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La revue d'août 2004, clôture le 6/09 |
raccourcis pour voir : les textes officiels, les réponses à QE, la jurisprudence, les nouveautés web, les articles
Les textes (lois, décrets, circulaires, instructions, rapports officiels)
- Loi n° 2004-811 du 13 août 2004 de modernisation de la sécurité civile J.O. n° 190 du 17 août 2004 page 14626 texte n° 3; Lire notamment l'article 6 nécessitant de modifier les cahiers des charges ou contrats régissant les concessions ou délégations de service public et les actes réglementaires. Les exploitants d'un service, destiné au public, d'assainissement, de production ou de distribution d'eau pour la consommation humaine, d'électricité ou de gaz, ainsi que les opérateurs des réseaux de communications électroniques ouverts au public prévoient les mesures nécessaires au maintien de la satisfaction des besoins prioritaires de la population lors des situations de crise. Les maîtres d'ouvrage et exploitants d'ouvrages routiers, ferroviaires ou fluviaux ainsi que les exploitants de certaines catégories d'établissements recevant du public garantissent aux services de secours la disposition d'une capacité suffisante de communication radioélectrique à l'intérieur de ces ouvrages et établissements. Article 7 : Les établissements de santé et les établissements médico-sociaux pratiquant un hébergement collectif à titre permanent sont tenus soit de s'assurer de la disponibilité de moyens d'alimentation autonome en énergie, soit de prendre les mesures appropriées pour garantir la sécurité des personnes hébergées en cas de défaillance du réseau d'énergie. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTX0300211L
-
Arrêté NOR: INDI0403348A du 26 juillet 2004 relatif à la
reconnaissance de la qualification des prestataires de services de certification
électronique et à l'accréditation des organismes qui procèdent à leur évaluation
- J.O. n° 182 du 7 août 2004 page 14104 texte n° 17-
Modalités d'accréditation des organismes qui procèdent à l'évaluation des
prestataires de services de certification électronique en vue de reconnaître
leur qualification et de reconnaissance de la qualification des prestataires de
services de certification électronique
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0403348A
- Indices PSD - Communiqué relatif au régime d'indexation des contrats (en cours de publication au BOCCRF) - Conséquence de la fin de publication des indices PSD http://www.finances.gouv.fr/DGCCRF/boccrf/comm_contrats.pdf
- Avis NOR: INDI0410081V relatif à l'instruction de projets de normes - J.O. n° 200 du 28 août 2004 page 15457 texte n° 94 - Nombreux secteurs d'activités concernés. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0410081V
- Avis NOR: INDI0410083V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes - J.O. n° 199 du 27 août 2004 page 15421 texte n° 65 - Nombreux secteurs d'activités concernés. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0410083V
- Avis NOR: INDI0410082V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes - J.O. n° 198 du 26 août 2004 page 15372 texte n° 108 Nombreux secteurs d'activités concernés. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0410082V
- Avis NOR: INDI0403414V de publication de la liste des référentiels validés relative à l'article R. 115-11 du code de la consommation sur la certification des produits industriels et des services - J.O n° 197 du 25 août 2004 page 15291 textes n° 66 à 69 Services des prestataires techniques aux entreprises industrielles http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0403414V Activité de courtage en vins et spiritueux .http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0403415V NF Environnement. Cahiers (qualité écologique du papier)http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0403416V A2P-Coffres-forts. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0403417V
- Décret n° 2004-814 du 14 août 2004 relatif à l'Office français de protection des réfugiés et apatrides et à la Commission des recours des réfugiés - J.O. n° 191 du 18 août 2004 page 14752, texte n° 27. Texte régissant les statuts de cet établissement public. A noter à l'article 10 que son directeur général est compétent pour conclure les contrats et conventions engageant l'établissement. Il est la personne responsable des marchés. L'article 11 sur la délégation est particulièrement mal rédigé. Il est précisé que "Le directeur général peut déléguer sa signature" mais omet de citer les catégories de personnel susceptible de recevoir délégation. Par ailleurs, le contenu même de la délégation est restrictif, car à sa lecture stricte, elle ne concerne que la délivrance d'actes et de certificats, et les actes de gestion et d'administration courante. Or, qu'est-ce qu'un acte de gestion courante d'une part en matière de marchés public, et comment considérer qu'aucun autre acte ne peut être pris en son absence, notamment en période de vacance ? http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MAEF0410016D
- Circulaire du 1er juillet 2004 relative aux règles d'élaboration, de signature et de publication des textes au Journal officiel et à la mise en oeuvre des procédures particulière incombant au Premier ministre - Ce document sur 106 pages est déjà très intéressant pour comprendre le processus d'élaboration des textes officiels. Il peut également être une source d'inspiration pour les autorités administratives locales quant aux techniques de rédaction employées. A noter également quelques rappels généraux sur les règles d'abrogation des textes et les délégations de compétence et de signature. Disponible sur rajf.org http://www.rajf.org/breve.php3?id_breve=404
- Loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales - J.O. du 17 août 2004 page 14545 texte n° 1 + en format pdf avec colonnes - Commentaire dans quelques jours - A noter la coquille à l'article 137 : c'est l'article 1115-4 du CGCT qui est modifié et non 1114-4, erreur commise dès le projet de loi d'origine.
- Arrêté NOR: ECOC0400053A du 21 juillet 2004 modifiant l'arrêté du 2 octobre 1997 relatif aux additifs pouvant être employés dans la fabrication des denrées destinées à l'alimentation humaine, J.O. n° 189 du 15 août 2004 page 14502 texte n° 1 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOC0400053A
- Avis NOR: INDI0410076V à NOR: INDI0410080V
relatifs à l'homologation et à l'annulation de normes, J.O. n° 188 du 14
août 2004 page 14486 texte n° 69. Nombreux secteurs
d'activité concernés
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0410076V
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0410077V
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0410078V
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0410079V
- Avis NOR: INDI0403354V de publication de la liste des référentiels validés relative à l'article R. 115-11 du code de la consommation sur la certification des produits industriels et des services, J.O. n° 187 du 13 août 2004 page 14456 texte n° 76. Norme NF Service « Services de dépannage-remorquage de véhicules légers ». http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0403354V
- Avis NOR: INDI0410075V relatif à l'instruction de projets de normes, J.O. n° 187 du 13 août 2004 page 14456 texte n° 77. Nombreux secteurs d'activité concernés http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0410075V
- Arrêté NOR: SANY0422748A du 22 juillet 2004 relatif aux modalités de gestion du risque lié au radon dans les lieux ouverts au public, J.O n° 185 du 11 août 2004 page 14359 texte n° 25 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SANY0422748A
- Avis de publication de la liste des référentiels
validés relative à l'article R. 115-11 du code de la consommation sur la
certification des produits industriels et des services http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0403323V
- Avis NOR: INDI0403326V et NOR: INDI0403329V à NOR: INDI0403335Vde
publication de la liste des référentiels validés relative à l'article R. 115-11
du code de la consommation sur la certification des produits industriels et des
services, J.O. n° 185 du 11 août 2004 page 14379 texte n° 89 à 96,
NF Service Centre de relation client.
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0403326V,
NF Service Qualité des services associés aux prestations
de travaux de bâtiment dans les marchés privés
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0403329V
, NF Stockage pétrolier. − Réservoirs en matières
plastiques.
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0403330V,
NF/Matériaux, matériels ou dispositifs permettant la
protection contre les effets nuisibles résultant de la présence de charges
électrostatiques .http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0403331V,
NF/Tubes et raccords en PVC non plastifié rigide
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0403332V,
NF/Bordures et caniveaux en béton
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0403333V,
NF/Pavés en béton
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0403334V,
NF/Dalles en béton pour revêtement de sols
extérieurs ou assimilés
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0403335V
- Loi
n° 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l'électricité et du gaz
et aux entreprises électriques et gazières
J.O n° 185 du 11 août 2004 page 14256 texte n° 1 cf .
Article 30 : Les dispositions du code des marchés publics n'imposent pas à
l'Etat, à ses établissements publics, aux collectivités territoriales et à leurs
établissements publics d'exercer les droits accordés au III de l'article 22 de
la loi n° 2000-108 du 10 février 2000 précitée et au dernier alinéa de l'article
3 de la loi n° 2003-8 du 3 janvier 2003 précitée. La loi va donc au delà de l'Avis de Conseil d'Etat du 8 juillet 2004, n° 370135
qui estimait que la non soumission au code des marchés publics est
liée à la coexistence provisoire d’un secteur réglementé et d’un marché libre et
qu'il conviendra donc de réexaminer la situation lorsque l’ouverture à la
concurrence du marché de l’électricité sera complète. Le conseil constitutionnel
n'a pu se prononcer car il n'a pas saisi de la constitutionalité de cet article,
le consensus politique ambiant n'étant pas à l'affrontement social.
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOX0300221L
- Directive 2004/51/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 modifiant la directive 91/440/CEE du Conseil relative au développement de chemins de fer communautaires , rectifiée au JOUE du 21 juin 2004 L.220/58. Report de l'ouverture à la concurrence des services de fret ferroviaire à compter du 1er janvier 2006 et de l'ensemble des services ferroviaires au 1er janvier 2007 - Nota : à compter de ces date, ces services seront donc soumis au code des marchés publics http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/2004/l_220/l_22020040621fr00580060.pdf
- Directive 2004/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 concernant les exigences de sécurité minimales applicables aux tunnels du réseau routier transeuropéen - JOUE du 30 avril 2004 L.167/39 http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/2004/l_167/l_16720040430fr00390091.pdf
- Directive 2004/67/CE du Conseil du 26 avril 2004 concernant des mesures visant à garantir la sécurité de l'approvisionnement en gaz naturel http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/2004/l_127/l_12720040429fr00920096.pdf
- Décret n° 2004-308 du 29 mars 2004 relatif aux concessions d'utilisation du domaine public maritime en dehors des ports - J.O. n° 76 du 30 mars 2004 page 6078 - texte n° 40 - Nota : A l'époque est passé entre les mailles de mon filet. Cf. commentaire de Éric Delacour dans Contrats et Marchés Publics de mai 2004 page 12, qui précise que ce texte ne s'applique pas aux concessions de plage, mais vise notamment les concessions d'endigage http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUK0301508D
- Avis et communications NOR : SANX0402069D - Dispositions réglementaires des parties IV et V du code de la santé publique Annexe au décret n° 2004-802 du 29 juillet 2004 (CSP 37085 à 37288) J.O. n° 183 du 8 août 2004 texte n° 50. Pour les acheteurs hospitaliers, voir notamment : Partie V livre Ier produits pharmaceutiques http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SANX0402069D
Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + documents ministériels Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée) retour haut de page - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales
- Suppression des indices PSD : 9 questions - 9 réponses - Explication du dispositif, qui nécessitera la passation d'un avenant. Les prochaines séances des assemblées locales vont être chargées - DGCCRF 20 juillet 2004 http://www.finances.gouv.fr/DGCCRF/boccrf/qr_psd.htm
- Tribunal administratif de Nice, ord. du 11 mai 2004, n° 0401930, Société Varoise de Construction Routière (S.V.C.R.), c/ Commune de La Seyne-sur-Mer - En application de l'article 53 du code des marchés publics, la publication des règles de pondération des critères de sélection des offres constitue une obligation qui ne peut être écartée, au profit de la simple hiérarchisation des critères, que lorsque la nature du marché qui y fait obstacle ou lorsqu'ils peut en être dûment justifié par la personne responsable du marché, dont la méconnaissance est constitutif d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, même si le nombre de critères de sélection est limité à deux. C'est une interprétation restrictive des termes "à défaut" compris dans l'article 53 code de 2004, mais sans réelle surprise pour ma part. Cette interprétation va dans le sens de la nouvelle directive 2004/18, article 53 " Lorsque, d'après l'avis du pouvoir adjudicateur, la pondération n'est pas possible pour des raisons démontrables, il indique dans l'avis de marché ou le cahier des charges ou, dans le cas du dialogue compétitif, dans le document descriptif, l'ordre décroissant d'importance des critères." En effet, il utile de se référer aux dispositions de cette directive, même en l'absence d'une réelle transposition effectuée par le code adopté avant la publication des directives 2004/17 et 2004/18, mais très inspirée des projets des directives alors diffusée à l'époque et dont il parait évident que les rédacteurs du code de 2004 s'en sont inspirés. Document mis en ligne sur Localjuris (merci au correspondant qui me l'a communiqué)
- Cour de Cassation, chambre criminelle, 16 juin 2004 n° 03-82387. L'élément intentionnel du délit de favoritisme (article 441-4 du code pénal) exige que les irrégularités relevées aient été commises dans le but de rompre l'égalité entre les candidats à un marché public. Ne relève pas du délit de favoritisme, à défaut d'élément suffisant permettant de caractériser l'élément intentionnel, différentes irrégularités au regard des règles régissant la procédure de passation des marchés publics, à savoir des irrégularités relatives à la composition de la commission d'appel d'offres et à la rédaction des procès-verbaux qui comportent des mentions inexactes, et plus particulièrement un procès-verbal qui a été antidaté. La chambre de l'instruction doit se prononcer sur chacun des faits dont le juge d'instruction est saisi par la plainte de la partie civile ou les réquisitions du ministère public. Est annulé l'arrêt de la chambre de l'instruction de la Cour d'appel qui a omis de statuer sur les délits de faux et usage de faux en écritures publiques dont le juge d'instruction avait été saisi par le ministère public. Un arrêt intéressant. La Cour de cassation tend à assouplir la mise en œuvre du délit dit de favoritisme (article 432-14 - Des atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public) en lui reconnaissant un élément intentionnel actif et non plus seulement le simple non-respect de la procédure. A noter cependant que le plaignant, peu reconnaissant, avait vu sa candidature récupérée illégalement par l'administration, mais a porté plainte car il n'a pas été attributaire du marché. Ces circonstances ont peut-être poussé la Cour à rejeter sa plainte pour favoritisme. Cependant, les auteurs de l'acte illégal ne sont pas encore sortis d'affaire, car le juge du fond à omis de statuer sur la plainte pour faux et usage de faux en écriture publique (article 441-4 du code pénal) http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=INCA&nod=IXRXCX2004X06X06X00823X087
- Cour de Cassation, chambre criminelle, 3 juin 2004, n° 03-87941. Un maire, en s'abstenant de relever les nombreuses irrégularités affectant l'offre d'un groupement d'entreprises au cours de la séance de la commission d'ouverture des plis, alors qu'il ne pouvait ignorer que l'offre était manifestement contraire aux prescriptions du code des marchés publics, a sciemment favorisé ce groupement qui a pu concourir jusqu'au terme d'une procédure dont il aurait du être évincé et commet le délit punissable par l'article 441-4 du code pénal. Décision sans surprise http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=INCA&nod=IXRXCX2004X06X06X00879X041
- Cour de Cassation, chambre criminelle, 19 mai 2004, n° 03-86192. Commet un délit de favoritisme un maire qui : - réalise des travaux de voirie sur l'ensemble du territoire de la commune pour un montant total de 2 000 000 francs (code des marchés publics d'avant 2001), sans commande ni appel d'offres, ni rédaction d'un marché, ces travaux étant, sous couvert de l'attribution à cinq entreprises différentes, ont été en fait toutes sous-traitées à une même entreprise (opération de fractionnement) - lance ultérieurement un appel d'offres restreint qui n'avait pour seule vocation de régulariser les opérations réalisées auparavant, c'est-à-dire en attribuant à ladite entreprise un marché fictif à hauteur du solde des factures. Un marché fictif de régularisation est un marché qui, par nature, est contraire aux dispositions du Code des marchés publics et caractérise le délit prévu par l'article 432-14 du Code pénal. Notons que la Cour précise que chacun des faits individuellement pris relève du délit, et non leur cumul. La plainte au pénal a été déposée suite à l'enquête diligentée par la MIEM (Mission interministérielle d'enquête sur les marchés publics). La ficelle avait été un peu grosse : délibération approuvant les travaux, mais pas de procédure formalisée de marché public, le maire organisant un fractionnement entre différentes entreprises en organisant une sous-traitance occulte. C'est ce caractère occulte qui a permis de ne décompter le délai de prescription qu'à compter des conclusions de l'enquête. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXRXAX2004X05X06X00861X092
- Cour de Cassation, chambre criminelle, 19 mai 2004, n°03-84354. Commet un délit de faux et d'usage de faux en application de l'article 411-1 du code pénal, le préposé d'une entreprise ayant transmis au maître d'ouvrage des factures pro-forma qu'il savait ne pas correspondre au matériel de référence prévu au marché, dans le seul but de pouvoir baisser artificiellement le montant des offres remises et de remporter le marché public. Le fait que le préposé ait accompli de tels actes pour le compte de son employeur et sous le contrôle de sa hiérarchie, ne l'exonère pas de sa responsabilité pénale personnelle. Sur plainte, d'une société concurrente, il a été révélé que le titulaire avait pu obtenir un marché de l'éclairage et d'entretien de l'éclairage public et de la signalisation lumineuse, par la technique qui vise à présenter à l'offre des prix bas, en se rattrapant sur le contenu des facturations. A noter que la Cour d'appel avait précisé que "le faux n'est pas constitué par la facture elle-même, mais par l'offre globale de la société candidate, qui la contient et dont elle altère la sincérité ". Ce n'était pas particulièrement utile et aurait nécessité de prouver l'intention du faux dès la constitution de l'offre, mais la Cour de cassation n'a pas été plus loin en estimant que l'argumentaire de l'inculpé se bornait "à remettre en question l'appréciation souveraine, par les juges du fond, des faits et circonstances de la cause." http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=INCA&nod=IXRXCX2004X05X06X00843X054
- Cour de Cassation, chambre criminelle, 7 avril 2004, n° 03-84191. Une convention signée en 1994 entre une société de conseil et un centre hospitalier pour une durée d'un an comprend aune rémunération de 85 000 francs TTC et un objectif de rechercher la réalisation d'économie, ladite convention prévoyant que le prestataire doit bénéficier de 50% des économies réalisées dans le cadre de cette étude. Le montant après exécution et négociation avec le directeur général du centre hospitalier s'élève à 935 000 FTTC.
Le Directeur général du centre hospitalier décide de scinder la facture entre d'une part, un marché de 850 000 francs TTC rattaché rétroactivement à un groupement de commande dans un lot de maintenance du parc bio-médical et du parc technique, et d'autre part un marché sur commande de 85.000 FTTC. C
Condamnation du directeur général du centre hospitalier et du directeur des affaires logistique au centre hospitalier et coordonnateur du groupement de commande, pour délit de favoritisme (article 441-4 du code pénal) les deux montants dépassant le seuil des procédures formalisées des marchés et également le seuil de 900.000 FTTC au-delà duquel, l'avis de coordination départementale des commandes publiques était obligatoire et pour avoir fait rattacher postérieurement et partiellement le marché à une réunion de la commission de coordination. - Cassation partiel de l'arrêt de la Cour d'appel pour avoir relaxé le directeur général d'autres motifs d'inculpation au titre de divers marchés passés en dépassement des seuils de procédure du code des marchés publics d'avant 2001, mais inférieurs au seuil de 90.0000 euros HT du code des marchés publics de 2001, alors que les dispositions réglementaires nouvelles du Code des marchés publics modifiant les conditions de passation desdits marchés ne s'appliquent pas aux infractions commises avant leur entrée en vigueur, dès lors que le texte législatif, support légal de l'incrimination, n'a pas été modifié. Attention aux marchés passés avec intéressement dont les résultats font dépasser un seuil de procédure. A noter que la Cour a estimé que si le coordonnateur ne passe pas à proprement parlé des marchés publics, il procède à la sélection des offres et donc est susceptible d'être concerné par le délit de favoritisme. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXRXAX2004X04X06X00841X091
- Cour de Cassation, chambre criminelle, 5 mai 2004, n° 03-85503. Association chargée de l'édition du journal du conseil général et d'organiser des voyages d'étude. Condamnation pour délit de favoritisme du président de l'association également conseiller général, pour avoir pris en charge en 1993, l'édition d'un numéro spécial du magazine d'information du conseil général accompagné d'une lettre du président et d'un questionnaire. L'opération avec traitement des données recueillies ne pouvait être confondue avec le numéro spécial d'un magazine. L'opération, d'un montant total de plus de 4,5 millions de francs, excédait le seuil de 300 000 francs dispensant d'un appel public à la concurrence, en méconnaissance des articles 378 et suivants du Code des marchés publics alors applicables. Le délai de prescription du délit ne peut commencer qu'à la date d'approbation des comptes de l'association, le recours à l'association ayant eu pour effet d'empêcher tous les contrôles habituels et faisant obstacle à la découverte de l'aspect irrégulier d'une opération dissimulée qui a été présentée comme s'inscrivant dans l'exécution d'un marché déjà passé alors qu'il s'agissait d'une opération autonome. Condamnation de la société prestataire et de son gérant pour recel du délit de favoritisme (article 441-4 du code pénal). Le gérant n'a pas pu n'avoir pas été mis au courant de ladite opération, dont l'objet et l'importance représentaient une consolidation de la société dans ses relations avec le conseil général, laquelle sera confirmée peu de temps après, en 1994, après dissolution de l'association. Les opérations de communication des autorités locales et leur lien avec des associations, constituent un nid à contentieux pénal. Le président de l'association avait décidé de mettre fin à cette association estimant à juste titre que c'était un cas idéal de gestion de fait, mais le mal était déjà fait. On notera que le débat juridique aurait pu être plus constructif sur l'application du code des marchés publics en raison de la gestion de fait, et non sur l'application des règles de mise en concurrence de l'association en sa qualité de pouvoir adjudicateur en application directe des directives européennes de marchés publics non encore transposées à l'époque, la loi du 3 janvier 1991 n'ayant pas été encore modifiée. Cependant, le résultat final aurait été le même. De même, on aurait pu s'interroger sur la nature des liens contractuels unissant l'association chargée des éditions et le conseil général. A lire l'intéressant plaidoyer du président de l'association sur les pratiques habituelles de contournement du code des marchés publics par les associations, et le fait que le rideau de fumée organisé par le recours aux associations a pour contrepartie de ne pas faire courir le délai de prescription du délit. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXRXAX2004X05X06X00855X003
- Cour de Cassation, chambre criminelle, 27 avril 2004, n° 04-80878 - Le procureur de la République peut étendre, par réquisitoire supplétif des chefs de trafic d'influence, corruption, favoritisme concernant un marché public, d'autres faits susceptibles de qualification pénale portant sur neuf autres marchés publics révélés à la suite de la surveillance technique d'une ligne téléphonique ordonnée par le juge d'instruction. Quand le juge tire un fil même téléphonique, toute la bobine peut y passer. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=INCA&nod=IXRXCX2004X04X06X00808X078
- Cour de Cassation, chambre criminelle, 7 avril 2004, n° 03-85698. Président d'un conseil général et le gérant d'une société titulaire d'un marché pour la fourniture de mobilier destiné à l'hôtel du département, sans mise en concurrence préalable, alors que le montant total de ce marché, qui a été artificiellement fractionné, s'est élevé à 446 549 francs TTC, excédant ainsi le seuil de 300 000 francs TTC prévu par l'article 321 du Code des marchés publics, alors applicable. Cour d'appel relaxant les prévenus des délits respectifs de favoritisme et de recel du délit de favoritisme du fait du relèvement des seuils de marchés par le code des marchés publics de 2001. Annualisation de l'arrêt par la Cour de cassation, l'article 432-14 du Code pénal, support légal de l'incrimination, demeurant en vigueur. La non rétroactivité du relèvement des seuils du code des marchés publics n'est plus une surprise. Cet arrêt marque l'importance de ne pas scinder les marchés et l'incrimination pénale porte des dépassements de seuil même pouvant apparaître comme modeste eu égard de l'importance de la collectivité. A noter que la notion de fourniture homogène qui résulte du code de 2004, en laissant une marge de liberté aux acheteurs publics quant à leur appréciation, laisse aussi une marge de liberté au juge quant à leur interprétation, tant au niveau des seuils de procédure qu'au niveau des seuils et modalités de publicité . http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXRXAX2004X04X06X00856X098
- Cour de Cassation, chambre criminelle, 7 avril 2004, n° 03-84355. A la suite de commandes verbales par le maître d'ouvrage, une société titulaire d'un marché de public fourniture a établi de faux bons de livraison et de fausses factures de fourniture de matériel. Ces factures ont en fait financé des travaux de réhabilitation des locaux de l'administration, confiés par le titulaire à des entreprises choisies le maître d'ouvrage, ledit titulaire prenant sa marge. Maître d'ouvrage commettant un délit relevant de l'attente à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics (favoritisme, article 441-4 du code pénal), et le président de la société un délit de faux et usage de faux (441-1, 441-10 et 441-11 du Code pénal). Rapport de la Cour des comptes dont le contenu avait été révélé par le journal Le Monde, ainsi que de ses annexes, notamment d'une lettre du ministre de la Défense affirmant que les faits étaient pénalement punissables et imputables à des personnes clairement identifiées. Les atteintes à la présomption d'innocence alléguées qui n'ont pas été commises dans le cadre de la procédure pénale, ne peuvent être invoquées. Le maître d'ouvrage avait cru s'affranchir des règles de la comptabilité publique et des marchés publics en demandant au titulaire d'un marché de fournitures, le préfinancement de marchés de travaux sans lien avec le marché, facturé sous forme de matériels. La société qui a accepté, avait pris une bonne marge financière. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=INCA&nod=IXRXCX2004X04X06X00843X055
- Cour de cassation, chambre criminelle, 14 janvier 2004, n° 03-82492. L'action de la partie civile pour les délits de tentative de corruption et de favoritisme (article 441-4 du code pénal) est atteinte de prescription lorsqu'elle est engagée plus de trois ans après l'établissement du procès-verbal d'ouverture des plis d'un appel d'offres restreint contenant les candidatures et de l'attribution des lots, à défaut d'invoquer la commission d'un acte susceptible de qualifier le délit et dont la dissimulation aurait été de nature à retarder le point de départ de la prescription. La transparence des procédures permet l'extinction des recours pour délits de favoritisme non engagés dans un délai de 3 ans. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=INCA&nod=IXRXCX2004X01X06X00824X092
- Cour de cassation, sociale, 26 mai 2004, n° 02-41635. Cour d'appel condamnant une société de restauration à reprendre le contrat de travail d'une société de nettoyage ancien titulaire du marché public, le salarié étant affecté au nettoyage des locaux. La Cour d'appel justifie cette obligation au titre de la convention collective s'appliquant aux employeurs ou aux salariés des entreprises ou établissements exerçant des activités classées sous le n° APE 87.08, et estime que cette obligation s'applique au nouveau titulaire du marché, quel que soit le classement de son activité principale, du moment qu'il ait parmi ses activités celle de nettoyage et peu important que cette activité soit secondaire. Cassation de l'arrêt au motif que la convention collective applicable aux salariés d'une entreprise est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur, peu important les fonctions assumées par les salariés ; qu'il n'en est autrement que dans l'hypothèse où les salariés exercent une activité nettement différenciée dans un centre d'activité autonome, laquelle ne pouvait résulter de la constatation que la société exerçait deux activités différentes sur le même site. La Cour de cassation a censuré la décision de la Cour d'appel. L'activité principale du nouveau titulaire du marché ne portait plus sur le nettoyage, mais sur la restauration et relevait d'une convention collective. Dans ce cas, la Cour d'appel aurait dû rechercher s'il existait la poursuite d'une activité autonome de nettoyage, différenciée de l'activité de restauration, et susceptible de justifier l'obligation de reprise du salarié. A noter, en conséquence, que les acheteurs publics doivent comprendre quels peuvent être les conséquences d'une modification du contenu de leurs marchés successifs, qui peut faire échec aux obligations de reprise du personnel. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=INCA&nod=IXCXCX2004X05X05X00416X035
- Conseil d'État, 2 avril 2004, n° 257392, Société IMHOFF - Marchés de travaux - l'indivisibilité des éléments du décompte ne fait toutefois obstacle, eu égard notamment au caractère provisoire d'une mesure prononcée en référé pour le paiement des acomptes. Rejet de la demande de provision par le juge, la créance n'étant pas non sérieusement contestable en raison des pénalités pour retard à devoir par le titulaire requérant. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX2004X04X000000257392
- Conseil d'État, 2 avril 2004, n° 256504, Société Alstom Power Turbomachines - Le juge ne peut refuser d'ouvrir droit au référé-provision pour le paiement d'une créance d'un marché qui n'est pas contesté dans son principe est dans son montant, sur un motif fondé sur l'application des règles de la comptabilité publique et sur des risques de difficultés dans les rapports entre ordonnateur et comptable. Dans les circonstances de l'espèce (intervention d'urgence en août 1999 sur des compresseurs frigorifiques équipant des sous-marins nucléaire), la provision est accordée sur le montant de la facture (152.270,99 euros), majorée des intérêts moratoires, les travaux ayant été utiles à l'Etat. L'ordonnance avait été commentée dans ma revue de novembre 2003 - Cour administrative d'appel de Nantes, 11 avril 2003 - mais les circonstance n'étaient précisées dans l'ordonnance comme a pu le faire le Conseil d'Etat qui a fait preuve de pragmatisme en cassant l'ordonnance. Il aurait pu retenir l'imprudence de l'entreprise pour être intervenue sur simple lettre et non par marché formalisé. Mais la nature urgente et spécifique de l'intervention, ressemblant plus à cas de force majeur et à de la réquisition, l'a fait trancher en faveur de l'entreprise. Sinon, à quoi servirait notre force de dissuasion, si les entreprises refusent d'intervenir sachant qu'elles ne seraient pas réglées ! http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX2004X04X000000256504
- Cour de Cassation, chambre commerciale,13 juillet 2004, n° 03-11430. Délit d'ententes de plusieurs entreprises pour s'être concertées préalablement au dépôt de leurs offres, lors des procédures de mise en concurrence pour l'édification de différents ouvrages d'art (dont ponts de Normandie, Rochefort, Gennevilliers et le Plougastel) et pour la construction de lignes du TGV Nord, de son inter connexions ainsi que du TGV Rhône-Alpes. Capacité de la Cour d'appel de ne pouvoir statuer en fait et en droit sur les griefs notifiés en substituant sa décision à celle du Conseil de la concurrence ayant fait l'objet d'une annulation. Validité de la faculté offerte au Conseil de la concurrence de présenter dans la procédure de recours des observations écrites. La prescription de trois ans se vérifie à la date à laquelle le Conseil de la concurrence se prononce sur les faits dont tel est saisi, la notification des griefs et celle du rapport interrompant la prescription. Peu importe que sa décision soit ultérieurement annulée. Peuvent être produites au cours d'instance, des documents saisis par l'administration couvrant un champ plus vaste que celui du marché litigieux, susceptible de caractériser une entente de répartition entre entreprises et révélateur de pratiques concertées susceptibles de limiter la concurrence par un jeu de compensation réciproque. La présence au délibéré du Conseil du rapporteur chargé de l'instruction, n'est pas susceptible de remettre en cause cette instruction, ni de porter atteinte aux garanties fondamentales de la procédure, les entreprises ayant la faculté de demander l'audition de témoins à décharge, la présentation d'observation, et de s'exprimer oralement devant le Conseil. La Cour d'appel n'a pas à examiner l'évolution ultérieurement à la décision du Conseil de la structure juridique de l'entreprise, pour prononcer une sanction pécuniaire, ni à prendre en compte une déduction du chiffre d'affaires au titre de diverses sociétés en participation détenues par elle. Cassation partielle de l'arrêt de la Cour d'appel, en tant qu'elle cite trois entreprises après concertation illicite ayant présenté des offres, alors que l'une d'elles n’avait pas présenté d'offres sur les marchés incriminés ; renvoi devant la Cour d'appel de Paris, autrement constitué, pour se prononcer sur le sort de ladite société. Un arrêt fleuve qui scelle, sauf pour une entreprise, le sort des différentes sociétés ayant entravé la concurrence lors de la passation d'importants marchés publics. L'essentiel des argumentations des entreprises, portait sur des éléments de procédure qui ont été écartés par la Cour, ce qui a permis de clarifier les compétences de la Cour d'appel. Rappelons que certaines de ces affaires ont donné lieu à des incriminations pénales ainsi qu’à des indemnisations des maîtres d'ouvrage (voir Conseil d'Etat, 30 juin 2004, n° 263402, Société nationale des chemins de fer français, ci-dessous) http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXCXAX2004X07X04X00114X030
- Cour de Cassation, chambre criminelle, 30 juin 2004, n° 03-85946. Réalisation par un conseil général de sa revue mensuelle, par une association transparente ne disposant d'aucune autonomie réelle à l'égard de la collectivité territoriale qui assurait son fonctionnement, le président du conseil général en étant le président, et les directeurs de la communication du conseil général en étant les directeurs successifs. Association passant des commandes pendant les années 1991 à 1995, pour un montant moyen annuel de 4 400 000 F. La Cour d'appel ne pouvait relaxer le président et les directeurs de l'association opérée du chef d'inculpation de favoritisme et recel, en se bornant d'énoncer que l'article 9 de la loi du 3 janvier 1991 ne s'appliquait pas, pendant la période visée à la prévention, aux marchés de fournitures et de services, tels ceux objet de la présente procédure, qui n'ont été inclus dans le droit positif que par la loi du 22 janvier 1997, tout en relevant par ailleurs que l'association constituait une association transparente. La Cour d'appel ne pouvait, sans se contredire ou mieux sans expliquer, écarter l'application des articles 250 et suivants du code des marchés publics alors en vigueur, relative aux mesures de publicité et de mises en concurrence applicables aux marchés passés au nom des collectivités territoriales. Cet arrêt est fort intéressant à plusieurs titres. La Cour rappelle que les jugements ou arrêt doivent comporter des motifs propres à justifier la décision, ce qui n'a pas été le cas. Premièrement, la Cour d'appel a balayé l'application de la loi du 3 janvier 1991 traitant notamment des procédures de mise en concurrence de certains contrats (en fait des marchés publics de niveau européen passés par des pouvoirs indicateurs non soumis au code des marchés publics). Pour faire court, relèvent notamment de cette loi, les contrats passés par des associations financées majoritairement, ou contrôlées par des administrations. La Cour d'appel a écarté l'application de la loi de 1991, car à l'époque des faits, celle-ci ne s'appliquait qu'aux travaux. Les fournitures et services n'y ont été incorporés qu'à compter de sa modification par la loi du 22 janvier 1997. Mais, même à défaut de transposition dans notre droit national, les directives européennes relatives à l'ensemble de ces catégories de marchés étaient bien pleinement applicables. Cet arrêt de la Cour d'appel pouvait néanmoins être inspiré par la doctrine qui estime qu'une incrimination pénale ne peut s'effectuer que sur la base d'un texte national. Ce motif aurait pour le moins nécessité une justification. Par contre, à une lecture a contrario, le juge d'appel confirme bien que le non-respect de ces contrats, pourtant non qualifiés par la loi de « marchés publics », sont concernés par le délit d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public (article 432-14 du code pénal). Par ailleurs, la Cour de Cassation base son argumentation sur un autre motif : si l'association était transparente, alors ce n'est pas la loi de 1991 qui s'applique, mais directement le code des marchés publics. Ce principe est directement la conséquence de la qualification de gestion de denier public des fonds maniés par les associations transparentes parapubliques. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXRXAX2004X06X06X00177X000
- Cour de Cassation, chambre criminelle, 30 juin 2004, n° 03-86109. Les dispositions réglementaires nouvelles du Code des marchés publics modifiant les conditions de passation des marchés publics [relèvement des seuils] ne s'appliquent pas aux infractions commises avant leur entrée en vigueur, dès lors que le texte législatif, support légal de l'incrimination, n'a pas été modifié. Confirmation de la condamnation complicité d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics d'un salarié d'un titulaire de marchés publics de maîtrise d'œuvre ayant communiqué à une entreprise générale des éléments techniques, documents et informations qualitatifs et quantitatifs du projet et indispensables au chiffrage des lots du marché de travaux. Ladite entreprise du fait de ces conseils pour l'aider à chiffrer les estimations du marché a ultérieurement été, parmi tous les candidats, seule en mesure de présenter une offre en temps utile, offre dont le montant était identique à celui estimé par la maîtrise d'œuvre. L'entreprise a ainsi bénéficié d'informations privilégiées sur le dossier, en violation du principe de l'égalité de traitement entre les candidats. Le principe de non-rétroactivité du relèvement des seuils des marchés publics en matière pénale n'est plus une surprise. Cette affaire rappelle que le maître d'oeuvre et ses commettants ne peuvent réserver des informations privilégiées à une entreprise, potentiellement candidate. Notons par ailleurs que le maître d'oeuvre et l'entreprise candidate ont fait preuve d'une extrême maladresse, l'offre déposée correspondant exactement au montant estimé préalablement par le maître d'oeuvre. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=INCA&nod=IXRXCX2004X06X06X00861X009
- Cour de Cassation, chambre criminelle, 30 juin 2004, n° 03-86287. Une présidente de commission d'appel d'offres qui a fait insérer dans un cahier des charges de clauses techniques particulières des conditions qui ne pouvaient être satisfaites que par une seule entreprise, à partir d'une plaquette publicitaire de ladite entreprise, est contraire à l'article 272, alinéa premier, du code des marchés publics (avant 2001, désormais article 5-1° du code des marchés publics) et est passible du délit d'atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, visé à l'article 432-14 du code pénal. La prescription de l'action publique ne court qu'à compter du jour où les actes irréguliers ont pu être constatés dans des conditions permettant son exercice, lorsque que ceux-ci ont été dissimulés ans accomplis de manière occulte. En espèces, la constatation de l'irrégularité relative aux conditions de l'appel d'offres et au caractère insolite des propositions de certains soumissionnaires n'a pu être appréciée que lorsqu'il a été révèlé au juge que la présidente de la commission d'appel d'offres avait passé un accord avec le titulaire du marché qu'il serait attributaire et que la société d'économie mixte dont elle était également présidente rachèterait sa société. Le favoritisme ne faisait pas de doute, même si elle a abouti au rachat du marché par la SEM locale. L'affaire aurait pu également relever du délit de prise illégale d'intérêts, compte tenu des circonstances, même si la législation sur les sociétés d'économie mixte a restreint la mise en oeuvre de ce délit. Mais c'est une lettre anonyme qui a déclenché le processus pénal, et le juge a fait une application restrictive de la prescription, estimant que les illégalités commises, tant par le choix de l'entreprise effectué par la commission d'appel d'offres, que par la délibération de la société d'économie mixte rachetant l'entreprise du titulaire, n'ont pu être éclairées que lorsque que l'instruction a pu révéler les circonstances de l'affaire. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=INCA&nod=IXRXCX2004X06X06X00862X087
- Cour administrative d'appel de Paris, 4 juin 2004, n° 99PA 03118. À Défaut d'agrément, le sous-traitant n'est pas fondé à demander le paiement direct des prestations, ni à adresser une réclamation au maître d'ouvrage au titre de l'enrichissement sans cause. Absence de faute du maître d'ouvrage ayant tenté en vain de conclure un acte spécial avec l'entreprise principale, aucune disposition de la loi du 31 décembre 1975 et du code des marchés publics, ne conférant au maître d'ouvrage, pour pallier les carences de l'entreprise principale, le pouvoir de prononcer l'acceptation du sous-traitant en l'absence d'une demande émanant de cette dernière. Même si dans les circonstances de l'affaire, le litige concernait un sous-traitant de second rang (alors que désormais celui-ci n'a plus droit au paiement direct par la modification de la loi de 1975 par l'ordonnance 2000-916 qui institue une caution ou une délégation de paiement), les principes exposés restent d'actualité pour les relations entre entreprise principale titulaire et ses sous-traitants de premier rang. Dans le cas d'espèce, le maître d'ouvrage avait produit de multiples tentatives pour essayer de régulariser la situation du sous-traitant, toutes menées en vain : projet de marché négocié de régularisation, auquel le ministère de l'Intérieur s'était opposé et qui n'a jamais été ni signé, ni notifié. L'ordre services de démarrer des travaux avaient même été adressé au sous-traitant (potentiellement titulaire du marché de régularisation). Le juge a estimé à défaut de contrat, que cet ordre de service était irrégulier et n'a pu faire naître de droit au profit de l'entreprise. Par ailleurs, l'administration n'a pu obtenir de l'entreprise principale (sous-traitant de premier rang), la présentation du sous-traitant. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J1XCX2004X06X000009903118
- Conseil d'État, 28 mai 2004, n° 259983, Commune de Mittersheim. Possibilité pour une commune de demander au juge des référés la suspension de l'exécution de la délibération du syndicat intercommunal des eaux en tant qu'elle autorisait la direction départementale de l'agriculture et de la forêt à lancer, au nom du syndicat, un appel d'offres ouvert et autorisant le président du syndicat à signer les pièces, y compris le marché, relatives à la construction d'une conduite d'eau, même si la décision de principe de réalisation de ces travaux avait été prise par une délibération du syndicat trois ans auparavant. Rejet de la demande au motif que la commune n'apporte aucune justification sur l'absence d'utilité des travaux et la mise en péril de l'équilibre financier de la commune et du syndicat. L'urgence s'apprécie en fonction de la portée effective de la délibération. A noter qu'un président d'EPCI peut recevoir délégation pour signer un marché, sans que le conseil ne statue sur le projet de contrat en fin de procédure d'attribution (cf. Conseil d'État, avis du 17 décembre 2003, n° 258616, Préfet du Nord, cité dans ma revue d'actualité de juin 2004) http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2004X05X000000259983
- Conseil d'État, 2 juin 2004, n° 254400, Société SELECOM c/Syndicat mixte des télécommunications et du multimédia des Alpes-Maritimes. Un titulaire de marché qui a approvisionné du matériel nécessaire à l'émission d'un bon de commande à le droit d'obtenir une provision par le juge des référés, correspondant à la valeur de cet approvisionnement, que lorsque que d'une part il ressort que le défaut de paiement provient d'une faute de l'administration qui n'a pas obtenu les autorisations administratives nécessaires à l'installation dudit matériel, les pièces du marché ne comportant aucunes stipulations relatives à l'obtention desdites autorisations et d'autre part, le matériel approvisionné ne peut être revendu ou utilisé à un autre usage que l'exécution du contrat. L'affaire concerne l'installation d'antennes permettant une diffusion des chaînes de télévision à la population. Le syndicat a cru pouvoir obtenir l'autorisation d'émettre auprès du Conseil supérieur de l'audiovisuel avant la date de fin d'exécution des bons de commande. Cet excès de témérité n'a pas à porter préjudice au titulaire du marché. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2004X06X000000254400
- Conseil d'État, 23 février 2004, n° 246622 Région Réunion. Le cahier des clauses administratives générales de travaux ne sanctionne que les retards dans l'exécution de l'ensemble du marché ou d'une tranche. Ne constitue pas une tranche, des phases techniques d'exécution. Un maître d'ouvrage ne peut donc appliquer de pénalités pour retard dans des phases techniques d'exécution à défaut de stipulations spécifiques appropriées dans le cahier des clauses administratives particulières. Voilà un arrêt qui milite pour une rédaction sans ambiguïté du CCAP pour pouvoir appliquer des pénalités de retard intermédiaire. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX2004X02X000000246622
- Cour administrative d'appel de Bordeaux, 30 déc. 2003, n° 99BX01756, GIE Union pour le développement du transport en commun de la Réunion - G.I.E. U.D.T.C.R - les cessions ont eu pour effet de transmettre à l'établissement bancaire, à la date de remise des bordereaux, les créances en principal comme les droits qui y étaient attachés, y compris les intérêts moratoires éventuellement dus par le pouvoir adjudicateur http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J3XCxX2003X12X000009901756
- Cour administrative d'appel de Paris, 19 février 2004, n° 99PA00376, Société Sachet Brulet. Maître d'ouvrage s'abstenant d'établir et de notifier au titulaire le décompte général, alors que le titulaire du marché de travaux lui avait adressé un projet de décompte final dans les conditions du cahier des clauses administratives générales de travaux. Le titulaire du marché n'est pas tenu de se conformer à la procédure de réclamation prévue à l'article 50 du CCAG travaux. Il peut saisir directement le juge du contrat afin qu'il statue sur les réclamations pécuniaires des parties. La cour retient une solution protectrice des intérêts des titulaires des marchés de travaux, car comment peuvent-ils mettre une réclamation sur un document inexistant ? Dans le cas d'espèce, le juge a estimé que la demande de l'entreprise de paiement des travaux supplémentaires et de révision de prix était inférieure aux pénalités pour retard qu'il aurait dû régler. Cependant, le maître d'ouvrage n'ayant pas demandé au juge le paiement de ses pénalités pour retard, celui-ci s'est contenté de constater que le titulaire ne disposait pas de créance liquide et exigible sur le maître d'ouvrage. À noter que le maître d'ouvrage avait procédé à l'interruption du chantier pendant cinq mois, mais que l'entreprise n'a pu établir à ce titre une valorisation de son préjudice. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J1XCX2004X02X000009900376
- Conseil d'Etat 3 mars 2004, n° 258602, Commune de Châteaudun. Commission d'appel d'offres ayant exclu un candidat au motif que ces moyens étaient insuffisants par rapport à la nature et au montant des travaux à réaliser. Il appartient au juge des référés précontractuels de contrôler le bien-fondé de ce motif à la demande du candidat écarté. Il n'appartient pas au juge des réfères précontractuels, faute pour ce dernier d'avoir préalablement constaté que, au regard des débats devant lui, qu'aucun n'est autre motif n'était susceptible de justifier également un tel projet, d'enjoindre le maître d'ouvrage d'admettre la candidature de ladite société, mais uniquement d'enjoindre à la commission d'appel d'offres de procéder au réexamen de la candidature. Cet arrêt ouvre deux solutions au juge des référés précontractuels. Soit au cours du débat contradictoire, il ressort que le seul motif potentiel pour écarter le candidat était celui qui après vérification de n'est pas fondé, et alors il peut enjoindre d'administration d'admettre la candidature. Soit au cours du débat contradictoire, le maître d'ouvrage évoque d'autres motifs potentiels pour écarter le candidat et il revient à la commission d'appel d'offres de réexaminer cette candidature. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2004X03X000000258602
- Cour administrative d'appel de Douai, 12 février 2004, n° 02DA00230, M. Étienne. Recours d'un contribuable contre une transaction signée entre un maître d'ouvrage est un concessionnaire de travaux publics, passée à la suite de la résiliation du contrat à l'initiative du maître d'ouvrage du fait de l'annulation par le Conseil d'État de la délibération l'ayant approuvé. Contrôle par le juge du montant de l'indemnité versée au concessionnaire du fait de la résiliation du contrat. Le cocontractant dont le contrat a été résilié par l'administration est fondé à réclamer en tout état de cause le remboursement des dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé, ainsi que des travaux supplémentaires en cas des sujétions techniques imprévues. Constituent des sujétions techniques imprévues la présence d'éperons rocheux et une abrasivité anormale des matériaux, alors que les sondages géologiques qui avaient été communiqués au concessionnaire ne mentionnant pas cette situation, avaient été réalisés en nombre suffisant et dans les règles de l'art. Le cocontractant peut en outre prétendre, dans la limite du prix du marché, à la préparation du dommage imputable à une faute de l'administration et, le cas échéant, demander à ce titre le paiement du bénéfice dont il a été privé, indemnité pouvant être réduite s'il apparaît une faute du cocontractant. Validité de la transaction qui au cas d'espèce s'est limitée au seul remboursement des dépenses utiles et pour un montant inférieur aux évaluations des experts désignés par le tribunal administratif. Sincérité de la valeur des expertises, les experts ayant vérifié le caractère normal des montants des factures présentées, en le comparant avec le coût des ouvrages analogues et en vérifiant la réalité physique des travaux effectués, en l'appliquant des abattements significatifs en particulier sur les frais de financement. Absence de faute du concessionnaire contenu de l'incertitude des règles applicables à la passation des contrats de concession de travaux lors de la formation de la convention, ayant donné lieu à l'annulation de la délibération ayant approuvé la concession. Cet arrêt marque l'épilogue du contentieux relatif au boulevard de l'agglomération lyonnaise (TEO). La transaction a été menée à la suite d'une procédure de conciliation du président du tribunal administratif de Lyon. Le juge rappelle les conditions d'application de l'indemnisation de l'administration pour « enrichissement sans cause », et quel peut-être le contenu indemnitaire des transactions, en donnant notamment des précisions utiles sur les méthodes d'évaluation du préjudice mené par des experts dans le cadre de la transaction. Le contribuable en a été pour ses frais, le maître d'ouvrage ayant signé une transaction sur un montant plus faible que ce que le concessionnaire aurait pu obtenir, selon les conclusions du Conseil. À noter que le juge ne retient pas la faute du concessionnaire qui a signé un contrat dans le non-respect du droit européen des marchés publics. À l'époque, la procédure de mise en concurrence de ce type de contrat n'avait pas été transposée dans notre droit national. On peut supposer que ce titre d'argumentaire pourrait également être exposé devant le juge pénal, en cas de conflit entre le droit national et le droit européen. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J7XCX2004X02X000000200230
- Recours introduit le 7 juin 2004 contre la République française par la Commission des Communautés européennes (Affaire C-238/04) (2004/C 190/20) - Le régime selon lequel les câblo-opérateurs doivent informer systématiquement toutes les communes d'implantation de leurs réseaux crée dans leur chef une obligation supplémentaire par rapport au régime général de liberté de fourniture, applicable aux autres opérateurs de services des télécommunications.]. C'est du précontentieux, résultats dans quelques temps. http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/2004/c_190/c_19020040724fr00120012.pdf
- Cour administrative d'appel de Lyon, n° 98LY01271 2 juin 2004 Société Michel Charmettan Communication c/ Commune de Valence. Convention sur cinq ans portant sur l'édition d'un agenda par la commune, comprenant des pages présentant la ville dont la rédaction était assurée par les services municipaux, et des pages de publicité. Prestataire s'engageant à assurer gratuitement la prestation et à prendre en charge les frais de réalisation moyennant la contrepartie pour la commune de lui procurer la liste de ses fournisseurs et une lettre accréditive pour démarcher les entreprises désireuses de faire paraître la publicité. Convention ayant le caractère d'un marché public, l'abandon de recettes publicitaires en constituant le prix acquitté par la collectivité en contrepartie de la recherche d'annonceurs et de la réalisation de l'agenda. Résiliation de la convention par la commune 21 mois après son début d'exécution, motivée par un intérêt général. La convention est atteinte de nullité pour n'avoir pas été passé selon les procédures du code des marchés publics (opération sur cinq ans excédant le seuil de 700 000 F de l'article 104-I-10 du code des marchés publics d'avant 2001), n'ayant pu faire naître d'obligations contractuelles. Responsabilité de la commune pour avoir passé ce marché en méconnaissance des procédures du code des marchés publics. Préjudice évalué sur la réparation du dommage imputable à cette faute y compris le paiement des bénéfices dans le prestataire a été privé par la nullité du contrat. Préjudice indemnisé à hauteur de 50 % compte tenu de l'imprudence du prestataire qui ne pouvait ignorer la nécessité de procéder à une mise en concurrence de ce marché de même en dépit de sa taille modeste. La qualification de ce type de contrats en marchés publics n'est plus une surprise. Par contre, cet arrêt comprend un certain nombre de curiosités. La première est d'annuler le jugement du tribunal administratif de Grenoble en date du 22 mai 1998 en se basant sur la loi du 11 décembre 2001 qui qualifie de marchés publics l'ensemble des contrats passés en application de ce code des marchés publics. Or, à l'époque, le juge ne pouvait se référencer un texte non encore adopté, et même s'il était qualifié de marché, l'absence de clause exorbitante du droit commun aurait pu valablement faire relever le litige de l'application du droit privé. C'est faire une interprétation très exhaustive de l'avis du Conseil d'Etat - avis du 29 juillet 2002 - Société MAJ Blanchisseries de Pantin - n° 246921. Le juge a probablement été inspiré par une considération utilitariste de la gestion du contentieux estimant que les contrats passés avant la loi sont du ressort des tribunaux administratifs, même ceux anciennement passés sur factures sauf si les juges judiciaires avaient préalablement saisis. La seconde curiosité réside dans le calcul du préjudice. En effet, si le juge constate la nullité du contrat, il constate également que la commune n'a pas prononcé la nullité du contrat, mais l'a résilié. Ainsi, le juge tout en constatant la nullité du contrat, n'a pas soulevé d'office les conséquences financières que cela imposait. Il n'a fixé l'indemnité qu'au regard de la perte partielle (du fait de l'imprudence du prestataire) du bénéfice à escompter après la résiliation. Or, s'il s'était basé sur un calcul tirant les effets de la nullité du contrat, les paiements des prestations réalisées auraient dû être considérés comme non avenus. L'indemnisation aurait été calculée depuis le commencement de l'exécution du marché sur le fondement de l'enrichissement sans cause, comprenant les dépenses utiles engagées par le prestataire, majorées de son bénéfice. En dehors de la question de droit posée, l'attitude du juge a sans doute été conciliante vis-à-vis de cette petite entreprise, car dans le cas contraire, l'imprudence qu'a commise le prestataire ne lui aurait pas permis de consolider le montant des paiements qu'il avaient déjà reçus avant la rupture de son contrat. Nota : sur le fait par la commune de communiquer la liste de ses fournisseurs, s'il s'agit d'une extraction depuis des fichiers informatiques de comptabilité, il est à vérifier que ce type de traitement est bien compatible avec les déclarations à la CNIL. À l'avenir, la publication de la liste annuelle des marchés prévus à l'article 138 du code des marchés publics de 2004, devrait partiellement suffire à ce type de demande. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J2XBX2004X06X000009801271
- Cour administrative d'appel de Lyon, 7 juillet 2004, n° 98LY01890, Société Anonyme Périmètre. Le sous-traitant ne peut obtenir le paiement direct des prestations qu'il a réalisées avant son agrément. N'est pas fautif le maître d'ouvrage qui n'a pas été informé du contrat de sous-traitance, dont les services n'ont pas collaboré avec le sous-traitant bien que le procès-verbal de réunions de chantier fasse référence à une intervention de ladite société, mais ne précisant pas la nature de cette intervention est le contenu des liens de ladite société avec l'entrepreneur principal. Un délai d'acceptation de la sous-traitance de trois semaines ne présente pas un caractère anormalement long, contenu notamment de la période de l'année à laquelle a été présenté la demande (mois d'août). Ne constitue pas un enrichissement sans cause des prestations non payées au sous-traitant avant son agrément, celles-ci ayant été réglées au titulaire du marché. Cet arrêt réaffirmait clairement que le sous-traitant ne peut bénéficier du paiement des prestations qu'il a réalisées avant son agrément. Notons que le délai de trois semaines pris par le maître d'ouvrage correspond au délai de 21 jours d'acceptation tacite du sous-traitant. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J2XCX2004X07X000009801890
- Cour Administrative d'Appel de Paris, 30 juin 2004, n° 99PA02026, Commune du Perreux-sur-Marne -Réalisation de travaux de remplacement du faux-plafond d'une piscine. Altération des plaques provenant qu'une importante condensation apparue après la réception tacite de l'ouvrage qui relève de la garantie décennale. La commune également maître d'oeuvre est responsable à hauteur de 80 % du préjudice, car, contrairement aux dispositions du marché, elle a retenu un titulaire ne justifiant pas d'une qualification dans le domaine thermique et s'est abstenue de réclamer au titulaire la remise de l'étude thermique prévue au CCTP. Le titulaire est responsable à hauteur des 20 % restant, pour n'avoir pas attiré l'attention du maître d'ouvrage sur la nécessité d'une telle étude préalable et sa propre incapacité à la réaliser. Le montant de l'indemnisation partagée comprend le remplacement des panneaux du faux-plafond, mais pas les accessoires de ventilation qui constituent une amélioration par rapport aux travaux prévus au marché. L'indemnisation est majorée de 10 % au titre de la mission de maîtrise d'oeuvre assurée directement par le maître d'ouvrage, auquel s'ajoute le montant de l'étude thermique. Le préjudice qui a été évalué à la date du rapport d'expertise, ne peut être actualisé à défaut de justifications par le maître d'ouvrage d'une impossibilité absolue de financer les travaux à ladite date, ou de difficultés techniques majeures pour les réaliser. Voici un arrêt fort intéressant à plusieurs titres. Premièrement, et bien que ce ne soit pas le sujet du recours, le titulaire n'aurait jamais dû être retenu. Par ailleurs, le maître d'ouvrage a probablement cru pouvoir faire des économies en s'abstenant de réclamer l'étude thermique prévue au marché. On peut d'ailleurs s'interroger sur la légitimité d'une demande d'étude thermique à un titulaire retenu, étude qui manifestement est susceptible de modifier le contenu des prestations. N'oublions pas que le maître d'ouvrage a pour obligation de déterminer ses besoins avec précision avant toute consultation. Le juge a fait preuve d'indulgence vis-à-vis de l'entreprise l'obligeant à ne supporter que 20 % du coût de la réalisation des travaux à l'identique majoré du pourcentage de la maîtrise d'œuvre. Il laisse supporter au seul maître d'ouvrage - maître d'oeuvre, le surcoût des travaux qui auraient dû être prévus dès l'origine. À noter également que les travaux sont censés être réalisés par le maître d'ouvrage dès l'évaluation du préjudice à dire d'experts, et que tout retard de réalisation ne peut donner lieu à actualisation. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J1XCX2004X06X000009902026
- Conseil d'Etat, 30 juin 2004, n° 261919, ministre de l'Equipement, des transports, du logement, du tourisme et de la mer c/ M. F. Il appartient au juge administratif de s'assurer que l'exigence d'un niveau de qualification minimale pour accéder à un marché, lorsqu'il a pour effet de limiter la concurrence, est objectivement rendue nécessaire par l'objet du marché. Est illégal le fait de réserver à des géomètres-experts un marché ayant trait à l'exécution de levers topographiques fonciers nécessaires aux études d'acquisition d'emprise pour l'aménagement d'une voie, n'ayant pas directement pour objet la délimitation des biens fonciers et la définition des droits qui sont attachés, ni la détermination de parcelles à exproprier. On se souvient que le Conseil de la concurrence a plusieurs fois sanctionné les pressions organisées par l'ordre des géomètres-experts pour imposer leur monopole. Le conseil d'État confirme cette position, le monopole des géomètres-experts ne pouvant être limité qu'au strict cadre de la loi du 7 mai 1946. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J2XCX2004X07X000009801890
- Conseil d'Etat, 30 juin 2004, n° 263402, Société nationale des chemins de fer français. Constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés de l'article 11 du décret du 3 août 1993 (dispositions spécifiques aux opérateurs de réseaux), un avis périodique indicatif tenant lieu d'avis de consultation, de rendre publique sans équivoque possible la date limite avant laquelle devront lui être adressées les demandes dites d'invitation à soumissionner, alors même que l'erreur serait imputable à l'Office des publications officielles des Communautés européennes, lequel aurait inexactement transcrit les informations communiquées par la SNCF. Dans la directive "marchés publics" des opérateurs de réseaux, l'avis indicatif annuel peut tenir lieu d'avis de consultation, les candidats faisant part au pouvoir adjudicateur de leur intérêt à concourir. L'avis comprenait une erreur dans la date limite avant laquelle les demandes devaient lui être adressées. Apparemment, bien que l'arrêt ne précise pas, il semble que l'OPOCE ait confondu les dates prévisibles de passation des marchés et la date limite de remise des intérêts à soumissionner. L'arrêt est d'autant important plus qu'il vicie l'ensemble des procédures passées sur cette période, argument évoqué, mais non retenu par le juge qui confirme l'injonction faite à la SNCF de respecter ses obligations de publicité et de mise en concurrence. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2004X06X000000263402
- Cour Administrative d'Appel de Nancy, 24 juin 2004, n° 00NC00435, Associations de défenses des contribuables de la région Alsace (ADCRA). Une association qui a pour objet social, notamment - de mettre en oeuvre les articles 14 et 15 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen, défendre les intérêts des consommateurs et des contribuables, surveiller les publications qui leur sont destinées, combattre et lutter contre les discriminations, favoriser une gestion conforme à l'intérêt général du domaine des collectivités, représenter les contribuables auprès de celles-ci, lutter contre le gaspillage de l'argent public - compte tenu de sa généralité, ne lui confère pas un intérêt lui donnant qualité pour demander l'annulation de la délibération d'un conseil municipal décidant de réaliser des travaux d'aménagement d'un square. Qui trop embrasse mal étreint. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J5XCX2004X06X000000000435
- Cour Administrative d'Appel de Nancy, 24 juin 2004, n° 00NC00862, Société Anonyme d'Economie Mixte Locale (S.A.E.M.L.). Le titulaire d'un marché n'est pas assujetti au paiement de la TVA des prestations assurées par le sous-traitant et payées directement par l'administration co-contractante, même si la sous-traitance a été totale. Dans la lignée de l'arrêt du Conseil d'État 30 juillet 2003 (SARL Azur Industrie, no 232004, 8e et 3e s.s), le droit fiscal n'est pas là pour sanctionner l'amoralité d'un contrat. Le sous-traitant avait acquitté l'ensemble de la TVA ; le titulaire avait été devenu quasiment fictif au cours de l'exécution du contrat, la presque totalité des prestations ayant été réglée au sous-traitant sur présentation directe de ses factures et sans même passer au visa du titulaire. (Sur les circonstances de l'affaire, se reporter à l'arrêt du même jour : n° 00NC00863 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J5XCX2004X06X000000000863 ) http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J5XCX2004X06X000000000862
- Conseil d'Etat, 25 juin 2004, n° 263404, Ministre des affaires étrangères, de la coopération et de la francophonie c/ M. S.. Concours organisé par l'Etat. Si la personne responsable du marché n'est pas liée par l'avis du jury et s'il lui appartient de recueillir tous les éléments qui lui paraissent utiles avant d'arrêter sa décision, elle ne peut faire procéder par un tiers à un examen comparé des offres qui ait le même objet et soit de même nature que celui que l'article 71 du code des marchés publics [de 2001] a entendu, pour assurer l'impartialité et la transparence de la procédure, réserver au jury - Cette règle fait obstacle à ce que la personne responsable du concours d'architecture se fonde directement, pour retenir le projet classé troisième par le jury, sur l'avis de la commission technique prévue à l'article 7.2 du règlement de ce concours qui avait consigné dans son rapport des appréciations sur les projets des candidats ayant le même objet et la même nature que celles portées par le jury, même si cet avis de la commission technique a été émis avant celui du jury, qui avait pu en prendre connaissance. Cet arrêt repose la question de la compétence de la commission technique. Le principal grief retenu par le juge et que la personne responsable du marché ait motivé sa décision de s'écarter du choix du jury en se fondant sur l'avis de ladite commission. Or la commission a sans doute porté un jugement de valeur de même nature que celui du jury. Cette affaire apporte plusieurs leçons. La première est qu'il semble préférable que la commission technique soit prévue par le règlement du concours, conditions qui semblent apparaître en filigrane de l'arrêt. La deuxième leçon est que la commission technique doit procéder à un examen neutre et technique des propositions qui n'a pas pour objet de proposer un classement. La troisième est qu'il revient à la personne responsable du marché (et au surplus, à l'assemblée délibérante des collectivités territoriales) de ne pas déléguer un tiers le classement qualitatif des propositions, en dehors du jury qui en a la compétence (et pour les assemblées délibérantes des collectivités territoriales, en dehors de la compétence du jury et de la personne responsable du marché). Néanmoins, l'article 70 du code des marchés publics de 2004, paraît laisser à la personne responsable du marché, une possibilité de modifier le classement en raison du prix de l'offre, dont le jury n'a plus connaissance. Sur rajf.com http://www.rajf.org/article.php3?id_article=2702
- Cour Administrative d'Appel de Paris, 22 juin 2004, n° 00PA02611, Commune de Bussy Saint-Georges. Doivent être cumulés au titre une même opération pour apprécier le seuil de procédure les marchés suivants compte tenu de leur objet et de leurs conditions d'exécution : d'une part, un marché portant sur la réorganisation financière de la mairie d'un montant de 683.802 F., et d'autre part, les marchés conclus l'année précédente, l'un avec les mêmes titulaires portant sur la restructuration des services administratifs, comptables et financiers de la mairie, d'un montant mensuel de 60.000 F TTC, renouvelable par tacite reconduction, et un troisième marché passé avec un autre titulaire portant également sur la réorganisation financière de la mairie prévoyant des interventions ponctuelles rémunérées sur un taux horaire de 750 F HT. Annulation du marché de 683 802 F passé sur simple contrat. Cette affaire relevait du code des marchés publics d'avant 2001, les contrats ayant été passés sans formalité alors que le seuil dépassait celui de l'époque (marchés négociés de l'article 104-I-10 atteignant 700 000 F.). Lorsque l'unicité de l'action est évidente, elle dépasse le simple cadre annuel, la première mission ne paraissant pas achevée. Ce raisonnement est tout à fait transposable dans le cadre de la notion d'homogénéité de l'unité fonctionnelle affirmée par article 27 du code de 2004.http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J1XCX2004X06X000000002611
- Cour Administrative d'Appel de Nancy, n° 99NC02031, 2 juin 2004, Electricité de France, La demande de contestation introduite directement devant un Tribunal administratif par un titulaire de marché, en méconnaissance d'une clause de conciliation préalable est irrecevable. Ne peut être regardée comme une offre de conciliation, la lettre du titulaire demandant le paiement de factures litigieuses en priant le maître d'ouvrage de lui justifier son opposition et se tenant à sa votre disposition pour analyser de l'affaire, cette réclamation ni aucune autre correspondance ne précisant que le titulaire entendait engager la procédure précontentieuse obligatoire prévue par le marché. EDF dispose de CCAG type qui leur sont propres prévoyant une clause de conciliation. Dans ce cas, le titulaire ne peut ester directement en justice. Nota : on peut se demander jusqu'à quand EDF sera tenue de respecter le code des marchés publics, en tout cas pour sa branche de distribution d'énergie à l'horizon de l'ouverture à la concurrence. Rien n'empêche les autres pouvoirs adjudicateurs classiques (Etat, collectivités locales, etc.) d'introduire ce type de dispositions dans leurs marchés (CCAP) qui produiraient les mêmes effets, sachant qu'il faut les articuler avec les CCAG lorsqu'ils sont référencés. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J5XCX2004X06X000009902031
- Cour Administrative d'Appel de Paris, n° 00PA00805, 3 juin 2004, Société SANEF. La possibilité de demander au juge notamment des référés, une expertise, ne limite pas au seul mandataire d'un groupement d'entreprises mais est ouverte à ses autres membres en leur seule qualité de participant à un marché de travaux. Ainsi ces membres du groupement peuvent saisir le juge des référés aux fins de solliciter une extension de l'expertise accordée initialement sur demande de la société mandataire http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J1XCX2004X06X000000000805
- Cour Administrative d'Appel de Marseille, n° 01MA01561, 2 juin 2004, Commune de Lunel. La circonstance que le maître d'ouvrage ait pu obtenir une réparation par l'assurance dommages ouvrage couvrant les dommages matériels, n'a pas pour effet de le priver de la possibilité de poursuivre la préparation des autres préjudices immatériels de toute nature, exclus expressément des garanties de l'assurance. L'indemnisation de l'exploitant de la cafétéria de la piscine qui n'a pu la faire fonctionner pendant la période de fermeture. Non-indemnisation du maître d'ouvrage pour la perte de jouissance de sa piscine à défaut d'éléments précis lui permettant de justifier dudit préjudice, la fermeture n'ayant pas aggravé ses charges fixes de personnel et d'intérêts d'emprunt. L'affaire concernait un défaut d'exécution par les sous-traitants lors de la construction d'une piscine entraînant de décollement de peinture généralisée dont la nature l'importance rendait l'ouvrage impropre à sa destination. Le titulaire, seul responsable de ses sous-traitants, a vu sa responsabilité engagée et partagée avec celle de l'architecte. Le bureau de contrôle a été déchargé n'ayant pas pour mission de surveiller l'exécution des travaux. Si le juge retient la possibilité pour le maître d'ouvrage d'invoquer des préjudices immatériels, seule l'indemnisation des aggravations de charges semble possible. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J6XCX2004X06X000000101561
- Cour Administrative d'Appel de Marseille, n° 01MA00225, 2 juin 2004, Sté de Bâtiment du Golfe c/Office départemental HLM du Var. Si par l'article 53 de la loi du 25 janvier 1985 et l'article 70 du décret du 27 décembre 1985 réservent à l'autorité judiciaire la détermination des modalités de règlement des créances sur les entreprises en état de redressement, puis de liquidation judiciaire, il appartient au juge administratif d'établir les droits de la collectivité publique et de fixer le montant des indemnités qui lui sont dues à ce titre par l'entreprise défaillante ou son liquidateur, sans préjudice des suites que la procédure judiciaire est susceptible d'avoir sur le recouvrement de cette créance. Le juge administratif se réserve le droit de fixer les créances à devoir par les autorités administratives au titre de l'exécution des marchés publics dans le cadre des procédures collectives, ce qui paraît tout à fait justifié. À noter dans cette affaire les erreurs d'invocation de moyens des deux parties qui n'ont pas permis au juge d'imputer à l'une d'elles les frais de procédure : l'entreprise s'abstenant de contester le montant des pénalités de retard, le maître d'ouvrage s'abstenant de critiquer le jugement qui remettait en cause l'intangibilité du décompte général définitif. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J6XCX2004X06X000000100225
- Cour administrative d'appel de Marseille, 31 décembre 2003, n°99MA01116, Mme Cozette X. c/commune de Montpellier. Artiste ayant collaboré à un projet de plaquette de présentation de son exposition sur six pages comprenant des reproductions de ses œuvres, un texte de présentation, des encarts et des encarts une liste de ses oeuvres et de ses expositions à éditer par la commune organisatrice. Diffusion par la commune d'une plaquette tronquée sur quatre pages sans l'assentiment de l'artiste. Plaquette ayant le caractère d'une oeuvre collective, mais n'ayant pas pour effet de priver chacun des co-auteurs du droit moral au respect de leur oeuvre. Atteinte au droit moral de l'artiste, auteur, la modification apportée par le responsable de la publication n’ayant pas été justifiée par la nécessaire harmonisation de l'oeuvre, considérée dans sa totalité, mais uniquement par des raisons financières. Commentaire par Jean-Marie Pontier, droit moral de l'auteur au respect de son œuvre - AJDA du 5 avril 2004 page 718 à 722. Cet arrêt, bien que n'ayant pas trait aux marchés publics, il illustre toutes les difficultés que peuvent rencontrer les personnes publiques en matière de respect du droit d'auteur. Le commentateur illustre son propos par des exemples de jurisprudence relative aux marchés publics, notamment vis-à-vis des architectes. Nota : on ne saurait trop recommander une gestion attentive de ces droits d'auteur dans le cadre des contrats de prestations intellectuelles. Qu'il s'agisse de la reproduction ou la diffusion des prestations présentées par les candidats (notamment des maîtres d'oeuvre), du contenu même du droit cédé pour toute prestation intellectuelle, de la gestion du droit moral de l'auteur pendant toute la vie de l'oeuvre. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J6XCxX2003X12X000009901116
- Conseil d'Etat, 12 décembre 2003, n° 236442, Département des Landes - Un département peut légalement moduler le régime des aides qu'il accorde aux communes pour la réalisation de travaux d'adduction d'eau, en majorant le taux lorsque le service est géré en régie, et en le diminuant lorsqu'il est affermé. Si les collectivités territoriales doivent entièrement financer les investissements relatifs aux réseaux qu'elles exploitent en régie, rien ne fait obstacle à ce que pour les réseaux affermés le fermier participe à ce financement ; qu'ainsi, ces collectivités ne sont pas placées dans la même situation au regard du coût de leurs investissements selon que leur service des eaux est affermé ou exploité en régie et la décision de modulation n'a pas pour objet ni d'effet d'instituer une tutelle, ni de porter atteint au libre exercice de l'activité professionnelle des sociétés fermières . Un dispositif surprenant, sachant que dans les deux cas, la collectivité est propriétaire des réseaux, et finalement, c'est bien l'usager qui paye. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX2003X12X000000236442
- Gestion directe ou délégation ? - Les conditions de compétition entre les modes d’exécution des services publics : analyse comparative et propositions - Document de travail soumis à consultation par le Groupe de travail de L'Institut de la Gestion Déléguée, 9 juillet 2004. Une contribution intéressante sur l'approche juridique, économique et fiscale des différents choix en matière de gestion des services publics, avec des propositions intéressantes de réforme. Sur le site http://www.fondation-igd.org
- Évaluation des contrats globaux de partenariat. Principe, méthodes et comparaison. La Gazette des communes, Cahier détaché (coll. Études et documents) n° 2-14/1736 du 5 avril 2004. Un bon document sur les méthodes d'analyse financière et économique des contrats de partenariat. Tous à vos calculettes ! Reproduit sur le Site http://www.fondation-igd.org
- Collectivités locales - Télécommunication : les verrous se desserrent, par Sophie Pignon, Le Moniteur des TPB du 30 juillet 2004 page 48 et 49. Commentaire de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique qui libéralise la possibilité pour les collectivités locales de créer des réseaux de télécommunication en cas de carence de l'initiative privée
- Marchés de définition : la publicité préalable doit être compatible avec les objectifs de la directive Services par François Llorens, Contrats et marchés publics page 12 à 15, commentaire de l'arrêt CE, 3 mars 2004, n° 258272, Société Mak System. Le pouvoir du juge des référés précontractuels d'interdire la signature d'un marché de réalisation faisant suite à plusieurs marchés de définition par François Llorens - Contrats et Marchés publics Mai 2004 page 29 à 32 (voir ma revue d'actualité de mai 2004). Le premier auteur dresse l'État de la jurisprudence sur les défauts de contenu des avis de publicité. Il remarque que la procédure du marché de définition étant inconnue dans le cadre de la directive « service », à défaut de modèle d'avis européen spécifique, le Conseil d'État à appliquer le principe de transparence dans l'esprit de la Cour de Justice des Communautés Européennes. Le pouvoir indicateur devait donc préciser dans l'avis, s'il avait l'intention de confier la réalisation du marché à venir, aux titulaires de l'étude. Le second auteur salue la décision du Conseil qu'il trouve adaptée aux marchés de définition, toute solution contraire pouvant aboutir à priver les candidats de tout recours dans le cadre du marché de définition
- La sous-traitance de parties essentielles du marché peut être interdite par Philippe Delelis, Contrats et Marchés publics, mai 2005 page 15 à 16, commentaire de l'arrêt CJCE, 18 mars 2004, aff. n° C-314/01, Siemens AG Ôsterreich, ARGE Telekom & Partner et Hauptverband des ôsterreichischen Sozialversicherungstràger (voir ma revue d'actualité de mai 2004). La Cour de justice a validé le fait qu'un règlement de consultation puisse interdire en cours d'exécution du marché la sous-traitance de parties essentielles du marché. L'auteur constate que la Cour ne s'est pas prononcée sur la validité d'une clause interdisant lors de la présentation des candidatures, la sous-traitance de parties essentielles du marché. Devant le silence du droit français sur cette même question, il estime que le juge pourrait au cas par cas justifier une telle restriction de sous-traitance dès le stade de la passation du marché.
- Précisions de la Cour de cassation sur la constitution du délit d'octroi d'avantage injustifié par Philippe Delelis, Contrats et Marchés Publics de Mais 2004 page 17 à 18 (voir ma revue d'actualité de mars 2004). Sur cette affaire de délit de recel d'avantage injustifié commis par un géomètre expert, l'auteur s'étonne de l'emploi d'une notion de « travaux de même nature » utilisée par la Cour de cassation, au lieu de la notion d'opération, les travaux menés par l'incriminé n'étant manifestement pas « de même nature » ("opération immobilière" sur la même aire géographique, mais comprenant différents marchés d'une part, d'arpentage et de topographie et d'autre part, de négociation foncière). Par ailleurs, Il rappelle l'arrêt de la Cour de cassation s'inscrit dans le prolongement de l'arrêt Conseil d'Etat, 29 juillet 1998, n° 177952, ministre de la Justice c/ Société Génicorp, qui n'interdit pas a priori à un titulaire d'un marché d'étude de pouvoir postuler au marché de réalisation si le titulaire du marché d'études n'a pas recueilli des informations privilégiées discriminatoires rapport aux candidats du second marché.
- Pénalités de retard : délai global et délais partiels d'exécution du marché par Philippe Delelis- Contrats et Marchés Publics mai 2004 page 18 à 21, commentaire de l'arrêt CE, 23 févr. 2004, n° 246622, Région Réunion (voir dessus). L'auteur estime que le CCAG travaux, en visant le terme de « tranche », lorsqu'ils prévoient l'application de pénalités pour retard, évoque la notion de tranche conditionnelle. Néanmoins, il note que les juridictions du fond pourraient se référer à la commune intention des parties au travers de divers éléments du marché susceptible d'appliquer des pénalités pour retard à des tranches qui ne seraient pas forcément des tranches conditionnelles.
- La cession de créances porte également sur les intérêts moratoires par Gabriel Eckert - Contrats et marchés publics de mai 2004 page 20 à 21, commentaire de l'arrêt CAA Bordeaux, 30 déc. 2003, n° 99BX01756, GIE Union pour le développement du transport en commun de la Réunion - G.I.E. U.D.T.C.R (voir dessus). L'auteur rappelle que dans les marchés publics, il est impossible de renoncer au paiement des intérêts moratoires, même par transaction (les entreprises avançant que la banque cessionnaire qui aurait renoncé).
- S'il n'y pas de décompte général le titulaire n'est pas tenu de présenter une réclamation avant de saisir le juge par Victor Haïm, Conseiller à la CAA de Paris, Contrats et Marchés Public - Mai 2004 page 22 à 24, commentaire de l'arrêt CAA Paris, 19 février 2004, n° 99PA00376, Société Sachet Brulet (voir dessus). L'auteur dresse le panorama de la jurisprudence relative à la contestation du décompte des marchés de travaux à la lecture du CCAG de travaux et son évolution, notamment retard d'absence de notification du décompte général aux titulaires. Il salue que les conclusions de l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Paris, qui permet dans ce cas à l'entreprise, de saisir directement le juge du contrat.
- Représentation du maître de l'ouvrage par le maître de l'ouvrage délégué par Gabriel Eckert - Marchés publics mai 2004 page 24 et 25, commentaire de l'arrêt Conseil d'État, 17 mars 2004, n° 226623 -Ville de Paris (voir ma revue d'actualité de mai 2004). Un bref commentaire de l'auteur sur la reconnaissance tacite de la compétence du maître d'ouvrage délégué à représenter son délégant en justice et l'incompétence de ce dernier à ester. Nota : l'auteur omet de préciser que la délégation avait été passée avant la parution de la loi MOP n° 85-704 du 12 juillet 1985. Or, la loi MOP oblige à comprendre dans le contrat "Les conditions dans lesquelles le mandataire peut agir en justice pour le compte du maître de l'ouvrage." On peut donc supposer que cet arrêt n'a plus qu'une valeur historique, le mandat de représentation en justice devant désormais être exprès.
- Les pouvoirs de contrôle et d'injonction du juge des référés précontractuels en matière de rejet des candidatures par François Llorens, Contrats et marchés publics page 25 à 27, commentaire de l'arrêt CE, 3 mars 2004, n° 258602, Cne de Châteaudun (voir dessus). L'auteur dresse le panorama de la jurisprudence en matière de pouvoir de substitution de motifs par le juge de l'excès de pouvoir et des référés et salue la solution retenue par le CE qui permet au juge du référé de pallier à un rejet de candidature à un marché erroné, tout en préservant de ne pas mettre en péril la régularité de la procédure.
- Contrôle juridictionnel d'une convention de transaction par François Llorens - Contrats et Marchés Publics Mai 2004 page 29 à 32 commentaire de l'arrêt (voir dessus) CAA Douai, 12 février 2004, n° 02DA00230, M. Etienne Y. l'auteur rappelle les effets de l'annulation d'un acte détachable du contrat et les conditions de passation des transactions, qui peuvent être utilisées par l'ensemble des personnes publiques. Il précise que l'interdiction faite par le code général des collectivités territoriales interdisant qu'une délibération renonce a priori à exercer une action en responsabilité à l'encontre de toute personne qu'elle rémunère, ne s'applique pas aux transactions. Il évoque quelques aux arrêts sur l'application de l'enrichissement sans cause et l'indemnisation des sujétions et difficultés imprévues.
- La résiliation des délégations de service public par Philippe DELELIS, Avocat au Barreau de Paris, Denton Wilde Sapte, Contrats et Marchés Publics page 41 et 42. Une synthèse très utile de la jurisprudence sur les pouvoirs de résiliation par l'administration et leurs conséquences, en les comparant avec la résiliation des marchés publics.
- Marchés de définition : la publicité préalable doit être compatible avec les objectifs de la directive Services par François Llorens, Contrats et marchés publics page 12 à 15, commentaire de l'arrêt CE, 3 mars 2004, n° 258272, Société Mak System : sera publié au Recueil Lebon (voir ma revue d'actualité de mai 2004).
- Le bail pour la construction de bâtiments dans le domaine de la justice, de la sécurité intérieure et de la défense - Commentaire du décret n° 2004-18 du 6 janvier 2004 pris pour l'application de l'article L. 34-3-1 du Code du domaine de l'État par François Tenailleau et Jean-Luc Tixier. Un excellent article qui détaille la procédure des « contrats de partenariat public-privé LOPSI », dans lequel l'auteur regrette les insuffisances de rédaction des textes. Il soulève la difficile articulation de cette forme de commande publique avec la loi «MOP » lorsqu'il ne porte pas sur des marchés globaux (uniquement la construction) et avec le code monétaire et financier qui supposerait que le bail que puisse être passé qu'avec un établissement financier. Il pose également la problématique de la qualification de ce type de marché (travaux ou services). Il écarte prudemment la qualification européenne de « concession de travaux ». Nota : pour ma part, cette affirmation n'est pas évidente. L'effet d'une telle qualification engendrerait pour le titulaire du contrat une obligation de se conformer aux règles de publicité prévues par le droit européen des marchés publics, pour le choix de ses propres partenaires. Néanmoins, le doute sera prochainement levé, puisque l'Europe a l'intention d'encadrer ces contrats de partenariat par une législation spéciale.
- Prestations de services entre collectivités locales AJDA 26 avril 2004 page 852 à 853 - Dans le cadre du projet de loi relative aux responsabilités locales, qu'un amendement sénatorial avait prévu que les conventions passées par les établissements publics de coopération intercommunale avec les communes membres sont conclues, quel que soit leur montant, sans formalité préalable. La Commission européenne a saisi le gouvernement d'une observation critique, ces contrats à titre onéreux étant soumis à des obligations de publicité et de mise en concurrence prévues par le droit européen des marchés publics. L'Assemblée nationale a donc supprimé la référence au mode de passation de ces conventions. L'auteur estime néanmoins que cette occultation n'a aucun effet juridique sur l'application d'office du droit européen.
- Les évolutions du droit administratif de la concurrence par Sophie Nicinski - AJDA 12 avril 2004 page 751 à 760. Dans un vaste article, l'auteur dresse la synthèse l'application du droit de la concurrence par le juge administratif et s'interroge sur l'existence de la portée de l'autonomie d'un droit public de la concurrence contrôlant les décisions des autorités publiques, par rapport aux compétences du conseil de la concurrence. Elle dresse l'état des lieux des différentes décisions rendues en ce domaine par les tribunaux administratifs : exercice d'activités concurrentielles par un opérateur public, décisions ayant qu'une portée sur la concurrence entre personnes privées (agrément, l'autorisation administrative, organisation d'un monopole, pouvoirs de police, administration du domaine, attributions de marchés publics...).
- Nouveau code des marchés publics : l'avenir d'une ambition par Alain Ménéménis Conseiller d'État Droit administratif Avril 2004 page 5 à 7 - Qu'il s'agisse de mettre en place une bonne définition des besoins, une appréciation juridique et économique fiable des seuils, la mise en oeuvre des procédures adaptées et négociées, le Conseiller d'État insiste sur la création d'une véritable fonction achat professionnalisée au sein des administrations, seule garant d'une bonne application du code des marchés publics de 2004.
- La nouvelle refonte du code des marchés publics - Par André Tessier - Droit administratif avril 2004 page 362 à 367 - un article qui semble largement inspiré des différentes contributions parues à l'AJDA du 23 février 2004, mais peut-être n'est-ce qu'une coïncidence, sans toutefois emprunter au pessimisme du conseiller Ménéménis. Des commentaires pertinents, comme le fait de s'interroger sur la situation de mandataire lorsqu'une centrale d'achat n'a pour missions que de mettre en oeuvre des procédures de passation et d'exécution des marchés pour le compte de ses acheteurs. Certaines positions semblent plus surprenantes : celle d'affirmer que les nomenclatures communautaires sont plus globalisantes que l'ancienne nomenclature de l'article 27. S'il s'agissait de ne considérer que la nomenclature CPC, on pourrait comprendre, cependant cette dernière n'a plus qu'une valeur historique étant remplacée par une nomenclature CPV, dont le niveau de détail pourrait au contraire provoquer un fort effet de « saucissonnage » pour les acheteurs non formés à sa lecture déclinée. Par ailleurs, considérer que la signature d'un bon de commande peut relever d'une personne représentant la PRM me paraît fort audacieux. S'agissant d'un engagement de dépenses, cet acte juridique en application des règles de la comptabilité publique ne peut émaner que ce d'une PRM, ou de l'un de ses délégataires dans le strict cadre du régime des délégations de compétences ou de signature, et non d'un simple représentant.
- Le nouveau code des marchés publics - réforme axée sur ta responsabilité de l'acheteur par Jean- David Dreyfus - AJDA 23 février 2004 page 362 à 367 -L'auteur présente l'esprit de la réforme du code des marchés publics de 2004, ainsi que les principales modifications apportées. Il explique l'origine des modifications entre le premier projet de décret et le texte définitivement publié.
- Les seuils et la publicité dans le code rénové par Cyrille Emery - AJDA 23 février 2003 page 368 à 370. L'auteur analyse l'application des seuils des délais de procédure et de publicité dans le code des marchés publics de 2004. Il relève les différentes maladresses de rédaction. Nota : en matière de seuils de travaux, il cite l'arrêt CAA de Bordeaux 2 octobre 2002 Département des Hautes-Pyrénées, mais l'explication donnée ne me semble pas très éclairante. Pour ma part, je ne pense pas que cette référence soit pertinente à la lecture de l'arrêt du Conseil d'État qui a sanctionné l'analyse de la cour, sans toutefois pouvoir casser l'arrêt. Le droit européen, comme une lecture attentive du manuel application du code de 2004, semble bien distinguer d'une part, la réalisation d'un ouvrage (construction neuve, réhabilitation) et d'autre part, les opérations d'entretien du patrimoine qui doivent être cumulées par corps d'État sans les scinder en principe par une localisation (exception faite pour l'État dans le cadre de la compétence territoriale de chacun de ses services).
- Les centrales d'achat dans le nouveau code par Olivier Guézou - AJDA 23 février 2004 page 371 à 375. Un excellent article qui restera probablement comme la grande référence incontournable sur ce sujet. L'auteur développe quels peuvent être la nature de centrales d'achat, les missions qui peuvent leur être confiées, les obligations qui en résultent pour elles et les conséquences de leur éventuelle mises en concurrence. Nota : comme l'auteur, j'estime que la notion de centrales d'achat doit s'appréhender dans une conception large, dans les seules limites du droit communautaire (aux contours d'ailleurs pas tellement défini). Ainsi, les sociétés d'économie mixte peuvent en principe avoir la qualité de centrales d'achat (sous réserve notamment quelles aient plusieurs clients à prester dans ce cadre, et qu'elles appliquent le code des marchés publics ou la loi 91-3 du 3 janvier 1991 pour la totalité de leurs achats.)
- Les critères de choix des offres dans le nouveau code des marchés publics Par Aymeric Ruellan - AJDA du 23 févier 2004 page 378 à 381. Un bon article de réflexion. L'auteur fait le point sur la prise en compte des différents critères de choix des offres dans le code des marchés publics de 2004. Il fait la synthèse des différent cas de figure relativement restreints où le "prix"peut être utilisé comme seul critère. Si le code des marchés publics actuel laisse supposer un choix entre hiérarchisation et pondération des critères, la nouvelle directive "marchés public" 200418 CE imposera de fait leur pondération, la hiérarchisation ne pouvant intervenir qu'en cas d'impossibilité de pondérer. Il aborde l'utilisation d'outils de hiérarchisation par pourcentage en introduisant une note de sensibilité.[commentaire corrigeant mon étourderie le 10/08]
L'auteur affirme que le critère social est toujours illicite. Nota : on peut néanmoins s'interroger sur cette question. En effet, le considéra