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Directive 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant
coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau,
de l'énergie, des transports et des télécommunications
JO L 199 du 09/08/1993 p. 0084 - 0138 -
Modifiée par
la directive 98/4 du 16 février 1998 (JO L 101 du 01.04.1998 p.1)
Visas et considérants
LE CONSEIL DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,
vu le traité instituant la Communauté économique européenne, et notamment
son article 57 paragraphe 2 dernière phrase et ses articles 66, 100 A et 113,
vu la proposition de la Commission(1),
en coopération avec le Parlement européen(2),
vu l'avis du Comité économique et social(3),
1. considérant qu'il importe d'arrêter les mesures destinées à établir
progressivement le marché intérieur au cours d'une période expirant le 31
décembre 1992 ; que le marché intérieur consiste en un espace sans
frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des
personnes, des services et des capitaux est assurée ;
2. considérant que les restrictions à la libre circulation des marchandises et
à la libre prestation de services en ce qui concerne les marchés de
fournitures et de services passés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie,
des transports et des télécommunications sont interdites conformément aux
articles 30 et 59 du traité ;
3. considérant que, en vertu de l'article 97 du traité Euratom, aucune
restriction fondée sur la nationalité ne peut être opposée aux sociétés
relevant de la juridiction d'un État membre, désireuses de participer à la
construction dans la Communauté d'installations nucléaires de caractère
scientifique ou industriel ou de prester des services y afférents ;
4. considérant que ces objectifs exigent également la coordination des
procédures de passation de marchés appliquées par les entités opérant dans
ces secteurs ;
5. considérant que le "Livre blanc sur l'achèvement du marché
intérieur" fixe un programme d'action et un calendrier pour réaliser
l'ouverture des marchés publics dans les secteurs exclus du champ d'application
de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination
des procédures de passation des marchés publics de travaux(4), et de la
directive 77/62/CEE du Conseil, du 21 décembre 1976, portant coordination des
procédures de passation des marchés publics de fournitures(5) ;
6. considérant que le "Livre blanc sur l'achèvement du marché
intérieur" fixe également un programme d'action et un calendrier pour
réaliser l'ouverture des marchés de services ;
7. considérant que, parmi ces secteurs, figurent les secteurs de l'eau, de
l'énergie et des transports, ainsi que le secteur des télécommunications en
ce qui concerne la directive 77/62/CEE ;
8. considérant que leur exclusion était justifiée principalement par le fait
que les entités exploitant ces services sont régies tantôt par le droit
public, tantôt par le droit privé ;
9. considérant que la nécessité d'assurer une véritable ouverture du marché
et un juste équilibre dans l'application des règles de passation des marchés
dans ces secteurs exige que les entités visées soient définies autrement que
par référence à leur statut juridique ;
10. considérant que, dans les quatre secteurs couverts, les problèmes à
résoudre pour la passation des marchés sont de nature similaire, ce qui permet
de les traiter dans un seul et même instrument ;
11. considérant que l'une des principales raisons pour lesquelles les entités
opérant dans ces secteurs ne procèdent pas à des appels à la concurrence à
l'échelle européenne est le caractère fermé des marchés sur lesquels elle
opèrent, cette fermeture étant due à l'octroi par les autorités nationales
de droits spéciaux ou exclusifs pour l'approvisionnement, la mise à
disposition ou l'exploitation de réseaux fournissant le service concerné,
l'exploitation d'une aire géographique donnée pour un but déterminé, la mise
à disposition ou l'exploitation de réseaux publics de télécommunications ou
la fourniture de services publics de télécommunications ;
12. considérant que l'autre raison importante de l'absence de concurrence
communautaire dans ces secteurs tient aux différentes façons dont les
autorités nationales peuvent influencer le comportement de ces entités,
notamment par des participations dans leur capital ou une représentation dans
les organes d'administration, de gestion ou de surveillance de ces entités ;
13. considérant que la présente directive ne doit pas s'appliquer aux
activités de ces entités qui ne concernent pas les secteurs de l'eau, de
l'énergie, des transports et des télécommunications ou qui, bien qu'en
faisant partie, sont directement exposées à la concurrence sur des marchés
dont l'accès n'est pas limité ;
14. considérant qu'il convient que ces entités appliquent des dispositions
communes de passation des marchés pour leurs activités relatives à l'eau ;
que certaines entités ont été visées jusqu'à présent par les directives
71/305/CEE et 77/62/CEE pour leurs activités relevant des projets de génie
hydraulique, d'irrigation, de drainage, ainsi que d'évacuation et de traitement
des eaux usées ;
15. considérant, toutefois, que les règles de passation des marchés du type
de celles qui sont proposées pour les marchés de fournitures sont
inappropriées pour les achats d'eau, compte tenu de la nécessité de
s'approvisionner auprès de sources proches du lieu d'utilisation ;
16. considérant que, lorsque des conditions précises sont remplies,
l'exploitation d'une aire géographique dans le but de prospecter ou d'extraire
du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres combustibles solides peut être
soumise à un régime alternatif qui permettra d'atteindre le même objectif
d'ouverture des marchés ; que la Commission doit assurer le contrôle du
respect de ces conditions par les États membres qui mettent en oeuvre ce
régime alternatif ;
17. considérant que la Commission a fait savoir qu'elle proposerait des mesures
visant à éliminer les obstacles aux échanges transfrontaliers d'électricité
d'ici à 1992 ; que des règles de passation des marchés du type de celles qui
sont proposées pour les marchés de fournitures ne permettraient pas de
surmonter les obstacles existant à l'achat d'énergie et de combustibles dans
le secteur de l'énergie ; que, en conséquence, il ne convient pas d'inclure
ces achats dans le champ d'application de la présente directive, tout en
considérant que cette situation sera réexaminée par le Conseil sur la base
d'un rapport et des propositions de la Commission ;
18. considérant que les règlements (CEE) no 3975/87(6) et (CEE) no 3976/87(7),
la directive 87/601/CEE(8) et la décision 87/602/CEE(9) visent à introduire
plus de concurrence entre les entités fournissant des services de transport
aérien au public et que, en conséquence, il ne convient pas, pour l'instant,
d'inclure ces entités dans la présente directive, tout en considérant que la
situation mérite d'être réexaminée ultérieurement à la lumière des
progrès réalisés sur le plan de la concurrence ;
19. considérant que, au vu de la concurrence existant dans les transports
maritimes communautaires, il serait inapproprié pour la plupart des marchés
dans ce secteur de les soumettre à des procédures détaillées ; que la
situation des transporteurs maritimes qui exploitent des ferries maritimes doit
être surveillée ; que certains services de ferries côtiers ou fluviaux
exploités par des pouvoirs publics ne doivent plus être exclus du champ
d'application des directives 71/305/CEE et 77/62/CEE ;
20. considérant qu'il convient de faciliter le respect des dispositions
relatives aux activités non couvertes par la présente directive ;
21. considérant que les règles d'attribution des marchés de services doivent
être aussi proches que possible des règles concernant les marchés de
fournitures et les marchés de travaux visés par la présente directive ;
22. considérant qu'il est nécessaire d'éviter des entraves à la libre
prestation des services ; que, dès lors, les prestataires de services peuvent
être soit des personnes physiques, soit des personnes morales ; que la
présente directive ne porte toutefois pas préjudice à l'application, au
niveau national, des règles relatives aux conditions d'exercice d'une activité
ou d'une profession à condition qu'elles soient compatibles avec le droit
communautaire ;
23. considérant que, pour l'application des règles de procédure et aux fins
de la surveillance, la meilleure définition du domaine des services consiste à
subdiviser ceux-ci en catégories correspondant à certaines positions d'une
nomenclature commune ; que les annexes XVI A et XVI B de la présente directive
font référence à la nomenclature CPC (classification commune des produits)
des Nations unies ; que cette nomenclature est susceptible d'être remplacée,
dans le futur, par une nomenclature communautaire ; qu'il est nécessaire de
prévoir la possibilité d'adapter en conséquence la référence faite à la
nomenclature CPC dans les annexes XVI A et XVI B ;
24. considérant que la fourniture de services n'est couverte par la présente
directive que dans la mesure où elle est fondée sur des marchés ; que la
fourniture de services sur d'autres bases, telles que des dispositions
législatives, réglementaires ou administratives ou des contrats d'emploi,
n'est pas couverte ;
25. considérant que, en vertu de l'article 130 F du traité, l'encouragement de
la recherche et du développement constitue un des moyens de renforcer les bases
scientifiques et technologiques de l'industrie européenne et que l'ouverture
des marchés aidera à la réalisation de cet objectif ; que le cofinancement de
programmes de recherche ne devrait pas être visé par la présente directive ;
que, dès lors, ne sont pas couverts par la présente directive les marchés de
services de recherche et de développement autres que ceux dont les fruits
appartiennent exclusivement à l'entité adjudicatrice pour son usage dans
l'exercice de sa propre activité, pour autant que la prestation de services
soit entièrement rémunérée par l'entité adjudicatrice ;
26. considérant que les marchés relatifs à l'acquisition ou à la location de
terrains, de bâtiments existants ou d'autres biens immeubles présentent des
caractéristiques particulières qui rendent inadéquate l'application de
règles de passation de marchés ;
27. considérant que les services d'arbitrage et de conciliation sont
habituellement fournis par des organismes ou des personnes qui sont désignés
ou sélectionnés d'une manière qui ne peut être soumise à des règles de
passation de marchés ;
28. considérant que les marchés de services visés par la présente directive
n'incluent pas les marchés relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente ou
au transfert des titres ou d'autres instruments financiers ;
29. considérant que la présente directive ne doit pas s'appliquer aux marchés
lorsqu'ils sont déclarés secrets ou lorsqu'ils sont susceptibles de nuire aux
intérêts essentiels de la sécurité de l'État ou lorsqu'ils sont passés
selon d'autres règles établies par des accords internationaux existants ou par
des organisations internationales ;
30. considérant que les marchés, pour lesquels il n'existe qu'une source
d'approvisionnement unique désignée, peuvent sous certaines conditions être
exemptés en totalité ou en partie de l'application de la présente directive ;
31. considérant que les obligations internationales existantes de la
Communauté ou des États membres ne doivent pas être affectées par les
dispositions de la présente directive ;
32. considérant qu'il convient d'exclure certains marchés de services
attribués à une entreprise liée dont l'activité principale en matière de
services est de fournir ses services au groupe auquel elle appartient et non de
commercialiser ses services sur le marché ;
33. considérant que l'application intégrale de la présente directive doit
être limitée, pendant une période transitoire, aux marchés de services pour
lesquels ses dispositions permettront la réalisation de toutes les
possibilités d'accroissement des échanges transfrontaliers ; que les marchés
des autres services doivent être surveillés pendant une période déterminée
avant qu'une décision soit prise en vue de l'application intégrale de ladite
directive ; que le mécanisme de cette surveillance doit être établi par la
présente directive ; qu'il doit en même temps permettre aux intéressés
d'avoir accès aux informations en la matière ;
34. considérant que les règles communautaires en matière de reconnaissance
mutuelle des diplômes, certificats ou autres preuves de qualification formelle
sont applicables lorsqu'il est nécessaire de fournir des preuves d'une
qualification donnée pour pouvoir participer à une procédure de passation de
marchés ou à un concours ;
35. considérant que les produits, travaux ou services doivent être décrits
par référence à des spécifications européennes ; que, en vue d'assurer
qu'un produit, un travail ou un service réponde à l'usage auquel il est
destiné par l'entité adjudicatrice, cette référence peut être complétée
par des spécifications qui ne doivent pas modifier la nature de la solution
technique ou des solutions techniques offertes par les spécifications
européennes ;
36. considérant que les principes d'équivalence et de reconnaissance mutuelle
des normes, spécifications techniques et méthodes de fabrication nationales
sont applicables dans le domaine couvert par la présente directive ;
37. considérant que les entreprises de la Communauté doivent avoir accès aux
marchés de services dans les pays tiers ; que, lorsqu'un tel accès se révèle
limité en fait ou en droit, la Communauté doit essayer de remédier à une
telle situation et qu'il doit être possible, dans certaines conditions, de
prendre des mesures concernant l'accès aux marchés de services visés par la
présente directive pour les entreprises du pays tiers en question ou pour les
offres originaires de ce pays ;
38. considérant que, lorsque les entités adjudicatrices définissent d'un
commun accord avec les candidats les délais de réception des offres, elles
respectent le principe de la non-discrimination ; que, en l'absence d'un tel
accord, il est nécessaire de prévoir des dispositions adéquates ;
39. considérant qu'il pourrait s'avérer utile d'améliorer la transparence
dans le domaine des obligations relatives à la protection et aux conditions de
travail en vigueur dans l'État membre où seront exécutés les travaux ;
40. considérant qu'il convient que les dispositions nationales relatives à la
passation des marchés publics en faveur du développement régional
s'inscrivent dans les objectifs de la Communauté et dans le respect des
principes du traité ;
41. considérant que les entités adjudicatrices ne peuvent rejeter les offres
anormalement basses qu'après avoir demandé, par écrit, des explications sur
la composition de l'offre communautaire ;
42. considérant que, en présence d'offres équivalentes émanant de pays
tiers, la préférence doit être accordée, dans certaines limites, à l'offre
communautaire ;
43. considérant que la présente directive ne doit pas nuire à la position de
la Communauté dans les négociations internationales en cours ou à venir ;
44. considérant que, sur la base des résultats de ces négociations
internationales, le bénéfice de la présente directive doit pouvoir être
accordé à des offres non communautaires en vertu d'une décision du Conseil ;
45. considérant que les règles à appliquer par les entités concernées
doivent créer un cadre pour des pratiques commerciales loyales et permettre un
maximum de flexibilité ;
46. considérant que, en contrepartie de cette flexibilité et pour promouvoir
la confiance mutuelle, il y a lieu de garantir un niveau minimal de transparence
et d'adopter des méthodes appropriées pour surveiller l'application de la
présente directive ;
47. considérant qu'il est nécessaire d'adapter les directives 71/305/CEE et
77/62/CEE pour établir des champs d'application bien définis ; que le champ
d'application de la directive 71/305/CEE ne doit pas être réduit, à
l'exception des marchés dans les secteurs de l'eau et des télécommunications
; que le champ d'application de la directive 77/62/CEE ne doit pas être
réduit, à l'exception de certains marchés dans le secteur de l'eau ; que le
champ d'application des directives 71/305/CEE et 77/62/CEE ne doit pas pour
autant être étendu aux marchés passés par des transporteurs terrestres,
aériens, maritimes, côtiers ou fluviaux qui, bien qu'effectuant des activités
économiques à caractère commercial ou industriel, appartiennent à
l'administration de l'État ; que, néanmoins, certains marchés passés par des
transporteurs terrestres, aériens, maritimes, côtiers ou fluviaux qui
appartiennent à l'administration de l'État et qui sont effectués pour
satisfaire exclusivement des besoins publics doivent être couverts par ces
directives ;
48. considérant que la présente directive devrait être réexaminée à la
lumière de l'expérience acquise ;
49. considérant que l'ouverture des marchés dans les secteurs couverts par la
présente directive pourrait avoir des effets négatifs sur l'économie du
royaume d'Espagne ; que les économies de la République hellénique et de la
République portugaise devront supporter des efforts encore plus importants ;
qu'il convient d'accorder à ces États membres des périodes supplémentaires
adéquates pour mettre en oeuvre la présente directive,
A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:
Mise en page par Dominique Fausser à partir de documents disponibles sur le site Internet de la Communautés européennes