Sources légales Mise à jour 29/07/2008

 

Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat NOR: ECOX0400035R  - J.O. du 19 juin 2004 page 10994, ratifiée par la loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit

Modifications :

- art. 4 modifié par la loi n° 2007-1598 du 13 novembre 2007 relative à la lutte contre la corruption - J.O. n° 264 du 14 novembre 2007 page 18648 texte n° 1 -

-  la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat - J.O. n°0175 du 29 juillet 2008

 

 

[NDLA : Voir décision du Conseil constitutionnel

- n° 2004-506 DC du 2 décembre 2004  http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000626671

- n° 2003-473 DC du 26 juin 2003 http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000603907

- n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008 http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019262046 ]

Le Président de la République,

Sur le rapport du Premier ministre et du ministre d’Etat, ministre de l’économie, des finances et de l’industrie,

Vu la Constitution, notamment l’article 38 ;

Vu la directive n° 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services ;

Vu le code pénal ;

Vu le code général des collectivités territoriales ;

Vu le code de la santé publique ;

Vu le code du travail ;

Vu le code de justice administrative ;

Vu le code du domaine de l’Etat ;

Vu le code monétaire et financier ;

Vu le code général des impôts ;

Vu la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 modifiée relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée ;

Vu la loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, notamment son article 6 ;

Le Conseil d’Etat entendu ;

Le conseil des ministres entendu,

Ordonne :

TITRE Ier  - CONTRATS DE PARTENARIAT DE L’ÉTAT  ET DE SES ÉTABLISSEMENTS PUBLICS

Article 1

   I. - Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel l'Etat ou un établissement public de l'Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public.

   Il peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

   II.  - Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser.

   Il peut se voir céder, avec l'accord du cocontractant concerné, tout ou partie des contrats passés par la personne publique pouvant concourir à l'exécution de sa mission.

   La rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle est liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant.

   Le contrat de partenariat peut prévoir un mandat de la personne publique au cocontractant pour encaisser, au nom et pour le compte de la personne publique, le paiement par l'usager final de prestations revenant à cette dernière.

   III. - Lorsque la réalisation d'un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs personnes publiques, ces dernières peuvent désigner par convention celle d'entre elles qui réalisera l'évaluation préalable, conduira la procédure de passation, signera le contrat et, éventuellement, en suivra l'exécution. Cette convention précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme.

 

[ Article avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008, chap. I - art.1 :

   Les contrats de partenariat sont des contrats administratifs par lesquels l’Etat ou un établissement public de l’Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu’à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d’autres prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

   Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser.

   Il peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages.

   La rémunération du cocontractant fait l’objet d’un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant.]

Article 2

 I. Les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable, réalisée avec le concours de l'un des organismes experts créés par décret, faisant apparaître les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat. Chaque organisme expert élabore, dans son domaine de compétences, une méthodologie déterminant les critères d'élaboration de cette évaluation dans les conditions fixées par le ministre chargé de l'économie. Cette évaluation comporte une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable. Lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévisible, cette évaluation peut être succincte.

II.  Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que si, au regard de l'évaluation, il s'avère :

Que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ;

Ou bien que le projet présente un caractère d'urgence, lorsqu'il s'agit de rattraper un retard préjudiciable à l'intérêt général affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard, ou de faire face à une situation imprévisible ;

Ou bien encore que, compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique. Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage.

[ Article avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.2 :

Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que pour la réalisation de projets pour lesquels une évaluation, à laquelle la personne publique procède avant le lancement de la procédure de passation :

a) Montre ou bien que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet, ou bien que le projet présente un caractère d’urgence ;

b) Expose avec précision les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif, qui l’ont conduite, après une analyse comparative, notamment en termes de coût global, de performance et de partage des risques, de différentes options, à retenir le projet envisagé et à décider de lancer une procédure de passation d’un contrat de partenariat. En cas d’urgence, cet exposé peut être succinct.

L’évaluation est réalisée avec le concours d’un organisme expert choisi parmi ceux créés par décret.}

Article 3

   La passation d’un contrat de partenariat est soumise aux principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

   Elle est précédée d’une publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes dans des conditions prévues par décret.

[ Article avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.3 :

La passation d’un contrat de partenariat est soumise aux principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats et d’objectivité des procédures.

Elle est précédée d’une publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes dans des conditions prévues par décret.]

 

Article 4

Ne peuvent soumissionner à un contrat de partenariat :

   a) Les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues par les articles 222-38, 222-40, 313-1 à 313-3, 314-1 à 314-3, 324-1 à 324-6, 421-2-1, par le deuxième alinéa de l’article 421-5, par l’article 433-1, par le deuxième alinéa de l'article 433-2, par le huitième alinéa de l'article 434-9, par le deuxième alinéa de l'article 434-9-1, par les articles 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 441-1 à 441-7, par les premier et deuxième alinéas de l’article 441-8, par l’article 441-9 par les articles 445-1 et 450-1 du code pénal et par l’article 1741 du code général des impôts ;

[Avant la loi n° 2007-1598 du 13 novembre 2007

   a) Les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues par les articles 222-38, 222-40, 313-1 à 313-3, 314-1 à 314-3, 324-1 à 324-6, 421-2-1, par le deuxième alinéa de l’article 421-5, par l’article 433-1, par le deuxième alinéa de l’article 434-9, par les articles 435-2, 441-1 à 441-7, par les premier et deuxième alinéas de l’article 441-8, par l’article 441-9 et par l’article 450-1 du code pénal, ainsi que par le deuxième alinéa de l’article L. 152-6 du code du travail et par l’article 1741 du code général des impôts ;]

 

   b) Les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire pour les infractions mentionnées aux articles L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8251-1 du code du travail ;

[ Avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.4 :

b) Les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire pour les infractions mentionnées aux articles L. 324-9, L. 324-10, L. 341-6, L. 125-1 et L. 125-3 du code du travail ; ]

  

 c) Les personnes en état de liquidation judiciaire, admises à une procédure de redressement judiciaire ou ayant fait l'objet de procédures équivalentes régies par un droit étranger ;

[ Avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.4 :

Les personnes en état de liquidation judiciaire ou admises au redressement judiciaire ou ayant fait l’objet de procédures équivalentes régies par un droit étranger ;}

   d) Les personnes qui, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale et sociale ou n’ont pas acquitté les impôts et cotisations exigibles à cette date. La liste des impôts et cotisations en cause est fixée dans des conditions prévues par décret.

e) Les personnes condamnées au titre du 5° de l'article 131-39 du code pénal

[ Ajout par la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.4 ]

    Les dispositions du présent article sont applicables aux personnes morales qui se portent candidates ainsi qu’à celles qui sont membres d’un groupement candidat.

Article 5

   Les contrats de partenariat peuvent être passés selon les procédures du dialogue compétitif, de l'appel d'offres ou selon une procédure négociée selon les conditions définies à l'article 7.

   Si, compte tenu de la complexité du projet et quel que soit le critère d'éligibilité retenu en application de l'article 2 pour fonder le recours au contrat de partenariat, la personne publique est objectivement dans l’impossibilité de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet, peut recourir au dialogue compétitif  dans les conditions prévues au I de l’article 7 de la présente ordonnance. Elle indique le choix de la procédure dans l'avis de publicité.

   Si tel n’est pas le cas, et uniquement lorsque le projet présente un caractère d’urgence, elle indique que les candidats admis présenteront une offre dans les conditions prévues au II de l’article 7 de la présente ordonnance.

[ Article avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.5 :

   Si, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique est objectivement dans l’impossibilité de définir les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet, elle indique dans l’avis qu’il sera recouru à une phase de dialogue dans les conditions prévues au I de l’article 7 de la présente ordonnance.

   Si tel n’est pas le cas, et uniquement lorsque le projet présente un caractère d’urgence, elle indique que les candidats admis présenteront une offre dans les conditions prévues au II de l’article 7 de la présente ordonnance.]

Article 6

   Le délai entre la date d’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence et la date limite de réception des candidatures est d’au moins quarante jours. Il est mentionné dans l’avis d’appel public à la concurrence.

   La personne publique établit la liste des entreprises et des groupements d'entreprises ayant soumissionné et qui sont admis à participer au dialogue défini au I de l’article 7 ou aux procédures mentionnées aux II et III  du même article en application des critères de sélection des candidatures figurant dans l’avis d’appel public à la concurrence. Le nombre de ces candidats ne peut être inférieur à trois pour les procédures mentionnées aux I et III de l'article 7, et inférieur à cinq pour la procédure mentionnée au II du même article, sous réserve d’un nombre suffisant de candidats ne se trouvant dans aucun des cas d’exclusion mentionnés à l’article 4 et disposant de capacités professionnelles, techniques et financières appropriées. Sur demande de l’intéressé, la personne publique communique les motifs du rejet d’une candidature.

 

[ Article avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.6 :

   Le délai entre la date d’envoi de l’avis d’appel à la concurrence et la date limite de réception des candidatures est d’au moins quarante jours. Il est mentionné dans l’avis d’appel public à la concurrence.

   La personne publique établit la liste des candidats admis à participer au dialogue défini au I de l’article 7 ou à la procédure mentionnée au II du même article en application des critères de sélection des candidatures figurant dans l’avis d’appel public à la concurrence. Le nombre de ces candidats ne peut être respectivement inférieur à trois ou à cinq, sous réserve d’un nombre suffisant de candidats ne se trouvant dans aucun des cas d’exclusion mentionnés à l’article 4 et disposant de capacités professionnelles, techniques et financières appropriées. Sur demande de l’intéressé, la personne publique communique les motifs du rejet d’une candidature.]

 

Article 7

   I. - Sur la base du programme fonctionnel qu’elle a établi afin de déterminer ses besoins et ses objectifs, la personne publique engage un dialogue avec chacun des candidats, dont l’objet est de définir les moyens techniques et le montage juridique et financier les mieux à même de répondre à ses besoins.

   La personne publique peut discuter avec les candidats de tous les aspects du contrat.

   Chaque candidat est entendu dans des conditions d'égalité. La personne publique ne peut donner à certains candidats des informations susceptibles de les avantager par rapport à d’autres. Elle ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion sans l’accord de celui-ci.

   La personne publique poursuit les discussions avec les candidats jusqu’à ce qu’elle soit en mesure d’identifier la ou les solutions, au besoin après les avoir comparées, qui sont susceptibles de répondre à ses besoins.

   Elle peut prévoir que les discussions se déroulent en phases successives au terme desquelles seules sont retenues les propositions répondant le mieux aux critères fixés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation. Le recours à cette possibilité doit avoir été indiqué dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation.

   Lorsqu’elle estime que la discussion est arrivée à son terme, la personne publique en informe les candidats qui ont participé à toutes les phases de la consultation. Elle invite les candidats à remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue dans un délai qui ne peut être inférieur à un mois. Elle définit les conditions d’exécution du contrat, y compris de celles de ses clauses qui prévoient une évolution, pendant la durée du contrat, des droits et obligations du cocontractant, et, le cas échéant, précise les critères d’attribution du contrat définis dans l’avis d’appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation. Elle s’efforce de maintenir jusqu’à ce stade une concurrence réelle.

   Ces offres comprennent tous les éléments nécessaires à l’exécution du contrat.

   La personne publique peut demander des clarifications, des précisions, des compléments ou des perfectionnements concernant les offres déposées par les candidats ainsi que la confirmation de certains des engagements, notamment financiers, qui y figurent. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du contrat dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire .

   Il peut être prévu dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation qu’une prime sera allouée à tous les candidats ou à ceux dont les offres ont été les mieux classées.

   Lorsque les demandes de la personne publique impliquent un investissement significatif pour les candidats ayant participé au dialogue compétitif, une prime doit leur être versée.

  II. - La procédure d’appel d’offres est définie par décret.

 [ Article avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.7 : 

I. - Sur la base du programme fonctionnel qu’elle a établi, la personne publique engage un dialogue avec chacun des candidats, dont l’objet est de définir les moyens techniques et le montage juridique et financier les mieux à même de répondre à ses besoins.

   La personne publique peut discuter avec les candidats de tous les aspects du contrat.

   Chaque candidat est entendu dans des conditions de stricte égalité. La personne publique ne peut donner à certains candidats des informations susceptibles de les avantager par rapport à d’autres. Elle ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion sans l’accord de celui-ci.

   La personne publique poursuit les discussions avec les candidats jusqu’à ce qu’elle soit en mesure d’identifier la ou les solutions, au besoin après les avoir comparées, qui sont susceptibles de répondre à ses besoins.

   Elle peut prévoir que les discussions se déroulent en phases successives au terme desquelles seules sont retenues les propositions répondant le mieux aux critères fixés dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation. Le recours à cette possibilité doit avoir été indiqué dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation.

   Lorsqu’elle estime que la discussion est arrivée à son terme, la personne publique en informe les candidats qui ont participé à toutes les phases de la consultation. Elle invite les candidats à remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et spécifiées au cours du dialogue dans un délai qui ne peut être inférieur à un mois. Elle définit les conditions d’exécution du contrat, y compris de celles de ses clauses qui prévoient une évolution, pendant la durée du contrat, des droits et obligations du cocontractant, et, le cas échéant, précise les critères d’attribution du contrat définis dans l’avis d’appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation. Elle s’efforce de maintenir jusqu’à ce stade une concurrence réelle.

   Ces offres comprennent tous les éléments nécessaires à l’exécution du contrat.

   La personne publique peut demander des clarifications, des précisions ou des compléments concernant les offres déposées par les candidats ainsi que la confirmation de certains des engagements, notamment financiers, qui y figurent. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de l’offre ou des caractéristiques essentielles du contrat.

   Il peut être prévu qu’une prime sera allouée à tous les candidats ou à ceux dont les offres ont été les mieux classées.

  II. - La procédure d’appel d’offres est définie par décret.

 

Article 8

   I.- Le contrat est attribué au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, par application des critères définis, en prenant en compte les conclusions de l’étude d’évaluation mentionnée à l’article 2, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation et le cas échéant précisés dans les conditions prévues à l’article 7.

   Les critères d’attribution sont pondérés. Si la personne publique démontre qu’une telle pondération est objectivement impossible, ils sont hiérarchisés.

   Parmi les critères d’attribution, figurent nécessairement le coût global de l’offre, des objectifs de performance définis en fonction de l’objet du contrat, en particulier en matière de développement durable, et la part d’exécution du contrat que le candidat s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans. On entend par coût global de l'offre la somme des coûts actualisés générés par la conception, le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels, les prestations de services prévus pour la durée du contrat.

   La définition des petites et moyennes entreprises est fixée par voie réglementaire.

   D’autres critères, en rapport avec l’objet du contrat, peuvent être retenus, notamment la valeur technique et le caractère innovant de l’offre, le délai de réalisation des ouvrages, équipements ou biens immatériels, leur qualité architecturale, esthétique ou fonctionnelle.

II.- Sur demande de la personne publique, le candidat identifié comme ayant remis l'offre la plus avantageuse peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou des caractéristiques essentielles du contrat, dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire

 [ Article avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.1 et 8 :

   Le contrat est attribué au candidat qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, par application des critères définis, en prenant en compte les conclusions de l’étude d’évaluation mentionnée à l’article 2, dans l’avis d’appel public à la concurrence ou le règlement de la consultation et le cas échéant précisés dans les conditions prévues à l’article 7.

   Les critères d’attribution sont pondérés. Si la personne publique démontre qu’une telle pondération est objectivement impossible, ils sont hiérarchisés.

   Parmi les critères d’attribution, figurent nécessairement le coût global de l’offre, des objectifs de performance définis en fonction de l’objet du contrat et la part d’exécution du contrat que le candidat s’engage à confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans.

   On entend par « petites et moyennes entreprises » les entreprises dont l’effectif ne dépasse pas 250 employés et dont le chiffre d’affaires ne dépasse pas en moyenne sur les trois dernières années 40 000 000 d’euros. Ne sont pas considérées comme des petites et moyennes entreprises les entreprises dont le capital social est détenu à hauteur de plus de 33 % par une entreprise n’ayant pas le caractère d’une petite et moyenne entreprise.

   D’autres critères, en rapport avec l’objet du contrat, peuvent être retenus, notamment la valeur technique et le caractère innovant de l’offre, le délai de réalisation des ouvrages, équipements ou biens immatériels, leur qualité esthétique ou fonctionnelle.

[ Dernier alinéa avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 :

   D’autres critères, en rapport avec l’objet du contrat, peuvent être retenus, notamment la valeur technique et le caractère innovant de l’offre, le délai de réalisation des ouvrages ou équipements, leur qualité esthétique ou fonctionnelle.]

Article 9

   Dès qu’elle a choisi l’attributaire du contrat, la personne publique informe les autres candidats du rejet de leur offre. Un délai d’au moins dix jours est respecté entre la date de notification de cette information et la date de signature du contrat.

   Quand elle renonce à poursuivre la passation du contrat, la personne publique en informe les candidats.

   En réponse à une demande écrite d’un candidat évincé, la personne publique indique par écrit dans les quinze jours les motifs du rejet de son offre, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire du contrat.

   Un contrat de partenariat ne peut être signé par l’Etat ou un établissement public doté d’un comptable public qu’après accord de l'autorité administrative dans des conditions fixées par décret, qui apprécie ses conséquences sur les finances publiques et la disponibilité des crédits.

 [ Alinéa avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.9 :

Un contrat de partenariat ne peut être signé par l’Etat ou un établissement public doté d’un comptable public qu’après accord du ministre chargé de l’économie ou de son représentant, qui apprécie ses conséquences sur les finances publiques et la disponibilité des crédits.]

   Le contrat est notifié à l’attributaire avant tout commencement d’exécution.

   Dans un délai de trente jours à compter de cette notification, la personne publique envoie pour publication un avis d’attribution au Journal officiel de l’Union européenne. Cet avis d’attribution est établi conformément au modèle établi par arrêté du ministre chargé de l’économie.

   Une fois signés, les contrats de partenariat et leurs annexes sont communiqués à l'autorité administrative dans des conditions fixées par décret. Les informations et documents communiqués ne sont utilisés qu'à des fins de recensement et d'analyse économique. Les mentions figurant dans ces contrats qui sont couvertes par le secret, notamment en matière industrielle et commerciale, ne peuvent être divulguées.

 [ Alinéa ajouté par la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.9 ]

 

Article 10

   Lorsque la personne publique est saisie d’un projet par une entreprise ou un groupement d’entreprises et qu’elle envisage d’y donner suite en concluant un contrat de partenariat, elle conduit la procédure de passation dans les conditions prévues par les articles 2 à 9 de la présente ordonnance.

  Dès lors qu’il ne se trouve dans aucun des cas d’exclusion mentionnés à l’article 4 et qu'il dispose des capacités techniques, professionnelles et financières appropriées, l’auteur du projet est admis à participer aux procédures prévues à l’article 7 de la présente ordonnance.

 [ Alinéa avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.10 :

  Dès lors qu’il ne se trouve dans aucun des cas d’exclusion mentionnés à l’article 4 et que ses capacités techniques, professionnelles et financières sont suffisantes, l’auteur du projet est admis à participer aux procédures prévues à l’article 7 de la présente ordonnance.]

 

La communication à la personne publique d'une idée innovante, qui serait suivie du lancement d'une procédure de contrat de partenariat, peut donner lieu au versement d'une prime forfaitaire.

 [ Alinéa ajouté par la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008]

 

Article 11

   Un contrat de partenariat comporte nécessairement des clauses relatives :

   a) A sa durée ;

   b) Aux conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre la personne publique et son cocontractant ;

   c) Aux objectifs de performance assignés au cocontractant, notamment en ce qui concerne la qualité des prestations de services, la qualité des ouvrages, équipements ou biens immatériels, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne publique, et, le cas échéant, leur niveau de fréquentation ;

[ Alinéa avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.1 :

   c) Aux objectifs de performance assignés au cocontractant, notamment en ce qui concerne la qualité des prestations de services, la qualité des ouvrages et équipements, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne publique, et, le cas échéant, leur niveau de fréquentation ;]

 

   d) A la rémunération du cocontractant, aux conditions dans lesquelles sont pris en compte et distingués, pour son calcul, les coûts d'investissement ― qui comprennent en particulier les coûts d'étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires ―, les coûts de fonctionnement et les coûts de financement et, le cas échéant, les recettes que le cocontractant peut être autorisé à se procurer en exploitant le domaine, les ouvrages, équipements ou biens immatériels, à l'occasion d'activités étrangères aux missions de service public de la personne publique et qui ne leur portent pas préjudice, aux motifs et modalités de ses variations pendant la durée du contrat et aux modalités de paiement, notamment aux conditions dans lesquelles, chaque année, les sommes dues par la personne publique à son cocontractant et celles dont celui-ci est redevable au titre de pénalités ou de sanctions font l’objet d’une compensation ;

[ Alinéa avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.11 :

d) A la rémunération du cocontractant, aux conditions dans lesquelles sont pris en compte et distingués, pour son calcul, les coûts d’investissement, de fonctionnement et de financement et, le cas échéant, les recettes que le cocontractant peut être autorisé à se procurer en exploitant les ouvrages ou équipements pour répondre à d’autres besoins que ceux de la personne publique contractante, aux motifs et modalités de ses variations pendant la durée du contrat et aux modalités de paiement, notamment aux conditions dans lesquelles, chaque année, les sommes dues par la personne publique à son cocontractant et celles dont celui-ci est redevable au titre de pénalités ou de sanctions font l’objet d’une compensation ;]

 

   d bis) Aux conditions dans lesquelles, en application de l'article L. 313-29-1 du code monétaire et financier, la personne publique constate que les investissements ont été réalisés conformément aux prescriptions du contrat

[ Ajout par la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.11 ]

 

   e) Aux obligations du cocontractant ayant pour objet de garantir le respect de l’affectation des ouvrages, équipements ou biens immatériels au service public dont la personne publique contractante est chargée et le respect des exigences du service public ;

[ Alinéa avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.1 :

   e) Aux obligations du cocontractant ayant pour objet de garantir le respect de l’affectation des ouvrages et équipements au service public dont la personne publique contractante est chargée et le respect des exigences du service public ; ]

   f) Aux modalités de contrôle par la personne publique de l’exécution du contrat, notamment du respect des objectifs de performance particulièrement en matière de développement durable, ainsi que des conditions dans lesquelles le cocontractant fait appel à d’autres entreprises pour l’exécution du contrat, et notamment des conditions dans lesquelles il respecte son engagement d’attribuer une partie du contrat à des petites et moyennes entreprises et à des artisans.

   Le titulaire du contrat de partenariat constitue, à la demande de tout prestataire auquel il est fait appel pour l'exécution du contrat, un cautionnement auprès d'un organisme financier afin de garantir au prestataire qui en fait la demande le paiement des sommes dues. Ces prestations sont payées dans un délai fixé par voie réglementaire

[ Alinéa avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.11 :

   Aux modalités de contrôle par la personne publique de l’exécution du contrat, notamment du respect des objectifs de performance, ainsi que des conditions dans lesquelles le cocontractant fait appel à d’autres entreprises pour l’exécution du contrat, et notamment des conditions dans lesquelles il respecte son engagement d’attribuer une partie du contrat à des petites et moyennes entreprises et à des artisans.

   En ce qui concerne les sous-traitants auxquels il est fait appel pour la construction des ouvrages et équipements, une clause fait obligation au titulaire du contrat de partenariat de constituer une caution leur garantissant le paiement au fur et à mesure de la réalisation des travaux, dans un délai maximum de quarante-cinq jours à compter de la réception de ceux-ci ;]

  g) Aux sanctions et pénalités applicables en cas de manquement à ses obligations, notamment en cas de non-respect des objectifs de performance, de la part du cocontractant ;

  h) Aux conditions dans lesquelles il peut être procédé, par avenant ou, faute d’accord, par une décision unilatérale de la personne publique, à la modification de certains aspects du contrat ou à sa résiliation, notamment pour tenir compte de l’évolution des besoins de la personne publique, d’innovations technologiques ou de modifications dans les conditions de financement obtenues par le cocontractant ;

   i) Au contrôle qu’exerce la personne publique sur la cession partielle ou totale du contrat ;

   j) Aux conditions dans lesquelles, en cas de défaillance du cocontractant, la continuité du service public est assurée, notamment lorsque la résiliation du contrat est prononcée ;

   k) Aux conséquences de la fin, anticipée ou non, du contrat, notamment en ce qui concerne la propriété des ouvrages, équipements ou biens immatériels ;

[ Alinéa avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.1:

   k) Aux conséquences de la fin, anticipée ou non, du contrat, notamment en ce qui concerne la propriété des ouvrages et équipements ;}

 

   l) Aux modalités de prévention et de règlement des litiges et aux conditions dans lesquelles il peut, le cas échéant, être fait recours à l’arbitrage, avec application de la loi française.

 

Article 12

   Lorsqu’un contrat de partenariat confie au cocontractant tout ou partie de la conception des ouvrages, les dispositions suivantes sont applicables :

   a) Parmi les conditions d’exécution du contrat retenues par la personne publique contractante figure l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’oeuvre chargée de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels et du suivi de leur réalisation ;

[Alinéa avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.1:

  a) Parmi les conditions d’exécution du contrat retenues par la personne publique contractante figure l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’oeuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation ;]

   b) Les offres comportent nécessairement, pour les bâtiments, un projet architectural ;

   c) Parmi les critères d’attribution du contrat figure nécessairement la qualité globale des ouvrages, équipements ou biens immatériels

[Alinéa avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 :chap. I - art.1:

   c) Parmi les critères d’attribution du contrat figure nécessairement la qualité globale des ouvrages.]

    Lorsque la personne publique ne confie au cocontractant qu’une partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels, elle peut elle-même, par dérogation à la définition de la mission de base figurant au quatrième alinéa de l’article 7 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée, faire appel à une équipe de maîtrise d’oeuvre pour la partie de la conception qu’elle assume.

[ Alinéa avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.12 :

    Lorsque la personne publique ne confie au cocontractant qu’une partie de la conception des ouvrages, elle peut elle-même, par dérogation à la définition de la mission de base figurant au quatrième alinéa de l’article 7 de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’oeuvre privée, faire appel à une équipe de maîtrise d’oeuvre pour la partie de la conception qu’elle assume.]

 

Article 12-1 [ Ajouté par la la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.13]

   Un rapport annuel établi par le titulaire du contrat de partenariat est adressé à la personne publique afin de permettre le suivi de l'exécution du contrat.

 

Article 13

   I. - Lorsque le contrat emporte occupation du domaine public, il vaut autorisation d’occupation de ce domaine pour sa durée. Le titulaire du contrat a, sauf stipulation contraire de ce contrat, des droits réels sur les ouvrages et équipements qu’il réalise. Ces droits lui confèrent les prérogatives et obligations du propriétaire, dans les conditions et les limites définies par les clauses du contrat ayant pour objet de garantir l’intégrité et l’affectation du domaine public.

   Si le titulaire du contrat est autorisé à valoriser une partie du domaine de la personne publique dans le cadre du contrat de partenariat, cette dernière procède, s'il y a lieu, à une délimitation des biens appartenant au domaine public. La personne publique peut autoriser le titulaire à consentir des baux dans les conditions du droit privé, en particulier des baux à construction ou des baux emphytéotiques, pour les biens qui appartiennent au domaine privé, et à y constituer tous types de droits réels à durée limitée. L'accord de la personne publique doit être expressément formulé pour chacun des baux consentis au titulaire du contrat de partenariat. Avec l'accord de la personne publique, ces baux ou droits peuvent être consentis pour une durée excédant celle du contrat de partenariat.

[ Alinéa ajouté par la la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. I - art.14]

   II. - L’article L. 34-7-1 du code du domaine de l’Etat est modifié ainsi qu’il suit :

Au premier alinéa, après les mots : « à l’article L. 34-3-1 », sont ajoutés les mots : « ou réalisées dans le cadre de contrats de partenariat ».

 

TITRE II - CONTRATS DE PARTENARIAT DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES ET DE LEURS ÉTABLISSEMENTS PUBLICS

[Nota : CHAPITRE II : DISPOSITIONS MODIFIANT LE CODE GENERAL DES COLLECTIVITES TERRITORIALES de la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 ]

Article 14

Il est créé dans le titre Ier du livre IV de la première partie du code général des collectivités territoriales un chapitre IV intitulé : « Les contrats de partenariat », ainsi rédigé :

« Chapitre IV - Les contrats de partenariat

« Art. L. 1414-1. - I. - Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel une collectivité territoriale ou un établissement public local confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet le financement, la construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public.

« Il peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages, équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

« II. - Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à réaliser.

« Il peut se voir céder, avec l'accord du cocontractant concerné, tout ou partie des contrats passés par la personne publique pouvant concourir à l'exécution de sa mission.

« La rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle est liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant.

« Le contrat de partenariat peut prévoir un mandat de la personne publique au cocontractant pour encaisser, au nom et pour le compte de la personne publique, le paiement par l'usager final de prestations revenant à cette dernière.

« III. - Lorsque la réalisation d'un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs personnes publiques, ces dernières peuvent désigner par convention celle d'entre elles qui réalisera l'évaluation préalable, conduira la procédure de passation et, éventuellement, en suivra l'exécution. » ;

[ Article avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008  chap. II - art.18 :

« Art. L. 1414-1. - Les contrats de partenariat sont des contrats administratifs par lesquels la personne publique confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale relative au financement d’investissements immatériels, d’ouvrages ou d’équipements nécessaires au service public, à la construction ou transformation des ouvrages ou équipements, ainsi qu’à leur entretien, leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion, et, le cas échéant, à d’autres prestations de services concourant à l’exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

   « Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d’ouvrage des travaux à réaliser.

    « Il peut se voir confier tout ou partie de la conception des ouvrages.

   « La rémunération du cocontractant fait l’objet d’un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant.

« Art. L. 1414-2. - I. - Les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable précisant les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat. Cette évaluation comporte une analyse comparative de différentes options, notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable. Lorsqu'il s'agit de faire face à une situation imprévisible, cette évaluation peut être succincte. Cette évaluation est menée selon une méthodologie définie par le ministre chargé de l'économie.

« Elle est présentée à l'assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou à l'organe délibérant de l'établissement public, qui se prononce sur le principe du recours à un contrat de partenariat.

« II. - Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que si, au regard de l'évaluation, il s'avère :

« 1° Que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ;

« 2° Ou bien que le projet présente un caractère d'urgence, lorsqu'il s'agit de rattraper un retard préjudiciable à l'intérêt général affectant la réalisation d'équipements collectifs ou l'exercice d'une mission de service public, ou de faire face à une situation imprévisible ;

« 3° Ou bien encore que, compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la commande publique. Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un avantage.

[ Article avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. II - art.19 :  

 « Art. L. 1414-2. - Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que pour la réalisation de projets pour lesquels une évaluation, à laquelle la personne publique procède avant le lancement de la procédure de passation :

   « a) Montre ou bien que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n’est pas objectivement en mesure de définir seule et à l’avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet, ou bien que le projet présente un caractère d’urgence ;

   « b) Expose avec précision les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif, qui l’ont conduite, après une analyse comparative, notamment en termes de coût global, de performance et de partage des risques, de différentes options, à retenir le projet envisagé et à décider de lancer une procédure de passation d’un contrat de partenariat. En cas d’urgence, cet exposé peut être succinct.

   « L’évaluation mentionnée ci-dessus est présentée à l’assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou à l’organe délibérant de l’établissement public, qui se prononce sur le principe du recours à un contrat de partenariat.]

 « Art. L. 1414-3. - La passation d’un contrat de partenariat est soumise aux principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics.

   « Elle est précédée d’une publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes dans des conditions prévues par décret.

 [ Article avant la loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 chap. II - art.20 :

« Art. L. 1414-3. - La passation d’un contrat de partenariat est soumise aux principes de liberté d’accès, d’égalité de traitement des candidats et d’objectivité des procédures.

« Elle est précédée d’une publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes dans des conditions prévues par décret.

 «  Art. L. 1414-4.

   « Ne peuvent soumissionner à un contrat de partenariat :

 « a) Les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation définitive pour l’une des infractions prévues par les articles 222-38, 222-40, 313-1 à 313-3, 314-1 à 314-3, 324-1 à 324-6, 421-2-1, par le deuxième alinéa de l’article 421-5, par l’article 433-1, par le deuxième alinéa de l'article 433-2, par le huitième alinéa de l'article 434-9, par le deuxième alinéa de l'article 434-9-1, par les articles 435-3, 435-4, 435-9, 435-10, 441-1 à 441-7, par les premier et deuxième alinéas de l’article 441-8, par l’article 441-9 et par l’article 450-1 du code pénal, ainsi que par le deuxième alinéa de l’article L. 152-6 du code du travail et par l’article 1741 du code général des impôts ;

   « b) Les personnes qui ont fait l’objet, depuis moins de cinq ans, d’une condamnation inscrite au bulletin n° 2 du casier judiciaire pour les infractions mentionnées aux articles L. 8221-1, L. 8221-3, L. 8221-5, L. 8231-1, L. 8241-1 et L. 8251-1 du code du travail  ;

   « Les personnes en état de liquidation judiciaire ou à une procédure ou de redressement judiciaire ou ayant fait l'objet de procédures équivalentes régies par un droit étranger ;

   « d) Les personnes qui, au 31 décembre de l’année précédant celle au cours de laquelle a lieu le lancement de la consultation, n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale et sociale ou n’ont pas acquitté les impôts et cotisations exigibles à cette date. La liste des impôts et cotisations en cause est fixée dans des conditions prévues par décret.

     « Les dispositions du présent article sont applicables aux personnes morales qui se portent candidates, ainsi qu’à celles qui sont membres d’un groupement candidat.

   « e) Les personnes condamnées au titre du 5° de l'article 131-39 du code pénal.