- Avis NOR: INDI0510006V relatif à l'instruction de projets de normes - soumission à enquête probatoire pour instruction de projets de normes dans de nombreux secteurs d'activité - J.O. n° 49 du 27 février 2005 page 3627 texte n° 106 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510006V

- Décret n° 2005-172 du 22 février 2005 définissant la consistance du réseau public de transport d'électricité et fixant les modalités de classement des ouvrages dans les réseaux publics de transport et de distribution d'électricité - Réseau public et obligation d'interconnexion de l'opérateur historique - J.O. n° 47 du 25 février 2005 page 3259 texte n° 48 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0504585D

- Ordonnance n° 2005-174 du 24 février 2005 relative à l'organisation et à la vente de voyages et de séjours http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUX0400306 J.O. n° 47 du 25 février 2005 page 3262 texte n° 56 et rectificatif - J.O n° 48 du 26 février 2005 page 3488 texte n° 77 Au lieu de : « L. 212-6 », lire : « L. 211-6 » http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUX0400306Z + Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2005-174 du 24 février 2005 relative à l'organisation et à la vente de voyages et de séjours - J.O. n° 47 du 25 février 2005 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUX0400306P : simplification des licences et liste des incapacités à exercer la profession, allègement de déclaration des succursales, clarification des prestations de substitution, suppression de la vérification préfectorale de l'utilisation de matériel des transporteurs classés "tourisme", simplification des locations saisonnières.

- Loi n° 2005-157 du 23 février 2005 relative au développement des territoires ruraux - J.O. n° 46 du 24 février 2005 page 3073 - texte n° 1.

- Voir les articles 83 à 88 sur les opérations d'aménagement foncier placées désormais sous l'égide du Conseil Général. L'article 85 règle le problème de la désignation des géomètres experts et géomètres topographes par le Président du Conseil Général dans le cadre du code des marchés publics. Nota : j'avais appelé à cette modification du code rural, il y a déjà bien longtemps (Marchés publics et prestations d'aménagement foncier- Le choc de l'ouverture à la concurrence des prestations des géomètres-experts par D. Fausser - Collectivités territoriales info d'octobre 2002).

- Voir l'article 220 relatif au CNASEA (Centre national pour l'aménagement des structures des exploitations agricoles)

Elle permet aux collectivités territoriales et établissements publics de confier au CNASEA par voie de convention la mise en oeuvre de leurs interventions dans ses domaines de compétence. Elle prévoit également dans ses domaines de compétence, que l'établissement puisse également apporter à des collectivités publiques françaises, européennes ou étrangères son assistance technique pour la mise en place et le suivi de leurs interventions. Nota : Difficile d'imaginer que ces conventions ne soient pas soumises au code des marchés publics.

Par ailleurs, la loi prévoit que lorsque les collectivités territoriales n'assurent pas directement ou dans les conditions prévues par l'article L. 5111-1 du code général des collectivités territoriales la gestion de leurs aides financières aux stagiaires de la formation professionnelle, elles confient cette gestion, en application de l'article L. 961-2 du code du travail, au Centre national pour l'aménagement des structures des exploitations agricoles, ou pour ce qui concerne leurs propres allocataires ou stagiaires, aux institutions mentionnées à l'article L. 351-21 de ce code ou à l'Association nationale pour la formation professionnelle des adultes.
Nota : Ce monopole qui exclut les opérateurs privés de la gestion externalisée de ces aides, risque de ne pas être au goût de la Commission européenne. Un contentieux futur devant la CJCE est en vu. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=AGRX0300111L

- Arrêté NOR: INTE0500100A du 13 janvier 2005 portant agrément d'organismes ou de personnes pour assurer les vérifications réglementaires dans les établissements recevant du public - J.O. n° 46 du 24 février 2005 page 3135 texte n° 7 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTE0500100A

- Décret n° 2005-156 du 18 février 2005 relatif aux modifications d'autorisation de mise sur le marché de médicaments à usage humain et modifiant le code de la santé publique (deuxième partie : partie Réglementaire) - J.O. n° 45 du 23 février 2005 page 3000 texte n° 1. Transposition de la directive 2004/27/CE du 31 mars 2004 que j'avais commenté à l'époque. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SANP0423672D

- Décret n° 2005-130 du 10 février 2005 - fixant le taux de l'intérêt légal pour l'année 2005 - J.O. n° 40 du 17 février 2005 page 2670 texte n° 11 - Le taux de l'intérêt légal est fixé à 2,05 % pour l'année 2005. Le taux minimum d'intérêt moratoire avec sa majoration de deux point, est donc de 4,05 % en application du décret n° 2002-232 du 21 février 2002. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOT0514442D

- Loi n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées - J.O. n° 36 du 12 février 2005 page 2353 - texte n° 1. Voir notamment l'article 39 qui modifie le code des marchés publics et l'art. L. 1411-1 du CGCT, obligeant à vérifier la régularité des entreprises et de leurs sous-traitants au regard de leurs obligations d'emploi de travailleurs handicapés. Nota : le troisième alinéa de l'art. 45-1° du code renvoie à un arrêté - Cette disposition n'est donc pas applicable au titre des marchés publics en l'attente de la parution du texte d'application. . + art. 38 avec du rififi dans les "ateliers protégés". Cherchez les 2 erreurs. Une a été corrigée d'office par moi, l'autre non puisque l'article n'a pas été visé (mais introduit entre temps par une autre loi .... le travail du législateur commence sous de mauvais auspices)- La consolidation de ces documents a été faite dans la rubriques mais modifiée le 20/02/2005 (art.45, problème d'alinéa cf. édito du même jour) sources. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SANX0300217L

- Recours introduit le 1er décembre 2003 contre la république d’Irlande par la Commission des Communautés européennes - (Affaire C-507/03) (JOUE du 7 février 2004 - 2004/C 35/07) - La Commission européenne introduit un recours contre l'Irlande. Il estime que les États doivent faire obligation aux pouvoirs adjudicateurs de veiller à ce qu’il n’y ait pas de discrimination entre les différents prestataires de services. Cette obligation incombe aux autorités irlandaises tant pour les services de l’annexe 1B que pour ceux de l’annexe 1A de la directive "marchés publics de service" 92/50/CE . La Commission soutient que cette obligation incombe à l'Etat. La possibilité pour les États membres de ne soumettre certains marchés (dont la valeur est supérieure aux seuils européens) à aucune publicité au seul motif que les services sur lesquels ils portent relèvent de l’annexe 1B de la directive (équivalent de l'art. 30 du code des marchés publics) serait directement contraire à la logique du marché intérieur, le droit communautaire exigeant un niveau approprié de publicité dans ces situations, même si, du fait de sa structure ou de sa valeur, le marché ne relève pas du champ d’application des directives. http://europa.eu.int/eur-lex/pri/fr/oj/dat/2004/c_035/c_03520040207fr00040005.pdf

- Décret n° 2005-90 du 4 février 2005 modifiant le décret n° 2002-677 du 29 avril 2002 relatif à l'obligation de décoration des constructions publiques et précisant les conditions de passation des marchés ayant pour objet de satisfaire à cette obligation - J.O. n° 31 du 6 février 2005 page 2076 texte n° 13 - http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MCCB0400926D Voir le texte consolidé en rubrique sources et l'édito du 14/02/2005

- Décret n° 2005-85 du 4 février 2005 modifiant le décret n° 2004-90 du 28 janvier 2004 relatif à la compensation des charges de service public de l'électricité - J.O n° 30 du 5 février 2005 page 1944 texte n° 27 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0504390D

- Liste des négociants d'électricité installés en France pour exercer l'activité d'achat d'électricité pour revente aux clients éligibles en application du décret n° 2004-388 du 30 avril 2004 - NOR: INDI0504569K- J.O n° 29 du 4 février 2005 page 1870 texte n° 17 - Entreprises susceptibles de rendre de l'électricité aux clients éligibles et donc aux administrations qui souhaitent passer des marchés publics d'électricité. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0504569K

- Instruction NOR: EQUE0500019J du 25 janvier 2005 relative à la prise en compte des évolutions des coûts dans la fixation des prix des marchés publics de bâtiment et de génie civil - J.O. n° 29 du 4 février 2005 page 1871 texte n° 23 - L'instruction encourage à la révision des prix fermes. Par ailleurs, lorsque le prix est ferme, il rappelle que la clause d'actualisation est obligatoire dès qu'un délai supérieur à trois mois s'écoule entre le mois d'établissement des prix et la date d'effet de l'acte portant commencement d'exécution des prestations. Il prohibe la pratique qui conduit les maîtres d'oeuvre à produire un ordre de service unique de commencement des travaux pour toutes les entreprises intervenant sur une opération dont les marchés s'échelonnent dans le temps. L'établissement des ordres de service de commencer les travaux devrait être effectué en fonction du calendrier d'exécution pour l'intervention de chacun des corps de métiers dans le cadre d'une opération.

- Avis NOR: INTE0400794V relatif à l'homologation des matériaux et éléments de construction en fonction de leur comportement au feu (réaction au feu) - J.O n° 28 du 3 février 2005 page 1803 texte n° 45 - Mais pour avoir la documentation il faudra payer la brochure à la Direction des J.O. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTE0400794V

- Avis NOR: INTE0400795V relatif à l'homologation des matériaux et éléments de construction en fonction de leur comportement au feu (résistance au feu) - J.O n° 28 du 3 février 2005 page 1803 texte n° 46 - Mais pour avoir la documentation il faudra payer la brochure à la Direction des J.O. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTE0400795V

- Avis NOR: INDI0404224V relatif à l'application du décret n° 95-1081 du 3 octobre 1995 modifié relatif à la sécurité des personnes, des animaux et des biens lors de l'emploi des matériels électriques destinés à être employés dans certaines limites de tension - J.O n° 28 du 3 février 2005 page 1804 texte n° 48. Mise à jour des tableaux des normes référencées http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0404224V

- Avis NOR: INDI0410115V relatif à l'instruction de projets de normes - J.O. n° 28 du 3 février 2005 page 1849 texte n° 49 - Soumission à enquête probatoire pour instruction de projets de normes dans de nombreux domaines. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0410115V

- Avis NOR: INDI0410116V relatif à l'homologation et l'annulation de normes - J.O. n° 27 du 2 février 2005 page 1759 texte n° 131 - Retrait de la norme NF EN 50225 (avril 1998). - Code de sécurité d'emploi des matériels électriques remplis d'huile qui peuvent être contaminés par les PCB. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0410116V

- Avis relatif à la communication d'homologations européennes, le refus, le retrait de l'homologation CEE de types de siège du conducteur d'un tracteur agricole ou forestier à roues - J.O. n° 27 du 2 février 2005 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=AGRF0402657V

- Avis relatif aux indications concernant l'homologation CEE, le refus, le retrait de l'homologation ou l'extension d'homologation de types déterminés de liaison (crochet d'attelage, dispositif d'attelage à chape, barre oscillante) en ce qui concerne sa résistance, ses dimensions - J.O. n° 27 du 2 février 2005 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=AGRF0402656V

- Avis relatif à la communication concernant l'homologation CEE, le refus, le retrait de l'homologation ou l'extension d'homologation de types de dispositif de protection en cas de renversement (cabine ou cadre de sécurité) en ce qui concerne sa résistance ainsi que la résistance de sa fixation sur le tracteur (essais statiques) - J.O. n° 27 du 2 février 2005 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=AGRF0402658V

Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + documents ministériels - Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée) retour haut de page - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales

- Guide de l'achat public éco-responsable réalisé par le Groupe Permanent d’Étude des Marchés « Développement Durable, Environnement » approuvé par la Commission technique des marchés le 9 décembre 2004. Un guide fort utile et bien rédigé http://www.minefi.gouv.fr/daj/guide/gpem/ecol_responsable/eco_responsable.htm

- Fiche n° 13 Méditation de la MIQCP - Recommandation pour l'appréciation des règles du Code des Marchés Publics de 2004 et notamment celles introduites sur l'anonymat des concours par le décret n° 2004-1298 du 26 décembre 2004 - La MIQCP fournit un guide utile de procédure de la discussion avec les candidats.

- Il estime que la remise de prestations sous le seuil européen des marchés de service exige la passation d'un concours. [Nota : Je ne suis pas ce raisonnement. En effet, le concours ne s'applique qu'au-delà du seuil de150.000 € Etat et 230.000 € HT pour les autres administrations. Le dernier alinéa de l'article 26 du CMP est suffisamment éclairant. Par ailleurs, il convient de relire le jugement du TA de Lille, ord. du 1er février 2002, Sté Texto, req. n° 02-337 qui permet de solliciter la remise de prestations au titre du choix de la valeur technique de l'offre (en l'occurrence une maquette pour un marché de communication dans le cadre de la défunte procédure de marché simplifié). La seule réserve émise par le tribunal, à la remise gratuite de la prestation, est que la prestation soit simple et que le temps à y passer pour la remettre ne soit pas exagéré (en l'occurrence entre 4 et 8 h). D'autre part, le code ne prohibe pas le défraiement de la remise de prestations en procédure adaptée et qui permet d'assurer un meilleur accès à la commande publique. Utiliser la procédure adaptée uniquement sur référence est un affront fait aux jeunes architectes qui se trouvent de fait exclus et des MAPA et des concours.]

La MIQCP estime qu'il n'y a pas d'incompatibilité pour la PRM d'être membre du jury de concours.

- pour la réalisation de chaque ouvrage : cumul des opérations de maîtrise d'oeuvre, cumul des missions de programmation, cumul des missions de diagnostiques, contrôle technique, coordination SPS.

- pour les besoins transversaux : cumul des missions de diagnostique sur l'ensemble de la programmation budgétaire, possibilité de cumuler plusieurs missions de contrôle technique : [Nota : en fait, les besoins transversaux concernent essentiellement l'entretien général du patrimoine pour des missions standardisées. On pourra aussi mentionner les missions de maîtrise d'oeuvre sans projet comme en matière de sécurité incendie ou de remplacement de fenêtres.] http://www.archi.fr/MIQCP/rubrique.php3?id_rubrique=9#125

- Fiche n° 14 Méditation de la MIQCP - Le concours de maîtrise d'oeuvre - Un document fort utile sur les procédures de concours avec des conseils pratiques.

- Le droit d'exposer une exposition des projets nécessite que le règlement du concours prévoie l'acquisition des droits de propriété intellectuelle des projets soumis, ce qui suppose également une contrepartie financière qui peut être comprise dans l'indemnisation des candidats.

- Il n'est pas certain que le nombre minimal de trois candidats constitue une règle d'or. La vérité se situe entre 3 et 5 et seule la jurisprudence pourra fixer le contenu de l'exigence de l'article 72 de la directive 2004/18/CE "le nombre des candidats invités à participer aux concours doit tenir compte du besoin d'assurer une concurrence réelle." Il se peut qu'il statue au cas par cas, en fonction de la spécificité et/ou du montant du concours.

- Comme depuis longtemps je reste très réservé sur la possibilité d'organiser la réunion questions-réponses avec l'ensemble des candidats retenus avant la remise des prestations, lorsque le concours relève d'une procédure européenne. En effet, cette réunion n'est pas prévue par le droit européen. Par ailleurs, l'article 71 de la directive sur les concours vise le paragraphe 1 de son article 42 ". Toutes les communications ainsi que tous les échanges d'informations visés dans le présent titre peuvent, au choix du pouvoir adjudicateur, être faits par courrier, par télécopieur, par moyens électroniques conformément aux paragraphes 4 et 5, par téléphone dans les cas et aux conditions visés au paragraphe 6, ou par une combinaison de ces moyens."

Cette disposition devrait normalement faire l'objet d'une transposition à l'échéance du 31 janvier 2006, mais la réforme de novembre du code visait déjà cette directive.

Ainsi, la directive n'organise donc pas de moyens d'échanges d'informations par contact physique. Par ailleurs, la voie dérogatoire du contact physique introduite par cette directive est organisée désormais avec le seul jury après émission de son avis à son art. 74-5° de la directive, intégrée dans le code en novembre, la dérogation renforçant de fait le principe d'interdiction aux autres stades.

Cette réunion a bien entendu une utilité, mais je suis toujours étonné du peu de réactivité de nos instances nationales dont l'attitude est d'attendre les problèmes et non d'essayer de plaider l'utilité d'une procédure devant les instances européennes lorsqu'il est encore temps. Prévoir, c'est gouverner. http://www.archi.fr/MIQCP/rubrique.php3?id_rubrique=9#125

La jurisprudence retour haut de page

- Cour Administrative d'Appel de Marseille, 29 juin 2004, n° 01MA00371 - Préfet des Bouches du Rhône c./ l'OPAC Construction Habitat Marseille Provence. Rien ne s'oppose à ce que dès le stade de la première enveloppe la commission d'appel d'offres constate le cas échéant, l'infructuosité de l'appel d'offres. Il n'est donc pas nécessaire de devoir ouvrir au moins une offre pour pouvoir constater l'infructuosité. Il suffit qu'aucune offre ne puisse être ouverte. Nota : Cet arrêt met fin à la restriction qui avait été posée par le TA de Bastia 18 mars 1996, Préfet de Haute-Corse c/ Département de la Haute-Corse - Req. N° 95785 et 95/786. Soulignons que j'avais toujours trouvé que ce dernier jugement était une ineptie, comprenant des erreurs de visas grossières. Je ne l'avais jamais pratiqué en qualité de praticien. L'arrêt de la Cour est donc tout à fait logique et salutaire. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J6XCX2004X06X000000100371

- Conseil d'État, 19 novembre 2004, n° 237287 Une pelleteuse appartenant à un titulaire d'un marché, en creusant une tranchée dans le cadre de travaux objet du marché, a arraché un câble d'alimentation en électricité de la maison d'un tiers, y provoquant un incendie.
- Compétence de la juridiction administrative au titre du dommage de travaux public, le maître d'ouvrage étant responsable vis-à-vis des tiers des dommages causés à ceux-ci par l'exécution d'un travail public, à moins que ces dommages ne soient imputables à un cas de force majeure ou à une faute de la victime.
- L'incendie s'étant manifesté après la réception définitive sans réserve, les relations contractuelles entre le maître d'ouvrage et le titulaire a pris fin ; dès lors, le maître d'ouvrage ne peut plus mettre en cause la responsabilité contractuelle du titulaire.
- L'action en garantie entreprise par le maître d'ouvrage à l'encontre du titulaire ne pouvant avoir un fondement étranger aux rapports contractuels nés de ce marché ; la demande du maître d'ouvrage tendant à la condamnation du titulaire sur le fondement de sa responsabilité extra-contractuelle, de surcroît présentées pour la première fois devant le juge d'appel, ne peuvent être accueillies.

D'une logique implacable. Le maître d'ouvrage ayant réceptionné le chantier sans réserves, les rapports contractuels sont éteint même vis-à-vis des tiers. L'entrepreneur ne pouvait être recherché au titre des garanties du constructeur, puisque le dommage, bien que non apparent, n'avait pas concerné l'ouvrage réalisé pour le maître d'ouvrage. Restait alors la faute extracontractuelle, mais qui n'avait pas été invoqué devant les juges du fond et par ailleurs, restait improbable à mettre oeuvre puisqu'elle ne pouvait résulté que d'une faute liée à l'exécution du contrat. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX2004X11X000000237287

- Conseil d'État, 19 novembre 2004, n° 231103, Société Nationale Westminster Bank. Aucune disposition du code des marchés publics ni aucune autre disposition n'a pour objet ou pour effet de rendre ce code applicable, de façon générale, aux marchés des sociétés d'économie mixte. Ill en va ainsi des marchés des SEM concessionnaires de travaux autoroutiers, alors même que, lorsqu'ils sont passés pour l'exécution de tels travaux, ils sont soumis aux règles du droit public.

A supposer même que les clauses du marché passé entre la SEM aient entendu soumettre son exécution aux règles résultant de ce code, cette circonstance n'a pu avoir pour effet de rendre opposables à l'organisme bancaire cessionnaire de la créance, qui n'est pas partie à ce marché, les dispositions du dernier alinéa de l'article 189 du CMP imposant, dans sa rédaction alors en vigueur (avant 2001), la production de l'exemplaire unique du marché à l'appui de la notification.

La SEM ne peut donc invoquer l'art. 189 du code des marchés public (d'avant 2001) pour s'opposer au paiement d'une cession de créance du titulaire du marché, en invoquant le défaut de notification de l'exemplaire unique dudit marché

Solution logique. La SEM est vraisemblablement un pouvoir adjudicateur au sens des directives européennes et soumis à la loi de transposition n° 91-3 du 3 janvier 1991. Ce point n'a pas été évoqué, mais dans le cas contraire, cela n'aurait rien changé à l'affaire, puisque le droit européen comme la transposition actuelle (et future dans le projet d'ordonnance) n'obligent à la remise d'un exemplaire unique. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2004X11X000000231103

- Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, 3 février 2004, n° 99BX00011, SARL Société d'exploitation des établissements Henri Bonne - Un titulaire de marché ne peut réclamer le paiement de travaux supplémentaires de la pose d'un garde-corps, ayant pour origine une erreur dans le plan d'exécution qu'il lui appartenait d'établir en application du cahier des clauses administratives particulières du marché.
En l'absence de réalisation du gabarit qui lui a été demandé par le maître d'oeuvre pour assurer une construction du plancher conforme au projet, lequel prévoyait, dès l'origine, un décollement léger des poutres de rive par rapport aux murs, le titulaire ne saurait invoquer, pour écarter sa responsabilité, ni l'absence d'observations du maître d'oeuvre sur les plans d'exécution qu'il lui aurait adressés, ni des modifications du projet en cours de réalisation. Il ne peut davantage faire valoir que le montage préalable du plancher en rez-de-chaussée qu'il a réalisé ne pouvait qu'entraîner l'écart constaté, dès lors que ce mode de construction n'était pas exigé au marché.
Le maître d'ouvrage n'a pas à justifier du montant des travaux que n'a pas entrepris le titulaire et nécessaires à la levée des réserves, pour imputer sur le décompte définitif une retenue de garantie prévue par l'article 125 du code des marchés publics [d'avant 2001], le titulaire n'établissant pas que ce montant retenu par la collectivité soit exagéré.
Le maître d'ouvrage est en droit d'appliquer au titulaire des pénalités de retard qui ont pour cause l'insuffisance d'assiduité et de personnel de l'entreprise sur le chantier. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J3XCX2004X02X000009900011

Les nouveautés sur les sites retour haut de page

- Avis européen de tempête pour les SEM par Géraldine Lauwereins-Taris © achatpublic.com, 17 janvier 2005 – bref commentaire de l'arrêt de la Cour de justice européenne du 11 janvier 2004 selon lequel les sociétés comportant une part de capitaux privés ne peuvent être exonérées de mise en concurrence au titre du "in house" .

- Imprimeurs et donneurs d’ordre élaborent une charte de bonne conduite par Jean-Marc Binot © achatpublic.com, 18 janvier 2005 – Élaboration, par les professionnels de l'imprimerie et de la communication, d'une "charte de bonne conduite", outil d'aide à la définition des besoins destiné aux acheteurs publics et privés.

- Nouveaux modèles pour les garanties à première demande et les cautions personnelles et solidaires par Géraldine Lauwereins-Taris © achatpublic.com, 19 janvier 2005 – L'auteur explique des modifications apportées par l'arrêté du 3 janvier 2005 pris en application de l'article 100 du code des marchés publics et fixant les modèles de garantie à première demande et de caution personnelle et solidaire en y apportant plus précisions et de clarté.

- Divorce entre une commune et sa communauté : quels impacts pour les marchés et DSP ? par Christophe Belleuvre © achatpublic.com, 20 janvier 2005 – Dans le contexte du retrait de Palavas-les-Flots de la communauté d'agglomération de Montpellier, l'auteur pose la question de l'exécution des contrats et DSP en cours conclus par la CA et dont bénéficiait la commune qui se retire, en terme d'interruption du service public (transports en commun) et de remboursement éventuel des dépenses engagées (assainissement). La saga juridique est en route.

- Dématérialisation : l’Europe affiche sa feuille de route par Jean-Marc Binot © achatpublic.com, 21 janvier 2005 – Cette feuille de route comporte 2 chantiers, à échéance 2007 : le contrôle de la transposition de la directive par les États membres et l'interopérabilité des systèmes d'authentification des signatures électronique.

Les articles de presse retour haut de page

- Les intérêt moratoires : quelle efficience aujourd'hui - Dossier de CP-ACCP - Janvier 2005

- Notion, régime et calcul des intérêts moratoires par Philippe de Géry, CP-ACCP janvier 2005, page 28 à 31- L'auteur donne une définition des intérêts moratoires, précise les dispositions qui les régissent et revient sur la mise en place par la loi du 15 mai 2001 d'un délai global de paiement (et non plus de mandatement).

- En s'appuyant sur la jurisprudence, il définit leur portée : ils s'appliquent aux créances dues par l'administration dans le cadre de contrats "valides" et continuent à courir une fois le DGD signé sur le montant non réglé.

- Il attire notre attention sur leur caractère automatique: ils s'imposent à l'administration et le titulaire d'un marché ne peut y renoncer y compris dans le cadre d'une transaction intervenant postérieurement au marché.

- L'auteur présente les différents taux d'intérêt moratoire : le taux légal, et le taux des intérêts moratoires contractuels qui s'applique aux marchés publics comprenant une majoration de deux point et du taux d'intérêt national, soit du taux communautaire.

- Il note que pour bénéficier de l'application de du taux national plus favorable, la personne publique doit expressément y faire référence dans le contrat. Il détaille ensuite le calcul du montant des intérêts en précisant que la jurisprudence a admis qu'ils n'entraient pas dans le champ d'application de la TVA. Puis il présente les sanctions encourues par les débiteurs récalcitrants : un complément de deux points. Il évoque également leur capitalisation.

- Puis il s'intéresse à la prise en charge de ces intérêts par l' Etat lorsque le retard de paiement incombe au comptable public qui dispose d'un délai d'intervention de 15 jours maximum (sur les 45 jours du délai global de paiement ). L'auteur conclut sur le bien fondé des dispositions de 2001 qui devraient permettre une amélioration des délais de paiement.

Nota : La mise en oeuvre pour les petits créanciers de ces dispositions peut s'avérer insuffisante, notamment au regard de la dispense de paiement des intérêts inférieurs à 5 €. On peut s'interroger sur la légalité de cette franchise au regard du droit européen, l'Etat ayant la pratique de différer sur plusieurs mois ces petites factures sans en subir de conséquences. Or, la directive 2000/35/CE du Parlement européen et du Conseil du 29 juin 2000 met à la charge des créanciers les éventuels frais de recouvrement (donc notamment, les courriers ou notifications)

- Les intérêts moratoires dans les procédures contentieuses par Rémi Rouquette,.CP-ACCP janvier 2005, page 31 à 34- L'auteur précise qu'à défaut d'accord amiable, il appartient au juge de fixer le montant des intérêts moratoires. Il rappelle leur régime et leur objectif.

- Il note qu'en cas de préjudice particulier tel des frais financiers supérieurs à cette indemnité forfaitaire, le juge peut accorder des intérêts compensatoires.

- Il précise que la créance peut être divisée s'il y a lieu, en fractions pour tenir compte des points de départ différents des intérêts.

- Il souligne les règles particulières aux marchés publics, que des paiements partiels interviennent fréquemment en cours d'instance et explique l'incidence du processus de capitalisation.

- Il attire notre attention sur le point de départ de la période de référence : à défaut de demande, dès le prononcé du jugement seulement. L'auteur précise cette notion puis détermine l'incidence des expertises.

- Il traite également des cas de réformation ou d'annulation d'un jugement et fait le point sur les différents taux pratiqués. Il rappelle que le taux du CMP, taux légal majoré de 2 points, ne peut s'appliquer que si le marché y fait référence (à défaut c'est un taux beaucoup plus élevé qui s'appliquera).

- Il conclut sur la complexité du calcul des intérêts.

TVA et intérêts moratoires par Anne-Béatrice Armnius, CP-ACCP janvier 2005, page 35 à 36 - L'auteur rappelle qu'en matière de droit fiscal et notamment dans le domaine de la fiscalité indirecte la réglementation nationale doit s'effacer devant le droit européen et l'interprétation qui en est faite par la CJCE. Elle lance le débat sur l'application de la TVA aux intérêts et commente les conditions requises. Elle en déduit que les intérêts (non moratoires) entrent dans le champ d'application de la TVA dès lors qu'ils constituent la contrepartie d'une prestation, sauf ceux assimilables à une opération de crédit. En s'appuyant sur la jurisprudence qui reconnaît un caractère strictement indemnitaire aux intérêts moratoires issus des marchés publics, elle conclut à la non application de la TVA à ces derniers.

Bilan de la jurisprudence récente par Philippe Blanc, CP-ACCP janvier 2005, page 37 à 40 – L'auteur rappelle les textes qui régissent les intérêts moratoires dans les marchés publics, leur différent régime.

- Il note que malgré l'abondance des textes, l'intervention du Conseil d'Etat a été nécessaire pour trancher un certain nombre de questions qu'il nous rapporte : toute clause de renonciation aux intérêts moratoires est réputée non écrite y compris postérieurement dans une transaction.

- Il rappelle que les parties ne peuvent librement définir leur taux, fixé réglementairement, et que la loi de finances pour 1996 a mis en place un seul taux d'intérêt qui s'est appliqué rétroactivement à son entrée en vigueur.

- Il remarque la tendance du CE à faciliter la capitalisation des intérêts qui peut être réclamée à tout moment de la procédure et porter sur plusieurs années ( en excluant toutefois un effet rétroactif).

- Il note la différence de position du juge administratif qui refuse une demande par anticipation, alors que le juge judiciaire l'accepte. Enfin il analyse la position du CE qui applique le principe de l'article 1153-1 du Code civil au référé provision.

- Effectivité du droit aux intérêts moratoires : le point de vue des juridictions financières par Louis Renouard, CP-ACCP janvier 2005, page 41 à 44- L'auteur nous livre les résultats d'une étude des observations des Chambres Régionales des Comptes (CRC) : les délais légaux sont souvent dépassés en absence de fonds disponibles ou de mauvaise organisation.

- L'auteur précise la démarche à suivre par le créancier ou son sous-traitant : saisine du préfet ou de la CRC selon les cas.

- Il traite le cas particulier des établissements publics de santé : compétence du directeur de l'ARH et incompétence de la CRC, absence de ce type de voies de recours pour l'Assistance Publique - Hôpitaux de Paris.

- Il s'intéresse également à l'objet de la saisine qui peut porter sur les intérêts et/ou le principal. Il qualifie les intérêts moratoires de "dépenses obligatoires" et rappelle les conditions à remplir pour bénéficier de ce régime en soulignant les difficultés rencontrées dans la pratique.

- Il relate les solutions apportées par la CRC lorsque les fonds ne sont pas disponibles.

- Il précise les modalités d'intervention des différents interlocuteurs et s'intéresse plus particulièrement à celui du comptable public qui n'a que peu d'impact sur les créanciers qui ont plutôt intérêt à saisir directement la CRC , qu'elle nécessite la connaissance du point de départ du délai de mandatement, (omise dans presque la moitié des cas)

- Pour conclure, il s'interroge sur l'évolution du comptable dans son rôle de "surveillant" du délai de mandatement dès lors que son intervention est désormais intégrée dans le délai global de paiement.

- Les avis de publicité doivent-ils indiquer le montant prévisionnel du marché ? Synthèse de la jurisprudence par Sébastien Palmier, avocat au Barreau de Paris, CP-ACCP page 46 à 48.L'auteur retrace l'évolution de la jurisprudence sur le sujet. Il analyse la position des TA de Marseille, Lille et Melun qui plaident en faveur d'une obligation de mentionner le montant prévisionnel du marché dans l'AAPC et précise l'étendue de cette obligation au travers la jurisprudence. Puis il nous fait part de la position contraire du TA de Lyon qui fonde son jugement sur l'analyse du formulaire européen de publicité. Il remarque le retournement du TA de Montpellier sur le sujet et note qu'en l'absence d'arrêt du Conseil d'Etat, l'insécurité juridique demeure. Aussi préconise-t-il d'indiquer une fourchette de montant. Puis il s'interroge sur l'application de ces jurisprudences aux MAPA, cite une première jurisprudence sur le sujet qui permettrait de conclure à une non-obligation de mention du montant prévisionnel du marché dans l' AAPC mais attire notre attention sur le risque d'interprétation divergente qui pourrait être faite par d'autres tribunaux.

- Règles de facturation et établissement de la facture par Nicolas Charrel et Mireille Berbari, CP-ACCP janvier 2005, page 51 à 54- Les auteurs soulignent les évolutions apportées en matière de facturation par la réglementation européenne (simplification et modernisation ) et rappellent les sources de la réglementation nationale. Ils rapportent la position de la Direction Générale des Impôts sur les obligations en matière de facturation (délais de facturation, mentions obligatoires). Ils notent que pour les marchés publics s'ajoutent au dispositions réglementaires celles prévues dans les CCAG et les détaillent dans un tableau synthétique. Ils précisent que d'autres mentions peuvent être prévues au contrat. Puis les auteurs présentent les dispositions à respecter en matière de facturation (conditions de facturation, contenu..) au travers de chacun des 3 codes concernés (Code de commerce, Code général des Impôts, Code général des Collectivités territoriales).

- Exceptionnellement, l'acte détachable d'un contrat peut être validé rétroactivement par Romain Granjon et Jean-François Bizet, -ACCP janvier 2005, page 49 à 50- [ Référence : CM Lyon plén. 13 juillet 2004, Commune de Romans-sur-Isère, req. n° 99LY00005 ] - CP-ACCP janvier 2005, page 46 à 50 – Les auteurs attirent notre attention sur la jurisprudence récente relative aux conséquences de l'annulation d'une délibération approuvant un contrat. Ils rappellent que le contrat n'est pas nécessairement annulé et précisent alors les conditions requises par le juge (acte annulé dépourvu de lien avec le contrat et motif d'annulation "purement formel" aux conséquences "excessives" sur l'annulation du contrat ). Ils notent que le juge franchit une nouvelle étape en validant une nouvelle délibération en remplacement de celle annulée initialement, mettant ainsi fin à l'insécurité juridique qui subsistait. Ils s'interrogent sur la portée d'une telle jurisprudence.

- Les critères de choix des offres - Dossier de CP-ACCP - décembre 2004

- Définir les critères de choix de l'offre économiquement la plus avantageuse par Cyrille Emery, CP-ACCP décembre 2004, page 32 à 35 - L'auteur rappelle que le choix de l'offre la plus avantageuse doit se fonder sur des critères d'attribution objectifs, préalablement établis et rendus publics. Il explique les difficultés rencontrées dans la pratique par les acheteurs. Il précise l'influence du caractère du contrat sur le choix des critères qualitatifs. Il oppose :

- le "contrat transactionnel" ou "contrat complet" de type achat sur étagère, les critères qualitatifs devant exclusivement porter sur le produit lui-même

- au "contrat relationnel" ou" incomplet" portant sur un ensemble de prestations étalées dans le temps (comprenant les marchés à bons de commandes, les marchés de service et de travaux), les critères qualitatifs devant intégrer la qualité du vendeur et permettant d'évaluer les promesses.

Puis l'auteur analyse l'influence d'une évaluation multi critères sur le comportement des offreurs. Il rappelle que le Code des marchés publics, en imposant un principe d'égalité de traitement des offres, impose les mêmes critères d'analyse pour toutes les offres et interdit une différenciation PME/Grandes entreprises. Il explique comment procéder lorsque le coût d'achat est proportionnel ou non au volume à acquérir. S'agissant du prix de réserve (au-delà duquel le marché ne pourra être attribué), l'auteur note une certaine controverse jurisprudentielle quant à sa divulgation dans l'avis d'appel public à candidature.

- Le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse et le code des marchés publics, Par Aymeric Ruellan, CP-ACCP décembre 2004, page 36 à 39- L'auteur analyse la position du MINEFI, qui répondant à une question au sujet de l'utilisation du seul critère prix pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse a énoncé que cette dernière peut s'apprécier,

- soit par la mise en oeuvre de plusieurs critères,

- soit par l'application du seul critère du prix.

- L'auteur démontre que cette position est conforme à l'article 53-II du Code des Marchés Publics, mais qu'elle est contraire au droit communautaire qui distingue d'une l'offre économiquement la plus avantageuse et d'autre par l'offre au prix le plus bas (art. 53 de la directive 2004/18/CE) et à la "promotion" faite par l'administration et la doctrine de la logique du mieux-disant (et non du moins disant.)

- Il estime que la possibilité d'utiliser le seul critère "prix" ne peut être utilisé pour l'appel d'offres et le dialogue compétitif, contrairement à l'affirmation du MINEFI et son application doit être réservée aux prestations standardisées..

- Pour conclure, il note que la tentation des acheteurs publics d'utiliser le seul critère prix par commodité de justification demeure relativement faible et regrette que le Code des Marchés Publics n'ait pas repris la formule de l'OMC sur l'offre la plus avantageuse (avec suppression du qualificatif économiquement).

Nota : comme le note l'auteur, la rédaction du code a été maladroite.

- Cependant, en tirer la conséquence que les appels d'offres en peuvent être attribué au prix le plus bas ne me parait pas fondé. L'article 33 du CMP ne fait que reprendre l'intitulé générique de l'"offre économiquement la plus avantageuse", telle que le définie l'article 53 du CMP, dont y compris au prix le plus bas. Si le droit européen distingue bien les deux types de critère, il laisse leur choix d'utilisation pour l'appel d'offre, contrairement en dialogue compétitif qui effectivement ne peut être attribué qu'à l'offre économiquement la plus avantageuse.

- Cette liberté de choix entre ces deux types de critères dans cette procédure a d'ailleurs été affirmée par la Cour de Justice des Communautés Européennes, 7 octobre 2004, affaire C-247/02, par ailleurs cité dans l'article. La sanction a porté sur l'obligation faite par une législation nationale d'attribuer uniquement au prix le plus bas une procédure restreinte (équivalent des appels d'offres restreints) dans le cas d'espèce de travaux. Le raisonnement aurait été identique pour une procédure ouverte (équivalent de l'appel d'offres ouvert). Mais la même sanction aurait porté sur une législation nationale réfutant arbitrairement la possibilité d'attribuer au prix le plus bas ces procédures ouvertes ou restreintes (voir au n° 38 de la décision).

- La détermination et la mise en oeuvre des critères en droit communautaire par Anne Bréville, CP-ACCP décembre 2004, page 39 à 43 – L'auteur dresse la liste limitative des cas d'exclusion systématique des soumissionnaires. Il note que la directive permet aux États membres de disposer d'une certaine marge de manœuvre par exemple sur le respect d'obligations sociales ou environnementales. Il précise les modalités de vérification de l'aptitude des candidats à présenter une offre et rappelle que la directive fournit une liste exhaustive des références ou des moyens de preuve que les candidats peuvent être obligés de fournir.

- Il remarque que ces dispositions ne remettent pas en cause les interprétations antérieures qui ne permettaient pas de tenir compte à ce stade de considérations environnementales, sauf dans certains "cas appropriés", ou sociales.

- Il souligne que la directive relative aux secteurs spéciaux, en n'énonçant pas de critères, laisse une marge de manœuvre plus grande.

- Il rappelle l'obligation de choisir le prix le plus bas ou l'offre économiquement la plus avantageuse déterminée sur la base de critères objectifs mentionnés lors de la consultation.

- L'auteur note que dans le silence des textes, la jurisprudence et la doctrine ont d'abord consacré l'interdiction du "mieux disant social", limitant la possibilité d'utilisation du critère social comme condition d'exécution du marché. Puis, il remarque que, la Cour de justice des communautés européennes a conclu à la validité de ce critère additionnel (du fait de sa non-interdiction par la directive) et a précisé ses conditions d'utilisation.

- La nouvelle directive unifiée entérine la possibilité d'introduire dans le marché des dispositions relatives à la condition sociale d'exécution mais il estime qu'elle reste muette sur la possibilité d'utilisation du critère social comme critère d'attribution. Aussi, l'auteur pense que la position de la CJCE reste d'actualité.

- L'auteur rappelle que la jurisprudence est confirmée par la nouvelle directive unifiée.

- L'auteur conclut sur le soin à apporter à la rédaction de ces critères

Nota : Un très bon article, mais on aurait aimé que le commentaire puisse développer le considérant n° 46 de la directive 2004/18/CE qui n'est pas si silencieuse que cela dans l'introduction de critères additionnels sociaux (comme environnementaux), mais d'une rédaction très diplomatique.

- Hiérarchiser n'est pas pondérer, par Lucie Delafon, CP-ACCP décembre 2004, page 44 à 48- L'auteur note la controverse née de l'application de l'article 53-II, alinéa 4 du Code des Marchés publics qui introduit la pondération des critères tout en maintenant la hiérarchisation. Elle explique comment sans y prendre garde les acheteurs ont "naturellement" appliqué la pondération au lieu de la hiérarchisation des critères.

- Elle note que cette dernière jusqu'alors obligatoire est devenue, depuis la mise en application du code des marchés publics de 2004, une simple possibilité, le code invitant à pondérer sauf justification.

- Elle définit en s'appuyant sur deux exemples jurisprudentiels ce que signifie la hiérarchisation des critères de classement et rappelle que le non-respect par la Commission d'Appel d'Offres de la hiérarchisation annoncée lors de la consultation entraîne la résolution du marché.

- Elle démontre que la pondération et hiérarchisation répondent à deux logiques bien différentes par des exemples concrets.

Nota : sur l'exemple des casques de moto, les critères de pondération utilisés par le ministère ont-ils bien été pertinents. Un candidats obtenant une note qualité de 9/20 aurait pu reporter le marché si le casque était proposé à 50 euros au lieu des 314.

- Hiérarchisation et pondération des critères : aperçu documentaire, par Laurent Richer, CP-ACCP décembre 2004, page 49 à 55- L'auteur retrace l'historique des critères de jugement des offres sous l'empire des Codes des Marchés Publics successifs pour aboutir après une obligation de hiérarchisation à l'introduction de la pondération (dont l'auteur laisse le soin à ces autres collègues de la revue d'en définir la portée légale)

- Il commente les 2 méthodes, précise qu'il semble difficile de hiérarchiser des critères sans leur attribuer à chacun une certaine valeur et remarque que la hiérarchisation (qu'il qualifie de "pondération molle"), laisse au pouvoir adjudicateur une marge d'appréciation qui disparaît avec la pondération.

- Il note qu'il appartient à l'acheteur de définir la méthode de pondération adéquate selon le type de d'achat à effectuer et cite des exemples concrets. Toutefois, il relève la nécessité de procéder selon différentes étapes et nous propose une méthode opérationnelle illustrée par des exemples helvétiques.

- Il conclut en s'interrogeant sur l'articulation de ce procédé avec la règle de droit qui pour une transparence parfaite exigerait la publication de la grille d'évaluation.

- Il met en exergue la restriction de la liberté de choix de l'autorité administrative qui se contenterait d'appliquer le résultat d'un processus de notation dont il n'est pas certain qu'elle aurait participé en amont à leur définition..

L'obligation de pondérer les critères de jugement des offres, par Nicolas Charrel, CP- ACCP décembre 2004 page 55 à 57 – L'auteur commente la position du TA de Nice du 11 mai 2004 (SVCR c/ La Seyne-sur-Mer, req. n° 0401930) sur l'obligation de pondération des critères. Il remarque que notre code national en imposant cette obligation a anticipé sur le droit communautaire, démontre que la pondération des critères, méthode moins souple mais plus objective que la hiérarchisation est désormais la règle, conférant à cette dernière un caractère dérogatoire. Puis, il met en avant les avantages du système de pondération, système qu'il juge indispensable pour garantir la transparence dans la procédure de classement des offres et qu'il recommande d'utiliser pour éviter toute insécurité juridique dans l'attente de la position de la Conseil d'Etat en cassation.

- Droit de la concurrence et politique de santé : des prestations sociales aux achats publics, par Dionysios Kélésidis. CP- ACCP décembre 2004 - L'auteur commente l'arrêt: CJCE 16 mars 2004, AOK-Bundesverband et a., aff. jointes, C-264/01, C-306/01, C-354/01 et C-355/01 ] qui permet de situer les caisses maladies par rapport au droit de la concurrence.

- Après avoir attiré notre attention sur la faiblesse de la réglementation communautaire en matière des dépenses de santé ("domaine réservé" des États), il nous présente les grandes lignes du système d'assurance maladie fonctionnant en Allemagne : Les caisses de maladie, personnes morales de droit public gèrent le système et notamment les prix plafond de prise en charge des produits pharmaceutiques. L'auteur rapporte qu'ayant décidé une baisse de ce plafond, les fabricants de médicaments ont relevé un abus de position dominante contraire au traité CE.

- Il note que, la Cour, appelée à trancher, retient le caractère social des missions assurées par les organismes d'assurance maladie qui n'exerçant pas une activité économique "classique" ne peuvent être assimilées à des entreprises. Toutefois, le Cour admet la qualification d'entreprises pour des activités particulières ayant une finalité autre que sociale.

- Sur l'aspect de la fixation tarifaire, il remarque que la Cour retient le caractère obligatoire de la fixation du montant qui n'est pas un prix légal mais une limite maximale et conclut que cet acte, assimilé à un acte de gestion, n'est donc pas restrictif de la concurrence. Les Caisses ne sont pas les consommatrices (malades, voire médecins) et se limite à une prise en charge.

- L'auteur cite des exemples jurisprudentiels qui rappellent que c'est le caractère économique ou social de l'utilisation ultérieure du produit acheté qui permet de conclure s'il s'agit d'un "véritable "achat ou d'un acte social puis il démontre les limites de ce principe. Il s'interroge alors sur l'application du droit communautaire des marchés publics et démontre en s'appuyant sur l'exemple des prestations de transport médicalisé les difficultés d'application. Il ouvre le débat sur la nature des services non marchands exercés par des partenaires privés et conclut sur le risque généré par la liberté laissée à chaque Etat d'organiser ses propres services de santé.

- Collectivités territoriales : les rôles respectifs de l'assemblée délibérante et de l'exécutif par Laetitia Janicot. CP- ACCP décembre 2004 L'auteur commente l'arrêt CE du 13 octobre 2004, Commune de Montélimar, req. n° 254007(http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX2004X10X000000254007) : dans une même délibération approuvant le programme d'une opération de travaux, le maire a été autorisé à engager une procédure négociée en vue de l'attribution du marché de maîtrise d'oeuvre et à signer ce marché.

La préfecture ayant déféré l'affaire devant le tribunal administratif, ce dernier a annulé le marché, jugement confirmé par la Cour administrative d'appel puis par le Conseil d'Etat. L'auteur note que si le Conseil d'Etat réaffirme la compétence de l'assemblée pour autoriser le maire à signer un marché, il rappelle que ce dernier bénéficie d'une seule" compétence d'exécution", exception faite des cas où une véritable délégation de compétence au sens de l'article L 2122-22 du CGCT peut lui être accordée (par exemple, pour la signature des marchés passés sans formalités préalables lorsque la dépense en question a bien été prévue au budget)

- Il précise que le Conseil d'Etat établit une nette distinction entre, d'une part la procédure d'attribution du marché, compétence de la PRM donc de l'exécutif et dans le cas présent du maire et d'autre part la décision d'attribution du marché qui elle, reste une prérogative de l'assemblée délibérante et elle seule.

- L'auteur remarque que le Conseil d'Etat, en exigeant de l'assemblée délibérante la connaissance des éléments essentiels du contrat en préalable à la décision d'attribution du marché, exclut la pratique courante d'autoriser "par avance" le maire à signer le marché issu de la procédure.

- L'auteur explique le bien-fondé de cette position qui rend tout son pouvoir de contrôle et de décision à l'assemblée délibérante. Il note qu'en procédant ainsi la procédure se rapproche désormais de celle des conventions de délégation de service public. Il attire également notre attention sur les incidences de cet arrêt sur le contentieux des actes détachables: en cas de non respect des compétences de l'assemblée, non seulement la délibération serait illégale mais la nullité du contrat pourrait être requise.

Nota : Le sujet ne sera pas épuisé de si tôt. A voir ce que fera le gouvernement de l'habilitation que lui a donné par le parlement dans l'objectif de contrer les effet de cet arrêt. Par ailleurs, en matière de travaux, la la loi MOP n° 85-704 oblige le maître d'ouvrage (qui est la personne publique) a définir le programme avant tout commencement des avant projet. Ce motif n'a jamais été invoquer et suppose bien une délibération préalable.

- Il faut rendre définitive la TVA à 5,5% - Entretien avec Christian Baffy, Président de la Fédération française du bâtiment (FFB) par Bertrand Fabre et Patrick Piernaz, Le Moniteur des TPB du 4 février 2005 - page 14 à 16. Pour ce qui est susceptibles de concerner les marchés publics, le Président déplore la multiplication et l'hétérogénéité des procédures dématérialisées et aurait souhaité un temps d'adaptation pour les PME et un allégement des procédures de certification de signature électronique. Il plaide pour le maintient du taux réduit de TVA pour les travaux d'entretien des logements. Il s'inquiète de la concurrence exercée par les nouveaux pays de l'Union (Pologne) travaillant sur le territoire nationale. L'évolution du droit européen en cours d'élaboration pourrait supprimer les obligations de déclaration de ces entreprises de leur présence sur le territoire national, rendant difficile le contrôle de leurs obligations de respecter la législation sociale française. Il estime que la tendance d'activité du bâtiment sur l'année 2005 est bonne.

- Quel montage contractuel en partenariat public-privé ? par Michel Seban - Le Moniteur des TPB du 4 février 2005, page 21 – Brève réaction du Président de l’Ordre des architectes au cahier détaché du 15 octobre 2004 du Moniteur : « Quel montage contractuel en partenariat public-privé ? »: afin de modérer l'enthousiasme des auteurs sur les contrats de partenariats, il rappelle les 2 conditions de recours aux PPP : complexité objective ou urgence de l'opération.

- L’assurance dommages ouvrage dans tous ses états par Diane Vlamuyns - Le Moniteur des TPB du 4 février 2005, page 68 – L'auteur définit le champ d'application de cette assurance et ses conditions particulières de mise en œuvre, éclairées à la lumière des récentes évolutions jurisprudentielles civiles. Nota : L'auteur a omis de préciser que son article vise spécifiquement les assujettis, opérateurs privés. Pour l'Etat, cette assurance n'est pas obligatoire. Pour les autres administrations elle n'est obligatoire que dans le cas où elles réalisent des logements. Or, il suffit qu'un bâtiment comprenne un logement (exemple : logement de fonction), pour que ce maître d'ouvrage public soit soumis à cette assurance et défaut d'assurance fait l'objet de lourdes condamnations (cf. Loi Spinetta). Si les principes des conditions de mise en oeuvre sont identiques, il est a noter que la juridiction compétente pour se prononcer sur les litige entre l'administration et son assurance relève de la juridiction administrative, ce juge disposant d'une marge d'appréciation qui lui est propre.

- Droit des chantiers (fiche n°12) : la sous-traitance par Sophie Deluz - Le Moniteur des TPB du 4 février 2005, page 72 – L'auteur présente les dispositions relatives à la sous-traitance. Il relève en fin d'article qu'un sous-traité n'est soumis à aucune exigence de forme ; elle peut donc être orale, mais en pratique, elle est écrite pour satisfaire aux règles de preuves et aux demandes de communications au maître d'ouvrage qui le demande. Nota : une précision de rédaction. L'auteur écrit, en marché public, que "l'entrepreneur principal doit indiquer au maître d'ouvrage public, lors de la soumission, les sous-traitants auxquels il envisage de faire appel ainsi que la nature et le montant des prestations qu'il pense sous-traiter.". Cette obligation ne s'impose que si des contacts ont été pris avec le sous-traité pour élaborer l'offre. C'est en fait une obligation résultant du droit de la concurrence. Cependant, le titulaire peut tout à fait présenter des sous-traitants en cours d'exécution et/ou de la sous-traitance sur des prestations qu'il n'a pas été envisagées de sous-traiter à la remise des offres.

- Sous-traitance en chaîne par Élodie Cloâtre - Le Moniteur des TPB du 4 février 2005, page 141 – L'auteur par un intéressant résumé, explique le que chaque sous-traitant en chaîne doit faire l'objet d'une acceptation par le maître d'ouvrage et que l'entrepreneur principal (en fait dans ce cas, le titulaire du marché) doit donner également son accord étant le seul responsable de l'exécution du marché.

- Mise à disposition d'ouvrage par Élodie Cloâtre - Le Moniteur des TPB du 4 février 2005, page 141 – Cette fiche explique la mise à disposition d'un ouvrage et la compare à la réception.

- Instruction pour réviser les prix dans les marchés publics - Le Moniteur des TPB du 4 février 2005, page 13 – Sobre annonce de la publication prochaine d’une instruction sur les variations de prix dans les marchés publics de travaux (voir en rubrique texte).

- Droit des chantiers (fiche n°11) : les réservations par Sophie Deluz - Le Moniteur des TPB du 28 janvier 2005, page 82 – Résultant de l’usage et non réglementés, ces espaces destinés au passage des câbles, tuyaux etc. doivent être soigneusement définis dès la conception.

- Mise au point par Élodie Cloâtre - Le Moniteur des TPB du 28 janvier 2005, page 157 – Rappel des conditions de la mise au point d’un marché qui doivent être très limitée. Nota : sur la possibilité de "changement éventuel de certains sous-traitants", il convient de formuler une important réserve depuis le code de 2004. En effet, si les qualifications du sous-traitant ont concouru à la qualification de la candidature, cette modification apparaît désormais impossible.

- Fait du prince par Élodie Cloâtre - Le Moniteur des TPB du 28 janvier 2005, page 157 – Rapide récapitulatif des cas et conditions dans lesquels un acte administratif extérieur à l’exécution d’un contrat peut donner droit à indemnisation du titulaire.

- Les SEM exclues du dispositif “ in house ” par Sophie Deluz - Le Moniteur des TPB du 28 janvier 2005, page 21 – Bref commentaire de l’arrêt « Stadt Halle » du 11 janvier rendu par la Cour de justice des Communautés européennes, qui refuse d'exclure des directives marchés publics les contrats passés entre l'administration et une entité composé même partiellement de capitaux privés (voir ma revue du mois dernier). La Fédération des SEM propose d' autoriser la création de "sociétés publiques locales", c'est-à-dire de SEM à 100 % de capital public. Nota : quel est alors l'intérêt de créer des SEM à capital public ? Il existe déjà la formule de l'établissement public, le GIE et le GIP, et le service public industriel et commercial. Ces trois dernière formules permettent également d'employer du personnel à statut privé.

- Même traitement pour tous les aménageurs propos de Albert Mahé, Président de la Fédération des SEM, recueilli par Josette Dequéant, Le Moniteur des TPB du 28 janvier 2005, page 21 – Propos rassurant de la Fédération sur les effets de la mise en concurrence des conventions publiques aménagement.

- Bruxelles veut aider la passation en ligne des marchés publics par Laurence Francqueville - Le Moniteur des TPB du 28 janvier 2005, page 24 – Brève annonçant la publication, par la Commission européenne d’un plan d’action destiné à promouvoir la passation électronique des marchés publics.

- CPA : la mise en concurrence est obligatoire par Jean-François Bizet et Romain Granjon - Le Moniteur des TPB du 28 janvier 2005, page 78 – Commentaire de l'arrêt de la CAA Bordeaux du 9 novembre 2004 « Sodegis c./Commune de Cilaos ». Après avoir rappelé les jurisprudences européennes et française en la matière, l’auteur relève les conséquences de la nullité de la plupart des conventions en cours ; il estime nécessaire, dans un but de sécurité juridique, une validation rétroactive des conventions illégales et l’élaboration d’une réglementation de ces conventions. Intéressante fin d’article sur les apports « positifs » de cet arrêt qui ne soumet pas ces opérations globales et complexes au code des marchés publics, ni aux DSP.

- Le recours aux marchés à tranches conditionnelles par Jean-Pierre Babando - Le Moniteur des TPB du 28 janvier 2005, page 80 – L'auteur présente le régime juridique des marchés à tranche, les modalités d'affermissement des tranches conditionnelles, les possibilité de demander le chiffrage de rabais pour les tranches conditionnelles ou d'accorder une indemnité pour attente et l'organisation des délais. Nota : à mon avis, la demande de rabais pour les tranches conditionnelles n'a d'intérêt que s'il existe plusieurs tranches conditionnelles susceptibles d'être affermies séparément. Dans ce cas, l'équilibre économique par massification n'est pas déterminable lors de la remise des prix.

- Marchés publics d'emprunts : les divergences entre la Commission européenne et la France par Aymeric Ruellan et Natacha-Ingrid Tinteroff. - CP-ACCP n° 38, novembre 2004 - Un excellent dossier qui met en lumière la problématique de la soumission des emprunts des collectivités locales au code des marchés public comme relevant des service de l'art. 29. Y sont exposés les différents points de vue de la Commission européenne (pour la soumission) et de la France (contre la soumission) et les différentes positions de la doctrine. Les auteurs plaident pour un équilibre entre l'harmonisation du marché intérieur et la nécessaire souplesse des conditions d'intervention des offreurs. (Nota : en l'attente de la décision de la CJCE, le Conseil d'Etat se positionnera prochainement sur la question de la soumission au code de ces marchés dans le cadre de la directive 92/50/CEE. Le Commissaire du gouvernement a émis un avis favorable à cette soumission, tout en réservant son avis dans le cadre de la directive unifiée 2004/18/CE à l'attente de la décision de la CJCE .)

- Avis d'appel public à concurrence - mode d'emploi d'une surenchère juridique - CP-ACCP n° 38, novembre 2004 par Eric Landot - CP-ACCP de novembre 2004 page 64 à 66 - L'auteur dresse le panorama de la jurisprudence d'annulation au titre des avis d'appels publics à la concurrence incomplets ,et appelle à la vigilance.

- Dossier : La loi MOP : état des lieux - CP-ACCP de novembre 2004

(suite de la revue de janvier)

- L'ouverture du mandat loi MOP aux opérateurs privés par Brice Golfier, CP-ACCP novembre 2004 page 40 à 44 - Dans cet intéressant article, l'auteur retrace l'historique de l'évolution de la loi MOP qui s'ouvre désormais le mandat et la conduite d'opération aux opérateurs privés. Nota : cet article, rédigé par le Chef du service juridique de la Fédération nationale des promoteurs-constructeurs, constitue un éloge de cette profession. Quant à l'application de la notion de "in house" vis-à-vis du mandataire privé, elle n'a aucune chance de se voir appliquer selon la décision rendue depuis par la CJCE, 11 janvier 2005, affaire C-26/03, Stadt Halle.

- Évolutions probables de la pratique de la maîtrise d'ouvrage publique par Jean-Marie Bernard, fédération des Sem. CP-ACCP novembre 2004, page 45 et 46. En contre point de l'article précédent, cet article mettant en exergue la défense des intérêts des collectivités locales, va dans le sens de la défense des intérêts des SEM, en mettant en garde contre les risques de défaut d'indépendance et d'impartialité d'opérateurs privés mandataires ou conducteurs d'opération (les mêmes contrôleurs devenant contrôlés sur d'autres chantiers).

Il plaide pour que les collectivités locales fassent du critère d'indépendance du candidat à l'égard des métiers du bâtiment, un critère doté d'un fort coefficient pondérateur. [Nota : une généralisation de ce procédé risque d'être considérée commune atteinte au libre accès à la commande publique. A manier donc avec précaution. Sans doute, il y aura lieu d'appliquer des dispositions du même type de celles applicables aux architectes dans le décret n° 80-217 du 20 mars 1980 portant code des devoirs professionnels des architectes].

Il estime que la maîtrise d'ouvrage unique ne pourra être exercée librement qu'à titre gratuit [Nota : sur ce point, voir mon commentaire sur la revue du mois dernier].

Il explique la théorie du In house s'appliquer à certaines relations entres SEM et leurs collectivités actionnaires [Nota : mais l'application a depuis été rejetée par la CJCE, 11 janvier 2005, affaire C-26/03, Stadt Halle], et que les relations de mandat relèvent de l'art. 30 du CMP [Nota : point sur lequel, l'Avocat Général de la CJCE 24 novembre 2004, affaire C-264/03, n'est pas en accord, il faudra attendre la décision de la Cour].

Il expose que la possibilité d'introduire une évolution du programme et de l'enveloppe financière pour les opérations complexes, aboli l'obligation du maître d'ouvrage d'arrêter clairement un programme et l'enveloppe prévisionnelle [Nota : attention, il s'agit d'une exception à la loi MOP qui sera probablement interprétée de manière stricte par la jurisprudence. Pour ma part, cela ne remet pas en cause cette obligation initiale qui devra toujours reposer sur la sincérité de la démarche du maître d'ouvrage, mais avec une nouvelle possibilité d'ajustement].

Enfin il explique pourquoi la garantie décennale n'a pas à s'appliquer au mandataire.

- * La maîtrise d'oeuvre est-elle sinistrée ? par Gilbert Ramus, architecte DESA, diplômé ICH, expert près la cour administrative d'appel de Paris, président de la commission juridique de l'UNSFA. CP-ACCP novembre 2004 page 47à 53. Un article remarquable qui d'une manière très pédagogique, retrace l'évolution du rôle de la maîtrise d'oeuvre dans les marchés publics et dresse le bilan de la loi MOP. L'auteur explique le rôle primordial de l'architecture et espère que l'assouplissement du dialogue dans les concours (ce qui est désormais chose faite). Il développe les notions de barèmes de rémunération et argumente sur le caractère généralement inapproprié du recours à l'appel d'offres pour la désignation des maîtres d'oeuvre (la classification réalisée sur l'opportunité ou non d'avoir recours à un appel d'offres est un chef d'oeuvre de limpidité). Il s'inquiète à juste titre de la généralisation des contrats de globalisation construction- réalisation, contrat de partenariat. Nota : pour ma part, bien que silencieuses sur ce point, les directives européennes ne prohibent pas la prise en compte de critères d'ordre culturel, social, urbanistique, qui peuvent donc être utilisées dans le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse qui vise notamment des critères de qualité et d'esthétique. La difficulté réside dans l'objectivation de ces critères.

Auteur : Dominique FAUSSER, gérant de la Société Localjuris Formation, ancien Directeur territorial - adresse site Internet : http://www.localjuris.com.fr/, avec la participation de Catherine Cayaux et Pascale Soavi

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- Les intérêt moratoires : quelle efficience aujourd'hui - Dossier de CP-ACCP - Janvier 2005

- Les critères de choix des offres - Dossier de CP-ACCP - décembre 2004