Sources légales

Loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 modifiée relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence.

Modifiée par les lois n° 92-10 du 4 janvier 1992 (J.O. du 7 janvier 1992), n° 92-1282 du 11 décembre 1992 (J.O. du 12 décembre 1992), n° 92-1336 du 16 décembre 1992 (J.O. du 23 décembre 1992), loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 (J.O. du 30 janvier 1993), n° 95-127 du 8 février 1995 (J.O. du 9 février 1995), n° 96-609 du 5 juillet 1996 (J.O. du 9 juillet 1996), n° 97-50 du 22 janvier 1997 (J.O. du 23 janvier 1997), - Loi 2001-616 du 11 juillet 2001 (JO du 13 juillet 2001 - dénomination Mayotte)
- Loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001 (JO du 12 décembre 2001)

- Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics - J.O. n° 131 du 7 juin 2005 page 10014 texte n° 10 (voir texte barré et ajouté en rouge italique)

TITRE Ier - Transparence et régularité des procédures

Article ler.- Il est créé une mission interministérielle d'enquête sur les marchés et les conventions de délégation de service public, chargée de procéder à des enquêtes portant sur les conditions de régularité et d'impartialité dans lesquelles sont préparés, passés ou exécutés les marchés et les conventions de délégation de service public de l'état, des collectivités territoriales, des établissements publics et des sociétés d'économie mixte d'intérêt national chargées d'une mission de service public et des sociétés d'économie mixte locale.

Le chef de la mission et les membres de celle-ci sont désignés parmi les magistrats, les fonctionnaires de catégorie A et les officiers, par arrêté conjoint du Premier ministre, du garde des sceaux, ministre de la justice, du ministre chargé de l'économie et des finances et, le cas échéant, du ministre dont l'intéressé relève statutairement.

Les membres de la mission sont astreints au secret professionnel pour les faits, actes et renseignements dont ils ont pu avoir connaissance en raison de leurs fonctions, dans les conditions et sous les peines prévues  aux articles 226-13 et 226-14 du code pénal.

Article 2 - Les enquêtes sont diligentées à la demande du Premier ministre, ou du ministre chargé de l'économie et des finances, ou pour son département, les établissements et les sociétés d'économie mixte placés sous sa tutelle à la demande de chaque ministre ou du chef de la mission lorsque l'enquête sur un marché ou une convention de délégation de service public fait présumer des irrégularités dans d'autres marchés ou conventions.

Les enquêtes sont également diligentées à la demande de la Cour des Comptes.

Elles peuvent être diligentées à la demande du préfet lorsqu'elles concernent des marchés ou des conventions de délégation de service public passés par les collectivités territoriales, leurs établissements publics et les sociétés d'économie mixte locales.

Elles donnent lieu à l'établissement de rapports et, le cas échéant, de comptes rendus d'audition.

Les rapports et comptes rendus d'audition sont transmis aux autorités qui ont demandé l'enquête.

Les rapports et comptes rendus d'audition relatifs à des enquêtes portant sur les marchés des collectivités territoriales, des établissements publics locaux et des sociétés d'économie mixte locales sont d'abord transmis au représentant légal de la collectivité ou de l'organisme concerné. Ils sont ensuite transmis au préfet et, le cas échéant, à l'autorité qui a demandé l'enquête avec les observations du représentant légal de la collectivité ou de l'organisme.

Un double des comptes rendus d'audition est laissé aux parties entendues.

Les conclusions de ces rapports sont portées, pour ce qui les concerne, à la connaissance des personnes mises en cause.

Article 3 - Les membres de la mission peuvent, pour les nécessités de l'enquête et sans se voir opposer le secret professionnel, accéder à tout document ou élément d'information détenu par les services de l'Etat ou des autres personnes morales mentionnées à l'article 1er.

Article 4 - Les membres de la mission peuvent, pour les nécessités de l'enquête, accéder à tous locaux, terrains ou moyens de transport à usage professionnel, demander la communication des livres, des factures et de tous autres documents professionnels et en prendre copie, recueillir sur convocation ou sur place les renseignements et justifications.

Article 5 - I  - Pour la recherche et la constatation du délit prévu par l'article 432-14 du code pénal et sous réserve des dispositions de l'article 56 du code de procédure pénale, les membres de la mission peuvent procéder à des visites en tous lieux, ainsi qu'à la saisie de documents, sur autorisation judiciaire donnée par ordonnance du président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter ou d'un juge délégué par lui. Lorsque ces lieux sont situés dans le ressort de plusieurs juridictions et qu'une action simultanée doit être menée dans chacun d'eux, une ordonnance unique peut être délivrée par l'un des présidents compétents.

Le juge doit vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée; cette demande doit comporter tous les éléments d'information de nature à justifier la visite.

II. - L'ordonnance comporte:

Le juge motive sa décision par l'indication des éléments de fait et de droit qu'il retient et qui lui paraissent constitutifs des pratiques réprimées par l'article 432-14 du code pénal et dont la preuve est recherchée.

L'ordonnance est notifiée verbalement et sur place, au moment de la visite, à l'occupant des lieux ou à son représentant, qui en reçoit copie intégrale contre récépissé ou émargement au procès-verbal prévu à l'avant-dernier alinéa du présent article. En l'absence de l'occupant des lieux ou de son représentant, l'ordonnance est notifiée après la visite par lettre recommandée avec avis de réception. La notification est réputée faite à la date de réception figurant sur l'avis.

À défaut de réception, il est procédé à la signification de l'ordonnance dans les conditions prévues par les articles 550 et suivants du code de procédure pénale.

Le délai et les modalités de la voie de recours sont mentionnés sur les actes de notification et de signification.

L'ordonnance n'est susceptible que d'un pourvoi en cassation selon les règles prévues par le code de procédure pénale. Ce pourvoi n'est pas suspensif. Les délais de pourvoi courent à compter de la notification ou de la signification de l'ordonnance.

III. - La visite et la saisie s'effectuent sous l'autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées. Il désigne un ou plusieurs officiers de police judiciaire chargés d'assister à ces opérations et de le tenir informé de leur déroulement. Lorsqu'elles ont lieu en dehors du ressort de son tribunal de grande instance, il délivre une commission rogatoire pour exercer ce contrôle au président du tribunal de grande instance dans le ressort duquel s'effectue la visite.

Le juge peut se rendre dans les locaux pendant l'intervention. A tout moment, il peut décider la suspension ou l'arrêt de la visite.

La visite, qui ne peut commencer avant six heures ou après vingt et une heures, est effectuée en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant.

En cas d'impossibilité, l'officier de police judiciaire requiert deux témoins, choisis en dehors des personnes relevant de son autorité ou de celle de l'autorité administrative qui a obtenu l'autorisation de procéder aux opérations de visite.

Les membres de la mission, l'occupant des lieux ou son représentant ainsi que l'officier de police judiciaire peuvent seuls prendre connaissance des pièces et documents avant leur saisie.

Les membres de la mission dressent, à l'occasion des enquêtes diligentées par eux, un procès-verbal qui est également signé par le ou les officiers de police judiciaire. Les originaux du procès-verbal et de l'inventaire sont transmis au juge qui a ordonné la visite.

Si, à l'occasion de la visite, les membres de la mission découvrent l'existence d'un coffre dans un établissement de crédit, dont la personne occupant les lieux visités est titulaire et où des pièces et documents se rapportant aux pratiques réprimées par l'article 432-14 du code pénal " sont susceptibles de se trouver, ils peuvent, sur autorisation délivrée par tout moyen par le juge qui a pris l'ordonnance, procéder immédiatement à la visite de ce coffre. Mention de cette autorisation est portée au procès-verbal prévu à l'alinéa précédent du présent article.

Les procès-verbaux font foi jusqu'à preuve contraire. Un double de ces derniers est laissé aux parties intéressées.

Les pièces et documents qui ne sont plus utiles à la manifestation de la vérité sont restitués à l'occupant des lieux; toutefois, lorsque des poursuites pénales sont engagées, leur restitution est autorisée par l'autorité judiciaire compétente.

Article 6 - Le président du Conseil de la concurrence est informé sans délai des investigations mentionnées à l'article 5 lorsque celles-ci font apparaître des faits susceptibles de relever des articles 7 et 8 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 relative à la liberté des prix et de la concurrence.

Article 7 - (Loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992, Article 296.III) Les membres de la mission interministérielle d'enquête sur les marchés sont habilités à constater l'infraction prévue par l'article 432-14 du code pénal.

Article 8 - Sera puni d'un emprisonnement de six mois et d'une amende de 7 500 Euros, ou de l'une de ces deux peines seulement, quiconque aura fait obstacle, de quelque façon que ce soit, à l'exercice des pouvoirs attribués aux membres de la mission par les dispositions du présent titre.

TITRE II - Soumission des procédures de passation de certains contrats à des obligations de publicité et de mise en concurrence

Article 9 -  [ Fait l'objet de mesures de publicité définies par décret en Conseil d'Etat la passation des contrats dont le montant est égal ou supérieur à un seuil fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie dont l'objet est de réaliser tous travaux de bâtiment ou de génie civil et que se proposent de conclure, lorsque la rémunération de l'entrepreneur consiste en tout ou partie dans le droit d'exploiter l'ouvrage, les collectivités territoriales, leurs établissements publics autres que ceux à caractère industriel ou commercial, ou les organismes suivants : ]

a) Soit un groupement de droit privé formé entre des collectivités publiques ;

b) Soit la Banque de France ;

c) Soit un organisme de droit privé, un établissement public à caractère industriel et commercial de l'Etat ou un groupement d'intérêt public, satisfaisant un besoin d'intérêt général autre qu'industriel et commercial et répondant à l'une des conditions suivante :

1° Avoir son activité financée majoritairement et d'une manière permanente par l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel ou commercial, ou encore des organismes de droit privé, des établissements publics à caractère industriel et commercial de l'Etat ou des groupements d'intérêt public, satisfaisant un besoin d'intérêt général autre qu'industriel ou commercial ;

2° Etre soumis à un contrôle de sa gestion par l'un des organismes mentionnés au 1° ;

3° Comporter un organe d'administration, de direction ou de surveillance composé majoritairement de membres désignés par des organismes mentionnés au 1°.
 

[Ancienne rédaction :  Article 9-1 - Est soumise à des mesures de publicité ainsi qu'à des procédures de mise en concurrence définies par décret en Conseil d'État la passation des contrats ayant pour objet l'achat, le crédit-bail, la location-vente, ou la location, avec ou sans option d'achat, de fournitures que se propose de conclure avec un fournisseur l'une des personnes mentionnées à l'article 9, et dont le montant est égal ou supérieur à un seuil fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie.

Article 10 - Est soumise à des mesures de publicité ainsi qu'à des procédures de mise en concurrence définies par décret en Conseil d'état la passation des contrats dont le montant est égal ou supérieur à un seuil fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances que se proposent de conclure des personnes qui ne sont pas soumises au code des marchés publics et qui répondent aux conditions suivantes :

1. Avoir pour objet de réaliser, de concevoir et réaliser ou de faire réaliser, par quelque moyen que ce soit, tous ouvrages de génie civil ou tous travaux de bâtiment relatifs aux hôpitaux, aux équipements sportifs, récréatifs et de loisirs, aux bâtiments scolaires et universitaires et aux bâtiments à usage administratif ;

2. Être subventionnés directement à plus de 50 p. 100 par l'état, les collectivités territoriales, les groupements de droit public formés entre des collectivités publiques, les organismes de droit public ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial ou les groupements ou organismes définis à l'article 9.

Article 10-1 - I. - Les dispositions du présent article s'appliquent, sauf les exceptions prévues au V, à tout contrat qui a pour objet l'exécution, pour un montant égal ou supérieur à un seuil fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie, de services définis au II et au III, lorsqu'il s'agit :

1° Soit d'un contrat que se propose de conclure, avec un prestataire de services, l'une des personnes mentionnées à l'article 9 ;

2° Soit d'un contrat que se propose de conclure, avec un prestataire de services, une personne de droit privé autre que celles qui sont mentionnées au 1°, lorsque ce contrat est, d'une part, en liaison avec un contrat de travaux tel que celui-ci est défini au 1° de l'article 10 et doit être, d'autre part, subventionné directement à plus de 50 % par l'Etat, des collectivités locales, des organismes de droit public n'ayant pas un caractère industriel ou commercial, ou les organismes mentionnés à l'article 9.

II. - Lorsqu'un contrat mentionné au I a pour objet l'exécution de services qui entrent dans l'une des catégories de services énumérées ci-après, la personne qui se propose de passer le contrat est tenue de se conformer aux mesures de publicité et aux procédures de mise en concurrence qui sont définies par décret en Conseil d'Etat.

Sont soumis aux dispositions de l'alinéa précédent :

1° Les services d'entretien et de réparation ;

2° Les services de transports terrestres, y compris les services de véhicules blindés et les services de courrier, à l'exclusion des transports ferroviaires ;

3° Les services de transports aériens : transports de voyageurs, de marchandises et de courrier ;

4° Les services de télécommunications ;

5° Les services financiers :

a) Services d'assurances ;

b) Services bancaires et d'investissement ;

6° Les services informatiques et services connexes ;

7° Les services de recherche et de développement dont les résultats appartiennent exclusivement à la personne qui se propose de passer le contrat pour son usage, dans l'exercice de sa propre activité, pour autant que la prestation soit entièrement rémunérée par cette personne ;

8° Les services comptables, d'audit et de tenue de livres ;

9° Les services d'études de marché et de sondages ;

10° Les services de conseil en gestion et les services connexes ;

11° Les services d'architecture ; les services d'ingénierie et services intégrés d'ingénierie ; les services d'aménagement urbain et d'architecture paysagère ; les services connexes de consultations scientifiques et techniques ; les services d'essais et d'analyses techniques ;

12° Les services de publicité ;

13° Les services de nettoyage de bâtiments et les services de gestion de propriété ;

14° Les services de publication et d'impression sur la base d'une redevance ou sur une base contractuelle ;

15° Les services de voirie et d'enlèvement des ordures : services d'assainissement et services analogues.

III. - Lorsqu'un contrat mentionné au I a pour objet l'exécution de services qui entrent dans des catégories de services autres que celles mentionnées au II ou au V, la personne qui se propose de passer le contrat est tenue, dans les conditions fixées par décret en Conseil d'Etat :

- d'inclure dans les documents généraux ou les cahiers des charges propres à chaque contrat les caractéristiques essentielles de la prestation attendue qu'elle doit définir par référence à des normes précisées par le même décret ;

- de faire connaître, une fois le contrat conclu, les résultats de la procédure d'attribution.

IV. - Les contrats qui ont pour objet à la fois des services mentionnés au II et des services mentionnés au III sont passés conformément aux dispositions applicables aux services constituant la majeure partie du marché.

V. - Sont exclus du champ d'application du présent article :

1° Les contrats qui ont pour objet l'acquisition ou la location d'immeubles ou qui concernent les droits sur ces biens ;

2° Les contrats qui ont pour objet l'achat, le développement, la production ou la coproduction de programmes par des organismes de radiodiffusion ou qui concernent les temps de diffusion ;

3° Les contrats relatifs aux services de téléphonie vocale, de télex, de radiotéléphonie mobile, de radiomessagerie et de communications par satellite ;

4° Les contrats qui ont pour objet les services d'arbitrage ou de conciliation ;

5° Les contrats de services relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente, au transfert de titres et autres instruments financiers, ainsi que les contrats qui concernent des services rendus par la Banque de France ;

6° Les contrats de travail ;

7° Les contrats de services de recherche et de développement autres que ceux mentionnés au 7° du II ;

8° Les contrats de services dont le prestataire est l'une des personnes énumérées à l'article 9 ou une personne publique, désignée sur la base d'un droit exclusif dont elle bénéficie en vertu de dispositions législatives ou réglementaires, à condition que ces dispositions soient compatibles avec le traité.]

 

Article 11 - [Ancienne rédaction : Fait l'objet de mesures de publicité définies par décret en Conseil d'état la passation des contrats dont le montant est égal ou supérieur à un seuil fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie et des finances, dont l'objet est défini à l'article 9, et que se proposent de conclure les collectivités territoriales, leurs établissements publics autres que ceux à caractère industriel ou commercial ou les groupements ou organismes définis à l'article 9 lorsque la rémunération de l'entrepreneur consiste en tout ou partie dans le droit d'exploiter l'ouvrage.

Il en est de même pour les contrats que se proposent de conclure avec des tiers les titulaires d'un contrat mentionné ci-dessus ou d'un contrat de même nature que ce dernier, conclu par l'état, par des organismes de droit public ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial ou par des groupements de droit public formés entre des collectivités publiques, lorsque ces titulaires ne sont pas soumis au code des marchés publics ou ne figurent pas à l'article 9.

Fait l'objet de mesures de publicité définies par décret en Conseil d'Etat la passation des contrats dont le montant est égal ou supérieur à un seuil fixé par arrêté du ministre chargé de l'économie que se proposent de conclure avec des tiers les titulaires d'un contrat mentionné à l'article 9 ou d'un contrat de même nature que ce dernier, conclu par l'Etat, par des collectivités territoriales, par des organismes de droit public ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial ou par des groupements de droit public formés entre des collectivités publiques, lorsque ces titulaires ne sont pas soumis au code des marchés publics ou ne figurent pas à l'article 9.]

Ne sont pas considérées comme tierces les entreprises qui se sont groupées pour obtenir des contrats mentionnés [au premier alinéa à l'article 9] ou les contrats de même nature conclus par l'état, par des organismes de droit public ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial ou par des groupements de droit public formés entre des collectivités publiques ou les entreprises qui leur sont liées.

Sont des entreprises liées celles qui sont soumises à l'influence dominante de l'une d'entre elles. L'influence dominante est présumée lorsqu'une personne, directement ou indirectement, à l'égard d'une autre personne, détient la majorité de son capital ou dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par elle ou peut désigner plus de la moitié des membres de son organe d'administration, de direction ou de surveillance.

Article 11-1 - En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des contrats définis aux articles 9 et 11 et relevant du droit privé, toute personne ayant intérêt à conclure le contrat et susceptible d'être lésée par ce manquement peut demander au juge de prendre, avant la conclusion du contrat, des mesures provisoires tendant à ce qu'il soit ordonné à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations et, le cas échéant, à ce que soit suspendue la procédure de passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Elle peut également demander que soient annulées de telles décisions et que soient supprimées les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations.

[Ancienne rédaction - En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation  : des contrats définis aux articles [9, 9-1, 10, aux I, II, II et IV de l'article 10-1 et à l'article 11 ]et relevant du droit privé, toute personne ayant intérêt à conclure le contrat et susceptible d'être lésée par ce manquement peut demander au juge de prendre, avant la conclusion du contrat, des mesures provisoires tendant à ce qu'il soit ordonné à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations et, le cas échéant, à ce que soit suspendue la procédure de passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Elle peut également demander que soient annulées de telles décisions et que soient supprimées les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations.]

La demande peut également être présentée par le ministère public lorsque la Commission des communautés européennes a notifié à L'état les raisons pour lesquelles elle estime qu'une violation claire et manifeste des obligations mentionnées au premier alinéa a été commise.

La demande est portée devant le président de la juridiction de l'ordre judiciaire compétente ou son délégué, qui statue en premier et dernier ressort en la forme des référés.

Article 11-2 - En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des contrats définis aux articles 9 et 11 et relevant du droit public, la procédure applicable est celle de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

[Ancienne rédaction - En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des contrats définis aux articles 9, ,9-1, 10, aux I, II, III et IV de l'article 10-1 et relevant du droit public, la procédure applicable est celle de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.]

Article 12 - Les dispositions du titre II ne sont pas applicables aux contrats définis aux articles 9 et 11 :

[Ancienne rédaction de l'alinéa - Les dispositions du titre II ne sont pas applicables aux contrats définis aux articles 9 ,9-1, 10, aux I, II, III et IV de l'article 10-1]

  1. Soumis aux dispositions de la loi n° 92-1282 du 11 décembre 1992 relative aux procédures de passation de certains contrats dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications;

  2. Concernant des travaux, des fournitures ou des services déclarés secrets ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité ou lorsque la protection des intérêts essentiels de L'état l'exige;

  3. Passés à l'issue de la procédure spécifique d'une organisation internationale ou d'un accord international conclu en relation avec le stationnement de troupes et concernant des entreprises d'un État membre ou non membre de la Communauté économique européenne ou d'un accord international conclu avec un ou plusieurs États non membres de la Communauté économique européenne et portant sur des fournitures, services ou travaux destinés à la réalisation ou à l'exploitation en commun d'un ouvrage par des États signataires de l'accord.

TITRE III - Dispositions diverses

Article 13 - Les modalités d'application de la présente loi sont fixées par décret en Conseil d'État.

Article 14 - Les articles 1er à 8 de la présente loi sont applicables dans la collectivité territoriale de Mayotte.

Les articles 9 à 13 de la présente loi ne sont pas applicables dans la collectivité territoriale de Saint-Pierre-et-Miquelon.

Fait à Paris, le 3 janvier 1991.

 

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Recensé et mis en forme par Dominique Fausser