DIRECTIVE
2004/18/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 31 mars 2004 relative à la
coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de
fournitures et de services
LE
PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L'UNION EUROPÉENNE,
(1)
À l'occasion de nouvelles modifications, apportées aux directives
92/50/CEE du Conseil du 18 juin 1992 portant coordination des procédures de
passation des marchés publics de services (5), 93/36/CEE du Conseil
du 14 juin 1993 portant coordination des procédures de passation des marchés
publics de fournitures (6) et 93/37/CEE du Conseil du 14 juin 1993
portant coordination des procédures de passation des marchés publics de
travaux (7), modifications nécessaires pour répondre aux exigences
de simplification et de modernisation
formulées aussi bien par les pouvoirs adjudicateurs que par les opérateurs économiques
dans le cadre des réponses au Livre vert adopté par la Commission le 27
novembre 1996, il convient, dans un souci de clarté, de procéder à leur refonte
dans un seul texte. La présente directive est fondée sur la jurisprudence
de la Cour de justice, en particulier la jurisprudence relative aux critères
d'attribution, qui précise les possibilités pour les pouvoirs adjudicateurs de
répondre aux besoins de la collectivité publique concernée, y compris dans
les domaines environnemental et/ou social, pour autant que ces critères soient
liés à l'objet du marché, ne confèrent pas une liberté de choix illimitée
au pouvoir adjudicateur, soient expressément mentionnés et respectent les
principes fondamentaux visés au considérant 2.
(5)
JO L 209 du 24.7.1992, p. 1. Directive modifiée en dernier lieu par la
directive 2001/78/CE de la Commission (JO L 285 du 29.10.2001, p. 1).
(6)
JO L 19 9 du 9.8.19 9 3, p. 1. Directive modifiée en dernier lieu par la
directive 2001/78/CE.
(7)
JO L 199 du 9.8.1993, p. 54. Directive modifiée en dernier lieu par la
directive 2001/78/CE.
(2)
La passation de marchés conclus dans les
États membres pour le compte de l'État, des collectivités territoriales et
d'autres organismes de droit public doit respecter les
principes du traité, notamment les principes de la libre
circulation des marchandises, de la liberté d'établissement
et de la libre prestation de services, ainsi que
les principes qui en découlent, comme l'égalité de
traitement, la non-discrimination, la
reconnaissance mutuelle, la proportionnalité et
la transparence. Toutefois, en ce qui concerne les marchés publics dépassant
un certain montant, il est recommandé d'élaborer des dispositions en
matière de coordination communautaire des procédures
nationales de passation de ces marchés qui soient fondées sur ces principes de
manière à garantir leurs effets ainsi qu'une
mise en concurrence effective des marchés
publics. Par conséquent, ces dispositions de coordination devraient être interprétées
conformément aux règles et principes précités ainsi qu'aux autres règles
du traité.
(3)
Ces dispositions de coordination devraient respecter,
dans toute la mesure du possible, les procédures et
les pratiques en vigueur dans chacun des États membres.
(4)
Les États membres devraient veiller à ce que la participation d'un
soumissionnaire qui est un organisme de droit public
à une procédure de passation de marché public ne cause pas
de distorsion de concurrence vis-à-vis de soumissionnaires privés.
(5)
Conformément à l'article 6 du trait é, les exigences de la protection
de l'environnement sont intégrées dans la définition et la mise en
oeuvre des politiques et actions de la Communauté visées à l'article 3 du
traité , en particulier afin de promouvoir le développement
durable. La présente directive clarifie donc comment les pouvoirs
adjudicateurs peuvent contribuer à la protection de l'environnement et à la
promotion du développement durable tout en leur garantissant la possibilité
d'obtenir pour leurs marchés le meilleur rapport qualité/prix.
(6)
Aucune disposition de la présente directive ne devrait interdire
d'imposer ou d'appliquer des mesures nécessaires à la protection
de l'ordre, de la moralité et de la sécurité
publics, de la santé, de la vie humaine et animale ou à la préservation
des végétaux, en particulier dans l'optique du développement
durable, à condition que ces mesures soient conformes
au traité.
(7)
La décision 94/800/CE du Conseil du 22 décembre1994 relative à la
conclusion au nom de la Communauté européenne, pour ce qui concerne les matières
relevant de ses compétences, des accords de négociations multilatérales du
cycle de l'Uruguay (1986-1994) (1) a notamment approuvé l'accord
OMC sur les marchés publics, ci-après dénommé «Accord», dont le but
est d'établir un cadre multilatéral de droits et d'obligations équilibrés en
matière de marchés publics en vue de réaliser la libéralisation et
l'expansion du commerce mondial.
Eu
égard aux droits et engagements internationaux résultant pour la Communauté
de l'acceptation de l'accord, le régime applicable aux soumissionnaires et aux
produits des pays tiers signataires est celui défini par l'Accord. Cet
Accord n'a pas effet direct. Il convient donc que les pouvoirs
adjudicateurs visés par l'Accord qui se conforment à la présente directive et
qui appliquent celle-ci aux opérateurs économiques des pays tiers signataires
de l'Accord respectent ainsi cet Accord. Il convient également que ces
dispositions de coordination garantissent aux opérateurs économiques de la
Communauté des conditions de participation aux marchés publics aussi
favorables que celles réservées aux opérateurs économiques des
pays tiers signataires de l'Accord.
(8)
Avant le lancement d'une procédure
de passation d'un marché, les pouvoirs adjudicateurs peuvent, en recourant à
un «dialogue technique», solliciter ou
accepter un avis pouvant être utilisé pour l'établissement du cahier des
charges, à condition que cet avis n'ait pas pour effet d'empêcher la
concurrence.
(9)
Vu la diversité que présentent les marchés publics de travaux, il
convient que les pouvoirs adjudicateurs puissent prévoir tant la passation séparée
que la passation conjointe de marchés pour l'exécution et la conception des
travaux. La présente directive ne vise pas à
prescrire une passation séparée ou conjointe. La décision relative à
une passation séparée ou conjointe du marché doit se
fonder sur des critères qualitatifs et économiques
qui peuvent être définis par les législations nationales.
(10) Un contrat ne peut être considéré comme un marché public de travaux que si son objet vise spécifiquement à réaliser des activités visées à l'annexe I, même si le contrat peut comprendre d'autres services nécessaires à la réalisation de ces activités. Les marchés publics de services, notamment dans le domaine des services de gestion de propriétés, peuvent, dans certains cas, inclure des travaux. Toutefois, ces travaux, pour autant qu'ils sont accessoires et ne constituent, donc, qu'une conséquence éventuelle ou un complément à l'objet principal du contrat, ne peuvent justifier la classification du contrat comme marché public de travaux.
(11)
Il convient de prévoir une définition communautaire des accords-cadres
ainsi que des règles spécifiques pour les accords-cadres passés pour des
marchés tombant dans le champ d'application de la présente directive. Selon
ces règles, lorsqu'un pouvoir adjudicateur conclut, conformément aux
dispositions de la présente directive, un accord-cadre concernant notamment la
publicité, les délais et les conditions de remise des offres, il peut conclure
pendant la durée de cet accord-cadre des marchés basés sur cet accord-cadre
soit en appliquant les termes fixés dans l'accord-cadre, soit, lorsque tous les
termes n'ont pas été fixés à l'avance dans cet accord-cadre, après avoir
remis en concurrence les parties à l'accord-cadre sur les termes non fixés. La
remise en concurrence devrait répondre à certaines règles visant à garantir
la flexibilité nécessaire et à garantir le
respect des principes généraux, notamment le
principe d'égalité de traitement. Pour ces raisons, la durée des
accords-cadre devrait être limitée et ne devrait pas
pouvoir dépasser quatre ans, sauf dans des cas dûment justifiés par
les pouvoirs adjudicateurs.
(12)
Certaines nouvelles techniques d'achat électroniques
sont en développement constant. Ces techniques permettent d'élargir la
concurrence et d'améliorer l'efficacité de la commande publique, notamment par
les gains de temps et les économies que l'utilisation de telles techniques
comporte. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser des techniques d'achat électroniques,
pour autant que leur utilisation soit faite dans le respect des règles établies
par la présente directive et des principes d'égalité de traitement, de
non-discrimination et de transparence. Dans cette mesure, la présentation d'une
offre par un soumissionnaire, en particulier dans les cas de remise en
concurrence pour l'application d'un accord-cadre ou de mise en oeuvre d'un système
d'acquisition dynamique, peut prendre la forme du catalogue
électronique de ce soumissionnaire, dès lors qu'il utilise les moyens
de communication choisis par le pouvoir adjudicateur conformément à l'article
42.
(13)
Compte tenu de l'expansion rapide des systèmes d'achat électroniques,
il convient de prévoir, d'ores et déjà, des règles adéquates pour permettre
aux pouvoirs adjudicateurs de tirer pleinement profit des possibilités offertes
par lesdits systèmes. Dans cette perspective, il convient de définir un système
d'acquisition dynamique entièrement électronique pour des achats
d'usage courant, et de fixer des règles spécifiques pour la mise en place et
le fonctionnement d'un tel système afin de garantir le traitement équitable de
tout opérateur économique qui souhaite en faire partie. Tout opérateur économique
devrait pouvoir adhérer à un tel système dès lors qu'il introduit une offre
indicative conforme au cahier des charges et qu'il remplit les critères de sélection.
Cette technique d'acquisition permet aux pouvoirs adjudicateurs, par la création
d'une liste de soumissionnaires déjà retenus et par la possibilité donnée à
de nouveaux soumissionnaires d'y adhérer, de disposer d'un éventail particulièrement
large d'offres - grâce aux moyens électroniques utilisés - et donc d'assurer
une utilisation optimale des deniers publics par une large concurrence.
(14)
Les enchères électroniques constituant
une technique appelée à se répandre, il convient de donner une définition
communautaire de ces enchères et de les encadrer par des règles spécifiques
afin d'assurer qu'elles se déroulent dans le plein respect des principes d'égalité
de traitement, de non-discrimination et de transparence. À cet effet, il
convient de prévoir que ces enchères électroniques ne portent que sur des
marchés de travaux, fournitures et services pour lesquels les
spécifications peuvent être établies de manière précise. Cela peut
notamment être le cas en ce qui concerne les marchés
de fournitures, de travaux et de services récurrents. Dans le même but,
il faut également prévoir que le classement respectif des soumissionnaires
puisse être établi à chaque moment de l'enchère électronique. Le recours
aux enchères électroniques permet aux pouvoirs adjudicateurs de demander aux
soumissionnaires de présenter de nouveaux prix revus à la baisse et, lorsque
le marché est attribué à l'offre économiquement la plus avantageuse, également
d'améliorer des éléments des offres autres que le prix. Afin d'assurer le
respect du principe de transparence, seuls les éléments susceptibles d'une évaluation
automatique par des moyens électroniques, sans intervention et/ou appréciation
de la part du pouvoir adjudicateur, peuvent faire l'objet d'enchères électroniques,
c'est-à-dire les seulement les éléments qui sont quantifiables de manière à
pouvoir être exprimés en chiffres ou en pourcentages. En revanche, les aspects
des offres qui impliquent l'appréciation d'éléments non quantifiables ne
devraient pas faire l'objet d'enchères électroniques. Par conséquent,
certains marchés de travaux et de services portant sur des prestations
intellectuelles, comme la conception d'ouvrage, ne devraient pas faire l'objet
d'enchères électroniques.
(15)
Certaines
techniques de centralisation des achats se sont
développées dans des États membres. Plusieurs pouvoirs adjudicateurs sont
chargés d'effectuer des acquisitions ou de passer des marchés publics
/accords-cadres destinés à d'autres pouvoirs adjudicateurs. Ces techniques
permettent, du fait de l'importance des volumes achetés, d'élargir la
concurrence et d'améliorer l'efficacité de la commande publique. Il convient
donc de prévoir une définition communautaire de la
centrale d'achat destinée aux pouvoirs adjudicateurs. Il y a lieu également
de définir les conditions auxquelles, dans le
respect des principes de non discrimination et d'égalité de traitement, les
pouvoirs adjudicateurs qui acquièrent des travaux, des fournitures et/ou des
services en recourant à une centrale d'achat peuvent être considérés comme
ayant respecté la présente directive.
(16)
Afin de tenir compte des diversités existant dans les États membres, il
convient de laisser à ces derniers le choix de prévoir la possibilité pour
les pouvoirs adjudicateurs de recourir à des accords-cadres, à des centrales
d'achat, à des systèmes d'acquisition dynamiques, à des enchères électroniques
et au dialogue compétitif, tels que définis et réglementés par la présente
directive.
(17)
Une multiplicité des seuils d'application des dispositions de
coordination est source de complication pour les pouvoirs adjudicateurs. En
outre, compte tenu de l'union monétaire, il y a lieu
de fixer des seuils exprimés en euros. Par conséquent, il convient de
fixer des seuils, en euros, de manière à simplifier l'application de ces
dispositions tout en assurant le respect des seuils prévus par l'accord, qui
sont exprimés en droits de tirages spéciaux. Dans cette perspective, il
convient également de prévoir une révision périodique
des seuils exprimés en euros afin de les adapter, si nécessaire, en
fonction des variations éventuelles de la valeur de l'euro par
rapport au droit de tirage spécial.
(18)
Pour l'application des règles prévues par la présente directive et aux
fins de la surveillance, la meilleure définition du domaine
des services consiste à le subdiviser en catégories correspondant à
certaines positions d'une nomenclature commune et à les réunir en deux
annexes, II A et II B, suivant le régime auquel ils sont soumis. En ce qui
concerne les services visés à l'annexe II B,
les dispositions applicables de la présente directive ne devraient pas porter
atteinte à l'application de règles communautaires spécifiques aux services en
question.
(19)
En
ce qui concerne les marchés publics de services, l'application intégrale de la
présente directive devrait être limitée, pendant
une période transitoire, aux marchés pour lesquels ses dispositions
permettront la réalisation de toutes les possibilités d'accroissement des échanges
au delà des frontières. Les marchés des autres services devraient être surveillés
pendant cette période transitoire avant qu'une décision ne soit prise sur
l'application intégrale de la présente directive. Il convient, à cet égard,
de définir le mécanisme de cette surveillance. Ce mécanisme devrait, en même
temps, permettre aux intéressés d'avoir accès aux informations en la matière.
(20)
Les marchés publics qui sont passés par les pouvoirs adjudicateurs opérant
dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des
transports et des services postaux et qui s'inscrivent dans le cadre de
ces activités sont couverts par la directive 2004/1
7/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant
coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de
l'eau, de l'énergie et des transports et des services postaux (1).
Toutefois, les marchés passés par des pouvoirs adjudicateurs dans le cadre de
leurs activités d'exploitation de services de transports maritimes, côtiers ou
fluviaux doivent entrer dans le champ d'application de la présente directive.
(1)
Voir page 1 du présent journal officiel.
(21)
Compte
tenu de la situation de concurrence effective des marchés dans le secteur
des télécommunications à la suite de la mise en oeuvre de la réglementation
communautaire visant à libéraliser ce secteur, il convient d'exclure
du champ d'application de la présente directive les marchés publics
dans ce domaine pour autant qu'ils aient principalement pour objet de permettre
aux pouvoirs adjudicateurs d'exercer certaines activités dans le secteur des télécommunications.
Ces activités sont définies en reprenant les définitions utilisées aux
articles 1er , 2 et 8 de la directive 93/38/CEE du Conseil du 14 juin 1993
portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs
de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (2),
de telle sorte que la présente directive ne s'applique pas aux marchés qui ont
été exclus du champ d'application de la directive 93/38/CEE en vertu de son
article 8.
(2)
JO L 199 du 9.8.1993, p. 84. Directive modifiée en dernier lieu par la
directive 2001/78/CE.
(22)
Il importe de prévoir des cas dans lesquels les mesures de coordination
des procédures peuvent ne pas être appliquées
pour des raisons tenant à la sécurité ou aux secrets
de l'État ou à cause de l'applicabilité de règles spécifiques de
passation des marchés, qui découlent d'accords
internationaux, qui concernent le stationnement des troupes ou qui sont
propres aux organisations internationales.
(23)
En vertu de l'article 163 du traité, l'encouragement de la recherche et du développement
technologique constitue un des moyens de renforcer les bases
scientifiques et technologiques de l'industrie de la Communauté, et l'ouverture
des marchés publics de services aide à la réalisation de cet objectif. Le
cofinancement de programmes de recherche ne devrait pas être visé par la présente
directive; ne sont dès lors pas visés les
marchés de services de recherche et de développement autres que ceux dont les
fruits appartiennent exclusivement au pouvoir adjudicateur pour son usage dans
l'exercice de sa propre activité, pour autant que la prestation de services
soit entièrement rémunérée par le pouvoir adjudicateur.
(24)
Dans le cadre des services, les marchés relatifs à l'acquisition
ou à la location de biens immeubles ou à des droits sur ces biens présentent
des caractéristiques particulières qui rendent inadéquate l'application de règles
de passation des marchés publics.
(25)
La
passation des marchés publics pour certains services audiovisuels dans le
domaine de la radiodiffusion devrait pouvoir
tenir compte de considérations revêtant une importance culturelle et sociale,
qui rendent inadéquate l'application de règles de passation des marchés. Pour
ces motifs, il faut donc prévoir une exception
pour les marchés publics de services visant l'achat, le développement, la
production ou la coproduction de programmes prêts à l'utilisation et d'autres
services préparatoires, tels que ceux relatifs aux scénarios ou aux
performances artistiques nécessaires pour la réalisation du programme ainsi
que les marchés concernant les temps de diffusion d'émissions. Toutefois,
cette exclusion ne devrait pas s'appliquer à la fourniture du matériel
technique nécessaire pour la production, la coproduction et l'émission de ces
programmes. Par «émission», on entend la transmission et la diffusion par
l'intermédiaire de tout réseau électronique.
(26)
Les services d'arbitrage et de conciliation
sont habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés
ou sélectionnés d'une manière qui ne peut être
soumise à des règles de passation des marchés publics.
(27)
En conformité avec l'Accord, les services
financiers visés par la présente directive n'incluent
pas les instruments de la politique monétaire, de taux de change, de dette
publique, de gestion de réserves et d'autres politiques qui comportent
des opérations sur titres ou sur autres instruments financiers, en particulier
les opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs
adjudicateurs. Par conséquent, les marchés relatifs à l'émission, à
l'achat, à la vente ou au transfert de titres ou d'autres instruments
financiers ne sont pas couverts. Les services fournis par des banques centrales
sont également exclus.
(28)
L'emploi et le travail constituent des éléments essentiels pour
garantir l'égalité des chances pour tous et contribuent à l'insertion dans la
société. Dans ce cadre, les ateliers protégés
et les programmes d'emplois protégés
contribuent de manière efficace à la promotion de l'insertion ou de la réinsertion
des personnes handicapées dans le marché du travail. Toutefois, de tels
ateliers pourraient ne pas être en mesure de remporter des marchés dans des
conditions de concurrence normales. Dès lors, il convient de prévoir que les
États membres puissent réserver le droit de
participer aux procédures de passation de marchés publics à de tels ateliers
ou en réserver l'exécution dans le cadre de programmes d'emplois protégés.
(29)
Les
spécifications techniques établies par les acheteurs publics devraient
permettre l'ouverture des marchés publics à la concurrence. À cet effet, la
présentation d'offres reflétant la diversité des solutions techniques doit être
possible. Pour ce faire, d'une part, les spécifications techniques doivent
pouvoir être établies en termes de performances et
d'exigences fonctionnelles et, d'autre part, en cas de référence à la
norme européenne - ou, en son absence, à la norme nationale -, des
offres basées sur d'autres solutions équivalentes
doivent être prises en compte par les pouvoirs adjudicateurs. Aux fins de démontrer
l'équivalence, les soumissionnaires devraient pouvoir utiliser tout moyen de
preuve. Les pouvoirs adjudicateurs doivent pouvoir motiver
toute décision concluant à la non-équivalence. Les pouvoirs
adjudicateurs qui souhaitent définir des besoins
environnementaux dans les spécifications techniques d'un marché donné
peuvent prescrire les caractéristiques environnementales, telles qu'une méthode
de production déterminée, et/ou les effets environnementaux spécifiques de
groupes de produits ou de services. ils peuvent, mais n'y sont pas obligés,
utiliser les spécifications appropriées définies par les
éco-labels, comme l'éco-label européen, l'éco-label (pluri)national
ou tout autre label écologique si les exigences relatives au label sont définies
et adoptées sur la base d'une information scientifique
au moyen d'un processus auquel les parties concernées, telles que les
organismes gouvernementaux, les consommateurs, les fabricants, les distributeurs
ou les organisations environnementales peuvent participer et si le label est
accessible et disponible pour toutes les parties intéressées. Dans la mesure
du possible, les pouvoirs adjudicateurs devraient établir des spécifications
techniques qui prennent en considération les critères d'accessibilité pour
les personnes handicapées ou la conception pour tous les utilisateurs. Les spécifications
techniques devraient être mentionnées clairement, de façon à ce que tous les
soumissionnaires sachent ce que recouvrent les critères établis par le pouvoir
adjudicateur.
(30)
Les informations supplémentaires concernant les marchés doivent
figurer, comme il est d'usage dans les États membres, dans le
cahier des charges relatif à chaque marché ou dans tout document équivalent.
(31)
Les pouvoirs adjudicateurs qui réalisent des projets
particulièrement complexes peuvent, sans qu'une critique puisse leur être
adressée à cet égard, être dans l'impossibilité objective de définir les
moyens aptes à satisfaire leurs besoins ou d'évaluer ce que le marché peut
offrir en termes de solutions techniques et/ou de solutions financières/juridiques.
Cette situation peut notamment se présenter pour la réalisation d'importantes
infrastructures de transport intégrées, la réalisation de grands réseaux
informatiques ou la réalisation de projets comportant un financement complexe
et structuré, dont le montage financier et juridique ne peut pas être prescrit
à l'avance. Dans la mesure où le recours à des procédures ouvertes ou
restreintes ne permettrait pas l'attribution de tels marchés, il convient donc
de prévoir une procédure flexible qui
sauvegarde à la fois la concurrence entre opérateurs économiques et le besoin
des pouvoirs adjudicateurs de discuter avec chaque candidat tous les aspects du
marché. Toutefois, cette procédure ne doit pas être utilisée de manière à
restreindre ou fausser la concurrence, en particulier par des modifications d'éléments
fondamentaux des offres ou en imposant des éléments nouveaux substantiels au
soumissionnaire retenu, ou en impliquant tout autre soumissionnaire que celui
ayant remis l'offre économiquement la plus avantageuse.
(32)
Afin de favoriser l'accès des petites et
moyennes entreprises aux marchés publics, il convient de prévoir des
dispositions en matière de sous-traitance.
(33)
Les conditions d'exécution d'un marché
sont compatibles avec la présente directive pour autant qu'elles ne soient pas
directement ou indirectement discriminatoires et
qu'elles soient annoncées dans l'avis de marché
ou dans le cahier des charges. Elles peuvent, notamment, avoir pour objet de favoriser
la formation professionnelle sur chantier, l'emploi de personnes rencontrant des
difficultés particulières d'insertion, de lutter contre le chômage ou de protéger
l'environnement. À titre d'exemple, on peut citer, entre autres, les
obligations - applicables à l'exécution du marché - de recruter des chômeurs
de longue durée ou de mettre en oeuvre des actions de formation pour les chômeurs
ou les jeunes, de respecter en substance les dispositions des conventions
fondamentales de l'Organisation internationale du travail (OIT) dans l'hypothèse
où celles-ci n'auraient pas été mises en oeuvre dans le droit national, de
recruter un nombre de personnes handicapées qui irait au-delà de ce qui est
exigé par la législation nationale.
(34)
Les lois, réglementations et conventions collectives, tant nationales
que communautaires, en vigueur en matière de
conditions de travail et de sécurité du
travail, s'appliquent pendant l'exécution d'un marché public, pourvu
que de telles règles, ainsi que leur application, soient conformes
au droit communautaire. Dans les situations transfrontalières, où des
travailleurs d'un État membre fournissent des services dans un autre État
membre pour la réalisation d'un marché public, la directive 96/71/CE du
Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement
de travailleurs effectué dans le cadre d'une prestation de services (1)
énonce les conditions minimales qui doivent être respectées dans le pays
d'accueil vis-à-vis de ces travailleurs détachés. Si le droit national
contient des dispositions à cet effet, le non-respect de ces obligations peut
être considéré comme une faute grave ou comme un délit affectant la moralité
professionnelle de l'opérateur économique pouvant entraîner l'exclusion de
cet opérateur économique de la procédure de passation d'un marché public.
(1)
JO L 18 du 21.1.1997, p. 1.
(35)
Compte tenu des nouvelles technologies de
l'information et des communications, et des simplifications qu'elles peuvent
comporter au niveau de la publicité des marchés et en termes d'efficacité et
de transparence des procédures de passation, il convient de mettre les moyens
électroniques sur un pied d'égalité avec les moyens classiques de
communication et d'échange d'informations. Dans toute la mesure du possible, le
moyen et la technologie choisis devraient être compatibles
avec les technologies utilisées dans les autres États membres.
(36) Le développement d'une concurrence effective dans le domaine des marchés publics nécessite une publicité communautaire des avis de marchés établis par les pouvoirs adjudicateurs des États membres. Les informations contenues dans ces avis doivent permettre aux opérateurs économiques de la Communauté d'apprécier si les marchés proposés les intéressent. À cet effet, il convient de leur donner une connaissance suffisante de l'objet du marché et des conditions dont il est assorti. Il importe donc d'assurer une meilleure visibilité des avis publiés au moyens d'instruments appropriés, tels que les formulaires standard d'avis de marché et le Vocabulaire commun pour les marchés publics (Common Procurement Vocabulary, CPV), prévu par le règlement (CE) n° 2195/2002 du Parlement européen et du Conseil (2) comme la nomenclature de référence pour les marchés publics. Dans les procédures restreintes, la publicité devrait avoir plus spécialement pour but de permettre aux opérateurs économiques des États membres de manifester leur intérêt pour les marchés en sollicitant des pouvoirs adjudicateurs une invitation à soumissionner dans les conditions requises.
(2)
JO L 340 du 16.12.2002, p. 1.
(37)
La directive 1999/93/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 décembre
1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques
(3) et la directive 2000/31/CE du Parlement européen et du Conseil
du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société
de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur
(directive sur le commerce électronique) (4) devraient, dans le
cadre de la présente directive, s'appliquer à la transmission d'informations
par voie électronique. Les procédures de passation des marchés publics et les
règles applicables aux concours de services requièrent un niveau de sécurité
et de confidentialité supérieur à celui exigé par lesdites directives. Par
conséquent, les dispositifs de réception électronique des offres, des
demandes de participation ainsi que des plans et projets devraient répondre à
des exigences supplémentaires spécifiques. À
cette fin, l'utilisation des signatures électroniques, et notamment la signature
électronique avancée, devrait, dans toute la mesure du possible, être encouragée.
Par ailleurs, l'existence de régimes volontaires d'accréditation pourrait
constituer un cadre favorable pour améliorer le niveau du service de
certification fourni pour ces dispositifs.
(3)
JO L 13 du 19.1.2000 p. 12.
(4)
JO L 178 du 17.7.2000, p. 1.
(38)
L'utilisation de moyens électroniques entraîne des économies de temps.
Par conséquent, il y a lieu de prévoir des réductions
des délais minimaux en cas d'utilisation de ces moyens électroniques,
à condition, toutefois, qu'ils soient compatibles avec les modalités de
transmission spécifiques prévues au niveau communautaire.
(39)
La vérification de l'aptitude des
soumissionnaires, dans les procédures ouvertes, et des candidats, dans
les procédures restreintes et négociées avec publication d'un avis de marché
ainsi que dans le dialogue compétitif, et leur sélection devraient être
effectuées dans des conditions de transparence. À cet effet, il convient
d'indiquer les critères non discriminatoires
que les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser pour sélectionner les
concurrents et les moyens que les opérateurs économiques peuvent utiliser pour
prouver qu'ils satisfont à ces critères. Dans cette perspective de
transparence, le pouvoir adjudicateur devrait être tenu
d'indiquer, dès la mise en concurrence d'un marché, les critères
de sélection qu'il utilisera pour la sélection ainsi que le niveau
de capacités spécifiques qu'il exige éventuellement de la part des opérateurs
économiques pour les admettre à la procédure de passation du marché.
(40)
Un pouvoir adjudicateur peut limiter le nombre
de candidats aux procédures restreintes et négociées
avec publication d'un avis de marché et au dialogue
compétitif. Cette réduction des candidats devrait être opérée sur la
base de critères objectifs indiqués dans
l'avis de marché. Ces critères objectifs n'impliquent pas
nécessairement des pondérations. Pour les critères concernant la
situation personnelle de l'opérateur économique, une référence générale,
dans l'avis de marché, aux hypothèses indiquées à l'article 45 peut être
suffisante.
(41)
Dans le dialogue compétitif et dans les procédures
négociées avec publication d'un avis de marché, compte tenu de la
flexibilité qui peut être nécessaire ainsi que des coûts trop élevés liés
à ces méthodes de passation de marchés, il convient de permettre aux pouvoirs
adjudicateurs de prévoir un déroulement de la procédure en
phases successives de manière à réduire progressivement, sur la base
des critères d'attribution préalablement indiqués, le nombre d'offres qu'ils
continueront à discuter ou à négocier. Cette réduction devrait, pour autant
que le nombre de solutions ou de candidats appropriés le permette, assurer une
concurrence réelle.
(42)
Les règles communautaires en matière de reconnaissance
mutuelle des diplômes, certificats et autres preuves de qualification
formelle sont applicables lorsqu'il est nécessaire de fournir des preuves d'une
qualification donnée pour pouvoir participer à une procédure de passation des
marchés ou à un concours.
(43)
Il convient d'éviter l'attribution de
marchés publics à des opérateurs économiques qui ont participé à une organisation
criminelle ou qui se sont rendus coupables de
corruption ou de fraude au détriment des intérêts financiers des
Communautés européennes ou de blanchiment de capitaux. Les pouvoirs
adjudicateurs devraient demander, le cas échéant, aux
candidats/soumissionnaires les documents appropriés
et pourraient, lorsqu'ils ont des doutes sur la situation personnelle de ces
candidats/soumissionnaires, demander la coopération des autorités compétentes
de l'État membre concerné. L'exclusion de tels opérateurs économiques
devrait intervenir lorsque le pouvoir adjudicateur a connaissance d'un jugement
concernant de pareils délits rendu conformément au droit national et ayant un
caractère définitif qui lui confère l'autorité de la chose jugée. Si le
droit national contient des dispositions à cet effet, le non-respect de la législation
environnementale ou de celle des marchés publics en matière d'entente
illicite, ayant fait l'objet d'un jugement à caractère définitif ou d'une décision
ayant des effets équivalents, peut être considéré comme un délit affectant
la moralité professionnelle de l'opérateur économique ou comme une faute
grave.
Le
non-respect des dispositions nationales transposant les directives 2000/78/CE
(1) et 76/207/CEE (2) en matière d'égalité de
traitement des travailleurs, qui a fait l'objet d'un jugement à caractère
définitif ou d'une décision ayant des effets équivalents, peut être considéré
comme un délit affectant la moralité professionnelle de l'opérateur économique
ou comme une faute grave.
(1)
Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre
général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de
travail (JO L 303 du 2.12.2000, p. 16).
(2)
Directive 76/20 7/CEE du Conseil du 9 février 1976 relative à la mise en
oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui
concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion
professionnelles, et les conditions de travail 00 L 39 du 14.2.1976, p. 40).
Directive modifiée par la directive 2002/73/CE du Parlement européen et du
Conseil (JO L 269 du 5.10.2002, p. 15).
(44)
Dans les cas appropriés, où la nature des travaux et/ou des services
justifie que des mesures ou des systèmes de gestion
environnementale soient appliqués lors de l'exécution
du marché public, l'application de tels mesures ou systèmes peut être
requise. Les systèmes de gestion environnementale, indépendamment de leur
enregistrement conformément aux instruments communautaires tels que le règlement
(CE) n° 761/2001 (3) (EMAS), peuvent
démontrer la capacité technique de l'opérateur
économique à réaliser le marché. Par ailleurs, une description des mesures
appliquées par l'opérateur économique pour assurer le même niveau de
protection de l'environnement devrait être acceptée comme moyen de preuve
alternatif aux systèmes de gestion environnementaux enregistrés.
(3)
Règlement (CE) n° 761/2001 du Parlement européen et du Conseil du 19 mars
2001 permettant la participation volontaire des organisations à un système
communautaire de management environnemental et d'audit (EMAS) (JO L 114 du
24.4.2001, p.1).
(45)
La présente directive prévoit la possibilité pour les États membres
d'instaurer des listes officielles
d'entrepreneurs, de fournisseurs ou de prestataires de services ou une
certification par des organismes publics ou privés, ainsi que les effets
d'une telle inscription ou d'un tel certificat dans le cadre d'une procédure de
passation de marchés publics dans un autre État membre. En ce qui concerne les
listes officielles d'opérateurs économiques agréés, il importe de tenir
compte de la jurisprudence de la Cour de justice dans le cas où un opérateur
économique faisant partie d'un groupe se prévaut des capacités économique,
financière ou technique d'autres sociétés du groupe
à l'appui de sa demande d'inscription. Il appartient dans ce cas à l'opérateur
économique de prouver qu'il disposera effectivement de
ces moyens pendant toute la durée de validité de l'inscription. Aux
fins de cette inscription, un État membre peut dès lors déterminer des
niveaux d'exigences à atteindre et notamment, par exemple, lorsque cet opérateur
se prévaut de la capacité financière d'une autre société du groupe,
l'engagement, si besoin est solidaire, de cette dernière société.
(46)
L'attribution du marché devrait être effectuée sur la base de
critères
objectifs qui assurent le respect des principes de transparence, de
non-discrimination et d'égalité de traitement et qui garantissent l'appréciation
des offres dans des conditions de concurrence effective. Par conséquent, il
convient de n'admettre que l'application de deux critères d'attribution, à
savoir celui du «prix le plus bas» et celui de
«l'offre économiquement la plus avantageuse».
Afin
de garantir le respect du principe d'égalité de traitement lors de
l'attribution des marchés, il convient de prévoir l'obligation - consacrée
par la jurisprudence - d'assurer la transparence
nécessaire pour permettre à tout soumissionnaire d'être raisonnablement
informé des critères et des modalités qui seront appliqués pour identifier
l'offre économiquement la plus avantageuse. Il incombe dès lors aux pouvoirs
adjudicateurs d'indiquer les critères d'attribution
ainsi que la pondération relative donnée à chacun de ces critères, et
ce en temps utile afin que les soumissionnaires en aient connaissance pour établir
leurs offres. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent déroger à l'indication de la
pondération des critères d'attribution dans les cas dûment justifiés, qu'ils
doivent être en mesure de motiver, lorsque cette pondération ne peut pas être
établie au préalable, notamment en raison de la complexité du marché. Dans
ces cas, ils doivent indiquer l'ordre d'importance décroissant de ces critères.
Lorsque
les pouvoirs adjudicateurs choisissent d'attribuer le marché à
l'offre économiquement la plus avantageuse, ils évaluent les offres
afin de déterminer celle qui présente le meilleur
rapport qualité/prix. Pour ce faire, ils déterminent les critères économiques
et qualitatifs qui, dans leur ensemble, doivent permettre de déterminer l'offre
économiquement la plus avantageuse pour le pouvoir adjudicateur. La détermination
de ces critères est fonction de l'objet du marché
dans la mesure où ceux-ci doivent permettre d'évaluer le niveau de performance
présenté par chaque offre par rapport à l'objet du marché, tel que défini
dans les spécifications techniques, ainsi que de mesurer le rapport qualité/prix
de chaque offre.
Afin
de garantir l'égalité de traitement, les critères d'attribution devraient
permettre de comparer les offres et de les évaluer de manière objective. Si
ces conditions sont remplies, des critères d'attribution économiques et
qualitatifs, comme ceux ayant trait à la satisfaction
d'exigences environnementales, peuvent permettre au pouvoir adjudicateur
de répondre aux besoins de la collectivité publique concernée, tels qu'exprimés
dans les spécifications du marché. C'est dans ces mêmes conditions qu'un
pouvoir adjudicateur peut utiliser des critères visant à la satisfaction
d'exigences sociales répondant notamment aux besoins - définis dans les
spécifications du marché - propres à des catégories de population
particulièrement défavorisées auxquelles appartiennent les bénéficiaires/utilisateurs
des travaux, fournitures, services faisant l'objet du marché.
(47)
Dans
le cadre des marchés publics de services, les critères d'attribution ne
doivent pas affecter l'application de dispositions
nationales relatives à la rémunération de
certains services, tels que, par exemple, les prestations des architectes,
des ingénieurs ou des avocats, et, dans le cas de marchés publics de
fournitures, l'application des dispositions nationales imposant un prix fixe pour
les livres scolaires.
(48)
Certaines conditions techniques, et notamment celles relatives aux avis,
aux rapports statistiques ainsi qu'à la nomenclature utilisée et les
conditions de référence à cette nomenclature nécessitent d'être adoptées
et modifiées en fonction de l'évolution des besoins techniques. Les listes de
pouvoirs adjudicateurs visés dans les annexes nécessitent également d'être
mises à jour. Il convient donc de prévoir une procédure d'adoption souple et
rapide à cet effet.
(49)
Il y a lieu d'arrêter les mesures nécessaires pour la mise en oeuvre de
la présente directive en conformité avec la décision 1999/468/CE du Conseil
du 28 juin 1999 fixant les modalités de l'exercice des compétences d'exécution
conférées à la Commission (1).
(1)
JO L 18 4 du 17.7.1999, p. 23.
(50)
Il convient que le règlement (CEE, Euratom) n° 1182/71 du Conseil du 3
juin 1971 portant détermination des règles applicables aux délais,
aux dates et aux termes (2) s'applique au calcul des délais
visés par la présente directive.
(2)
JO L 124 du 8.6.1971, p. 1.
(51)
La présente directive ne devrait pas porter atteinte aux obligations des
États membres concernant les délais de transposition et d'application des
directives 92/50/CEE, 93/36/CEE et 93/37/CEE, indiqués à l'annexe XI,
.....