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Les textes (lois, décrets, circulaires, instructions, rapports officiels)
- Circulaire du 3 mai 2002 - NOR/INT/F/02/00124/C relative à l'organisation de la maîtrise d'ouvrage immobilière - Cette circulaire organise le processus de réalisation des projets immobiliers de l'Etat. Les principes généraux dont elle fait appel sur la définition du programme, la maîtrise d'oeuvre, la conduite d'opération, l'exploitation et la maintenance des bâtiments, peuvent utilement inspirer l'ensemble des maîtres d'ouvrages publics. http://www.interieur.gouv.fr/rubriques/b/b5_lois_decrets/02-00124/02-00124.pdf
- Instruction de la DGI - NOR : BUD F 02 20196 J - BOI 13 M-1-02 n° 128 du 22 juillet 2002 : Réglementations communes. Mandat des avocats. Les avocats ont qualité pour représenter leurs clients devant les administrations publiques sans avoir à justifier du mandat qu’ils sont réputés avoir reçu de ces derniers, dès lors qu’ils déclarent agir pour leur compte (arrêt du CE du 5 juin 2002, 8ème et 3ème s.s., n° 227373, BRANDEAU et avis du 5 juin 2002, 8ème et 3ème s.s., n° 242862, TOUATI). Nota : Ainsi lorsqu'un avocat adresse une demande de renseignement pour le compte d'un client nommément désigné (par exemple : informations sur la passation d'un marché), la collectivité publique destinataire ne peut lui demander la production du mandat donné à titre de justificatif. http://alize.finances.gouv.fr/dgiboi/boi2002/13rcpub/textes/13m102/13m102.htm
- Circulaire NOR : LBL/B/02/10013/C du 15 juillet 2002 publiée au BOMI - Règle d'imputation des dépenses du secteur public local : frais d'insertion des appels d'offres dans la presse dans les comptabilités M4 - Vient compléter L'instruction n° 02-028 du 3 avril 2002 - les frais de publication et d'insertion d'appel d'offres des équipements qui sont à comptabiliser en frais d'étude du compte 203, avec basculement dans un compte 23 ou 21 lors de la réalisation de ces derniers. En cas de non réalisation de l'investissement, ils s'amortissent sur 5 ans - Nota : pourquoi n'évoquer que l'appel d'offres, sachant qu'il ne s'agit pas de la seule procédure formalisée. Il s'agit sans doute d'une erreur de langage et toutes les insertions relatives à une procédure formalisées sont probablement concernées http://www.interieur.gouv.fr/rubriques/b/b5_lois_decrets/02-10013/02-10013.pdf
Les réponses aux questions écrites - Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée) retour haut de page
- Conseil de la concurrence - Décision n° 02-D-18 du 13 mars 2002 - BOCCRF du 27 mai 2002 - NOR ECOC020001045S - relative aux pratiques de l’Etat et de l’Association pour les fouilles archéologiques nationales lors de la passation du marché des fouilles archéologiques préventives du chantier de modification de la route départementale Le Canet - Perpignan - Le Conseil de la concurrence sauve l'Association pour les fouilles archéologiques nationale - Le Président du Conseil général des Pyrénées-Orientales avait osé mettre en concurrence les opérateurs de fouilles archéologiques, mais c'est heurté à la commission interrégionale de la recherche archéologique qui a refusé de donner un avis sur l'opérateur espagnol pressenti. Il s'est donc retourné devant le Conseil de la concurrence. Celui-ci estime que les pratiques de l'association doivent être directement imputées à l'Etat, compte tenu du contrôle qu'il exerce. L'Etat met en oeuvre alors des prérogatives de puissance publique pour lesquelles le conseil de la concurrence est incompétent. Par ailleurs, le conseil estime que faute d'avoir un avis de la commission interrégionale de la recherche, il ne lui est pas possible de savoir si l'écart de + de 40 % qui sépare le prix proposé par l'AFAN de celui de sa concurrente espagnole traduit le caractère anormalement élevé de l'offre. On a pourtant vu le Conseil beaucoup moins frileux pour diligenter lui-même des enquêtes de composition de prix. A noter : par contre, il semble incontestable que l'AFAN est un pouvoir adjudicateur au sens des directives européennes de marchés publics. Elle devrait alors appliquer ce droit pour ses propres commandes. C'est à mon avis sur ce terrain qu'aurait du se baser l'argumentation. http://www.finances.gouv.fr/DGCCRF/boccrf/02_08/a0080003.htm
- Conseil de la concurrence - Décision n° 02-D-17 du 12 mars 2002 - BOCCRF du 27 mai 2002 - NOR : ECOC0200096S - relative à des pratiques relevées lors de la passation de marchés concernant la rénovation du centre hospitalier de Narbonne - Un exemple d'analyse intéressante du Conseil qui aboutit à écarter le grief d'entente lors de la constitution d'un groupement d'entreprises candidat à un appel d'offres http://www.finances.gouv.fr/DGCCRF/boccrf/02_08/a0080002.htm
- Conseil de la concurrence - Décision n° 02-D-14 du 28 février 2002 - NOR : ECOC0200123S - relative à la situation de la concurrence dans le secteur d’activité des géomètres experts et des géomètres-topographes - Le Conseil de la concurrence émet une série de sanction à l'encontre du Conseil national et de conseils régionaux de l'ordre des géomètres experts. Ils avaient organisé des pressions visant à étendre le monopole des géomètres experts à des prestations non couvertes par le monopole de la loi n° 46-942 du 07 Mai 1946 instituant l'Ordre des géomètres experts, dissuadé les maîtres d'ouvrages à recourir à des marchés recouvrant des prestations mixtes, couvertes et non couvertes par ce monopole, dissuadé la constitution de groupements entre géomètres experts et topographes pour répondre à ces prestations mixtes. Nota : même au titre de prestations uniquement couvertes par le monopole, les maîtres d'ouvrages doivent organiser la concurrence selon les règles habituelles du code. En effet, la législation n'organise pas un monopole du géomètre de la circonscription et ainsi, la concurrence doit s'exercer entre eux. http://www.finances.gouv.fr/DGCCRF/boccrf/02_08/a0080001.htm
- Extraits de Contrats et Marchés Publics (juin 2002)
- Réponse à la QE n° 70682 du 17/12/2001 de M. Jean Marc Chavanne - J.O. Ass. Nat. Q du 8 avril 2002, page 1916 - Paiement ou gratuité de la délivrance de copies de documents budgétaires et administratifs aux conseillers municipaux - Dans une réponse assez vague, il semble que le gouvernement estime que lorsque des textes organisent un droit spécial de communication aux élus municipaux (DSP et contrats de services publics), les copies soient gratuites et que dans les autres cas, elles soient payantes à un coût ne pouvant excéder le coût de la reproduction. Dans tous les cas, les élus peuvent consulter les pièces sur place, avant ou au cours de la séance.
- Réponse à la QE n° 69374 du 26/11/2001 de M. Jean Yves Caulet - J.O. Ass. Nat. Q du 8 avril 2002, page 1879 - Marchés publics - achats de viandes - Interdiction de critères géographiques - licéité de critères tels que la race, la catégorie, ou en fonction de signes officiels de qualité - Nota : pour les curieux, la réponse que j'avais formulé à la question 11/12/2001 (ma rubrique questions-réponses) allait dans le même sens.
- Réponse à la QE n° 38557 du 14/02/2002 de M. Robert Bret - J.O. Sénat Q du 18 avril 2002, page 1879- La restauration et le transport des enfants fréquentant des centres de loisirs sans hébergement ne peuvent relever des marchés à procédure allégée de l'article 30 du CMP - Le gouvernement précise que l'objet de l'article 30 est notamment de faciliter la coopération entre les collectivités publiques et les associations, et ne s'étend pas à des prestations connexes qui relève du secteur concurrentiel.
- Réponse à la QE n° 70909 du 24/12/2002 de M. Bernard Seux - J.O. Ass. Nat. Q du 15 avril 2002, page 2015 - Un même prestataire peut se voir confier des commandes excédant 90.000 euros HT par marchés sans formalités préalables lorsqu'elles portent sur des fournitures homogènes différentes, sur des services prestations continues homogènes différentes, sur des opérations de services distinctes, sur des opérations de travaux ou ouvrages distincts, si les commandes relatives à chacune de ces typologie n'excédent pas 90.000 euros HT - Ce n'est que la confirmation de la différence de lecture des seuils entre l'ancien et le nouveau code. Nota : reste à savoir si le découpage ainsi opéré qui n'est pas en relation avec la nomenclature européenne CPV est bien conforme à la législation de l'union. Mais là, c'est une autre histoire.
- Réponse à la QE n° 37980 et 38108 du 24/12/2002 de M. Claude Biwer et 38108 de M. Alain Joyaudet - J.O. Sénat Q du 11 avril 2002, page 1045 - Augmentation prestations que l'ONF apporte aux communes - Conséquence de la loi MURCEF - Engagement de L'ONF à améliorer les gains de productivité - C'est la dure application de la loi de la concurrence, telle que l'a voulu l'Europe.
- Réponse à la QE n° 68125 du 29/11/2002 de Mme Nicole Feidt - J.O. Ass. Nat. Q du 15 avril 2002, page 2011 - Marché d'assurance - La coassurance ne peut être présentée que sous forme de groupement conjoint (art. 51-1 du CMP) et si le marché le prévoit, avec individualisation de la part des risques individuellement couverts, la Sté apéritrice étant le mandataire. Les modifications du groupement en cours de consultation ne sont pas possibles en appel d'offres, mais permises en mise en concurrence simplifiée ou en procédure négociée. Le remplacement de coassureurs en cours d'exécution est soumis à l'accord de la collectivité qui peut résilier le marché, et ne doivent pas modifier les conditions du marchés - Voilà des précisions utiles. Nota: si l'on considère que la coassurance n'est une forme de groupement, pourquoi ne serait-elle pas possible en l'absence de stipulation particulière prévue au marché ?
- Réponse à la QE n° 64598 du 23/07/2001 de M. Jacques Bascou - J.O. Ass. Nat. Q du 22 avril 2002, page 2002 - Possibilité pour l'administration de l'Etat de faire construire des équipements par le titulaire d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public et de les prendre à bail pendant la durée de la concession - Légalité vis-à-vis du nouveau CMP ? Le gouvernement par une réponse gênée, insiste sur la rareté de l'utilisation de cette procédure et des précautions procédurales prises pour la réalisation des ouvrages. Par sa réponse implicite, il est fort probable qu'il va y mettre un terme.
- Réponse à la QE n° 39165 du 15/04/2001 de M. Henri Sicre - J.O. Ass. Nat. Q du 15 avril 2002, page 2024 - Route nationale - Problème de l'entretien par les constructeurs des arbres plantés à la suite de l'achèvement des chantiers - Possibilité d'appliquer stipulations des travaux de parachèvement et de confortement du CCAG Travaux - Attention, il s'agit de travaux de plantations faisant partie accessoire d'un marché de travaux routiers. Le TA de Lille, 11/7/2000, Préfet du Nord c./ Commune de Gravelines, req. n° 98-2330 a considéré qu'un marché d'entretien d'espaces verts qui comprenait également des plantations, relevait de la catégorie des services. On peut supposer que si l'objet principal est bien la plantation de gros sujets durablement incorporés au sol, il s'agit alors de travaux, mais pour l'instant, ce point n'a pas été confirmé par la jurisprudence.
- Contrats et Marchés Publics (juin 2002)
TPI CE 26 février 2002, affaire T-169/00, Escedra SARL c/Commission page 11 à 14, commentaire de G. Eckert - Les offres à prix unitaires doivent multipliées par les quantités probables pour être comparées - L'expérience acquise avec le pouvoir adjudicateur n'est pas un critère de qualité des offres - être comparée - Contenu de la motivation du rejet des offres - Il s'agit d'un marché passé par la Commission européenne. La motivation doit préciser le nom de l'attributaire, l'adjudicataire, et les avantages relatifs de l'offre retenue par rapport à celle de la requérante au regard des critères d'attribution posés par le cahier des charges". La Société critique que la commission ne lui ait indiqué la «méthode d'évaluation retenue» ni «d'élément relatif à l'offre de l'attributaire». L'auteur du commentaire en tire la conclusion que ces éléments ne sont pas communicables. Pour ma part, je serais moins affirmatif car le tribunal n'est pas explicite sur ce point. Qu'aurait-il jugé si l'entreprise avait demandé à l'époque ces précisions complémentaires ? Nota : l'arrêt reproduit dans l'article n'est pas complet (voir ci-dessous). Il comporte un tableau intéressant sur la méthode de comparaison des offres validée par le juge.
CAA de Marseille, 27 décembre 2001, M. F. c/ Rectorat de l'Académie de Corse, req. n° 98MA01169 page 14 et 15- Concours de maîtrise d'oeuvre - Programme et enveloppe prévisionnelle en partie modifiés à lors d'une réunion entre le maître d'ouvrage et les candidats - Choix du jury sur un candidat n'ayant pas respecté le programme et l'enveloppe prévisionnelle - Annulation de la décision du jury - Commentaire de F. Olivier - Passé sous l'empire de l'ancien article 108 du CMP, le droit évoqué n'a pas changé sous le nouveau code - Le candidat choisi n'avait pas respecté le programme d'origine, ni pris en compte les modification apportées lors de la réunion organisée par le maître d'ouvrage. Nota : Cet arrêt me laisse très dubitatif pour plusieurs raisons, non évoquées d'ailleurs par le commentateur - La réunion entre candidats, si elle est parfois pratiquée, n'est prévue par aucun texte, et pour ma part, je ne trouve pas déontologique de permettre à des candidats de se connaître avant qu'ils ne formulent leur offre. Par ailleurs, est censuré le fait qu'un candidat n'ait pas respecté les modifications de programme et d'enveloppe communiquées lors de cette réunion. Attention, il s'agit d'un marché de l'Etat. Pour les collectivités locales, le juge aurait dû vérifier si ces modifications avaient bien été actées par l'assemblée délibérante de la collectivité.
Cour de Cassation, ch. Commerciale, 26 mars 2002, Sté Rohl France, n° de pourvoi : 99-20251 - page 15 et 16 Action en contrefaçon d'un candidat évincé - Droit européen de la protection de la propriété intellectuelle - Même à défaut de protection dans un pays membre, la cour doit vérifier que ce droit fait l'objet d'une protection dans un pays membre de l'Union - Commentaire de G. Eckert - Encore un exemple de l'application des règles de concurrence européenne en droit français des marchés publics - Comme le souligne le commentateur, la Cour n'a alors pas eu à évoquer le moyen de la mise en cause du maître d'ouvrage pour avoir collaboré avec le candidat évincé, à la mise au point du modèle et l'avoir écarté ensuite. Il évoque l'interdiction de principe de reprendre dans le cahier des charge une description d'un modèle déposé, ainsi que l'interdiction pour un candidat qui a participé à la préparation du marché de déposer sa candidature (sauf bien sûr en cas de marché de définition, si tant est que cette procédure puisse être considérée comme légale au vu des directives européennes de marchés publics, dans leur rédaction actuelle).
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX2002X03X04X00061X000
TA de Nancy, 19 mars 2002, M. J.-L. G. c/Commune Vouthon-Bas, req. n° 991059 page 16 et 17 - Marché soumis au CCAG Travaux - Le projet de décompte final n'a pas été soumis au maître d'ouvrage par le maître d'oeuvre et ne peut devenir décompte général et définitif. Réserves ayant donné lieu à travaux complémentaires, ouvrage pris alors en possession par le maître d'ouvrage - Pas de défauts constatés lors d'une visité banale, ni de notification de de réserves complémentaires - Condamnation de la commune à payer le solde du marché - Commentaire de F. Olivier - De fait, le juge vient se substituer à l'architecte défaillant et au maître d'ouvrage silencieux pour arrêter le décompte final et constater la réception tacite.
CE 25 mars 2002, Sté GTM - Internationale - Sté GTM réunion, n° 187885 page 17 - 18- Article 50-12 du CCAG Travaux relatif aux propositions du maître d'ouvrage pour régler un différend - Différend portant sur une augmentation de coût et de délais d'exécution suite à diverses difficultés de chantier - Proposition relevant de la passation d'un avenant, procédure compatible avec la mise en oeuvre de l'article 50-12 Commentaire de Ph. Deleis - Le commentateur remarque les risques contentieux de la passation d'un avenant et invite plutôt au recours à la transaction non soumis à la procédure de l'avenant. Nota : cependant, Laurent Marcovici dans son article "La transaction : un mode alternatif des litiges" précise que "une transaction afférente à un marché public doit prendre la forme d'un avenant au contrat initial et, par voie de conséquence, en respecter les conditions".
CAA de Paris, 24 janvier 2002, J. et Cts S.,req. n° 99PA02468 page 18 et 19 - Portes coupe-feu non conformes aux normes de sécurité rendant l'ouvrage impropre à sa destination - Vice non apparent au moment de la réception - Application de la garantie décennale du maître d'oeuvre - Commentaire de V. Haîm -Bien qu'étant des élément dissociables de l'ouvrage relevant normalement de la garantie biennale, la garantie décennale de l'architecte a été mise en cause, les problèmes de sécurité engendrés rendant l'immeuble impropre à sa destination.
CE 26 mars 2002, Syndicat intercommunal d'assainissement de la région Douais Ouest (SIDAO), req. n° 224523 - Fuites sur des canalisations d'assainissement cinq ans après la réception - Absence d'entretien et de surveillance des ouvrages pendant cinq ans par le maître d'ouvrage - Inertie fautive exonérant l'entreprise de sa responsabilité décennale - Commentaire de F. Olivier - Le CE valide l'arrêt de la CAA de Douais du 29 juin 2000 déjà commenté. Nota : Ainsi à défaut de surveillance de ce type d'installation (ce qui est pratique courante), la garantie décennale ne peut être mise en oeuvre.
Cour de cassation, 1ère chambre civile, 19 mars 2002, M. C., rq. n° 520 F-P page 21 -L'action en responsabilité contre un expert judiciaire relève de la juridiction judiciaire, les fautes commises engageant sa propre responsabilité et non celle de l'Etat Commentaire de J.-P. Pietri - Un expert judiciaire avait mal apprécié de graves défauts de conception d'un bâtiment, la commune s'étant désisté de son action en responsabilité sur le fondement de son rapport. L'aggravation des dégâts était révélée 20 ans après (donc forclusion de la garantie décennale), d'où l'action de la commune contre l'expert. Mais comme le précise le commentateur, les problèmes de compétence des juridictions sont plus complexes qu'il n'y paraît.
TA de Marseille, 15 mars 2002, Union Fédérale des consommateurs d'Avignon, req. N° 98-1286 page 22 et 23 - Délibération approuvant un avenant à une DSP de fermage d'un service d'eau - Annulation pour tarification forfaitaire des abonnés non équipés d'un compteur, même si elle ne concerne que quelques abonnés. Par contre sont inopérants le recours fondé sur des illégalités supposées de dispositions du contrat d'origine, non modifiées par l'avenant (durée de 25 ans, tarifs comprenant le reversement à la commune d'un droit d'usage), celui instaurant des tarifs progressifs par tranches de consommation jusqu'à 1.500 M3, et dégressifs au delà - Commentaire de G. Eckert - Le tribunal estime que le système de progressivité puis de dégressivité en fonction de la consommation, permet d'inciter la majorité des consommateurs à économiser l'eau, tout en maintenant un tarif dégressif pour les gros consommateurs qui sont le plus souvent des entreprises.
CE, 10avril 2002, SARL Somatour n° 223100 et 180544 page 23 et 24 - Domaine public portuaire concédé à la CCI de la Martinique - Préfet mettant fin à un monopole domanial d'accostage accordé au titulaire du contrat d'amodiation - Modification du contrat en application des pouvoirs de police du préfet - Validation au titre de la liberté du commerce et de l'industrie et des règles de la concurrence - Absence de préjudice anormal et spécial du fait que le titulaire ne pouvait ignoré que le monopole dont elle bénéficiait était illégal - Commentaire de E. Delacour - Le commentateur, critique très justement la décision de la cour qui n'est pas étayé de l'explication des irrégularités supposées. En effet, l'objet des concessions domaniales est bien souvent d'organiser un monopole.
- L'écho des marchés publics (Éditions Tissot) - mai 2002
CE, 16 janvier 2002, Société Cofathech service SA, req. n° 234.110 - le référé précontractuel devient sans objet après la conclusion du marché litigieux, même lorsqu'il fait suite à la mise en oeuvre d'une nouvelle procédure de passation du marché - Une ordonnance de référé précontractuel demandait à la collectivité de réunir la CAO pour se déterminer sur le choix entre deux entreprises. Une autre entreprise ainsi écartée avait saisi le Conseil d'Etat en cassation de l'ordonnance. Le marché avait été signé aprés l'introduction du recours mais avant que le juge ne statue. Le recours était alors devenu sans objet
CE, 23 novembre 2001, Département de la Haute Garonne et Société Vega veille électronique et gestion d'alarmes, req. n° 235.475 et 235.484 - La demande en référé - suspension devient sans objet lorsqu'elle est introduite après la signature du contrat -
TA de Bordeaux, 16 janvier 2002, Société Coved Midi Atlantique c./ Union des syndicats du Sud Gironde, req. n° 0103358-1 - Le référé précontractuel peut être exercé lorsque la procédure d'appel d'offres a été déclarée infructueuse - l'avis d'appel d'offres avait omis de préciser que le marché était alloti - annulation de la procédure - La commission d'appel d'offres avait déclaré l'infructuosité, mais le président du Syndicat mixte ne s'était pas encore prononcé sur la procédure à suivre : marché négocié ou relance de l'appel d'offres. Nota : la sanction pour défaut d'indication de l'allotissement dans l'avis d'appel public à la concurrence est conforme à la jurisprudence classique.
- CE - avis du 29 juillet 2002 - Société MAJ Blanchisseries de Pantin - requête n° 246921 - Les marchés conclus sans formalités préalables sont passés en application du code des marchés publics et doivent en respecter les principes visés à son article 1er-I-alinéa 2 et 3. Le CE confirme ainsi la circulaire du Ministère de la Justice relative au décret n°2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics - CRIM : 2002-06-G3/04-03-2002 (NOR : JUSD0230050C). Nota : c'est là aussi, la confirmation de l'analyse que j'avais faite à l'époque au grand dam de la DAJ qui affirmait alors à tors que les MSFP pouvaient être passés librement sans contrainte.
- Cour des Comptes, arrêt du 31 mai 2001 et conclusions du parquet n°5851 du 23 avril 2001, Syndicat mixte pour l'aménagement et la promotion de la Pointe du RAZ et du Cap Sizun, n° 29241- La revue du Trésor n° 3-4 de mars-avril 2002 page 213 et 214 - Travaux d'aménagement paysagers. - Passation de commandes alors qu'un marché engagé la même l'année, concernant des prestations de même nature, n'était pas soldé, le tout dépassant le seuil de 300.000 F. (ancien code) - Mise en débet du comptable. Passé sous l'empire de l'ancien code, cet arrêt a encore toute sa portée sur l'appréciation de la notion de comptabilisation des seuils sur la base des dates de commandes. Le parquet dans ces conclusions, estime que si le marché n'est pas soldé, ces nouvelles commandes de même nature auraient déjà dû donner lieu à la passation d'un avenant. Comme l'affaire suivante, c'est probablement un des arguments qui sera utilisé sous l'empire du nouveau code, pour déterminer un des indices du périmètre temporel de l'opération de services, lorsqu'il ne s'agit pas de prestations susceptibles d'être affectés à une réalisation spécifique (comme la maîtrise d'oeuvre), ou le périmètre temporel des opérations ou des ouvrages de travaux. En effet, la notion d'opération ou d'ouvrage qui est basée sur la programmation des besoins, suppose que l'ensemble de ces besoins a été déterminé tout au long de sa durée prévue d'exécution du marché.
- Cour des Comptes, arrêt du 31 mai 2001 et conclusions du parquet n° 5951 du 25 mai 2001, Commune de La Guerche-de-Bretagne, n° 29210 - La revue du Trésor n° 3-4 de mars-avril 2002 page 212 et 213 - Commande de travaux complémentaires intervenus au cours d'un exercice différent de celui de la passation du marché et après que le marché ait été réceptionné. Non cumul des seuils. Passé sous l'ancien code, cette jurisprudence reste d'application. A noter que le parquet précise qu'un maître d'ouvrage à la possibilité de compléter un marché par un avenant même si le marché a été simplement réceptionné, mais non soldé (point encore récemment confirmé par la jurisprudence administrative). Nota : ainsi pendant cette période entre réception et solde du marché, le maître d'ouvrage dispose de 2 possibilités pour traiter ces prestations complémentaires :
- soit passer par avenant et même maintenant par marché complémentaire de l'article 35-III si les conditions sont remplies,
- soit par un nouveau marché et notamment sans formalités préalables si ces travaux complémentaires respectent le seuil de 90.000 euros HT (non cumul avec le marché précédent s'ils ont été engagés sur un exercice différent).
Néant
- Droit du contentieux - Deux ans après la réforme des procédures de référé par Mathieu Perrot - Le Moniteur des TPB du 16 août 2002 page 46 - Un résumé sur les procédures de référé, traité sous un angle pratique.
- La CGE et la Lyonnaise pourraient démanteler leurs filiales par Laurence Madoui - La Gazette des CDR du 29 juillet 2002 page 13 - Le Conseil de la concurrence invoque un abus de position dominante, les maisons méres n'entrant pas en concurrence avec leurs filiales communes
- Contrats et Marchés Publics (juin 2002)
La concurrence à tout et à n'importe quel prix ? Par F. Llorens et Soler-Couteaux, page 3 - Au sujet de la jurisprudence de la CCA de Paris qui qualifie les contrats de mobiliers urbains en marchés publics, les auteurs, s'ils comprennent la volonté du juge de les soumettre à la publicité et à la concurrence, déplorent l'incertitude juridique provenant de la faiblesse de la théorie générale des contrats.
Les marchés des établissements publics à caractère industriel et commercial de l'Etat après la loi MURCEF - Le clair obscur de la dépendance étroite à l'égard du droit communautaire par Jean-Luc Tixier - page 4 à 8 - Excellent article faisant état de la soumission au droit des marchés publics communautaire, tel que retranscrit ans la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 modifiée, des EPIC de l'Etat. Nota : certains raisonnements sont également applicables aux marchés passés par les associations placé sous le contrôle étroit d'un pouvoir public (voir en ce sens dans Code et guide pratique des marchés publics (Tissot), ma rubrique "La commande publique et les associations").
La réception des travaux par J.-P. Pietri page 34 - Résumé de la jurisprudence sur la procédure, les modalités (expresse ou tacite, totale ou partielle) et les effets de la réception.
- L'écho des marchés publics (Éditions Tissot) - mai 2002
La transaction : un mode de règlement alternatif des litiges par Laurent Marcovici - page 4 et 5 - Procédure particulièrement utile notamment si le marché est annulé. L'article présente la définition, les hypothèses de mise en oeuvre et les précautions à prendre.
Question : l'avis de la préinformation revêt-il un caractère obligatoire et dans quelles conditions ? par Géraldine Taris page 6. L'article pose le débat du caractère facultatif ou non de l'avis de préinformation. La décision C-225/98 de la CJCE du 26/09/2000 s'est prononcée sur le caractère facultatif en l'absence du raccourcissement des délais de procédure, cependant l'auteur invite à la prudence et conseille l'insertion, les commissions centrales des marchés comptant, bien au contraire, faire appliquer strictement l'article 39-1 du CMP (merci à l'auteur de citer mon site).
Question : le contenu des avis d'appel public à concurrence comporte-t-il un risque contentieux ? par Géraldine Taris page 6. L'acheteur public doit désormais se conformer au modèle d'avis européen lorsque la procédure atteint ce seuil, pour ses annonces nationales.
Le nouveau régime de la sous-traitance par Karim Hamri page 7 à 10- Un bon article qui fait la synthèse des nouvelles dispositions relatives à la sous-traitance
La garantie de parfait achèvement + la garantie de bon fonctionnement des constructions par Laurent Marcovici page 11- La définition et l'étendue de ces deux garanties - Une rédaction claire et synthétique.
La transmission des pièces des marchés publics des collectivités locales au contrôle de légalité par Vincent Heid page 12 et 13- Les différentes pièces à transmettre, les délais et les effets. Article intéressant mais qui n'aborde pas la problématique de transmission des décisions des maires et présidents d'EPCI pour les marchés passés sans formalités préalables, de même que le contenu des délibérations qui désormais ne peuvent empiéter sur les pouvoirs propres de la PRM. Mais pour traiter le sujet, il aurait alors fallu nettement plus de deux pages.
Les nouvelles procédures négociées par Gilles Hermite page 18 et 19 - Une contribution utile sur les formalités, la publicité et la procédure de négociation par l'auteur, Premier conseiller à la CAA de Marseille. Une précaution néanmoins : Il indique que des modifications substantielles peuvent être apportées aux offres. Mais 1) ce n'est pas le cas des procédures négociées suite à infructuosité 2 ) d'une manière générale pour les négociations précédées d'un avis (art.35-I du CMP) les modifications ne doivent pas affecter l'objet du marché décrit dans la publicité.
Les nouvelles règles de paiement public par Daniéle veret et Valerie Cotto - page 20 - Un résumé en une page
Marchés publics - La revue de l'achat public - n° 1/2002
Le courrier de la DAJ
- Mandat donné par une des personnes publiques soumises au code des marchés publics - page 3 - La DAJ confirme sa position en précisant que la convention de mandat passée entre la personne publique et son mandataire n'est pas soumise au code compte tenu du contrôle exercé par ce dernier. Or cette position ne semble pas conforme au droit européen (cf. article paru au Moniteur des TPB du 29 mars 2002 page 19, sur le recours confidentiel mené actuellement par la Commission de Bruxelles). Elle devrait pour le moins relever des marchés à formalisme allégé de l'article 30.
La DAJ affirme également "qu'aucun marché ne saurait être signé par le mandataire, sans que l'attributaire n'ait été préalablement choisi par le mandant et l'attributaire du marché désigné par la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales." Elle généralise donc la conception limitée du mandat présent dans la loi MOP n° 85-704 du 12 juillet 1985. Cette affirmation pose plusieurs question :
- Il ne s'agit alors pas d'un réel un mandat au sens civil du terme, le mandataire n'ayant pas la capacité juridique de s'engager sans l'aval du mandant, ce qui constitue une raison supplémentaire de considérer ce mandat comme une simple prestation soumise au code.
- Pour les collectivités territoriales : pourquoi évoquer sans restriction la commission d'appel d'offres, notamment pour les marchés inférieurs à 90.000 euros HT ; Par ailleurs, pour les marchés formalisés, seule l'assemblée délibérante semble compétente pour les approuver.
- Pour l'Etat mandant, pourquoi ne pas prévoir également la compétence de la CAO, organe obligatoire pour les procédures formalisées, mais s'il ne statue que pour avis ?
Bref, tout cela semble bien faible au vu du droit.
- Nature du contrôle devant exister entre une personne publique et son cocontractant pour que la première des deux conditions posées par le 1° de l'article 3 du code des marchés publics soit remplie - page 3 - Application du code des marchés publics aux convention de formation passés par l'Etat avec les établissements publics d'enseignement supérieur (pas de "in house" en application de la jurisprudence du CE du 9/07/2001 - CAMIF).
- Les incidences que peut avoir la réforme du code des marchés publics sur le fonctionnement des conseils d'arrondissement de Paris, Marseille et Lyon - page 3 et 4 - La délégation donnée au conseil d'arrondissement de passer des marchés se limite aux seuls marchés passés sans formalités préalables en raison de leur montant.
- Concours financiers apportés par une collectivité locale à une association sportive : subvention - marchés publics - page 5 - "Il y a marché public lorsque l'administration exprime de son initiative un besoin qu'elle demande à l'association de satisfaire en contrepartie d'un prix". L'apposition du nom de la commune porté sur les vêtements des joueurs peut n'être qu'une contrepartie accessoire à la subvention, sorte de parrainage non soumise au code. Nota : Sur cette problématique générale, voire la Circulaire DGEFP n° 2002-30 du 4 mai 2002
- Présentation des candidatures - critères de sélection des candidats - page 5 - Les acheteurs publics ne peuvent plus demander aux candidats de fournir leurs comptes de résultats ou leurs bilans - Curieusement, la DAJ précise que ces informations sont disponibles sur des bases de données. Mais comme ces documents ne peuvent être utilisés pour sélectionner les candidats, quelle est alors l'utilité de cette recherche, dont les résultats ne pourraient figurer sur les procès-verbaux des CAO sous peine de nullité de la procédure. Cette remarque est donc trompeuse.
- Les groupements d'entreprises - page 6 et 7 - Abandon de la jurisprudence CAA de Paris du 10/10/2000 Commune de Pantin, exigeant dans un groupement solidaire que chacune des entreprises disposent des compétences pour réaliser la totalité du marché. Nota : cet arrêt avait été à l'époque particulièrement critiqué par la doctrine, les juges ayant confondu la solidarité technique, avec la solidarité financière qui elle seule était exigée.
- Les groupement de commandes - page 8 - Les statuts du groupement doivent être précis (constitué pour passer un un marché unique par le groupement ou d'un marché par chacun des membres).
- Champ d'application du nouveau code des marchés publics : le cas des sociétés d'économie mixte - page 7 et 8 - Les SEM restent soumises à l'application de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 et au décret d'application n° 93-584 du 26 mars 1993 et non au code des marchés publics, sauf lorsqu'elles sont mandataires d'une personne soumise à ce code. Ces textes visent encore l'ancien article 104-I-10 du code pour le seuil de mise en concurrence. La DAJ affirme qu'il faut continuer d'appliquer ce seuil (700.000 T TTC, donc 106.714 euros HT), et qu'une modification du décret est en cours dans cet esprit. Nota : quelle est l'utilité d'utiliser ce seuil qui n'a plus court et qui risque d'être figé pour longtemps, quand on sait le triste sort de laissé pour compte réservé aux textes périphériques ?
- Les conditions d'exécution d'un marché - article 14 du code des marchés publics - page 8 et 9 - Les acheteurs publics peuvent prévoir dans les cahiers des charges dans les conditions d'exécution du marché, des clauses imposant l'emploi de travailleurs handicapés. Ces conditions ne peuvent avoir d'effets discriminatoires, comme réservant à une seule l'accès au marché. Nota : pourquoi à une seule entreprise ? Il faut fixer des conditions qui ne font pas d'une manière générale, obstacle à l'ensemble des entreprises de postuler, en fixant des quotités d'emplois qui puissent être raisonnablement obtenus avec des efforts d'embauches.
- Marchés de maîtrise d'oeuvre - procédure de concours - page 9 - Lorsque l'acheteur public impose la remise de prestation graphique pour sélectionner les candidats, le marché doit obligatoirement être organisé sous forme de concours. Nota : c'est effectivement la justification même du concours. Dans les autres procédures, cette remise prestation n'est pas permise en application du principe de gratuité d'accès à la commande publique (une prestation = un coût).
- Les variantes - page 9 et 10 - Distinction entre variante et option, mode de dévolution des offres (rappel de la position classique du ministère) et explication sur le fonctionnement des variantes. Nota : la rédaction du code concernant les variantes, vis-à-vis- du principe européen de leur liberté mais néanmoins d'un nécessaire encadrement par l'acheteur public, a été intelligente. Mais elle comporte un point obscur : elles doivent être "proposées avec l'offre de base". En fait, il faut lire, "les variantes doivent être proposées à l'appui des offres de base et séparément". Dans le cas contraire, c'est ingérable et il est préférable de préciser ce point dans le règlement de la consultation.
- Application du nouveau code des marchés publics en matière d'achat, d'abonnement à des journaux, revues et périodiques, d'information générale ou spécialisée - article 30 - page 10 - La DAJ fait rentrer l'achat direct de journaux, revues et périodiques dans les procédures allégées de l'article 30, mais pas l'achat direct de livres. Nota : En fait, les livres, comme les journaux ne sont pas des services mais des fournitures au sens européen du terme, or l'article 30 d'inspiration européenne ne concerne que les services. En fait, on comprend bien que ces acquisitions ne peuvent matériellement pas être négociées et la DAJ tente une échappatoire élégante, en avouant elle-même "produit uniques pouvant difficilement faire l'objet d'une mise en concurrence." Dans cette logique, le livre ne paraît pourtant pas très différent du journal, sans son mode de conception. En effet, il s'agit aussi d'un produit unique, un livre ne pouvant en remplacer un autre. Dans le cas d'espèce, c'est le droit européen qui apparaît insuffisant pour reconnaître la spécificité de ce type d'acquisition.
- Achat de matériel d'occasion par les collectivités publiques - page 10 - Ils sont soumis au code des marchés publics. Nota : deux réponses à questions écrites avaient déjà affirmé ce point sous l'empire de l'ancien code.
- Marchés publics de fournitures - interprétation de l'article 27-II-A) du code des marchés publics - choix de la procédure de passation - notion d'ensemble unique de livraisons de fournitures homogènes - page 10 et 11 - C'est à la notion de besoin unique qu'il faut faire référence, même si le marché s'exécute sur plus d'une année. La DAJ confirme qu'il peut y avoir plusieurs types d'achats uniques au sein d'une même nomenclature qui ne se cumulent pas dans les seuils (ouf, j'avais raison).
- Marchés de fournitures et de services - mise en oeuvre de l'article 27 du code des marchés publics - les familles homogènes de produits ou de prestations - prestations dominantes - page 11 - Nota : cet article est incompréhensible si l'en ne connaît pas la genèse. Dans le guide de l'article 27 adressé aux comptables publics (voir sur le site dans les sources) il avait été spécifié " pour des marchés qui comportent des fournitures et/ou des services de nature différente, dénommés marchés mixtes (ex : des prestations de montage avec l'achat d'un meuble ; les frais de port avec l'achat d'un bien meuble ; la maintenance avec la fourniture…), conformément aux dispositions de l'article 1er du code c'est le numéro de nomenclature de la prestation dominante qui servira à référencer l'achat dans sa totalité."
La conséquence très critiquée (également par moi) de cette affirmation signifiait que le comptable public pouvait noyer dans sa computation des seuils par famille, des produits qui n'en avaient aucun rapport.
La DAJ sauve les meubles, en attribuant à ces prestations dominantes la seule vertu d'identifier dans les pièces des marchés, un numéro de nomenclature de l'article 27..
Ce rattrapage est maladroit. En effet, aucun texte n'impose de mettre ce numéro dans le marché, ce qui risque de les confondre avec la nomenclature européenne CPV.
- Marchés publics de services - application des dispositions de l'article 27-III du code des marchés publics - notion de prestations homogènes - mise en oeuvre de la nomenclature de fournitures et de prestations de services homogènes, prévues aux II et III de l'article 27 du code des marchés publics, définie par arrêté du 13 décembre 2001 (Journal Officiel du 28 décembre 2001) - page 11 et 12 - Les prestations de tonte, taille et traitement d'espaces verts dans différents quartiers correspondent généralement à une prestation continue. Elles ne peuvent donc être scindées en plusieurs seuils au sein de la famille n° 84-02 qui les regroupe, et ne peuvent être découpées par quartier puisque relevant d'une même PRM- Nota : la notion de prestations récurrentes ou continues va être source de nombreux litiges. En effet, si par famille l'article 27 admet des seuils différents par type d'opération de prestations récurrentes, ce n'est pas le cas des prestations continues qui ne forment qu'un seul seuil au sein de la même famille.
- Mise en oeuvre de l'article 27 du code des marchés publics - notion d'achat imprévisible - page 12 et 13 - Rappel du mode de dévolution des marchés en cas d'achat imprévisible - La DAJ insiste sur l'interprétation très stricte de la notion d'imprévisibilité qui ne peut suppléer à la carence de la PRM dans l'évaluation de ces besoins.( Nota : à titre d'exemple Cour des comptes, arrêt n° 28251, 14 février 2001 – Agence comptable des services industriels de l’Armement – La Revue du Trésor – janvier 2001 – Chronique de jurisprudence financière par Michel Lacombe et Xavier Vandendriesshe – La réparation de moteur entre dans le cas de la mission normale de l’établissement et ne constitue pas un besoin imprévisible pour l’établissement).
- Article 23 du code des marchés publics - calcul du quorum de la commission d'appel d'offres - page 13 et 14 - Nota : Tant différents anciens articles de la DAJ, que le nouveau code des marchés publics lui-même, ont été incapables de définir correctement le quorum. Pour une fois, la réponse est claire et juste : c'est plus de la moitié des membres, soit 3 membres pour une commission de 5 membres élus, plus le président (soit 4 personnes au minimum). Rappelons que le président, s'il est absent, ne peut se faire remplacer par un membre de la commission.
- Application de l'article 35-I-1° du code des marchés publics - procédure déclarée sans suite page 14- La DAJ affirme qu'il n'est pas possible de déclarer un appel d'offres infructueux au stade des premières enveloppes. Nota : cette affirmation de la DAJ n'est pas clair et n'évoque pas le cas d'absente d'offres. Or l'article 35 dispose clairement que la procédure négociée peut être déclarée pour les marchés qui n'ont fait l'objet d'aucune offre (rendant caduque le jugement du Tribunal administratif de Bastia, 18 mars 1996, Préfet de Haute-Corse c/ Département de la Haute-Corse - Req. N° 95785 et 95/786).
Par ailleurs, elle estime à bon droit que l'offre unique et acceptable, peut être attribuée, cette position constituant un revirement de son ancienne doctrine. De même une PRM peut discrétionnairement décider de ne pas donner suite à la consultation pour des motifs d'intérêt général, notamment en cas d'insuffisance de la concurrence. C'est la position que j'avais défendue à l'époque sur ma fiche de l'ancien code toujours présente et relative aux problèmes rencontrés par la CAO, sauf que désormais, la procédure sans suite est du ressort de la PRM.
- Clause de tacite reconduction dans le cadre des marchés publics à bons de commande - page 14 et 15 - La DAJ confirme le caractère illicite de telles clauses dans les marchés conclus sous l'empire de l'ancien code des marchés publics, et confirme que la reconduction n'est plus possible sauf dans le cas hypothétique ou la mise en concurrence a porté sur un nombre précis de reconductions, dans la limite des durées totales prévues par le CMP pour les marchés à bons de commandes (3 ou 5 ans selon le cas).
- Marché public de l'Etat - avenant - application du décret n° 2001-739 du 23 août 2001 relatif aux commissions spécialisées des marchés - page 15 - Un projet d'avenant à un marché déjà examiné par la commission, ne lui est pas transmissible.
- Les marchés publics de travaux, services et fournitures. Bientôt de nouvelles procédures et de nouveaux types de contrats - Le Moniteur des TPB du 5 juillet 2001 - Le point sur l'avancement de la réforme des directives européennes de marchés publics et ce qui risque de changer.. Nota: voir sur le site sous la rubrique : textes/les directives, le contenu des projets de textes.
Auteur : Dominique FAUSSER, Directeur territorial, chargé de Cours au CNFPT - adresse site Internet : http://www.localjuris.com.fr/