La revue de mai 2004, mise à jour 1er juin 2004
raccourcis pour voir : les textes officiels, les réponses à QE, la jurisprudence, les nouveautés web, les articles
Les textes (lois, décrets, circulaires, instructions, rapports officiels)
- * Arrêté NOR: INTA0400343A du 7 mai 2004 portant agrément d'un modèle de machine à voter - J.O. du 25 mai 2004 page 9184 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTA0400343A
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Instruction NOR : BUD R 04 00020 J n° 04-020-M0-B1-B du 23 février 2004
- marchés publics - Délai maximum de paiement - BOCP - Cette
circulaire d'application des décrets n° 2002-231 et 2002-232 du 21 février
2002 relatifs au délai maximum de paiement, organise le délai de paiement
entre ordonnateur et comptable, lorsqu'ordonnateur et comptable ne relèvent pas
de la même personne morale. En cas de retard de paiement imputable au comptable
public, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux
doivent produire à l'appui du titre de recettes émis à l'encontre de l'Etat,
une délibération accompagnée d'un état liquidatif. La circulaire introduit
une procédure de conciliation sous l'autorité du représentant de l'état
lorsque le retard est provient cumulativement de l'ordonnateur et du comptable.
Le trésorier-payeur général a la possibilité de contester le bien fondé du
titre de recettes en saisissant le juge administratif compétent. La saisine du
juge doit se faire dans le délai de deux mois à compter de la réception du
titre ou, à défaut, du premier acte procédant de ce titre ou de la
notification d'un acte de poursuites (cf. article L.1617-5 du C.G.C.T.).
http://www.finances.gouv.fr/Tresor_public/bocp/bocp0402/ins04020.htm
- Décret n° 2004-420 du 18 mai 2004 modifiant le décret n° 2003-302 du 1er avril 2003 relatif à l'éligibilité des consommateurs de gaz naturel - J.O. du 19 mai 2004 page 8870 - Tout consommateur final de gaz est reconnu éligible sur un site de consommation dès lors que tout ou partie du gaz consommé sur ce site est destiné à un usage non résidentiel et que sa consommation pendant l'année précédente a excédé le seuil fixé à l'article 2 ci-après. L'usage résidentiel du gaz correspond à la consommation d'un ménage pour un usage domestique. Le site de consommation de gaz est constitué par l'établissement, identifié par son numéro d'identité au répertoire national des entreprises et des établissements, tel que défini par le décret du 14 mars 1973 susvisé, ou, à défaut, pour les sites qui ne sont ni industriels ni commerciaux, par le lieu de consommation du gaz. - Un consommateur éligible dont la consommation annuelle est inférieure à 100 000 kilowattheures doit, pour exercer son droit à l'éligibilité, adresser à son fournisseur une déclaration écrite attestant qu'il satisfait aux conditions figurant à l'article 1er du présent décret. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0402885D
- Avis NOR: EQUE0400661V relatif à l'application du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992, modifié par les décrets n° 95-1051 du 20 septembre 1995 et n° 2003-947 du 3 octobre 2003, concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction et de l'arrêté du 30 avril 2004 appliquant ce décret à certains mortiers (directive du Conseil des Communautés européennes 89/106/CEE du 21 décembre 1988) - J.O du 12 mai 2004 page 8469 - Normalisation de ces produits http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUE0400661V
- Avis relatifs à l'homologation et à l'annulation de normes - J.O du 11 mai 2004 page page 8361 - Nombreux secteurs d'activités concernés http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0410042V http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0410043V http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0410044V http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0410045V
- Décret n° 2004-387 du 3 mai 2004 relatif au transfert du secteur public au secteur privé de la société France Télécom en application de la loi n° 2003-1365 du 31 décembre 2003 - J.O. du 4 mai 2004 page 7928 Ce décret laconique est la conséquence de la loi du 31/12/2003 qui dispose que France Télécom n'est plus détendeur de droit des obligations de service universel. Cependant, elle en sera probablement le seul titulaire potentiel lors de la première mise en concurrence de ce service par l'Etat. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOT0451255D
- Décret n° 2004-388 du 30
avril 2004 relatif à l’exercice de l’activité d’achat d’électricité
pour revente aux clients éligibles et aux obligations des fournisseurs
relatives à l’information des consommateurs d’électricité J.O.
du 4 mai 2004 page 7932 -Mise en place des procédures de
déclaration en vue de l'ouverture à la concurrence de l'électricité. Les
anciens opérateurs disposent d'un délai de 6 mois à compter de la publication
du décret pour continuer leur activité. Parallèlement sont mises en oeuvre
les nouvelles procédures de déclaration des opérateurs dont la liste est
publiée au JO avec un délai d'instruction de deux mois. Le consommateur disposera
d'information sur l'origine des sources d'énergie et leur effet écologique.
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0402817D
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- Avis NOR: INDI0410041V relatif à l'instruction de projets de normes
J.O. du 7 mai 2004 page 8201Nombreux secteurs
d'activités concernés
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0410041V
- Avis NOR: INDI0402499V aux fabricants, importateurs et distributeurs relatif à l'application du décret n° 89-662 du 12 septembre 1989 modifié relatif à la prévention des risques résultant de l'usage des jouets (directive 88/378/CEE du 3 mai 1988 modifiée) J.O. du 6 mai 2004 page 8123 - Nouvelle normalisation http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0402499V
- Avis NOR: INDI0402837V relatif à l'application du décret n° 94-699 du 10 août 1994 fixant les exigences de sécurité relatives aux équipements d'aires collectives de jeux - J.O. du 30 avril 2004 page 7815 Mise à jour des organismes agréés http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0402837V
- Loi n° 2004-391 du 4 mai 2004 relative à la formation professionnelle
tout au long de la vie et au dialogue social - Peut
notamment concerner les salariés régis par le code du travail souhaitant
bénéficier d'une formation en marchés publics (commentaire intéressé
...) http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCX0300159L
Les réponses aux questions écrites et orales- Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée) retour haut de page - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales
- Réponse à la question orale sans débat de M. Jean-Jacques
Gaultier, Assemblée nationales 18 mai 2004 - Marchés publics de
très faibles montants - Dispense de mise en concurrence en dessous de 3.000 €.
Le Gouvernement envisage d'introduire dans le code des
marchés publics une disposition spécifique dispensant les acheteurs de
l'obligation de procéder à une mise en concurrence pour les achats d'un
montant inférieur à 3 000 euros. Un projet de décret sera prochainement
soumis au Conseil d'Etat. http://www.assemblee-nationale.fr/12/cra/2003-2004/221.asp#P277_78683
-
Réponse à la QE nº 10707 du 29 janvier 2004 de M. Bernard PIRAS - JOSénatQ
du 13 mai 2004 page 1037. Contrats de
prestations intégrées (in house) avec les Sociétés d'économie mixtes locales
les exonérant de l'application du code des marchés publics (art.3-1° du CMP)
- Application des faisceaux d'indices - Le lien
de domination peut
être constitué par la désignation par la personne publique de plus de la
moitié des membres de l'organe d'administration ou de direction de
l'établissement ou de la société et la détention par la personne publique de
la majorité du capital ou des voix attachées aux parts de la société. Mais
ces indices, qui doivent être appréciés globalement, varient en fonction des
circonstances propres à chaque espèce. Nota : c'est une réponse très prudente.
A noter que certains auteurs estiment qu'un lien de domination avec une SEML qui
lui ferait perdre son autonomie, serait susceptible d'être qualifié de gestion
de fait. http://www.colloc.minefi.gouv.fr/colo_otherfiles_marc_publ/docs_som/10707.pdf
- * Cour Administrative d'Appel de Marseille, 30 mars 2004, n ° 00MA01499 - Société Namer et M. Jean X/ commune de Perpignan- Résiliation d'un marché d'architecte urbaniste - Marché d'origine passé par un OPHLM pour le compte de la commune sans délibération du conseil municipal - Convention passée entre la Ville se substituant à l'OPHLM lui rendant ce fait le marché opposable - Exécution des phases pré-opérationnelles par le titulaire du marché - Refus du maire par lettre de lancer les ordres de service d'exécution des phases opérationnelles et de poursuivre l'exécution du marché au motif que les orientations nouvelles de la ville s'opposeraient aux conclusions des études pré-opérationelle- Acte valant résiliation légitime même en l'absence de délibération du conseil municipal - Marché prévoyant une indemnité de résiliation sur les missions non exécutées à hauteur de 20 % de leur montant - Le fait que cette indemnisation déroge au 4 % du CCAG prestations intellectuelles ne suffit pas à démontrer son caractère abusif et de conférer à cette clause un caractère léonin. Phase opérationnelle et de coordination rémunérée au marché sur la base d'un montant de 25 F. HT au m2 de surface hors d'oeuvre construite à régler au rythme des permis de construire par les l'intermédiaire des maîtres d'ouvrage constructeurs. La notion de tiers payeur est sans effet sur l'indemnisation à devoir - Calcul des 20% sur la base de tableaux statistiques de commercialisation. Absence d'indemnisation sur les missions d'ingénierie qui ne prévoient que la conclusion ultérieure de contrats spécifiques. Cet arrêt fleuve est très riche d'enseignements. Il reconnaît à l'exécutif local le droit de résilier un contrat sans l'accord du conseil municipal. Il reconnaît aussi l'application de la notion de clause abusive invocable par l'administration, même si dans le cas d'espèce, il en rejette le caractère. Or la notion de clause abusive relève du code de la consommation, article L132-1 et s., code non cité dans les visas de l'arrêt, et n'a vocation qu'à protéger le consommateur et non le professionnel (Cour de cassation, 24 novembre 1993, n° 91-17753 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=INCA&nod=IXCXCX1993X11X01X00177X053 ). J'avais déjà signalé dans ma revue d'avril cet élargissement de la notion de consommateur contenu dans la Communication 2004/C 101/08 de la Commission européenne et des éventuels effets de contamination sur notre droit national. En est-ce l'illustration ? http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J6XCX2004X03X000000001499
- * Cour Administrative d'Appel de Paris statuant au contentieux, 9 mars 2004, n° 99PA01797 - Monsieur Didier x. c./ Office département d'HLM du Val d'Oise - Contrats de mission d'étude confiée par un office département HLM à un architecte - Résiliation du contrat par l'office sans faute de l'architecte - CCAP prévoyant, outre la rémunération des prestations exécutées, que le concepteur a le droit à être indemnisé du préjudice qu'il subit éventuellement du fait d'une résiliation sans faute - Rejet de la demande d'indemnisation du titulaire qui n'a pas justifié de la matérialité du préjudice financier et de réputation - Prestations en outre exécutées sans contrats malgré les demandes de régularisation de l'architecte - Refus d'indemnisation à défaut de l'architecte faute d'avoir soulevé la faute de l'office en première instance. Contrairement à l'arrêt cité ci-dessus, le CCAP écartait l'indemnisation forfaitaire pour résiliation pour se fonder sur une indemnisation à la réalité du préjudice. L'architecte qui n'a pu en produire la matérialité a été débouté de sa demande de décision. A noter que l'arrêt cite uniquement la notion de contrat, mais il s'agit bien de marchés publics, le code des marchés publics étant visé. D'ailleurs, il ne pouvait en être autrement. C'est sans doute par commodité de langage en considérant la modicité des montants des missions que le juge ne cite que le terme de contrat. A noter que la charge de la preuve du préjudice de réputation est dans la pratique, quasiment impossible à prouver par le titulaire. Quant au préjudice financier, l'architecte aurait pu démontrer la perte de marge bénéficiaire, ce qui apparemment n'a pas été fait. Peut-être a-t-il travaillé sans marge ? http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J1XCX2004X03X000009901797
- * Conseil d'Etat, 3 mars 2004, n° 258272, Société Mark System c./ l'Établissement français du sang - Marché de définition définissant l'architecture que devrait revêtir l'application informatique gérant l'activité de l'établissement - Règlement de consultation prévoyant la possibilité à l'un des titulaires de l'étude de réaliser par la suite la réalisation de la prestation - l'avis d'appel public à la concurrence qui ne prévoit pas expressément cette possibilité en se limitant au renvoi au règlement de consultation à l'article 73 du code des marchés publics contrevient aux objectifs poursuivis par la directive 92/50/CE du 18 juin 1992, l'Établissement n'ayant pas assuré une publicité de ces intentions. Même si le marché d'étude a été signé avant l'ordonnance de référé, cette illégalité le juge des référé aurait dû enjoindre l'établissement à ne pas signer le marché ultérieur de réalisation de la prestation, ce qu'a statué le Conseil d'Etat. Cette solution du Conseil d'Etat est fort logique et renforce la portée du référé dans les procédures de marchés de définition, si tant est que l'on puisse qualifier cette modalité de passation de contrat de procédure puisqu'elle est ignorée du droit européen (bien que l'article 26 du CMP de 2004 lui confère désormais ce statut). Le Conseil d'Etat n'a été saisi que sur la base du défaut de publicité et de mise en concurrence, ce que permet le référé. L'entreprise écartée aurait pu aussi arguer en référé du fait que seuls deux candidats avaient été retenus pour l'étude, ce qui paraît pour le moins contredire le droit européen. Si l'on considère que le marché de définition est en droit européen une forme de négociation ou plus vraisemblablement une forme de dialogue compétitif, il aurait fallu que l'établissement admette pour l'étude au moins trois candidats admissibles. Le non respect de cette règle constitue également une atteinte aux obligations de mise en concurrence. On ignore si le seuil européen était atteint dans le cas d'espèce qui doit être apprécié sur le coût de l'étude (ou des études ?) et celui de la réalisation, mais on peut raisonnablement le penser. Mais même en dessous de ce seuil, un nombre minimal de trois candidats semble s'imposer au regard du nouvel article 1er du code des marchés publics, sauf à supposer tel un cas d'école, qu'il s'agit d'un marché à un montant dérisoire. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX2004X03X000000258272
- * Conseil d'État du 17 mars 2004, n° 247367 - Commune de Beaulieu-sur-Loire et Société Groupama Loire Bourgogne SAMDA - Réception de travaux avec une date avec effet rétroactif - Impossibilité d'engager la responsabilité contractuelle des constructeurs à compter de cette date d'effet rétroactif. Cette même date tient lieu de commencement de la comptabilisation du délai annuel de parfait achèvement - Nota : souvent une date de réception avec effet rétroactif permet d'éviter à une entreprise l'application de pénalités de retard, pratique d'ailleurs contestable au regard de l'équilibre économique des conditions initiales du marché si elle n'est pas la reconnaissance réelle d'une date d'achèvement des travaux. Mais elle raccourcit aussi les délais des autres garanties dont celle de parfait achèvement. Comme quoi, toute générosité de la part d'un maître d'ouvrage n'est pas forcément récompensée. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2004X03X000000247367
- * Conseil d'État, 17 mars 2004, n° 243141 Ville d'Aix-en-Provence - Délégation de service public - Une clause du contrat qui confère à chacune des parties un droit à la résiliation subordonné seulement à l'inexécution par l'autre partie de l'une quelconque de ses obligations s'impose au s'imposent au juge du contrat - Le juge n'a pas à rechercher une qualification de faute de l'une des parties si une clause du contrat prévoit une résiliation pour simple inobservation de l'une des dispositions contractuelles. En l'espèce, il a eu à apprécier la nature de l'indemnité à devoir au concessionnaire au titre de ces investissements déduite des dommages et intérêts à devoir à la commune, cette déduction ayant été partagée au titre des fautes commises respectivement par les deux parties. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX2004X03X000000243141
- * Conseil d'État, 17 mars 2004, n° 226623 -Ville de Paris - Délégataire de maîtrise d'ouvrage ayant représenté le maître d'ouvrage lors d'un contentieux portant sur une contestation d'un décompte général d'un marché de travaux. Maître d'ouvrage ainsi représenté ne pouvant exercer une action en tierce opposition, sans que le juge ait à rechercher si le mandat était exprès ou tacite. Le Moniteur des TPB du 28 mai 2004 page 81, précise que la délégation de maîtrise d'ouvrage avait été passée avant la parution de la loi MOP n° 85-704 du 12 juillet 1985. Or, la loi MOP oblige à comprendre dans le contrat "Les conditions dans lesquelles le mandataire peut agir en justice pour le compte du maître de l'ouvrage." Le mandat de représentation ne peut donc désormais qu'être exprès. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX2004X03X000000226623
- Tribunal administratif de Dijon, 18 mars 2004 n° 020659, Société Prest'action -Contrat ayant pour objet de rechercher des annonceurs publicitaires au nom de la commune pour financement le bulletin municipal - Absence de qualification juridique de délégation de service public, même si le contrat comportait un aléa financier (reversement à la commune d'un pourcentage des recettes collectées, avec un minimum) en l'absence de gestion du service public de l'information communale - Perception des recettes par le titulaire, contraire au principe posé par l'article 11 du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 selon lequel le comptable public recouvre seul les recettes de toute nature que les organismes publics sont habilités à recevoir - annulation du titre de recettes de la commune au titulaire - Note de Olivier Rousset - AJDA 10 mai 2004 page 980 à 983 -En filigrane de cet arrêt, est visé l'article 18 du décret n° 62-1587 citant l'aménagement du principe de séparation ordonnateur comptable par la création des régies de recettes. L'auteur de la note précise que l'orthodoxie financière aurait voulu que la société soit désignée comme régisseur de recettes et reverse entre les mains du comptable l'intégralité des recettes publicitaires collectées. Il estime que les contrats de mobiliers urbains ne seraient pas soumis à cette disposition dans la mesure où la société cocontractante exploite pour son compte un mobilier dont elle reste propriétaire Nota : Dans les collectivités locales, les modalités d'organisation de ces régies de recettes sont organisées par les articles R1617-1 et suivants du CGCT. Or cette nomination comporte plusieurs difficultés : Le régisseur, qui doit être une personne physique (article R1617-3) et non une personne morale, ce qui suppose que le contrat prévoit que le titulaire désigne cette personne. Par ailleurs, il faut un arrêté de l'ordonnateur, sur avis conforme du comptable public assignataire. Donc lorsque l'on atteint un marché formalisé (ce qui n'était pas le cas d'espèce, marché qui par ailleurs aurait pu relever de l'article 30 du CMP), quid de la chronologie des actes : désignation par la CAO, mise au point du marché pour la désignation du titulaire, autorisation du comptable public, information des candidats non retenus, signature du contrat et arrêté de désignation du ou des régisseurs ?). En cas de refus du comptable, la CAO pourra-t-elle reprendre une nouvelle désignation, alors qu'il n'y a pas eu erreur matérielle ? Bref, si la solution est compatible avec les règles de l'orthodoxie financière, sa mise en pratique est délicate. A noter que le Parquet général près la Cour des comptes avait adressé le 21 mai 1997 une note au ministre du Budget, qui avait été restée sans réponse. Notons enfin dans le cas d'espèce, qu'il est assez surprenant que l'entreprise ait pu se défausser de ses obligations contractuelles alors qu'elle s'est rendue complice d'un fait illicite, puisqu'elle même a plaidé cet argument.
Ajout ultérieur : la CAA de Douai, 28 novembre 2006, n° 04DA000928 Sté PREST'ACTION, sur une autre affaire, contredit cette solution et l'analyse de l'auteur, mais l'avis du Conseil d'État du 13 février 2007, n° 373788 dégage des principes qui reviennent à la solution du présent jugement.
- Cour de cassation du 14 janvier 2004, n° de pourvoi : 03-83396 - Délit de favoritisme - Désignation directe d'un architecte alors que le montant de la rémunération supposait l'organisation d'un concours - L'élément intentionnel du délit prévu par l'article 432-14 du Code pénal est caractérisé par l'accomplissement, en connaissance de cause, d'un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public - Le fait que le maire n'ait pas cherché à favoriser l'architecte n'est pas exonératoire de la constitution du délit - Cet arrêt confirme que le délit de favoritisme est un délit objectif qui s'applique en méconnaissance d'une procédure, même si l'intéressé n'avait pas eu l'intention de favoriser un candidat. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXRXAX2004X01X06X00011X000
- CAA Paris 10 février 2004, Préfet des Yvelines, n° 99PA01947 - Appel
d'offres - Offre comprenant une erreur matérielle de prix mentionnée dans la
variante - Erreur signalée par l'entreprise avant l'expiration du délai de
validité des offres et notification du choix de la commission d'appel d'offres
aux candidats non retenus. Possibilité pour la commission d'appel d'offres
ayant déjà statué de réexaminer les offres et de changer de titulaire - Un
arrêt intéressant à plusieurs points de vue. Il autorise un droit de repentir
du titulaire du marché qui a commis une erreur et permet à la CAO de reprendre
une décision si toutefois le délai de validité des offres n'est pas éteint
et si la collectivité n'a pas encore informé les autres candidats du rejet de
leur offre. Voila qui milite à ne pas être pressé pour informer les candidats
non retenus, sauf que le code des marchés publics oblige à cette information dés
que la CAO a fait son choix. Le jugement de première instance précise également
que ce droit de repentir ne permet pas à la CAO d'admettre une modification de
l'offre erronée (principe de l'intangibilité de l'offre) : "Lorsqu’un
appel d’offres prévoit dans l’acte d’engagement imposé aux
soumissionnaires, une condition impérative pour la formulation d’offres en
variante, la commission d’appel d’offres ne peut s’affranchir de cette
condition pour porter son choix sur une offre qui, ne répondant pas aux critères
fixés, se trouve de ce fait irrecevable." http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J1XCxX2004X02X000009901947
et jugement http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JTXBX1999X03X00000VEYVE
- Cour de justice des Communautés européennes, 18 mars 2004, affaire C-314/01 Siemens et ARGE Telekom & Partner- Une personne ne peut être écartée d'une procédure de passation d'un marché public de services au seul motif qu'elle entend mettre en oeuvre, pour exécuter le marché, des moyens qu'elle ne détient pas en propre, mais qui appartiennent à une ou plusieurs entités autres qu'elle-même. Cependant, le droit européen ne s'oppose pas à une interdiction ou à une restriction du recours à la sous-traitance pour l'exécution de parties essentielles du marché lorsque le pouvoir adjudicateur n'a pas été en mesure de vérifier les capacités techniques et économiques des sous-traitants lors de l'examen des offres et de la sélection du soumissionnaire le mieux-disant. - Nota : Le jugement sur les capacité des candidats englobant celles des membres du groupement et des sous-traitants a été incorporé à notre code des marchés publics à l'article 52. Dans le cas d'espèce, le droit autrichien comprend une restriction de la sous-traitance en disposant que "Le pouvoir adjudicateur doit s'assurer que les entreprises sous-traitantes de l'adjudicataire effectuent elles-mêmes la partie prépondérante du marché qui leur a été confié". Le juge européen estime valide cette disposition appliquée après l'attribution du marché, ce qui semble parfaitement logique puisque cette sous-traitance substantielle aurait pu avoir une influence sur la décision de sélection des candidatures opérée par la Commission d'appel d'offres. En France, contrairement au droit autrichien, il n'existe aucune disposition sur la latitude laissée à la personne responsable des marchés de pouvoir interdire une telle sous-traitance substantielle. Cependant l'application des principes européens ainsi dégagés ne paraît pas s'opposer à ce que des dispositions contractuelles prévues au marché, assurent ce type de restriction dans le silence des textes. On peut même s'interroger sur le fait qu'une telle restriction ne serait pas obligatoire. Serait-il légal que la PRM se substitue à l'appréciation de la commission d'appel d'offres pour estimer de la capacité d'une entreprise sous-traitante à assurer l'essentiel des prestations ? http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fr&Submit=Rechercher&docrequire=alldocs&numaff=C-314%2F01&
- Cour administrative d'appel de Marseille, 21 octobre 2003, Préfet des Pyrénées-Orientales c/ Commune de Lliagonne, n° 00MA00574 - Délégation de service public pour l'exploitation de remontées mécaniques- Obligation de publicité dans une revue spécialisée correspondant au secteur économique concerné - La gazette des communes, des départements, des régions ne peut être considérée comme une revue spécialisée correspondant au secteur économique de l'équipement de montagne et il ne résulte pas de l'instruction qu'aucune revue spécialisée n'était à même de recevoir l'insertion - Une lecture a contrario de l'arrêt laisse supposer qu'un délégant ne serait pas tenu à publier un avis dans une revue spécialisée si aucune revue couvrant le secteur économique n'existe, ce qui n'était pas le cas d'espèce. La publication dans la Gazette ne pouvait s'effectuer qu'à titre complémentaire. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J6XBX2003X10X000000000574
- Cour des comptes, 4e Chambre, arrêt n° 35955, 27 mars 2003, Commune de Jarville-la-Malgrange - DSP - Responsabilité du comptable public pour avoir réglé à un concessionnaire du service de restauration de la commune, des repas servis à un personnel non prévu dans le contrat de concession, malgré une délibération du conseil municipal ayant adopté une tarification spécifique à ces usagers et pour la non application d'une clause de révision de prix. Responsabilité du comptable engagé pour avoir Chronique de jurisprudence financière - la Cour des comptes par Michel Lascombe et Xavier Vandendriessche - La commune avait passé par la suite un avenant à la concession pour étendre le service à la facturation de ces repas, mais cela était trop tard. Le commentaire rappelle que tout ce qui n'est pas prévu au contrat ne peut être honoré et site la jurisprudence, principe applicable tant aux DSP qu'aux marchés publics. A noter qu'une épuration de compte par le magistrat financier n'ayant pas constaté la non application d'une révision de prix sur un contrat, n'exonère pas la responsabilité du comptable pour la non application de ces révisions de prix sur le même contrat lors d'un autre exercice d'apuration.
- Cour de justice des communautés européennes, Affaire C-448/01 EVN AG et Wienstrom contre République Autrichienne - Marché de fourniture d'énergie électrique - Validité du critère de choix basé sur la base de fourniture d'énergie renouvelable s'il est assorti d'exigences permettant un contrôle effectif de l'exactitude des informations fournies par les soumissionnaires au titre des seules prestations objet du marché - Obligation de retirer un appel d'offres lorsque l'un des critères annoncé est illégal - Déjà signalé dans ma revue de février 2004 - Contrats et marchés publics de février 2004 page 11 à 13, note de Ph. Delelis - L'auteur développe l'application pratique du principe de transparence aux procédures de marchés publics. http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fr&Submit=Rechercher&docrequire=alldocs&numaff=C-448%2F01&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=
- Conseil d'Etat, 17 décembre. 2003, n° 250494, Sté Laser; Sous-traitance - Le paiement direct doit s'exercer au profit du sous-traitant même si ces demandes n'ont pas été adressées au maître d'oeuvre - Contrats et marchés publics de février 2004 page 14 à 15 - Note sans identification d'auteur - Placé sous l'empire du code des marchés publics d'avant 2001, l'auteur estime que la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance étant d'ordre public, l'administration ne pourrait faire échec au paiement d'une facturation que lui produirait directement le sous-traitant, même si l'article 116 du code des marchés publics de 2004 précise l'envoi à la personne désignée au marché. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2003X12X000000250494
- Conseil d'Etat, 3 décembre. 2003, n° 253748, Sté Bernard travaux Polynésie - Lorsque le maître de l'ouvrage ne procède pas au versement d'acomptes auxquels a droit le titulaire du marché, ce dernier peut demander au juge des référés le versement d'une provision représentative de tout ou partie de leur montant - Cependant en l'espèce la créance afférente aux acomptes ne pouvant néanmoins être déterminée avec certitude du fait du transfert de concessionnaire, le référé provision ne peut s'appliquer - Contrats et marchés publics de février 2004 page 15 à 16 - Note de G. Eckert - L'auteur fait le point sur la notion d'indivisibilité du décompte. Nota : la solution retenue est cependant sévère pour l'entreprise qui se voit infliger les conséquences d'un transfert de concession aéroportuaire à l'Etat. Mais la voie de recours pertinente est sans doute de rechercher la faute des exploitants dans les opérations de transfert. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2003X12X000000253748
- Conseil d'Etat 10 décembre 2003, n° 248950 - Institut de recherche pour le développement - Annulation d'une décision d'attribuer un marché au motif que l'offre retenue de réaliser un navire multicoque ne pouvait être regardée comme une variante, au sens du règlement de l'appel d'offres prévoyant la réalisation d'un navire monocoque et n'était pas conforme à l'objet de l'appel d'offres - Motif d'annulation n'étant pas un motif de procédure, mais concernant l'objet même du marché et impliquant nécessairement la nullité du contrat et la circonstance que le contrat aurait été entièrement exécuté ou qu'une telle nullité compliquerait le règlement des différents litiges auxquels a donné lieu la livraison du navire n'est pas de nature à démontrer une atteinte excessive à l'intérêt général. Condamnation de l'administration à astreinte, à défaut pour elle de justifier de la saisine du juge du contrat qui se prononcera sur le sort dudit contrat dans un délai de trois mois à compter de la notification de la décision du Conseil d'Etat - Contrats et marchés publics de février 2004 page 16 à 17 - Note de J.-P. Piétri - A lire l'excellente note de l'auteur qui rappelle les effets de l'annulation d'un acte détachable sur le contrat et fait le point sur les méandres de la procédure. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX2003X12X000000248950
- Conseil d'Etat 24 novembre 2003 n° 250436 Sté LE CADORET - Contrat de concession n'excluant l'indemnisation du concessionnaire que dans le cas d'une résiliation pour faute grave de sa part - annulation de la décision de la cour administrative d'appel en écartant tout droit du délégataire à une indemnisation au motif que celle-ci avait manqué à ses obligations contractuelles, sans rechercher si elle avait commis une faute grave - Contrats et marchés publics de février 2004 page 18 à 19 - Note d'Eric Delacour - A lire l'excellent note de l'auteur sur le contrôle du juge sur les déchéances de délégataire et la fixation des indemnités. Nota : les motifs invoqués par la commune pour la résiliation paraissent assez scabreux et mêmes fautifs, mais le recours n'était qu'en excès de pouvoir ne portait pas sur ce point. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2003X11X000000250436
- Guide de bonnes pratiques – Marchés publics en dessous des seuils - AMF mai 2004 Document auquel j'ai apporté ma modeste contribution avec beaucoup d'autres acteurs de la commande publique locale. Il déjà comme vocation de fournir des conseils pratiques aux petites communes, même si les conseils prodigués sont applicables quelque soit la taille et la nature de l'administration concernée http://www.amf.asso.fr/basedocumentaire/upload/ftp/AMF_20040518160503.pdf
- Délai maximum de paiement - Intérêts moratoires - MINEFI 13 mai 2004 Lorsque les marchés à procédure adaptée font l’objet d’un écrit, ils doivent expressément prévoir leurs conditions de règlement. A défaut de précision dans le marché, c’est le taux supplétif égal au taux d’intérêt de la principale facilité de refinancement appliquée par la banque centrale européenne à son opération de refinancement principal la plus récente effectuée avant le premier jour de calendrier du semestre de l’année civile au cours duquel les intérêts moratoires ont commencé à courir, majoré de sept points, qui s’applique. Nota : d'où l'intérêt de revisiter l'ensemble des contrats écrits. http://www.colloc.minefi.gouv.fr/colo_struct_marc_publ/fich_prat/dela_maxi.html
- Défaillance d'un membre d'un groupement - Article 51 du code des marchés publics - MINEFI Collectivités locales 10 mai 2004 - La défaillance de l'un des membres d'un groupement solidaire, quel qu'il soit -mandataire ou non, n'affecte en rien le marché qui continue avec les titulaires non défaillants qui sont solidairement responsables. Il appartient aux membres du groupement, dans le cadre de leurs relations de droit privé régies par la convention de groupement, de régler la situation. Si un compte unique a été ouvert au nom du mandataire défaillant, le marché doit être modifié pour changer le titulaire du compte unique. http://www.colloc.minefi.gouv.fr/colo_struct_marc_publ/fich_prat/defa_dun.html
- Règles de mise en oeuvre du quart réservataire - Article 54 du code des marchés publics de 2001 - MINEFI Collectivités locales 13 mai 2004 - Il ne s'agit pas de réserver nécessairement un lot mais une part des prestations - La personne publique devra pouvoir justifier de la mise en place de ce droit préférentiel qui ne peut s'applique que si le marché est attribué sur le seul critère prix et donc des motifs qui l'ont conduit à considérer des offres comme équivalentes. Nota : on voit l'embarras du ministère déjà dans sa réponse qui laisse songeur quant à la distinction entre lot et part des prestations. Or même s'il l'on traite une part par procédure séparée, cette part doit suivre la procédure de marché du tout, et ne peut être attribuée qu'à égalité de prix ou à équivalence d'offres. Par ailleurs, le ministère s'évertue à ne pas répondre dans le cadre du code de 2004, qui n'a fait qu'étendre le dispositif aux SCOP et ateliers protégés. Sauf que l'attribution désormais possible sur le critère prix risque de faire ressurgir le problème; Même sans cela le code fait bien littéralement obligation de créer une part réservataire dans le maximum du quart, nid à contentieux futurs pour une disposition à protée pratique nulle. http://www.colloc.minefi.gouv.fr/colo_struct_marc_publ/fich_prat/regl_mise.html
- Le livre vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions - COM(2004)327. La commission européenne lance un débat sur l'application du droit communautaire des marchés publics et des concessions au phénomène du PPP, dont le cadre juridique mérite d'être précisé : marché public ou concession ? Faut-il une réglementation distincte ? Le voeu d'une coordination européenne des procédures nationales de DSP est émis. Les propositions sont ouvertes jusqu'au 30 juillet 2004. La problématique des Société d'économie mixte est largement abordée. L'attribution d'un partenariat à ces sociétés relève des procédures de publicité et de mise en concurrence, sauf si la SEM constitue un démembrement de l'administration susceptible de refaire qualifier la relation contractuelle de "in house". Nota : mais certains auteurs estiment que cette situation reviendrait à qualifier la relation contractuelle de "gestion de fait". Pour lire le document : http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/docs/ppp/greenpaper/com-2004-327_fr.pdf Pour avoir accès à l'ensemble des informations : http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/ppp_fr.htm
- Le livre blanc sur les services d'intérêt général - COM (2004) 374- Document tirant les conclusions du livre vert sur les services d'intérêt général pouvant déboucher sur une loi-cadre. La commission présentera une loi-cadre avant la fin 2005 : encadrement des aides publiques en compensation des obligations de service public, intervention dans les domaines sociaux et de santé, mise en place d'une évaluation des services d'intérêt général, mise en place de coopérations entre autorités de régulation dans les différents secteurs ouverts à la concurrence (gaz, électricité, services postaux, télécommunication, etc.), promotion de l'investissement. Les formes de partenariat public-privé sont évoquées au travers du livre vert qui les concerne Pour lire le document : http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/services_general_interest/docs/com2004_374_fr.pdf Pour avoir accès à l'ensemble des information http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/services_general_interest/index_fr.htm
- Spécifications techniques de matériels informatique - MINEFI - Traduction : AMD en avait assez des administrations qui spécifiaient des marques de processeur Intel (on se demande d'ailleurs pourquoi ?). Donc le ministère refuse qu'une marque soit citée dans les cahiers des charges. Par ailleurs, réaction aussi de MAC, la fréquence minimale du microprocesseur n'est pas forcement révélateur de la performance. Donc exit une référence minimale. reste qu'il va être difficile de créer des bancs d'essais pour tester la performance de ces matériels. Il serait utile qu'existe une normalisation du contrôle de performance. http://www.colloc.minefi.gouv.fr/colo_struct_marc_publ/spec_tech/plus_deta.html
- *
Parution
du guide « Les marchés publics dématérialisés » publié
aux Editions du Moniteur sous la direction de Thierry Lajoie et Loïc Hislaire.
http://www.editionsdumoniteur.com/pages/recsimp/FramesUne.asp?PRO_ID=459
- * Les travaux supplémentaires et avenants par Jérôme Michon - Le Moniteur des TPB du 28/05/2004 - page 79 et 80. Une excellente synthèse. L'auteur rappelle également que le formalisme des avenants s'applique aux marchés à procédure adaptée. Nota : Un seul regret, qu'il n'ait pas essayé de différencier les notions de sujétions techniques imprévues (avenant) et de circonstance imprévue (marché complémentaire)
- * Sous-traitance et droit fiscal - Rappels d'impôts par la requalification des contrats de sous-traitance par Anne Malfilâtre - Le Moniteur des TPB du 28 mai 2004 - page 74 et 75. L'intérêt pour nous de cet article qui ne concerne pas les marchés public,s mais le droit fiscal, et qui commente l'arrêt du Conseil d'Etat du 30 juillet 2003 n° 232004, est de rappeler que la sous-traitance ne peut pas être un contrat de prêt de main d'oeuvre, celui-ci étant illicite sauf à avoir recourt à des sociétés de travail temporaire, ou à des travailleurs indépendants qui ne sont pas présumés salariés.
- * Article 40-VI : Le contenu impératif pour une publicité valable au-dessus des seuils européens par Jérôme Michon - Le Moniteur des TPB du 28 mai 2004 - page 141 - Rappel qu'il s'agit pour ces marchés, des formulaires européens repris dans l'arrêté du 4 décembre 2002.
- * Les règles de passation des marchés de maîtrise d'oeuvre, un exemple d'application du droit européen par Benoît Peaucelle le Moniteur des TPB du 28 mai 2004 - page 464 et 465 et Réponse de Patrice Cossalter "Pourquoi un débat ne peut-il être serein - Article du Vice Président de la Société Française des architectes en réaction à l'article du Moniteur du 7 mai 2004 signé de Cossalter. Si vous pouvez y trouver quelques arguments tirés de la directive 2004/18/CE parmi ceux dont j'ai fait à l'époque le commentaire, la réaction du Vice-président me paraît excessive. En effet, tirer du principe de subsidiarité que l'on peut tout faire qui ne contredit pas la directive 2004/18/CE n'est pas un bon raisonnement. La directive, comme les précédentes, organise une coordination de procédure entre Etat et à ce titre, chaque état ne peut inventer des procédures non prévues en effectuant un libre mélange. Difficile dans sa formule actuelle de sauver le marché de définition de maîtrise d'oeuvre (étude + réalisation) en prenant pour appui le dialogue complétif européen, puisque ce dernier n'est pas articulé sous la forme d'un double marché. Mieux vaudrait alors re-rédiger le dialogue compétitif dans le code des marchés publics dans une forme plus adaptée à la maîtrise d'oeuvre (notamment en imposant les primes, et en supprimant l'établissement du cahier des charges par la PRM que la directive ne prévoit pas) et supprimer toute forme de marché de définition. C'est sur ce combat devrait s'orienter la profession des architectes. Quant au barème de rémunération des architectes (visé dans la directive mais non appliquée en France), l'auteur oublie que la commission européenne envisage de les supprimer, ainsi qu'il ressort de sa communication du 9 février 2004 COM(2004)83 final.
- * La conception-réalisation : une vraie solution pour l'architecture et les architectes par Yves Bornarel - Le Moniteur des TPB du 28 mai 2004 - page 465 - La profession des architectes généraux plaide pour la conception-réalisation dans le cadre des futurs contrats de partenariat public-privé
- *
La sous-traitance et son règlement
financier par Jérôme Michon - Le Moniteur des TPB du 21 mai 2004 -
page 67 et 68. Une bonne synthèse. L'auteur recommande
vivement de faire signer l'acte spécial par le ou les sous-traitants
concernés, afin d'éviter les litiges futurs relatifs au montant financier
devant être versé directement au sous-traitant.
- * Article 80 - L'obligation de publication d'un avis d'attribution par Jérôme Michon Le Moniteur des TPB du 21 mai 2004 - page 125. Un bref rappel des règles. Nota : L'auteur argument que "une association de contribuables ou capable de démontrer un intérêt à agir (au sens juridique du terme) peut engager un recours contentieux pour défaut de transparence sur les conditions d'attribution du marché, en obtenir l'annulation et des dommages et intérêts de la part de l'administration fautive." Or, il n'existe aucune jurisprudence connue en la matière et personnellement, je ne vois pas en quoi un défaut de publication (qui serait en fait assimilé à un retard) serait constitutif de l'annulation d'une procédure. Tout au plus, on pourrait considérer que le marché pourrait ne pas subir de prescription de recours, l'administration pourrait être condamné à astreinte, et au pire, la PRM pourrait être poursuivie du délit pénal de recel de bien public (article 433-4), puisqu'il conserve une information que devrait détenir des tiers.
- * La flambée des matières premières frappe les électriciens - Le Moniteur des TPB du 21 mai 2004 - page 12 - Augmentation du prix du cuivre et des autres métaux non ferreux.
- * De l'appel d'offres sur performances au dialogue compétitif - Le Moniteur des TPB du 21 mai 2004 - page 65 - Une synthèse comparative avec le droit européen. Nota : Comme l'auteur l'indique, l'introduction par le droit français d'un cahier des charges arrêté par la personne responsable du marché me semble critiquable et je m'interroge sur l'intérêt d'utiliser cette procédure pour les marchés de travaux en dessous des seuils européens, le marché négocié étant admis.
- * Le calendrier du projet d'ordonnance PPP s'accélère - Le Moniteur des TPB du 21 mai 2004 par Jérôme Michon - page 11 - Annonce d'une présentation en conseil des ministres pour le 9 juin 2004
- * L'attribution d'un marché et sa force exécutoire par Jérôme Michon - Le Moniteur des TPB du 14 mai 2004 - page 79 et 80 par Jérôme Michon - Un bon document de synthèse. Nota : concernant les prestations de services à procédure allégée de l'article 30 du CMP, que l'auteur précise que la personne responsable du marché peut se contenter d'adresser son avis à l'Office des publications de l'Union européenne en exigeant qu'il ne soit pas publié (simple obligation d'envoi). Cette faculté est énoncée à l'article 80 du CMP. Elle est issue du droit européen, disposition reprise à l'article 35-4° de la directive 2004/18/CE. Cette faculté ne comporte d'obligation de motivation pour la non publication. Cependant, une jurisprudence à venir sur "l'effet utile des directives" ne va-t'elle pas un jour réserver cette faculté aux seuls contrats liant à l'administration à un prestataire protégé par des règles de confidentialité de sa clientèle ? Traditionnellement cela concerne les avocats dans leur fonction de représentation juridique. Si cette confidentialité qui s'attache à la procédure a été reconnue par la CAA de Marseille, 27 mai 2003, n° 99MA00747, le CE dans son arrêt n° 208039 du 5 mars 2004 estime que le secret professionnel régissant les rapports entre son client et les avocats (art. 66-5 de la loi du 31/12/1971) ne s'applique qu'aux pièces résultant de l'exécution du marché et non aux pièces du marché lui-même. C'est d'ailleurs probablement le Conseil d'Etat qui a introduit à l'article 30 du CMP de 2004, la soumission des prestations de représentation d'une personne publique en vue du règlement du litige au principe de l'article 1er du CMP.
- * Nouveau
Code des marchés publics Article 114: L'acceptation et l'agrément d'un
sous-traitant au stade de l'offre par Jérôme Michon - Le Moniteur des TPB
du 14 mai 2004 page 149 - Résumé rapide qui a le mérite
de préciser que la déclaration des sous-traitant à la remise des candidatures
n'est pas une obligation, mais peut venir compléter la qualification de
l'entreprise principale.
- * Face à la flambée des prix depuis le début de l'année, les professionnels cherchent à amortir le choc du coût de l'acier par Xavier Debontride - Le Moniteur des TPB du 14 mai 2004 - page 28 - Cet article régional pose la problématique de l'augmentation du coût de l'acier dans l'Ouest, mais cette problématique est identique sur l'ensemble du territoire national; Comme solution, l'utilisation de l'indice TP13 est préconisée qui "contient plus de 50% de poutrelles métalliques" et signale qu'un avenant est en cours de négociation avec le Conseil général du Calvados. Nota : cet indice TP13 - Charpentes et ouvrages d'art métalliques, comprend : salaires et charges 45%, matériel 6%, transports 2%, frais divers 10%. grand profilé Lmgc 6%, poutrelles Pta 12%, plaque en acier Tf 16%. gazole GO 3%.. Il serait utile que le ministère accepte ce type de substitution ou d'ajout d'indice par un texte officiel, compte tenu des risques de contentieux que cette modification est susceptible d'engager.
- Les règles de passation des marchés de maîtrise d'oeuvre à la française sont-elles légales ? Par Patrice Cossalter - Le Moniteur des TPB du du 07/05/2004 - page 68 à 69. L'auteur critique que le droit français ait fait du concours une procédure à part. Nota : si je partage cette analyse que j'ai déjà développée sur le site sur la base de la directive 92/50/CEE, celle-ci ne me semble plus d'actualité dans le cadre de la nouvelle directive 2004/18/CE. Pour cette dernière, le concours est bien une procédure européenne à part entière. L'article 1er a supprimé le terme de "procédure nationale " pour le remplacer par le terme de "procédure", et les procédures de passation des marchés de services ne font plus référence aux seules procédures ouvertes, restreintes ou négociées, un titre spécifique étant désormais consacrés aux règles applicables aux concours. Donc, je pense que le débat est désormais clos sur ce point. Quant à la légalité du marché de définition vis-à-vis des directives à compter du seuil européen, j'émets comme Me Cossalter de forts doutes et même au-delà. Lorsque le marché de définition est utilisé dans ses deux étages jusqu'à l'attribution des prestations et que l'étude à porté sur une partie d'une mission de maîtrise d'œuvre, se pose la question de l'anonymat et de la composition du jury dont le non-respect peut être considéré comme un détournement de la règle du concours. Ou alors c'est une négociation dans le cadre de l'article 35-I-2° du CMP de bout en bout de la procédure (lorsque les prestations ne peuvent être établies préalablement avec une précision suffisante pour recourir à l'appel d'offres, mais cas que la doctrine réserve jusqu'alors en maîtrise d'oeuvre à la réhabilitation, la réutilisation de locaux ou à la recherche), voire même un dialogue compétitif. Cependant, aucune de ces procédures en droit européen ne prévoit l'attribution de deux marchés. Par ailleurs, à la lecture stricte de la directive2004/18/CE (art.1-11-e), il semble que lorsque la prestation atteint un seuil de niveau européen, seul le concours puisse permettre d'acquérir un plan ou un projet. Si l'étude du marché de définition ne comprend que le programme (comme le suggère M. Cossalter), on ne voit pas ce qui justifie de confier la prestation au meilleur concepteur, car le programme est une mission de maîtrise d'ouvrage (or dans ce cas, il n'y a pas d'exécution de la suite de la prestation puisque celle-ci n'a concerné qu'un programme). Une fois arrêté, rien ne peut prédisposer un concepteur du programme par rapport à un autre, de pouvoir disposer d'une préférence d'attribution d'une mission de maîtrise d'œuvre, ceux deux missions étant de nature juridique distincte. Mais c'est un vaste débat, tel que Me Cossalter aime à les lancer.
- Article
66 : La négociation dans le cadre d'une procédure négociée au formalisme défini
par le Code par Jérôme Michon - Le Moniteur des TPB du du 07 mai 2004-
page 133. Une brève très brève qui insiste sur le fait
que ce type de marché ne constitue pas un marchandage et doit respecter le
cadre de concurrence d'origine
Délit de favoritisme : le nouveau Code des marchés publics ne sera pas une loi d'amnistie - La semaine juridique 19 mai 2004 page 964 à 968 par Florian Linditch- Excellent commentaire de cet auteur de référence, de l'arrêt de la Cour de Cassation, chambre criminelle, 28 janvier 2004 - Recel du délit d'atteinte à l'égalité des candidats dans les marchés publics, déjà cité revue de mars 2004). L'auteur développe l'inapplication de la rétroactivité pénale des lois plus douce, tout simplement parce que le code des marchés publics est de nature réglementaire et qu'il ne contient aucune disposition expresse de rétroaction en matière de seuil. Donc, le relèvement des seuils sont sans effets sur les infractions commises avant leur relèvement. L'auteur développement également la notion de faisceaux d'indices dans la notion d'opération, le juge pénal ayant été assez sévère (cumul dans une opération les prestation d'arpentage et de négociation foncière confiées à un même géomètre). Il marque l'unicité d'analyse de la Cour de Cassation avec le Conseil d'Etat lorsqu'une entreprise est associée à la définition du besoin lors d'un précédent contrat, licite si l'administration communique à l'ensemble des candidats les informations dont elle dispose de l'entreprise associée au besoin (Nota : si tant est que ladite entreprises n'est pas fait de rétention d'informations sinon elle sera condamnable. Par ailleurs, attention d'avoir bien acheté la propriété intellectuelle de la prestation). Par ailleurs l'auteur insiste avec justesse sur la confidentialité des information recueillies par l'administration qui ne peut supporter des "fuite" et nécessite un "authentique management public". Enfin, le recours admis d'une entreprise n'ayant pas pu participer à la concurrence, faute d'avoir été consulté par appel d'offres, marque l'avenir du contentieux pénal. A noter que la référence à l'arrêt de la CAA de Bordeaux 2 octobre 2002 n° 02BX01841 (travaux dans différents collèges) doit être tempéré par l'interprétation du CE - je préciserait la référence ultérieurement - qui bien que n'ayant pas cassé l'arrêt (ces pouvoirs sont limités) a trouvé sur le fond le fractionnement suspect.
- Prestations de services entre collectivités locales par Laurent Richer - AJDA
du 26 avril 2004 page 852 à 853 - La commission européenne
attire l'attention sur le fait que les conventions de services passés entre
collectivités territoriales ou avec leur EPCI relèvent du code des marchés
publics. Or l'article 113 du projet de loi relatif aux responsabilités
publiques envisageait un cadre de conventions passées sans formalités préalables
quel qu'en soit leur montant. Les parlementaires ont supprimé la fixation des
modalités de passation, mais comme le note justement l'auteur, cette
occultation ne peut remettre en cause ce principe européen.
- Services
d'intérêt économique général par Laurent Richer - AJDA du 26
avril 2004 page 853 - Le gouvernement et l'Assemblée
nationale souhaitent que l'Europe adopte une directive fixant le cadre des
services d'intérêt général et la notion de compensation des obligations
d'intérêt général (voir le livre blanc mentionné à la présente revue). Néanmoins,
ils estiment que le droit européen n'a vocation à réglementer que les activités
économiques et que la réglementation d'ouverture à la concurrence ne doit
s'arrêter qu'aux secteurs d'activités visés par les directives.
- Régulation de l'énergie - Le
gouvernement compense la hausse de la contribution au service public de l'électricité
par une baisse des tarifs d'électricité de France - AJDA du 26 avril 2004
page 854 par Jean-Pierre Jeanney - Commentaire fort
pertinent sur le tour de passe-passe gouvernemental augmentant le prix de vente
de l'électricité en compensation de la création d'une contribution pour
financer les missions de services publics de l'électricité (arrêté du 28 février
2004 relatif au prix de l'électricité et arrêté du 28 février 2004 fixant
les montants des charges imputables aux missions de service public de l'électricité
pour l'année 2004). En effet, si le coût de la compensation du service public
semble justifié, la diminution du coût de vente de l'électricité ces
modifications tarifaires ne semblent pas, seuls les clients éligibles et ceux
n'ayant pas exercés leurs options sont gagnants, et fausse la concurrence.
- Une DSP auxerroise annulée faute d’un avis dans un journal d’annonces légales - Christophe Belleuvre © achatpublic.com, 11/05/2004 - Pour une délégation du service public de collecte des eaux usées, la commune avait publié un avis au BOAMP, le JOUE et dans une presse spécialisée. Sauf que le CGCT impose également un journal d'annonces légales. Le TA de Dijon saisi d'un référé précontractuel a donc annulé la procédure. Dura lex sed lex. Nota : cependant le Conseil d'État, ord. n° 266975, 19 novembre 2004, Commune d'Auxerre fera preuve d'audace en ayant une lecture extensive de la notion de journal d'annonces légales, incorporant le BOAMP - Voir revue de décembre 2004 http://www.achatpublic.com/news/2004/05/3/AchatPublicBreveALaUne.2004-05-10.0804
- Dématérialisation : la plate-forme de l'Etat ne sera pas mise à disposition gratuitement aux collectivités locales achatpublic.com, le 14/05/2004 - Cela aurait été trop beau, mais la maladresse de ministre a dû faire sursauter beaucoup de sociétés qui investissent sur ce secteur. Par ailleurs, si l'offre de l'UGAP est intéressante (on n'en connaît pas le contenu), cela risque quand même d'assécher sérieusement le marché. Il est à supposer que toutes les administrations clientes de l'UGAP pourront en disposer. Tout cela est révélateur d'un manque total de visibilité politique, sujet que j'avais déjà abordé dans un édito de mars. http://www.achatpublic.com/news/2004/05/3/AchatPublicBreveFilAPC.2004-05-14.3235
- Marchés publics : les acheteurs jugent le code 2004 - La Gazette des CDR du 3 mai 2004 page 10 à 12 - L'échange d'expériences entres acheteurs publics où chaqu'un expose ses interrogation et ses méthodes, notamment de mise en publicité. A noter la suggestion judicieuse de Florence Trinh de rendre le BOAMP gratuit, comme l'est le JOUE.
- Entretien avec Jérôme Grand d'Esnon - La Gazette des CDR du 3 mai 2004 page 12 - Le Directeur de la DAJ estime que la mise en concurrence n'est pas obligatoire dés le premier euro et que pour les petits achats, la règle des trois devis ne s'applique pas. A noter qu'il envisage qu'une collectivité puisse désigner plusieurs PRM, mais que celle-ci ne doit pas avoir pour effet d'éviter les seuils de procédure. Il annonce la parution du décret d'application de l'article 138. (un correspondant m'a précisé que le but est d'arriver à une publicité de l'ensemble des marchés quels qu'en soit le montant, selon un calendrier progressif de mise en application), et celui sur les commissions spécialisées des marchés. Pour nos collègues de l'Etat, la CIMIR semble avoir été oublié du dispositif. Va t'elle continuer à assumer sa compétence de contrôle a priori qui semble désormais désuète ?
- Les acheteurs sous liberté surveillée, selon le service central de prévention de la corruption par Sandrine Dyckmans © achatpublic.com, le 14/05/2004. a lire les pages 177 à 181 et 214 à 218. Le service central est assez critique sur le code des marchés publics de 2004 : relèvement des seuils avec pour conséquence l'absence de contrôle externe préfectoral, et risques d'interprétations subjectives quant à la définition des seuils, de la publicité et de la mise en concurrence effective, pas de nombre minimal de candidats pour le dialogue compétitif, incertitudes quant aux partages des compétences entre la PRM et la CAO, risques de délits de favoritisme, regret de la disparition de la représentation obligatoire de la DGCCRF et du comptable public dans les CAO et jurys. http://www.achatpublic.com/news/2004/05/3/AchatPublicBreveALaUne.2004-05-13.0301
- Nicolas Sarkozy à nouveau sur le terrain pour défendre la réforme d'EDF et GDF - Dépêche AFP 11 mai 2004 - Extrait : Le ministre a en outre annoncé que les collectivités locales auront la possibilité, si elles le souhaitent, de ne pas faire jouer leur éligibilité, pouvant ainsi conserver leur fournisseur historique. ... Il y a un débat sur le fait de savoir si les collectivités locales seront automatiquement éligibles. Notre intention est de prendre les dispositions nécessaires pour qu'elles ne soient pas obligées d'utiliser leur éligibilité", a-t-on indiqué à Bercy ...Une directive européenne prévoit qu'outre les collectivités locales, les artisans et commerçants pourront choisir librement leur fournisseur à partir du 1er juillet 2004. - Nota : la volonté politique suffira-t-elle à contrer le droit européen ? http://fr.biz.yahoo.com/040511/202/3sko8.html
- L'autonomie des choix artistiques des collectivités territoriales en matière de décoration des constructions publiques - AJDA 23 février 2004 p.389 par Aymeric Le Goff - Un article de commentaire de l'arrêt du Conseil d'Etat du 10 décembre 2003, Conseil Régional d'Alsace n° 248950 validant le décret du 29 avril 2002 relatif aux obligations de décoration des constructions publiques, notamment dans son application aux collectivités territoriales. Il comporte des réflexions intéressantes sur la marge de manoeuvre de la commission artistique et du comité artistique régional. Nota : quelle belle occasion manquée, l'auteur n'a pas développé la portée réelle de l'application de cette obligation du 1% au regard de L. 1616-1 du CGCT qui concerne "les constructions qui faisaient l'objet, au 23 juillet 1983, date de publication de la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 complétant la loi n' 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition de compétences entre les communes, les départements, les régions et l'Etat, de la même obligation à la charge de l'Etat". Or quelle est la définition de la notion de construction (question à laquelle les réponses à questions écrites citées se sont évertuées à ne pas répondre) ?
- Les construction en cours de chantier à l'époque avec une extinction de toute obligation lorsque le bâtiment a été terminé ?
- Le patrimoine transféré avec continuité de l'obligation du 1% décoration pour toute réhabilitation ?
- Dans ce dernier cas, les adjonctions de bâtiments sont-elles concernées ?
Que
de questions actuellement sans réponse !
- Les habits neufs du code
des marchés publics par F. Llorens et P. Soler-Couteaux - Contrats et
marchés publics - février 2004 page 3 à 6 - Une
excellente analyse du nouveau code des marchés publics de 2004 placé sous le
sceau d'une rédaction minimaliste et mettant en exergue la problématique de la
responsabilisation des acheteurs publics et la construction jurisprudentielle à
venir en matière de passation des marchés à procédure adaptée
- Les organes de l'achat public par Éric Delacour- Contrats et marchés publics Février 2003 page 29 à 30 - Un simple résumé des dispositifs du code pour les PRM et commissions d'appels d'offres et jury.
- Réforme du CMP - Coordination, groupements de commandes et centrales d'achats par Antony Taillefait - Contrats et marchés publics - février 2004 page 31 et 32. Une contribution intéressante notamment sur les groupements d'achat, mais qui laisse le lecteur sur sa faim quant à savoir pratiquement quelles peuvent être les centrales d'achats en dehors de l'UGAP.
- Réforme du CMP - Choix des
procédures et calcul des seuils - Contrats et marchés publics Février
2004 par Stéphane Braconnier -
- Réforme du CMP - Les nouvelles règles de publicité - par Florian Linditch -Contrats et marchés publics - Février 2004 page 37 à 38 - Une critique justifiée sur l'absence d'encadrement des règles de publicité des marchés à procédure adaptée. L'auteur pense que la préinformation peut être utilisée sous les seuils de 750 000 € HT en fournitures et services et sous le seuil de 5 9000 000 € HT en travaux. Nota : Pourquoi pas, mais comme le code ne le prévoit pas, cette préinformation doublement facultative ne pourra probablement pas être utilisée pour réduire les délais de remise des offres.
- Réforme du CMP - Sélection des candidatures, et analyse des offres par F. Olivier- Contrats et marchés publics - Février 2004 page 39 à 42 - Article de synthèse de la lecture du code sur ce point. L'analyse critique, ça sera pour plus tard.
- Réforme du CMP - Régime des procédures de passation par François Llorens - Contrats et marchés publics Février 2004 - page 43 à 45: Une excellente contribution avec une réflexion pertinente sur le régime juridique des marchés de l'article 30.
- Réforme du CMP - Le dialogue compétitif par Philippe DELELIS- Contrats et marchés publics - Février 2004 page 46 à 47. Un excellent article . On notera que dans la précipitation un bout de phrase à disparu replacé par ????? Nota : L'auteur précise que "l'offre comprendra un marché détaillé, y compris un CCTP détaillé si la PRM ne l'a pas entièrement intégré au " cahier des charges ", ce qu'elle aura probablement fait avec le CCAP. a ce stade." Cette observation laisse supposer que l'administration pourrait ne pas rédiger de CCTP. Or l'article 13 du CMP qui définit les cahiers des charges, comprend également le CCTP. Ainsi le CCTP semble bien devoir être communiqué par l'administration, même si son contenu peut être limité au regard de l'objet de la procédure.
- Réforme du CMP -Les aspects financiers - Contrats et marchés publics Février 2004 page 49 à 50 par G. Eckert - Une bonne présentation des différents régimes de paiement.
Auteur : Dominique FAUSSER, gérant de la Société Localjuris Formation, ancien Directeur territorial - adresse site Internet : http://www.localjuris.com.fr/