessaires à l'exécution des travaux et qu'elles mettent à la disposition de l'entrepreneur.

5. La valeur des fournitures ou des services qui ne sont pas nécessaires à l'exécution d'un marché particulier de travaux ne peut être ajoutée à la valeur de ce marché de travaux avec pour effet de soustraire l'acquisition de ces fournitures ou de ces services à l'application de la présente directive.

6. a) Lorsqu'un ouvrage envisagé ou un projet d'achat de services peut donner lieu à des marchés passés en même temps par lots séparés, la valeur globale estimée de la totalité de ces lots est prise en compte.

Lorsque la valeur cumulée des lots égale ou dépasse le seuil prévu à l'article 16, la présente directive s'applique à la passation de chaque lot.

Toutefois, les entités adjudicatrices peuvent déroger à cette application pour des lots dont la valeur estimée, hors TVA, est inférieure à 80 000 EUR pour les services et 1 million d'EUR pour les travaux et pour autant que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur cumulée de la totalité des lots.

b) Lorsqu'un projet visant à obtenir des fournitures homogènes peut donner lieu à des marchés passés en même temps par lots séparés, la valeur estimée de la totalité de ces lots est prise en compte pour l'application de l'article 16.

Lorsque la valeur cumulée des lots égale ou dépasse le seuil prévu à l'article 16, la présente directive s'applique à la passation de chaque lot.

Toutefois, les entités adjudicatrices peuvent déroger à cette application pour des lots dont la valeur estimée, hors TVA, est inférieure à 80 000 EUR et pour autant que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur cumulée de la totalité des lots.

7. Lorsqu'il s'agit de marchés de fournitures ou de services présentant un caractère de régularité ou destinés à être renouvelés au cours d'une période donnée, est prise comme base pour le calcul de la valeur estimée du marché :

a) soit la valeur réelle globale des contrats successifs analogues passés au cours des douze mois précédents ou de l'exercice précédent, corrigée, si possible, pour tenir compte des modifications en quantité ou en valeur qui surviendraient au cours des douze mois suivant le contrat initial ;

b) soit la valeur estimée globale des contrats successifs passés au cours des douze mois suivant la première livraison ou au cours de l'exercice dans la mesure où celui-ci est supérieur à douze mois.

8. Le calcul de la valeur estimée d'un marché comportant à la fois des services et des fournitures doit être basé sur la valeur totale des services et des fournitures quelles que soient leurs parts respectives. Ce calcul comprend la valeur des opérations de pose et d'installation.

9. Pour les marchés de fournitures ayant pour objet le crédit-bail, la location ou la location-vente de produits, la valeur à prendre comme base pour le calcul de la valeur estimée du marché est la suivante :

a) dans l'hypothèse de marchés ayant une durée déterminée, dans la mesure où celle-ci est égale ou inférieure à douze mois, la valeur totale estimée pour la durée du marché ou, dans la mesure où la durée du marché est supérieure à douze mois, la valeur totale (incluant le montant estimé de la valeur résiduelle) ;

b) dans l'hypothèse de marchés ayant une durée indéterminée ou dans le cas où la détermination de leur durée ne peut être définie, la valeur mensuelle multipliée par 48.

10. Aux fins du calcul du montant estimé de marchés de services, les montants suivants sont pris en compte, le cas échéant :

a) pour ce qui est des services d'assurance, la prime payable et les autres modes de rémunération ;

b) pour ce qui est des services bancaires et autres services financiers, les honoraires, commissions, intérêts et autres modes de rémunération ;

c) pour ce qui est des marchés impliquant la conception, les honoraires, les commissions payables et autres modes de rémunération.

11. Lorsqu'il s'agit de marchés de services n'indiquant pas un prix total, la valeur à prendre comme base pour le calcul du montant estimé des marchés est la suivante :

a) dans l'hypothèse de marchés ayant une durée déterminée, si celle-ci est égale ou inférieure à 48 mois : la valeur totale pour toute leur durée ;

b) dans l'hypothèse de marchés ayant une durée indéterminée ou supérieure à 48 mois : la valeur mensuelle multipliée par 48.

Section 2 - Les marchés et les concessions, ainsi que les marchés soumis à un régime spécial

Sous-section 1

Article 18 - Concessions de travaux ou de services

La présente directive n'est pas applicable aux concessions de travaux ou de services qui sont octroyées par des entités adjudicatrices exerçant une ou plusieurs des activités visées aux articles 3 à 7 lorsque ces concessions sont octroyées pour l'exercice de ces activités.

Sous-section 2 - Exclusions applicables à toutes les entités adjudicatrices et à tous les types de marchés

Article 19 - Marchés passés à des fins de revente ou de location à des tiers

1. La présente directive ne s'applique pas aux marchés passés à des fins de revente ou de location à des tiers, lorsque l'entité adjudicatrice ne bénéficie d'aucun droit spécial ou exclusif pour vendre ou louer l'objet de ces marchés et lorsque d'autres entités peuvent librement le vendre ou le louer dans les mêmes conditions que l'entité adjudicatrice.

2. Les entités adjudicatrices communiquent à la Commission, sur sa demande, toutes les catégories de produits et d'activités qu'elles considèrent comme exclues en vertu du paragraphe 1. La Commission peut publier périodiquement, à titre d'information, au Journal officiel de l'Union européenne les listes des catégories de produits et d'activités qu'elle considère comme exclues. À cet égard, la Commission respecte le caractère commercial sensible que ces entités adjudicatrices feraient valoir lors de la transmission des informations.

Article 20 - Marchés passés à des fins autres que la poursuite d'une activité visée ou pour la poursuite d'une telle activité dans un pays tiers

1. La présente directive ne s'applique pas aux marchés que les entités adjudicatrices passent à des fins autres que la poursuite de leurs activités visées aux articles 3 à 7 ou pour la poursuite de ces activités dans un pays tiers, dans des conditions n'impliquant pas l'exploitation physique d'un réseau ou d'une aire géographique à l'intérieur de la Communauté.

2. Les entités adjudicatrices communiquent à la Commission, sur sa demande, toute activité qu'elles considèrent comme exclue en vertu du paragraphe 1. La Commission peut publier périodiquement, à titre d'information, au Journal officiel de l'Union européenne les listes des catégories d'activités qu'elle considère comme exclues. À cet égard, la Commission respecte le caractère commercial sensible que ces entités adjudicatrices feraient valoir lors de la transmission des informations.

Article 21 - Marchés secrets ou exigeant des mesures particulières de sécurité

La présente directive ne s'applique pas aux marchés lorsqu'ils sont déclarés secrets par les États membres ou lorsque leur exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité, conformément aux dispositions législatives, réglementaires ou administratives en vigueur dans l'État membre considéré ou lorsque la protection des intérêts essentiels de la sécurité de cet État l'exige.

Article 22 - Marchés passés en vertu de règles internationales

La présente directive ne s'applique pas aux marchés régis par des règles de procédure différentes et passés en vertu :

a) d'un accord international conclu, en conformité avec le traité, entre un État membre et un ou plusieurs pays tiers et portant sur des fournitures, des travaux, des services ou des concours destinés à la réalisation ou à l'exploitation en commun d'un projet par les États signataires ; tout accord sera communiqué à la Commission, qui peut consulter le comité consultatif pour les marchés publics visé à l'article 68 ;

b) d'un accord international conclu en relation avec le stationnement de troupes et concernant des entreprises d'un État membre ou d'un pays tiers ;

c) de la procédure spécifique d'une organisation internationale.

Article 23 - Marchés attribués à une entreprise liée, à une coentreprise ou à une entité adjudicatrice faisant partie d'une coentreprise

1. Aux fins du présent article, on entend par «entreprise liée» toute entreprise dont les comptes annuels sont consolidés avec ceux de l'entité adjudicatrice conformément aux exigences de la septième directive 83/349/CEE du Conseil du 13 juin 1983 fondée sur l'article 4, paragraphe 2, point g), du traité, concernant les comptes consolidés (1) (2), ou dans le cas d'entités non soumises à cette directive, toute entreprise sur laquelle l'entité adjudicatrice peut exercer, directement ou indirectement, une influence dominante, au sens de l'article 2, paragraphe 1, point b), ou qui peut exercer une influence dominante sur l'entité adjudicatrice ou qui, comme l'entité adjudicatrice, est soumise à l'influence dominante d'une autre entreprise du fait de la propriété, de la participation financière ou des règles qui la régissent.

(1) JO L 193 du 18.7.1983, p. 1. Directive  modifiée en dernier lieu par la directive 2001/65/CE du Parlement européen et du Conseil (JO L 283 du 27.10.2001, p. 28).

(2) Note de l'éditeur : le titre de la directive a été adapté pour tenir compte de la renumérotation des articles du traité conformément à l'article 12 du traité d'Amsterdam ; la référence d'origine était à l'article 54, paragraphe 3, point g), du traité.

2. Dans la mesure où les conditions prévues au paragraphe 3 sont remplies, la présente directive ne s'applique pas aux marchés :

a) passés par une entité adjudicatrice auprès d'une entreprise liée, ou

b) passés par une coentreprise, exclusivement constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités au sens des articles 3 à 7, auprès d'une entreprise liée à une de ces entités adjudicatrices.

3. Le paragraphe 2 est applicable :

a) aux marchés de services pour autant que 80 % au moins du chiffre d'affaires moyen que cette entreprise liée a réalisé au cours des trois dernières années en matière de services provienne de la fourniture de ces services aux entreprises auxquelles elle est liée ;

b) aux marchés de fournitures pour autant que 80 % au moins du chiffre d'affaires moyen que cette entreprise liée a réalisé au cours des trois dernières années en matière de fournitures provienne de la mise à disposition de fournitures aux entreprises auxquelles elle est liée ;

c) aux marchés de travaux pour autant que 80 % au moins du chiffre d'affaires moyen que cette entreprise liée a réalisé au cours des trois dernières années en matière de travaux provienne de la fourniture de ces travaux aux entreprises auxquelles elle est liée.

Lorsque, en fonction de la date de création ou du début d'activités de l'entreprise liée, le chiffre d'affaires n'est pas disponible pour les trois dernières années, il suffit que cette entreprise montre que la réalisation du chiffre d'affaires visé aux points a), b) ou c) est vraisemblable, notamment par des projections d'activités.

Lorsque les mêmes services, fournitures ou travaux, ou des services, fournitures ou travaux similaires sont fournis par plus d'une entreprise liée à l'entité adjudicatrice, les pourcentages susmentionnés sont calculés en tenant compte du chiffre d'affaires total résultant, respectivement, de la fourniture de services, de la mise à disposition de fournitures et de la fourniture de travaux par ces entreprises.

4. La présente directive ne s'applique pas aux marchés :

a) passés par une coentreprise exclusivement constituée de plusieurs entités adjudicatrices aux fins de la poursuite des activités au sens des articles 3 à 7 auprès d'une de ces entités adjudicatrices, ou

b) passés par une entité adjudicatrice auprès d'une telle coentreprise, dont elle fait partie, pour autant que la coentreprise ait été constituée dans le but de poursuivre l'activité en question pendant une période d'au moins trois ans et que l'instrument constituant la co-entreprise stipule que les entités adjudicatrices qui la composent en feront partie intégrante pendant au moins la même période.

5. Les entités adjudicatrices notifient à la Commission, sur sa demande, les informations suivantes relatives à l'application des dispositions des paragraphes 2, 3 et 4 :

a) les noms des entreprises ou coentreprises concernées ;

b) la nature et la valeur des marchés visés ;

c) les éléments que la Commission juge nécessaires pour prouver que les relations entre l'entité adjudicatrice et l'entreprise ou la coentreprise à laquelle les marchés sont attribués répondent aux exigences du présent article.

Sous-section 3 - Exclusions applicables à toutes les entités adjudicatrices, mais aux seuls marchés de services

Article 24 - Marchés portant sur certains services exclus du champ d'application de la présente directive

La présente directive ne s'applique pas aux marchés de services :

a) ayant pour objet l'acquisition ou la location, quelles qu'en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles ou qui concernent des droits sur ces biens ; toutefois, les marchés de services financiers conclus parallèlement, préalablement ou consécutivement au contrat d'acquisition ou de location, sous quelque forme que ce soit, sont soumis à la présente directive ;

b) concernant les services d'arbitrage et de conciliation ;

c) concernant des services financiers relatifs à l'émission, à la vente, à l'achat et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers, en particulier les opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des entités adjudicatrices ;

d) concernant les contrats d'emploi ;

e) concernant des services de recherche et de développement autres que ceux dont les fruits appartiennent exclusivement à l'entité adjudicatrice pour son usage dans l'exercice de sa propre activité, pour autant que la prestation du service soit entièrement rémunérée par l'entité adjudicatrice.

Article 25 - Marchés de services attribués sur la base d'un droit exclusif

La présente directive ne s'applique pas aux marchés de services attribués à une entité qui est elle-même un pouvoir adjudicateur au sens de l'article 2, paragraphe 1, point a), ou à une association de pouvoirs adjudicateurs sur la base d'un droit exclusif dont ceux-ci bénéficient en vertu de dispositions législatives, réglementaires ou administratives publiées, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le traité.

Sous-section 4- Exclusions applicables à certaines entités adjudicatrices uniquement

Article 26 - Marchés passés par certaines entités adjudicatrices pour l'achat d'eau et pour la fourniture d'énergie ou de combustibles destinés à la production d'énergie

La présente directive ne s'applique pas :

a) aux marchés pour l'achat d'eau, pour autant qu'ils soient passés par des entités adjudicatrices exerçant une ou les deux activité(s) visée(s) à l'article 4, paragraphe 1.

b) aux marchés pour la fourniture d'énergie ou de combustibles destinés à la production d'énergie, pour autant qu'ils soient passés par des entités adjudicatrices exerçant une activité visée à l'article 3, paragraphe 1, à l'article 3, paragraphe 3, ou à l'article 7, point a).

Sous-section 5 - Marchés soumis à un régime spécial, dispositions concernant les centrales d'achat ainsi que le mécanisme général

Article 27 - Marchés soumis à un régime spécial

Sans préjudice de l'article 30, le Royaume des Pays-Bas, le Royaume-Uni, la République d'Autriche et la République fédérale d'Allemagne veillent à ce que, à travers les conditions d'autorisation ou d'autres mesures appropriées, chaque entité opérant dans les secteurs mentionnés dans les décisions 93/676/CEE, 97/367/CEE, 2002/205/CE et 2004/73/CE :

a) observe les principes de non-discrimination et de mise en concurrence pour l'attribution des marchés de fournitures, de travaux et de services, en particulier en ce qui concerne l'information qu'elle met à la disposition des opérateurs économiques, s'agissant de ses intentions de passation de marchés ;

b) communique à la Commission des informations relatives à l'octroi des marchés, dans les conditions définies par la décision 93/327/CEE de la Commission du 13 mai 1993 définissant les conditions dans lesquelles les entités adjudicatrices se livrant à l'exploitation d'aires géographiques dans le but de prospecter ou d'extraire du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres combustibles solides doivent communiquer à la Commission des informations relatives aux marchés qu'elles passent (1).

(1) JO L 129 du 27.5.1993, p. 25.

Article 28 - Marchés réservés

Les États membres peuvent réserver la participation aux procédures de passation de marchés à des ateliers protégés ou en réserver l'exécution dans le contexte de programmes d'emplois protégés lorsque la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales.

L'avis utilisé comme moyen de mise en concurrence fait mention du présent article.

Article 29 - Marchés et accords-cadres passés par les centrales d'achat

1. Les États membres peuvent prévoir la possibilité pour les entités adjudicatrices d'acquérir des travaux, des fournitures et/ou des services en recourant à des centrales d'achat.

2. Les entités adjudicatrices qui acquièrent des travaux, des fournitures et/ou des services en recourant à une centrale d'achat dans les hypothèses visées à l'article 1er, paragraphe 8, sont considérées comme ayant respecté la présente directive pour autant que cette centrale d'achat l'ait respectée ou, le cas échéant, ait respecté la directive 2004/18/CE.

Article 30 - Procédure permettant d'établir si une activité donnée est directement exposée à la concurrence

1. Les marchés destinés à permettre la prestation d'une activité visée aux articles 3 à 7 ne sont pas soumis à la présente directive, si, dans l'État membre où l'activité est prestée, elle est directement exposée à la concurrence, sur des marchés dont l'accès n'est pas limité.

2. Aux fins du paragraphe 1, pour déterminer si une activité est directement exposée à la concurrence, il faut se fonder sur des critères qui soient conformes aux dispositions du traité en matière de concurrence tels que les caractéristiques des biens ou services concernés, l'existence de biens ou de services alternatifs, les prix et la présence, réelle ou potentielle, de plus d'un fournisseur des biens ou des services en question.

3. Aux fins du paragraphe 1, l'entrée sur un marché sera considérée comme étant non limitée si l'État membre a mis en œuvre et a appliqué les dispositions de la législation communautaire mentionnée à l'annexe XI.

Si le libre accès à un marché donné ne peut être présumé sur la base du premier alinéa, il doit être démontré que l'accès au marché en cause est libre en fait et en droit.

4. Lorsqu'un État membre estime que, dans le respect des paragraphes 2 et 3, le paragraphe 1 est applicable à une activité donnée, il en informe la Commission et lui communique tous les faits pertinents, et notamment toute loi, règlement, disposition administrative ou accord concernant la conformité aux conditions énoncées au paragraphe 1, ainsi que, le cas échéant, la position adoptée par une autorité nationale indépendante qui est compétente pour l'activité concernée.

Les marchés destinés à permettre la prestation d'une activité donnée ne sont plus soumis à la présente directive si la Commission :

- a adopté une décision établissant l'applicabilité du paragraphe 1 conformément au paragraphe 6 et dans le délai qu'il fixe, ou

- n'a pas pris, dans le même délai, de décision concernant ladite applicabilité.

Toutefois, lorsque le libre accès à un marché donné est supposé se fonder sur le paragraphe 3, premier alinéa et lorsqu'une autorité nationale indépendante compétente pour l'activité concernée a établi l'applicabilité du paragraphe 1, les marchés destinés à permettre la prestation de l'activité donnée ne sont plus soumis à la présente directive si la Commission n'a pas établi l'inapplicabilité du paragraphe 1 par une décision adoptée conformément au paragraphe 6 et dans le délai prévu dans celui-ci.

7. Lorsque la législation de l'État membre concerné le prévoit, les entités adjudicatrices peuvent demander à la Commission d'établir, par le biais d'une décision prise conformément au paragraphe 6, l'applicabilité du paragraphe 1 à une activité donnée. Dans ce cas, la Commission en informe immédiatement l'État membre concerné.

L'État membre concerné, compte tenu des paragraphes 2 et 3, informe la Commission de tous les faits pertinents, et notamment de toute loi, règlement, disposition administrative ou accord concernant la conformité aux conditions énoncées au paragraphe 1, ainsi que, le cas échéant, de la position adoptée par une autorité nationale indépendante qui est compétente pour l'activité concernée.

La Commission peut aussi décider, de sa propre initiative, d'entamer la procédure d'adoption d'une décision établissant l'applicabilité du paragraphe 1 à une activité donnée. Dans ce cas, la Commission informe immédiatement l'État membre concerné.

Si, au terme du délai prévu au paragraphe 6, la Commission n'a pas adopté de décision concernant l'applicabilité du paragraphe 1 à une activité donnée, le paragraphe 1 est réputé d'application.

8. Pour adopter une décision au titre du présent article, conformément à la procédure prévue à l'article 68, paragraphe 2, la Commission dispose d'un délai de trois mois à partir du premier jour ouvrable suivant la date à laquelle la demande lui est notifiée. Ce délai peut toutefois être prorogé d'une période maximale de trois mois dans des cas dûment justifiés, notamment lorsque les informations figurant dans la notification ou dans la demande ou dans les documents annexes sont incomplètes ou inexactes ou lorsque les faits rapportés subissent des modifications substantielles. Cette prorogation est limitée à un mois lorsqu'une autorité nationale indépendante qui est compétente pour l'activité concernée a établi l'applicabilité du paragraphe 1 dans les cas prévus au paragraphe 4, troisième alinéa.

Lorsque, dans un État membre donné, une activité fait déjà l'objet d'une procédure au titre du présent article, de nouvelles demandes se rapportant à la même activité dans le même État membre présentées avant le terme du délai prévu pour la première demande ne sont pas considérées comme donnant lieu à de nouvelles procédures et sont traitées dans le cadre de la première demande.

La Commission adopte les modalités d'application des paragraphes 4, 5, et 6 conformément à la procédure prévue à l'article 68, paragraphe 2.

Ces modalités comprennent au moins :

a) la publication au Journal officiel, pour information, de la date à laquelle le délai de trois mois visé au premier alinéa commence à courir et, au cas où ce délai serait prorogé, la date de prorogation et la période pour laquelle il est prorogé ;

b) la publication d'une éventuelle applicabilité du paragraphe 1 conformément au paragraphe 4, deuxième ou troisième alinéa, ou conformément au paragraphe 5, quatrième alinéa, et

c) les modalités de transmission des positions adoptées par une autorité indépendante, compétente pour l'activité concernée, sur des questions pertinentes aux fins des paragraphes 1 et 2.