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LA REVUE D'ACTUALITÉ DES MARCHÉS ET DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC

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La législation et autres textes normatifs (lois, décrets, arrêtés, circulaires, instructions,  et réponses aux questions écrites, etc.)

Les textes (lois, décrets, circulaires, instructions, rapports officiels)

- Décret n° 2005-911 du 28 juillet 2005 modifiant la partie réglementaire du code de justice administrative - J.O. n° 180 du 4 août 2005 page 12772 texte n° 27 - Ce décret donne pouvoir aux présidents de section en conseil d'État et aux président des tribunaux administratifs et Cours administratives d'appel, le pouvoir de statuer directement par ordonnance sur les requêtes relevant d'une série, qui, sans appeler de nouvelle appréciation ou qualification de faits, portent sur des questions identiques à celles tranchées ensemble par une même décision du Conseil d'État ou examinées ensemble par un même avis rendu par le Conseil d'État., statuant au contentieux, et de plus pour les tribunaux de fonds, par une même décision de leur juridiction passée en force de chose jugée. Enfin, le Président de section du Conseil d'État peuvent ne pas admettre les pourvois relatifs à ces séries lorsque aucun moyen sérieux n'est évoqué.

Par ailleurs les Présidents de section du Conseil d'État peuvent rejeter les pourvois contre les cas d'ordonnances des juges fonds ayant permis le rejet de la requête sans avoir à statuer.

Le Conseil d'État a une nouvelle compétence, celle de statuer sur les  actions en responsabilité dirigées contre l'État pour durée excessive de la procédure devant la juridiction administrative.

Ce texte comprend également diverses mesures mineures de procédure http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=JUSC0520546D
 

- Ordonnance n° 2005-1027 du 26 août 2005 relative à la simplification et à l'amélioration des règles budgétaires et comptables applicables aux collectivités territoriales, à leurs groupements et aux établissements publics locaux qui leur sont rattachés http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTX0500114R - J.O. n° 199 du 27 août 2005 page 13908 texte n° 3 et Rapport NOR: INTX0500114P au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2005-1027 du 26 août 2005 relative à la simplification et à l'amélioration des règles budgétaires et comptables applicables aux collectivités territoriales, à leurs groupements et aux établissements publics locaux qui leur sont rattachés - J.O. n° 199 du 27 août 2005 page 13906 texte n° 2  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTX0500114P 

° L'article 2 offre aux communes et indirectement aussi à leurs EPCI, de prendre des délibérations d'autorisation d'engagement qui permettent de mandater les dépenses pluriannuelles sans attendre le vote du budget.

Les autorisations d'engagement pour les départements et régions correspondent selon l'article L. 3312-4 du CGCT à des "dotations de fonctionnement", l'article R. 3312-4 les réservant aux seules dépenses de la section de fonctionnement "résultant de conventions, de délibérations ou de décisions au titre desquelles le département s'engage, au-delà d'un exercice budgétaire, dans le cadre de ses compétences, à verser une subvention, une participation ou une rémunération à un tiers, à l'exclusion des frais de personnel. "

Bizarrement, le nouvel article L. 1612-1 du CGCT ne limite pas le champ de l'autorisation d'engagement à une section, alors que le rapport au Président de la République vise "les dépenses de fonctionnement."

Mais le projet de décret en cours a vocation à le préciser dans une modification de l'article R. 2311-9 du CGCT " En application de l'article L. 2311-3, la section d'investissement du budget peut comprendre des autorisations de programme et la section de fonctionnement des autorisations d'engagement."

Cependant, ce même projet ne définit pas la notion d'autorisation d'engagement pour les communes. A la lecture stricte de ce texte et projet de décret, son champ d'action pourrait donc concerner non seulement des dotations, mais aussi de la commande publique http://www.colloc.minefi.gouv.fr/colo_otherfiles_fina_loca/docs_divers/projetdecret_m14.pdf

° Pour les départements et régions, la réforme :

-  renvoie le mode de gestion présentations des AP-CP et  autorisation d'engagement à un règlement budgétaire et financier qu'elles auront à adopter.

- permet à leur président respectif de recevoir délégation pour contracter et passer les actes de gestion de leurs dettes et lignes de crédit.

° A noter pour les financiers, la modification des annexes budgétaires, les allègements de reprises des excédent entre les les sections.

- Arrêté NOR: INTE0500585A du 10 août 2005 portant agrément d'organismes ou de personnes pour assurer les vérifications réglementaires dans les immeubles de grande hauteur - J.O. n° 199 du 27 août 2005 page 13911 texte n° 7 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTE0500585A

- Ordonnance n° 2005-1044 du 26 août 2005 relative à l'exercice et à l'organisation de la profession d'architecte - J.O. n° 199 du 27 août 2005 page 13942 texte n° 58 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MCCX0500148R et Rapport NOR: MCCX0500148P au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2005-1044 du 26 août 2005 relative à l'exercice et à l'organisation de la profession d'architecte - J.O n° 199 du 27 août 2005 page 13941 texte n° 57 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MCCX0500148P. Effet de la réforme des études d'architecture et diverses dispositions comme celles permettant à l'ordre des architectes de pouvoir suspendre à un architecte pour défaut d'assurance, sans attendre la procédure disciplinaire de radiation.

A voir également au même J.O., l'arrêté du 20 juillet 2005 relatif aux cycles de formation des études d'architecture conduisant au diplôme d'études en architecture conférant le grade de licence et au diplôme d'État d'architecte conférant le grade de master http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MCCL0500496A, l'arrêté du 20 juillet 2005 relatif aux modalités d'inscription dans les écoles d'architecture http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MCCL0500497A, l'arrêté du 20 juillet 2005 relatif à la structuration et aux modalités de validation des enseignements dans les études d'architecture http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MCCL0500498A, l'arrêté du 20 juillet 2005 relatif aux diplômes de spécialisation et d'approfondissement en architecture http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MCCL0500499A, l'arrêté du 20 juillet 2005 relatif à l'habilitation de l'architecte diplômé d'État à l'exercice de la maîtrise d'oeuvre en son nom propre http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MCCB0500511A

- Avis NOR: EQUE0500846V relatif à l'application du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction et de l'arrêté du 8 août 2005 appliquant ce décret aux cuvettes de w.-c. (directive 89/106/CEE du Conseil des Communautés européennes du 21 décembre 1988) - J.O. n° 199 du 27 août 2005 page 13969 texte n° 132 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUE0500846V

- Décret n° 2005-1008 du 24 août 2005 modifiant le code des marchés publics - J.O. n° 197 du 25 août 2005 page 13490 texte n° 9 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOM0520008D  voir également le code modifié en format texte ou pdf. La réforme des marchés de services allégés de l'art. 30. Voir mon édito du 29 août 2005)

- Avis NOR: INDI0505430V de publication de la liste des organismes certificateurs déclarés relative à la certification des produits industriels et des services (art. R. 115-5 du code de la consommation) - J.O. n° 189 du 14 août 2005 page 13224 texte n° 27 - Nouvel organisme certificateur : LRQA France (voir leur site internet www.lrqa.fr )  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0505430V

- Arrêté NOR: SOCU0510924A du 27 juillet 2005 modifiant l'arrêté du 18 novembre 2004 relatif aux contrôles techniques à réaliser dans les installations d'ascenseurs - J.O. n° 188 du 13 août 2005 page 13177 texte n° 10 -  Nouvelle annexe de l'arrêté du 18 novembre 2004 relatif aux contrôles techniques à réaliser dans les installations d'ascenseurs .http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCU0510924A 

 - Décision 2005/610/CE de la Commission européenne du 9 août 2005 établissant la classification des caractéristiques de réaction au feu de certains produits de construction [notifiée sous le numéro C(2005) 2925]  - JOUE du 11 août 2005 L. 2008/21 - Normalisation européenne du classement au feu des revêtements de sol http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/l_208/l_20820050811fr00210024.pdf

- Instruction codificatrice NOR : BUD R 05 00027 J n° 05-027-M93 du 30 mai 2005 - Réglementation budgétaire, financière et comptable des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel. Tome 2 - Exécution des opérations de dépenses et recettes - Titre 1 - La procédure d'exécution des opérations de dépenses - BOCP de mai 2005- Cette instruction a notamment pour mérite de rappeler l'ensemble des textes dérogeant au paiement du service fait (rubrique 1.1 page 11 et 12)  et qu'en matière de marchés publics, une procédure spécifique, celle de l’exemplaire unique, est prévue par l’article 106 du code des marchés publics - décret n° 2004-15 janvier 2004 portant code des marchés publics. L’agent comptable ne peut procéder au paiement d’une créance cédée ou nantie que s’il détient l’exemplaire unique, copie certifiée conforme du marché revêtue de la mention d’exemplaire unique signée par l’ordonnateur (rubrique 1.2.2 page 20). http://www.finances.gouv.fr/Tresor_public/bocp/bocp0505/icd05027.pdf

- Instruction codificatrice n° 05-030-M91 du 18 juillet 2005 - Réglementation financière et comptable des établissements publics nationaux à caractère administratif - Tome 1 - 2ème mise à jour. Titre 4 : Les relations de l'EPN avec son environnement. BOCP de juillet 2005. L'instruction présente les conditions d'adhésion des établissements publics nationaux avec les groupements d'intérêt économiques (GIE), les groupements d'intérêt public (GIP) et leur mode de fonctionnement au sein de ces structures, les relations des EPN avec les associations : subvention, conventionnement, adhésion  et les associations, les conventions passées par les EPN. Mais son contenu dans les principes mis en oeuvre, à vocation à  s'appliquer à l'ensemble des personnes publiques. Elle confirme qu'un groupement d'intérêt économique "peut comprendre des personnes physiques, des sociétés civiles ou commerciales, des associations, etc..., mais aussi des sociétés d'économie mixte, des établissements publics, des collectivités publiques, y compris l'État". Elle précise que, "compte tenu de la définition du GIE, il est indispensable que le futur membre ait une activité économique, sans qu'il soit pour autant nécessaire qu'il poursuive un but lucratif. Lorsque l'État exerce effectivement une activité économique, il peut à ce titre participer à un GIE dont le but rejoint cette activité économique. En matière d'établissements publics nationaux, l’obligation d’exercer une activité économique ne pose aucun problème pour les établissements publics à caractère industriel et commercial. S'agissant des établissements publics administratifs, leur caractère administratif et le principe de spécialité qui les régit devraient en toute logique leur ôter la possibilité de participer à un GIE. Néanmoins, il est admis que ces établissements peuvent exercer, à titre marginal, des activités de nature commerciale. Ainsi, dans la mesure où l'appartenance à un GIE permettrait d'assurer plus efficacement leur activité commerciale, il n'est pas exclu de trouver des EPA, des EPSCP ou des EPST dans ce type de structure." (Chap 1-point 1.1.2.1 et 1.1.2.2)- [Nota : n'est-il pas trop réducteur de lier la notion d'activité économique à une notion d'activité commerciale ?]. L'instruction comprend également de nombreuses mises en garde dans le cadre de l'intervention des EPN dans le monde associatif.  Sur les conventions, elle précise que pour l’article 20 du code des marchés publics que " la PRM [personne responsable du marché] peut décider de se faire représenter dans l’exercice de ses fonctions, sauf pour le choix de l’attributaire et la signature du marché. Ainsi, un chef de service pourra conduire un certain nombre d’opérations matérielles : sans être PRM, il aura une fonction de représentation de cette dernière. Cette représentation n’implique pas forcément une délégation de signature ou de compétence, elle peut s’exercer dans le cadre des relations hiérarchiques "(Chap 4 point 1.2.4.2). Son chapitre 4 comprend le dispositif des conventions passés par l'EPN avec un rappel des règles des marchés publics. http://www.finances.gouv.fr/Tresor_public/bocp/bocp0507/icd05030.pdf

- Circulaire n° 2005-38-UHC/DU3 du 23 juin 2005 relative à la redevance d'archéologie préventive. BOCC de mai et juin 2005 pages 25 à 47. Assiette et modalité de calcul de la redevance d'archéologie préventive  http://www.culture.gouv.fr/culture/infos-pratiques/bo/bo_pdf/bo149.pdf

- Circulaire n° 2005/005 du 31 mars 2005 relative aux missions et au fonctionnement du pôle «culture». BOCC de mars et avril 2005 pages 7 à 12. Nota : relevé page 10 "De même, la professionnalisation des personnels scientifiques et culturels des musées de France, en particulier dans leurs services des publics, doit être renforcée. Cet objectif suppose de développer des partenariats avec le Centre national de la fonction publique territoriale (CNFPT), les universités et les IUFM." Or, s'agissant de formation professionnelle, le ministère ne peut librement avoir recours à des entités juridiques distinctes et à titre onéreux sans passer par une procédure de marchés publics régie par l'article 30 du CMP. L'instruction constitue-t-elle une incitation au délit de favoritisme ?  http://www.culture.gouv.fr/culture/infos-pratiques/bo/bo_pdf/bo148.pdf

- Circulaire n° 2005/007 du 14 avril 2005 relative aux règles applicables aux marchés relevant des articles 28 et 30 du code des marchés publics issu du décret du 7 janvier 2004 modifié par le décret du 26 novembre 2004 et par l’arrêt du Conseil d’Etat du 23 février 2005 ; désignation des PRM. BOCC de mars et avril 2005 pages 7 à 12. La circulaire présente :

- le cadre juridique de passation des marchés à procédure adaptée (art. 28 du CMP). Il met met en garde sur l'utilisation prudente du de la dispense de seuil de 4.000 euros HT et présente la prochaine réforme des marchés de service à procédure allégée.

- les effets de l'arrêt du Conseil d'État du 23 février 2005 sur la passation des marchés de service allégés de l'article 30 du CMP ;

- le cadre juridique de la désignation de personnes responsable des marchés et les règles de calcul de seuil, et les difficultés d'articulation avec le régime des délégations de pouvoir et de signature

Nota : du bon et du moins bon dans cette circulaire

Ce qui est intéressant :

- le rappel de l'application des principes généraux de la commande publique des marchés à procédure adaptée et des services allégés et leur mise en pratique 

- la difficulté d'articulation entre PRM et le régime des délégations (personnellement, j'aborde toujours ce sujet lorsque j'interviens en intra dans établissements publics de l'État. La volonté de faire disparaître la notion de PRM dans le projet de CMP de 2006 résulte probablement de cette volonté d'occulter les problèmes, ce qui, hélas, n'est pas une solution de panacée )

Ce qui me paraît manifestement erroné :

   - le fait d'écarter les procédures de référé pour les marchés à procédure adaptée, la note de bas de page (20) n'apporte rien à cette affirmation. La directive recours 89/665/CEE qui a été à l'origine du référé, ne concerne a priori que les marchés de niveau européen (seuil de l'appel d'offres). En premier lieu, certains juristes pourraient  invoquer le fait qu'elle invoque la défense des principes généraux du droit droit communautaire et que son effet utile s'étend à l'ensemble de la commande publique. Mais surtout, la législateur national n'a pas restreint son exerce à un seuil de passation : Article L. 551-1 du Code de justice administrative : "Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés publics, des contrats de partenariat, des contrats visés au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la santé publique et des conventions de délégation de service public." Les marchés à procédure adaptée de plus de 4.000 euros HT étant soumis à des règle de publicité relèvent bien de l'application du référé. Notons que le tribunal administratif de Melun, ordonnance du 9 mars 2004, Commune de Lagny-sur-Marne, a déjà admis sa recevabilité.

   - les problèmes de mise en page de l'annexe 2 qui la rend inexploitable et conduit à des erreurs de référencement (ma version mise en ligne les corrigent) - sur le BOCC http://www.culture.gouv.fr/culture/infos-pratiques/bo/bo_pdf/bo148.pdf , document en format texte mis en forme (et corrigé) pas Localjuris

- Arrêté NOR: SOCT0511294A du 6 juillet 2005 portant agrément d'organismes habilités à procéder aux contrôles du respect de la valeur limite d'exposition professionnelle aux poussières de bois dans l'atmosphère des lieux de travail - J.O. n° 184 du 9 août 2005 page 13008 texte n° 10 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0511294A 

- Arrêté NOR: SOCT0511430A du 22 juillet 2005 modifiant l'arrêté du 24 décembre 1996 portant habilitation d'organismes chargés de procéder aux examens CE de type, à l'évaluation des systèmes de garantie de qualité CE et à l'évaluation et à la surveillance des systèmes d'assurance qualité CE concernant certains équipements de protection individuelle - J.O. n° 184 du 9 août 2005 page 13008 texte n° 11 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0511430A

- Avis NOR: INDI0510038V relatif à l'instruction de projets de normes - J.O. n° 184 du 9 août 2005 page 130026 texte n° 101. Mise à enquête probatoire pour instruction de projets de normes dans de nombreux secteurs d'activité : http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510038V  -

- Avis NOR: INDI0510039V relatifs à l'homologation et à l'annulation de normes - J.O. n° 184 du 9 août 2005 page 13029 texte n° 102. Complément à la NF EN 81-70/A1 -  accessibilité aux ascenseurs pour tous les usagers y compris les personnes avec handicap http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510039V 

- Avis NOR: INDI0510040V relatifs à l'homologation et à l'annulation de normes - J.O. n° 184 du 9 août 2005 page 13029 texte n° 102. Homologation à compter du 5 août 2005, de 68 normes françaises.  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510040V

- Recommandation du Conseil européen ( 2005/601/CE) du 12 juillet 2005 concernant les grandes orientations des politiques économiques des États membres et de la Communauté (2005-2008) - JOUE du 6 août 2005 L 205/28  . A lire notamment :

- la ligne directrice n° 12visant à développer et approfondir le marché intérieur, visant à faire respecter le droit européen des marchés publics et créer le grand marché européen notamment en matière de service tout en préservant un modèle social européen ;

- la ligne directrice n° 13 visant à supprimer les obstacles réglementaires, commerciaux et autres qui entravent indûment la concurrence (la libéralisation des secteurs des réseaux est citée en exemple), réduire les aides de l'État aux entreprises qui font obstacle à la concurrence et les réorienter vers la  recherche, l’innovation et l’optimisation du capital humain et pour remédier à des carences du marché bien identifiées, assurer la fourniture à des prix abordables de services efficaces d’intérêt économique général. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/l_205/l_20520050806fr00280037.pdf

- Communication de la Commission européenne dans le cadre de la mise en oeuvre de la directive 95/16/CE du Parlement européen et du Conseil, du 29 juin 1995, concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux ascenseurs. JOUE du 6 août 2005 (2005/C 192/04) - Harmonisation de la normalisation http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/c_192/c_19220050806fr00080009.pdf

- Communication de la Commission européenne dans le cadre de la mise en oeuvre de la directive 98/37/CE du Parlement européen et du Conseil du 22 juin 1998 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux machines. JOUE du 6 août 2005 (2005/C 192/05) - Harmonisation de la normalisation http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/c_192/c_19220050806fr00100010.pdf

- Modifications du règlement de procédure de la Cour de justice  JOUE du 4 août 2005 L. 203/19. La CJCE introduit la dématérialisation des échanges et simplifie sa procédure http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/l_203/l_20320050804fr00190021.pdf

- Résolution du Comité des régions sur la redynamisation de la stratégie de Lisbonne. JOUE du 5 juillet 2005 (2005/C 164/13). A noter sur la contribution des services d'intérêt général dans la redynamisation de la stratégie de Lisbonne, que le Comité (point 26 à 29) :
- 26. se félicite que la Commission reconnaisse les préoccupations, exprimées notamment par le Comité des régions, sur l'application du principe du pays d'origine dans son projet de directive sur les services ;
- 27. regrette que la Commission n'indique pas de suivi concret du Livre blanc sur les services d'intérêt général ;
- 28. estime nécessaire en matière d'aides d'État de se concentrer sur la mise en valeur d'objectifs horizontaux d'intérêt communautaire, tels que l'emploi, le développement régional, l'environnement, la formation et la recherche, notamment par la promotion des petites et moyennes entreprises innovantes. Il convient que l'Union européenne au lieu de poursuivre l'objectif d'une réduction quantitative des aides d'État, privilégie l'amélioration du système des aides d'État en vue d'assurer à long terme la fourniture de services de qualité ;
- 29. soutient par ailleurs la mise en place d'analyses d'impact destinées à mieux déterminer les aides d'État ayant un effet modéré sur la concurrence et le commerce au niveau de l'UE, mais susceptibles de remédier à de véritables défaillances du marché, de contribuer au développement des régions en retard et de promouvoir l'esprit d'entreprise. Enfin, le Comité des régions encourage la Commission à poursuivre son effort en vue de garantir aux collectivités locales et régionales plus de sécurité juridique et de transparence dans le financement et la gestion des services d'intérêt général. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/c_164/c_16420050705fr00910094.pdf

- Avis du Comité des régions des 23 et 24 février 2005 sur la « Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions concernant le Livre blanc sur les services d'intérêt général » (2005/C 164/06) - JOUE du 5 juillet 2005 C164/53

- Communication de la Commission dans le cadre de la mise en oeuvre de la directive 89/106/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres concernant les produits de construction (2005/C 139/03) - JOUE du 8 juin 2005 C139/3. Harmonisation de la normalisation. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/c_139/c_13920050608fr00030020.pdf

- Loi n° 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises - J.O. n° 179 du 3 août 2005 page 12639 - texte n° 2. Ce texte au delà de son intitulé, comprend diverses dispositions susceptibles d'intéresser la commande publique :

- La modification du dispositif de répression du travail illégal :

- les art L. 124-24 à 124-32 du code du travail lèvent l'obligation du secret professionnel entre les agent chargés de leur contrôle et les collectivités territoriales (mais leurs établissements publics ont été omis), avec réciprocité internationale, et nouvelles sanctions de retrait des aides financières accordées aux entreprises sanctionnées :

- un nouveau chapitre regroupant les art. L. 342-1 à  L. 342-6 du code du travail organisent le statut du détachement transnational de travailleurs en  soumettant ses travailleurs étranger à la protection sociale française dont le dispositif est précisé, sous réserve de conventions internationales (avenir de la directive Bokelstein ?)

- Le délit de marchandage comporte de nouvelles dérogations : 

- les articles L. 124-24 à L. 124-32 du code du travail prévoit qu'une entreprise de travail à temps partagé (nouvelle catégorie d'entreprise qui peut être personne physique ou morale) peut mettre à la disposition d'entreprises clientes, du personnel qualifié ;

- l'art. 18 de la loi crée le contrat de collaboration  libéral permettant au collaborateur libéral d'exercer son activité professionnelle auprès d'un autre professionnel exerçant la même profession,  en toute indépendance, sans lien de subordination. Sont exclus du dispositif  : les professions d’officiers publics ou ministériels, les commissaires aux comptes et les administrateurs judiciaires et mandataires judiciaires au redressement et à la liquidation des entreprises. Précisions que la loi n'organise pas formellement cette dérogation au délit de marchandage par un renvoi au code du travail (ce qui aurait pu être fait), mais le dispositif en a implicitement le caractère.

- L'art. 23 de la loi crée le label « Entreprise du patrimoine vivant » pouvant être attribué à toute entreprise qui détient un patrimoine économique, composé en particulier d’un savoir-faire rare, renommé ou ancestral, reposant sur la maîtrise de techniques traditionnelles ou de haute technicité et circonscrit à un territoire. L'application est renvoyé à la parution d'un décret.

-  Les délits d'atteinte à la concurrence s'enrichi d'un nouveau dispositif  par la modification de l'article 441-6 et le nouvel article 441-7 du code de commerce, qui réprime les accords de gammes abusifs. L'accord de gamme consiste en une remise accordée par un fournisseur à un distributeur contre l'achat par ce dernier de l'ensemble ou d'une majeur partie de ces produits (concerne surtout la grande distribution).

- L'art L. 442-2 du commerce et l'article 47 de la loi, redéfinissent la notion de revente à perte par intégration et limitation des "marges arrières" (remises consenties aux distributeurs par les fournisseurs en rémunération d'un service supposé de coopération commerciale) qui ne pourront dépasser 20 % du prix net des produits, avec un dispositif progressif (mais cette protection du consommateur ne concernera qu'exceptionnellement les acheteurs publics, considérés en général comme des professionnels) -  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=PMEX0500079L Voir également la consolidation sur Localjuris du code du travail et du code de commerce

 - Avis relatif à l'homologation et à l'annulation de normes - J.O. n° 179 du 3 août 2005 page 12746 texte n° 111. Homologation à compter du 31 juillet 2005, de la norme française NF P90-307/A1. - Éléments de protection pour piscines enterrées non closes privatives à usage individuel ou collectif. - Systèmes d'alarmes. - Exigences de sécurité et méthodes d'essai (indice de classement : P90-307/A1).  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510045V

Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + documents ministériels - Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale ou sur le site du MINEFI collectivités locales (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée)  retour haut de page  - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales

- Réponse à la QE n° Mme Marie-Jo Zimmermann  du 17 mai 2005, JOANQ du 28 juin 2005 page 6479 - Travaux privatifs de raccordement à l'égout réalisés par les collectivités locales pour le compte de particuliers - Application du taux réduit de TVA - Le minisitère rappelle que l'article 279-0 bis du code général des impôts soumet au taux réduit de la taxe sur la valeur ajoutée  les travaux d'amélioration, de transformation, d'aménagement et d'entretien des locaux à usage d'habitation achevés depuis plus de deux ans. Une instruction du 28 août 2000 publiée au Bulletin officiel des impôts 3 C-7-00 (n° S 95 et suivants), précise que la part privative des travaux de raccordement de ces locaux aux réseaux publics (électricité, gaz, assainissement, adduction d'eau...) facturés par les entreprises prestataires au propriétaire ou à l'occupant relève du taux réduit de la TVA. Afin d'en réduire le coût grâce à d'éventuelles subventions, les collectivités locales sont autorisées à faire réaliser ces travaux au nom des particuliers. Dans cette situation, la collectivité se borne à demander aux particuliers le remboursement des frais engagés pour la réalisation de travaux leur incombant, sous déduction de la subvention éventuellement accordée. Les travaux facturés par l'entreprise prestataire sont donc soumis au taux réduit de même que son remboursement en application de L. 1331-2 du code de la santé publique, ancien article L. 34 (situés sous la voie publique exécutés par la commune soit d'office lors de la construction d'un nouvel égout, soit sur demande des propriétaires pour les immeubles édifiés postérieurement à la mise en service de l'égout, bénéficie du taux réduit de la TVA). En revanche, le taux normal continue de s'appliquer aux travaux immobiliers proprement dits (construction de l'égout, de stations d'épuration...) qui sont réalisés pour le compte de l'exploitant du service public d'assainissement (collectivité locale, concessionnaire). http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-65052QE.htm

- Coordination des travaux communaux avec les concessionnaires de voirie - Réponse à la QE n°63272 de M. Jean-Marie Demanget du 19 avril 2004 - JOANQ du 2 août 2005  page 7567. Le parlementaire souhaite pouvoir à l'occasion de la mise en fouille effectuée par des gestionnaires de réseaux comme GDF, pour profiter de cette opportunité pour reprendre leurs propres réseaux, sans passer par des procédures longues du code des marchés publics. Le gouvernement envisage 2 solutions possibles :

- le groupement de commande de l'article 8 du CMP, mais qui obligerait le gestionnaire à se soumettre au Code des marchés publics,

- la convention avec les concessionnaires ou permissionnaires de voirie définissant les modalités d'exécution des travaux de manière coordonnée ainsi que le financement.

Par contre, il exclut la conclusion d'un contrat directement avec les entreprises choisies par les concessionnaires ou permissionnaires semble inappropriée.

Nota : on se demande en foi de quoi une convention pourrait être passée directement avec le concessionnaire. Il s'agit manifestement d'une commande de prestations à titre onéreux qui serait soumise elle-même au code des marchés publics.

- Passation des marchés relatifs aux emprunts des collectivités locales - Réponse à la QE n°66824 de M. Etienne Mourrut du 26 juillet 2005 - JOANQ du 26 juillet 2005 page 7407. Le gouvernement précise que la rédaction du nouvel article 3-5° du code des marchés public, issue du décret n° 2005-601 du 27 mai 2005, permet d'exclure les emprunts du champ d'application du code des marchés publics.  Il affirme que "Ce décret reprend, pour l'essentiel et en les clarifiant, les termes de la directive n° 2004-18 du 31 mars 2004".

Nota : pour ma part, il ne s'agit pas que d'une simple clarification. Voir mon commentaire du décret dans ma revue de mai 2005  http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-66824QE.htm

- Remise des pièces nécessaires à la consultation contre paiement de frais de reprographie  - Réponse à la QE n° 61926 de M. Guy Lengagne du 5 avril 2005, JOANQ du 26 juillet 2005 page 7408 - La remise contre paiement des frais de reprographie des pièces nécessaires à la consultation prévue par l'article 41 du code des marchés publics doit être entendue de manière restrictive et être limitée à ces seuls frais à l'exclusion des dépenses d'affranchissement http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-61926QE.htm

- Justification de l'introduction du seuil de 4.000 euros hors taxe - Réponse à la QE n° 64279  de M. Gilbert Meyer du 19 juillet 2005 JOANQ  du 19 juillet 2005 page  7114. Le Ministère précise qu'en dessous du seuil de 4 000 euros hors taxes, il est permis d'effectuer des achats sans publicité ni mise en concurrence préalables, sans aucune procédure formalisée de comparaison des offres. Pour autant, ces petits achats doivent respecter les principes fondamentaux d'égalité et de transparence qui régissent la commande publique. Le respect de ces principes s'apprécie à travers le comportement de l'acheteur public. http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-64279QE.htm

- Mise en oeuvre de l'évaluation des contrats de partenariat public-privé.- Réponse à la QE n°66957 de M. Pierre Lang du 14 juin 2004 - JOANQ du 19 juillet 2005 page 7129 . Le gouvernement envisage de créer un observatoire des contrats de partenariat qui associerait l'Institut de la Gestion Déléguée (IGD), qui en assurerait la direction opérationnelle et l'animation, la Mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat public privé (MAPPP), le MEDEF et les différentes fédérations professionnelles, ainsi que des grandes entreprises et institutions financières, qui en assureraient le financement par le biais de contributions annuelles.

Nota : Depuis des années, les gouvernements successifs n'ont pu rendre opérationnel l'observatoire des marchés publics financés sur des fonds publics. Cette fois-ci, nous assistons a un exemple manifeste de privatisation du même outil concernant les contrats de partenariat. Les grandes entreprises, principaux bénéficiaires des contrats de partenariat, seront donc aussi les financeurs de leur analyse. L'objectivité sera-t-elle au rendez-vous ? http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-66957QE.htm

- Mise en concurrence des entreprises pour l'exploitation de réseaux de transport public urbain - Réponse à la QE n° 65171 de M. Francis Falal du 17 mai 2005, JOANQ du 19 juillet 2005 page 7209 - Le parlementaire appelle l'attention du gouvernement sur le rapport de la Cour des comptes relatif aux transports urbains exhortant une mise en compétition accrue des opérateurs de service. Le ministère répond en constatant  que "Les récents renouvellements de contrats de délégation de service public pour l'exploitation de réseaux de transport public ont été l'occasion d'une mise en concurrence réelle entre les opérateurs d'importance nationale" et que "les dispositifs législatifs et réglementaires actuels permettent aux autorités organisatrices des transports de procéder à la mise en concurrence de l'exploitation de leurs réseaux en élargissant le champ des entreprises concernées, en utilisant, par exemple, la pratique de l'allotissement, comme dans certains autres pays européens. "

 Nota : la concurrence du secteur des transports urbains s'est rétrécie ces dernières années du fait d'une concentrations des entreprises nationales, ne favorisant guère une saine émulation. Le fait que le gouvernement se contente de citer "le niveau national" est assez révélateur. Voir mon commentaire du rapport dans ma revue d'avril. http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-65171QE.htm

- Réglementation relative à la passation des avenants, notamment en procédure adaptée - Réponse à la QE n°65191 de M. Michel Piron du 17 mai 2005, JOANQ du 19 juillet 2005 page 4912 - Le gouvernement rappelle que la loi n° 95-127 du 8 février 1995 dispose que tout projet d'avenant à un marché de fournitures, de travaux ou de services entraînant une augmentation du montant global du marché supérieure à 5 % doit être soumis à la commission d'appel d'offres. Cette procédure concerne tous les marchés, quel que soit leur montant. L'avis de la commission doit donc être recueilli lorsqu'un projet d'avenant a pour effet d'augmenter de plus de 5 % le montant d'un marché sans formalités préalables en application du code des marchés publics du 7 mars 2001 ou selon la procédure adaptée prévue par l'article 28 du code des marchés publics issu du décret du 7 janvier 2004. Par ailleurs, il attire l'attention sur les conditions restrictive de la passation d'avenant : pas de modification de l'objet du marché, pas de bouleversement économique sauf sujétion technique imprévue et cite un seuil de bouleversement se situant entre 15 et 20 % du montant du marché .

Nota : la loi du 8/02/1995 avait introduit un nouvel article 49-1 à la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 (JO du 30 janvier 1993) relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques :

"Tout projet d'avenant à un marché de travaux, de fournitures ou de services ou à une convention de délégation de service public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 p. 100 est soumis pour avis à la commission d'appel d'offres ou à la commission visée à l'article 43. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis."

Mes lecteurs assidus ne seront pas surpris par cette réponse. Elle se situe dans la même ligne que celle relative à l'époque aux marchés négociés du code d'avant 2001 qui, rappelons-le, pouvaient être passés directement par l'exécutif (QE n° 26100, JOANQ n° 32 du 7/8/1995). Par contre, un autre problème n'est pas évoqué. Cet article prévoit une délibération de l'assemblée délibérante. Si l'on suit la logique de la primature des textes spéciaux sur les textes généraux, cela signifierait que cette délibération s'impose, malgré le régime général de délégation pouvant être accordés aux exécutif territoriaux organisé par le CGCT. On pourra noter que cet alourdissement de la procédure n'était certainement pas voulu par le législateur de l'époque, pour lequel, marché public signifiait alors marché formalisé. Depuis plusieurs années j'ai fait circuler des propositions de réforme sur ce point. Faut-il attendre une situation de blocage jurisprudentielle pour que les élus locaux et nationaux se décident à réformer ce dispositif (car après tout, ce n'est pas au juge de faire ce travail) ? http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-65191QE.htm

- Présence d'agent de l'administration au sein de la commission de délégation de service public - Réponse à la QE n° 65171 de M. Francis Falal du 17 mai 2005, JOANQ du 19 juillet 2005 page 7209. Une procédure de délégation de service public avait été annulée par la Cour administrative de Marseille du 15 juin 2004, n° 00MA01382 en raison de la présente de fonctionnaire dans la commission de délégation. Le gouvernement précise qu'un amendement dépose lors de l'examen du projet de loi sur l'eau et les milieux aquatiques, ajoute un article 26 bis ainsi rédigé « peuvent participer, avec voix consultative, un ou plusieurs agents de la collectivité territoriale ou de l'établissement public désignés par le président de la commission, en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la délégation de service public ».

Nota : selon la même interprétation qui prévaux pour les procédures de marchés publics, la notion de "compétence en la matière qui fait l'objet" sans autre précision, ne vise que les agents maîtrisant l'aspect technique du projet, et non les agents à compétence juridique. Remarquons que la Commission d'appel d'offres sous l'égide du code de 2004 (et sous mon impulsion) a élargi également la présence aux agents compétents en matière de droit des marchés publics. Pourquoi ne pas élargir également la présence aux agent compétent en matière de droit des délégations de service public, sans voie consultative ? http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-60734QE.htm

- Composition de la commission d'appel d'offres en cas de comaîtrise d'ouvrage de la loi MOP - Réponse à la QE n° 17255 de M. Jean-Claude Carle du 21 avril 2005 - JOSénatQ du 14 juillet 2005 - page 1899 - Le gouvernement précise de prime abord que les transferts temporaires de compétence s'exercent dans la limite de la convention de co-maîtrise d'ouvrage. Cette convention peut faire varier le périmètre de compétence. Du fait de la désignation d'un maître d'ouvrage unique, il lui semble que seul celui-ci soit compétent pour mener l'ensemble des procédures nécessaires à la réalisation de l'opération, sous réserve des éventuelles limitations contenues dans la convention. Les organes du maître d'ouvrage unique sont donc seuls compétents, donc son assemblée délibérante s'il s'agit d'une collectivité territoriale et sa commission d'appel d'offres.

Le gouvernement évoque par ailleurs le cas du groupement de commande. Le code des marchés publics prévoit plusieurs degrés de participation, mais le gouvernement précise que si le marché entre dans le champ d'application de la loi MOP précitée, la mission du coordonnateur, que le gouvernement désigne sous le qualificatif de "mandataire",  ne doit pas être incompatible avec l'article 3 de cette loi. Dans ce cas, tout contrat conclu par le mandataire d'un maître d'ouvrage doit être approuvé par celui-ci , et non par celle du coordonnateur.

Nota : pour résumer, en comaîtrise d'ouvrage, le maître d'ouvrage qui transfert sa compétence ne peut disposer que d'un droit de veto si la convention le prévoit.

Concernant le groupement de commande, le gouvernement la remplace dans le cadre du mandat. Cela peut paraître surprenant.

Rappelons que :

- l'article 3-4° de la loi MOP confie au mandataire la "Préparation du choix de l'entrepreneur, signature du contrat de travaux, après approbation du choix de l'entrepreneur par le maître de l'ouvrage, et gestion du contrat de travaux "

l'article 2 du code des marchés publics précise que le code s'applique "2° Aux marchés conclus en vertu d'un mandat donné par une des personnes publiques mentionnées au 1° du présent article, sous réserve des adaptations éventuellement nécessaires auxquelles il est procédé par décret."

L'interprétation du gouvernement aurait des conséquences sur l'ensemble de la commande groupée. Le mandat est qualifié par la doctrine comme une simple délégation de signature et en aucun cas à une délégation de compétence (cf. Maîtres Philippe Schmidt et Laure Thierry, Les contentieux liés à l'exécution d'un mandat, CP-ACCP de janvier 2004, page 36 à 40). Donc, le mandat implique l'utilisation des organes de l'administration mandante, son assemblée délibérante, mais aussi sa CAO.

Par cette position de principe, on pourrait éventuellement considérer que  le code des marchés public en son article 8 (groupement de commande) ne déroge par une disposition spéciale au mandat qu'à la compétence de la CAO confiée au groupement et qui y est expressément externalisée. Mais cet article ne comporte aucune dérogation à la compétence du mandant pour autoriser la signature le marché lorsque la convention laisse cette faculté de signature au délégataire. Dans cette hypothèse d'interprétation, aucune signature du mandataire ne pourrait s'opérer sans autorisation de l'assemblée délibérante, avec la difficile articulation la nouvelle rédaction duy CGCT prévoyant la possible délégation à l'exécutif local. Bref, la protée pratique de la signature confiée au coordonnateur du groupement se trouverait privé de toute portée juridique.

Ne doit-on pas plutôt considérer que le groupement de commande est une forme d'association sans personnalité morale ayant pour objet de regrouper des achats, et non un mandat donné pour signer un marché répondant uniquement au besoin du mandant ?

Si le groupement de commande trouvait difficilement à s'appliquer aux opérations visées par la loi MOP, c'est surtout en application de son article 2 : "il remplit dans ce rôle une fonction d'intérêt général dont il ne peut se démettre ...de conclure, avec les maîtres d'oeuvre et entrepreneurs qu'il choisit". Or seule la nouvelle formule de la comaîtrise d'ouvrage y apporte dérogation, et le non le groupement de commande. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ050417255

- Support de publication de la liste des marchés prévus à l'article 138 du code des marchés publics. Réponse à la QE n° 17618 de M. Jean-Claude Carle du 9 mai 2005  JOSénatQ du 14 juillet 2005 - page 1903 - Le gouvernement précise que l'arrêté du 27 mai 2004 pris en application de l'article 138 du code des marchés publics laisse une totale liberté aux personnes publiques quant au choix du support de publication de la liste des marchés conclus l'année précédente. Dans un souci d'économie, la publication sur les sites internet des collectivités, lorsque de tels sites existent, peut être privilégiée. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ050517618

- Indication des modalités essentielles de financement et de paiement dans les avis d'appel public à la concurrence - Réponse à la QE  n° 16337 de M. Jean Louis Masson du 03 mars 2005 - JOSénatQ du 07 juillet 2005 - page 1824. Lorsque le marché atteint un seuil européen, les avis d'appel public à la concurrence tant européen que nationaux doivent comporter la mention relative aux modalités essentielles de financement et de paiement. Dans un arrêt du 2 juin 2004, Ville de Paris/société SITA Ile-de-France confirmé par un arrêt du 30 juin 2004 OPHLM de Nantes, le Conseil d'État a indiqué que l'obligation de mentionner les modalités essentielles de financement dans l'avis d'appel public à la concurrence devait être entendue comme imposant à la collectivité publique d'indiquer, même de manière succincte, la nature des ressources qu'elle entend mobiliser pour financer l'opération faisant l'objet du marché, qui peuvent être ses ressources propres, des ressources extérieures publiques ou privées, ou des contributions des usagers. Les renseignements adressés au Bulletin officiel des annonces des marchés publics doivent être identiques à ceux préalablement transmis au Journal officiel de l'Union européenne En deça de ce seuil, ces mentions ne sont pas obligatoire.

Nota : si les renseignements adressés au BAOMP doivent être identiques à ceux préalablement transmis au JOUE, pourquoi le BOAMP ignore-t-il certaines rubriques comme la soumission à l'accord sur les marchés publics ? A noter également qu'au titre des modalités essentielles de paiement (non mentionnées dans la réponse), il est prudent de mentionner également les modalités de versement des avances et acomptes, sans se référencer génériquement aux simples articles du code de marchés publics http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ050316337

- Recevabilité d'une offre avec variante - Réponse à la QE n° 17375 de M. Jean-Claude Carle du 28 avril 2005, JOSénatQ  du 7 juillet 2005 page 1827. Lorsque l'avis d'appel à la concurrence interdit expressément les variantes, une offre comportant une variante doit être jugée comme non conforme dans son ensemble.

Nota : L'article 50 du code des marchés publics, issu du décret du 7 janvier 2004, dispose que : « en cas d'appel d'offres, sauf disposition expresse contraire figurant dans l'avis d'appel public à la concurrence, les candidats peuvent présenter une offre comportant des variantes par rapport aux spécifications des cahiers des charges qui ne sont pas désignées comme des exigences minimales à respecter dans le règlement de la consultation. Les variantes doivent être proposées avec l'offre de base. »

Or, selon la CJCE, 16 octobre 2003, affaire C-421/01 Traunfellner GmbH, des variantes ne peuvent être prise en considération que si  l'indication des conditions minimales de leur admission a été précisée. Donc, contrairement au libellé de l'article 50 du CMP, il n'est pas possible d'admettre les "variantes libres" en l'absence de définition de leur périmètre. Les conclusions de l'avocat général dans cette affaire sont assez éclairantes sur ce point. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ050417375

- Article 14 du code des marchés publics (étude de cas) – Site minefi.gouv.fr, 22 juin 2005 –  Au sujet d’un cahier des charges qui impose aux entreprises de recourir à des jeunes ou des demandeurs d’emplois locaux, le ministère rappelle que la possibilité d’insérer des clauses d’exécution sociales dans un marché ne doit pas avoir pas avoir d’effet discriminatoire notamment à l’égard des soumissionnaires d’autres États de l’Union, mais désormais en application de la loi dite loi Borloo du 18 janvier 2005, peut également devenir un critère pondéré de choix des candidats - Nota : aucune réserve d'application autre que la non discrimination n'est formulé dans dans cette réponse. Rappelons néanmoins que dans la réponse à la question écrite n°14233 de M. Bernard Piras - JOSénatQ du 19 mai 2005, page 1421 Passation de contrats de marchés publics avec des régies de quartier, le ministère précisait : "Toutefois, ces acheteurs publics peuvent retenir le critère de performance en matière d’insertion professionnelle, dont le poids peut être supérieur à celui du prix, si celui-ci est justifié par l’objet du marché, c'est-à-dire si le marché a pour objet la réinsertion sociale." http://www.colloc.minefi.gouv.fr/colo_struct_marc_publ/fich_prat/arti_14.html

 - Avances forfaitaire et facultative et sous-traitance (études de cas) – Site minefi.gouv.fr, 22 juin 2005 – Le MINEFI affirme que lorsque la sous-traitance est déclarée en cours d'exécution du marché, l'avance forfaitaire ou facultative doit être réduite du titulaire par un soucis de cohérence et sur demande du sous-traitant, être reversée à ce dernier. Il annonce dans une modification à venir du code des marchés publics, la possibilité de verser une forme d'avance au titulaire et une autre forme au sous-traitant.

Nota : l'article 115-2 est ambigu, créant à droit au versement de l'avance forfaitaire au sous-traitant, mais au dernier alinéa, subordonne son paiement au sous-traitant déclaré en cours exécution, au remboursement par le titulaire du remboursement de la part de l'avance correspondante. Ainsi, l'interprétation ministérielle qui peut s'admettre, n'est pas sans poser certaines difficultés. Elle pose un droit absolu aux avances du sous-traitant à sa demande et un précompte d'office sur le titulaire.

Le MINEFI précise que " l’avance forfaitaire prévue dans l’acte spécial de sous-traitance peut être accordée au sous-traitant."

A priori, à la lecture de l'art. 108 du CMP, la demande est présentée du sous-traitant est présente comme un acte unilatéral de manifestation de sa volonté vis-à-vis de l'administration, donc indépendamment du contenu du contrat de sous-traitance qui, rappelons le, est de nature privée. Cependant, par soucis de bonne gestion et l'attente de position jurisprudentielle, je conseille néanmoins aux acheteurs publics de n'agréer que des conditions de paiement prévoyant les avances si elles ont vocation à s'appliquer.

Ce mécanisme ainsi exposé par le MINEFI ne s'appliquera qu'au sous-traitant direct de premier rang (seuls bénéficiaire du paiement direct). La logique est donc imparfaite car les sous-traitants de premiers rang pourront alors bénéficier d'un droit à une avance qu'ils pourront conserver même sur les parties qu'ils n'exécuteront pas, au contraire du titulaire.

Le code a omis d'instaurer un mécanisme similaire pour les avances facultatives que le MINEFI demande d'appliquer en similitude de l'avance forfaitaire. Notons que cette omission touche également l'art. 105 du CMP qui ne prévoit la possibilité pour les collectivités territoriales de demander des garantie que pour la constitution des avances forfaitaires.

Le MINEFI évoque aussi la garantie à première demande de manière étrange :

"Cependant, dès lors que l’avance facultative reste égale à 35 % du montant des prestations exécutées par le titulaire, la garantie à première demande doit être conservée, mais doit être réduite en conséquence."

Or, le seuil de 35 % constitue une erreur. En effet, si avant le code de 2004,  l'avance facultative (20% maxi sauf cas exceptionnel) s'ajoutait à l'avance forfaitaire obligatoire (5%), la rédaction du code de 2004 ne crée plus de cumul, mais une substitution (article 88 alinéa premier : une avance facultative peut être accordée au titulaire du marché. Elle se substitue à l'avance forfaitaire. L'avance facultative ne peut excéder 30 % du montant  ...) Donc lorsqu'une avance est supérieur à 5 %, on n'évoque plus l'avance forfaitaire, mais uniquement l'avance facultative. L'avance qui n'est pas liée obligatoirement à la constitution d'une garantie est de 30 % (art. 108)  - et non de 5 % de forfaitaire + 30  % de facultatif, soit les 35 % invoqué par le MINEFI dans cet article. Il faut rappeler au MINEFI sa propre littérature  : article 13-2 du manuel d'application du CMP  (circulaire du 7 janvier 2004)  "S’agissant des règles régissant l’avance facultative prévue à l’article 88, le montant de l’avance facultative est fixé à 30% du marché, du bon de commande ou de la tranche. Il peut être porté à 60 % dans la mesure ou le candidat présente des garanties suffisantes. Par ailleurs, quand une avance facultative est accordée au titulaire d’un marché, elle se substitue à l’avance forfaitaire.

Par ailleurs la phrase est mal rédigée (pourquoi "reste égale"). Une réduction plus pertinente aurait été la suivante

"Cependant, dès lors que l’avance facultative dépasse 30 % du montant des prestations exécutées par le titulaire, la garantie à première demande doit être conservée, mais doit être réduite en conséquence." http://www.colloc.minefi.gouv.fr/colo_struct_marc_publ/fich_prat/avan_forf_2.html

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- * Cour Administrative d'Appel de Versailles, 3 mars 2005, n° 03VE04736, Communauté d'agglomération de Versailles. Un avenant passé à un contrat d'affermage relative à la production et à la distribution collective de chaleur remplace la cahier des charges annexé à la convention, étend le périmètre géographique de l'affermage, prolonge de seize ans la durée de la délégation initiale qui était de 30 ans, modifie les conditions financière de l'exploitation, prévoit l'utilisation d'une nouvelle énergie calorifique issue de l'incinération des ordures ménagères. Cet avenant, compte tenu de l'objet, du nombre et de l'ampleur des modifications qu'il emporte à la convention, entraîne un bouleversement de l'économie générale de la convention d'affermage initiale. Il constitue un nouveau contrat, rendant nécessaire le recours à la procédure de mise en concurrence prévue à l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, ce qui exclut l'application des dispositions de l'article L. 1411-2 du même code qui n'autorisent, sous certaines conditions, la passation d'avenants que lorsque ces avenants ont seulement pour effet de modifier l'économie générale du contrat. La convention d'origine datait de 1971 et l'avenant critiqué de 1993. Le tribunal n'a guère fait œuvre de célérité dans cet affaire puisqu'il lui aura fallu 10 ans pour juger en première instance. Heureusement le désengorgement  opéré par la création de la cour administrative d'appel à Versailles en 2004 a permis d'accélérer la procédure en appel. Sur le fond de l'affaire, les modifications opérées par l'administration étaient d'une  telle importance allant jusqu'à modifier complètement le cahier des charges de la délégation, que les juges ont considéré que l'avenant cachait en réalité un nouveau contrat qui aurait dû être mis en concurrence par les procédures de la loi SAPIN, codifié au CGCT.  Le délégataire peut néanmoins se consoler du fait qu'ayant interjeté en appel trop tardivement en appui de l'administration, sa requête rejetée lui a permis d'éviter la condamnation aux frais d'instance. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JXBX2005X03X000000304736

- * Cour Administrative d'Appel de Paris, 20 avril 2005, n° 02PA02792, INSERM. Achat d'un logiciel spécialisé pour la réalisation d'applications pédagogiques pour des enfants non voyants et mal voyants en 1993, comportant des défauts qui, s'ils ont pu, en partie, être dus à une insuffisance de tests, sont, pour les plus graves, imputables à l'absence de définition suffisamment précise du logiciel attendu par les utilisateurs dans le cahier des charges d'ailleurs établi, non par l'administration, mais par le fournisseur lui-même. En conséquence, ces défauts ne peuvent justifier le refus de l'administration de régler le montant du 2ème module du logiciel, mais seulement une réfaction à hauteur de 30 % telle qu'appréciée par les premiers juges. Le prestataire qui n'établit pas avoir exécuté des prestations supplémentaires, ne peut en obtenir le paiement. Voici un arrêt fort intéressant. Il concerne un conflit sur un marché passé en 1993. On pourra constater que si le code des marchés publics est cité en visa, l'arrêt brille par une absence de précision sur la procédure suivie et sur les articles du code des marchés publics mis en cause. En fait, il s'agissait de ce qu'on appelle aujourd'hui un marché à procédure adaptée, mais que l'on qualifiait à l'époque d'achat sur facture, cadre juridique qui était au combien incertain. Cet arrêt conserve toute sa pertinence dans le code d'aujourd'hui qui, depuis sa formulation de 2001, confirme à son article 5 et quel que soit les procédures, qu'il revient à l'acheteur public de définir la nature et l'étendue des besoins à satisfaire avec précision avant toute mise en concurrence ou toute négociation non précédée d'un appel à concurrence http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J1XCX2005X04X000000202792

- * Cour Administrative d'Appel de Paris, 20 avril 2005, n° 02PA01360, Société Michelon Nitzel. En application de l'article 178 du code des marchés publics d'avant 2001, la majoration de 2 % pour non-paiement des intérêts moratoires en même temps que le principal ne court qu'à compter de la date de paiement du principal, même si le règlement du marché aurait dû intervenir antérieurement. Elle doit être calculée sur le montant des intérêts par mois de retard et non, comme le demande la société requérante, sur le montant de l'ensemble des intérêts échus mois après mois. La non-capitalisation de la majoration pour retard du paiement des intérêts en même temps que le principal est conforme à la jurisprudence (Cour administrative d'appel de Marseille, 10 janvier 2005, n° 00MA01225, Sté Carillon BTP Nicoletti.) L'article 178 du code des marchés publics d'avant 2001 disposait que : Le défaut de mandatement de tout ou partie des intérêts moratoires lors du mandatement du principal entraîne une majoration de 2 % du montant de ces intérêts par mois de retard. L'art 5- III du décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics dispose désormais que : Le défaut d'ordonnancement ou de mandatement de tout ou partie des intérêts moratoires dans un délai de 30 jours à compter du jour suivant la date de mise en paiement du principal entraîne le versement d'intérêts moratoires complémentaires. Le taux applicable à ces intérêts moratoires complémentaires est le taux des intérêts moratoires d'origine, majoré de deux points. Ces intérêts moratoires sont calculés sur le montant des intérêts moratoires d'origine et ne sont pas assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée. Ces intérêts moratoires complémentaires s'appliquent à compter du jour suivant la date de paiement du principal jusqu'à la date d'ordonnancement ou de mandatement de l'ensemble des intérêts moratoires. Cette nouvelle rédaction ne paraît pas remettre en cause ce principe, employant le même terme de "majoration" et précisant un calcul sur le "montant des intérêts moratoires d'origine". Notons au passage la cocasserie de l'arrêt. En fait, si le tribunal administratif s'est trompé, c'est qu'il a calculé la majoration à partir de la date à laquelle le principal aurait dû être versé et non à la date effective de son paiement. Mais cette erreur ne faisant pas grief au plaignant, le jugement ne sera pas annulé. C'est donc l'administration qui aurait dû se pourvoir et elle a payé à tors environ 2.800 euros. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J1XCX2005X04X000000201360

- * Conseil d'État, 7 mars 2005, n° 241666, Société d'Études et Entreprise d'équipement. Le ministère des Affaires étrangères avait a prononcé la résiliation du marché aux frais et risques du titulaire du marché de travaux à l'ambassade de Djibouti, en application des articles 41-6 et 44-1 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux.

Par un premier arrêt du 7 avril 1999, n° 189328, le Conseil d'État avait annulé un titre de recette émis par le ministère des Affaires étrangères à l'encontre d'un entrepreneur ayant réalisé des travaux à l'ambassade de Djibouti, en raison du fait que le titre de perception était insuffisamment motivé. Il comportait les indications : "Dépenses provisoires et trop perçu. Titre des années antérieures. Travaux non ou mal exécutés. Décision du chef de mission du 9 octobre 1996 Marché PTI-SEEE n° 91/001" qui ne permettait pas à la société requérante de discuter le montant des sommes mises à sa charge, ne répondait pas aux exigences des dispositions du décret du 29 décembre 1962 qui dispose que : "Tout ordre de recette doit indiquer les bases de la liquidation".

L'administration récidive et émet un nouveau titre de paiement.

L'entreprise s'y oppose et se pourvoit devant le Conseil d'État qui annule à nouveau le titre de recettes. En effet, le ministère n'avait informé le titulaire du nom du nouvel attributaire que six mois après qu'il fut conclu et le marché de substitution ne lui a pas été notifié avant le commencement des travaux. Le titulaire n'a pas été mis à même d'user du droit qu'il avait de suivre les opérations exécutées à ses risques et périls par le nouvel entrepreneur, en vue de sauvegarder ses intérêts. Il ne saurait être tenu de supporter les conséquences onéreuses qui en seraient résultées.

Le Conseil d'État avait cru faire l'économie de moyens dans sa première saisine en ne statuant que sur la forme du titre de recette (http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX1999X04X0000089328). Mal le lui en a pris, car cette fois-ci il a bien fallu qu'il exprime le fond du litige. La solution est sans surprise. On peut néanmoins s'interroger sur le sort du même type de litiges dans le cadre des marchés de fournitures et services ou de prestations intellectuelles, les CCAG (si tant est même qu'ils soient visés) étant silencieux quant aux droits de suivi du titulaire déchu. Le respect d'un droit élémentaire de défense de ses intérêts n'inviterait-il pas à faire application de la même solution ? http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX2005X03X000000241666

- Conseil d'État 7 mars 2005, n° 274286, Communauté Urbaine de Lyon contre SCP Sartorio et associés. Le principe du secret des relations entre l'avocat et son client ne fait pas obstacle à ce qu'un avocat, candidat à un marché de prestations de conseil juridique, présente des références professionnelles comportant l'occultation des éléments nominatifs ou confidentiels. L'interdiction absolue de produire de telles références posées par un avis de mise en concurrence porte atteinte à l'égalité d'accès à la commande publique et n'est pas justifiée par l'objet du marché. La combinaison de cette interdiction avec les deux critères de sélection mentionnés dans l'avis de mise en concurrence (- curriculum vitae des candidats : titres d'études, expérience professionnelle du ou des responsables ainsi que des exécutants de la prestation ; -liste des ouvrages et écrits réalisés dans les revues spécialisées) est de nature à créer une inégalité entre les candidats en faveur de ceux ayant réalisé des publications. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX2005X03X000000274286  Commentaire : Marchés publics - Mise en concurrence pour les marchés de conseil juridique par Gilles Le Chatelier, Conseiller d'Etat – Le Moniteur des TPB n° 5307 du 12 août 2005 page 42 et 43. L'auteur retrace lévolution de la jurisprudence sur les prestations à assurer par les avocats et note que "l'arrêt est intéressant car il ne paraît plus faire de distinction entre marchés de représentation en justice et contrats de consultation juridique, même si ce point mérite d'être confirmé." Nota : effectivement, les principes évoqués ont vocation à s'appliquer également à la représentation en justice, ce qui implicitement vient d'être confirmé par la nouvelle rédaction de l'article 30 du CMP. Restera donc pour les avocats a trouver le juste équilibre pour rendre suffisamment explicite mais anonyme leurs référencements, qui seront donc difficilement vérifiables par la personne publique..

- Conseil d'État, n° 256912, 9 mai 2005, Société Nouvelle de Construction et de Travaux. Un jugement du tribunal administratif s'est prononcé dans ses motifs sur la condamnation de l'Etat à indemniser un titulaire de marché pour un montant fixé en principal assorti d'intérêts capitalisés, mais le dispositif du jugement n'a repris, par erreur, que l'indemnisation du principal et non les intérêts avec leur capitalisation. De ce fait, seule la condamnation au paiement de la somme due en principal est revêtue de l'autorité de la chose jugée. La société requérante n'ayant pas cru utile de relever appel du jugement en cause, ni de s'adresser au président du tribunal administratif pour lui signaler l'existence d'une erreur matérielle dans ce jugement, la cour administrative d'appel a pu, sans méconnaître ni l'autorité de la chose jugée, ni l'office du juge de l'exécution, estimer que la demande d'exécution du jugement en cause par la société impliquait uniquement de se conformer à son dispositif (l'indemnisation au principal) sans tenir compte de la mention des intérêts dus figurant dans ses motifs (incluant les intérêts en capitalisation) - L'État, condamné en tant que maître d'ouvrage public, profite donc d'une erreur de l'État, commise en qualité d'autorité de justice. Si l'argument est imparable en droit, l'équité de la décision pose question. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2005X05X000000256912 

- Conseil d'État,  4 avril 2005, n° 265784, Commune de Castellar. Appel d'offres sur performances passé en application du code des marchés publics issu du décret n° 2001-210 du 7 mars 2001. En application des article 5 (définition des besoins) et 67 (description de l'appel d'offres sur performances) du code des marchés publics, si les prescriptions du programme fonctionnel détaillé peuvent être modifiées après la remise des offres, ces modifications ne peuvent porter sur la nature et l'étendue des besoins de la personne publique, lesquelles peuvent seulement faire l'objet des précisions nécessaires pour répondre aux éléments d'information complémentaires apparus au cours de la procédure et à la condition que ces précisions soient portées en temps utile à la connaissance de tous les candidats ayant fait une offre pour leur permettre de l'adapter.
La commission d'appel d'offres a retenu l'offre d'un candidat de ne pas réaliser un élément du programme fonctionnel détaillé au motif qu'il était trop dangereux (suppression d'un parcours sportif sur les deux prévus). Cette suppression d'un des deux parcours exigés par ce programme ne saurait être regardée comme une simple précision portant sur l'étendue des besoins de la collectivité, mais comme une modification des besoins définis dans le programme fonctionnel détaillé. Au surplus, cette modification du programme n'a pas été portée à la connaissance de la société requérante. Par suite, la commission d'appel d'offres ne pouvait, pour analyser les mérites respectifs des deux offres qui lui étaient soumises et déterminer son choix, se fonder sur le programme ainsi modifié.
L'irrégularité de la modification du programme fonctionnel détaillé fait obstacle à la poursuite de la procédure d'appel d'offres sur performances pour la passation du marché. La Commune peut seulement, si elle juge opportun de réaliser son nouveau programme, procéder à une nouvelle consultation sur le fondement des dispositions du code des marchés publics dans sa rédaction issue du décret du 7 janvier 2004 (dialogue compétitif). Par suite, les conclusions de la société requérante en référé tendant à ce que la procédure de passation soit suspendue et à ce qu'il soit ordonné à la commune de reprendre la procédure au stade de l'examen des offres ne peuvent qu'être rejetées. Le Conseil rappelle que le programme de la procédure sur performance répond également aux exigences de l'article 5 du code des marchés publics et qu'il ne peut choisir une proposition d'un candidat qui s'y écarterait. A noter que fort opportunément, le haut magistrat considère qu'on ne peut reprendre la procédure dans ces conditions. En effet, l'appel d'offres sur performances met en oeuvre des divulgations d'information de la part des candidats dont la confidentialité est protégée, protection heureusement renforcée par le code de 2004. Nota : cette jurisprudence a vocation à s'appliquer aux appels d'offres sur performances. On peut s'interroger sur la latitude laissée par l'administration lors du nouveau lancement de la procédure. Comment s'inspirer d'une solution remise par un candidat lors d'une procédure préalablement mise en échec, sans mettre en cause des droits de propriété intellectuelle. Seul le nouveau contrats de partenariat offre la possibilité de mettre en concurrence un projet porté par prestataire/entrepreneur http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX2005X04X000000265784  Voir le commentaire Marchés publics -Peut-on modifier le programme initial ? Par Aldo SEVINO Avocat associé, Cabinet DELSOL & Associés - Le Moniteur des TPB n° 5304 du 22 juillet 2005 - page 46 et 47. L'auteur pose la problématique générale des modifications aux cahiers des charges.

- Conseil d'État 9 mai 2005, n° 266060, Société SCHÜCO International - Sous-traitant bénéficiaire du paiement direct ayant cédé deux créances distinctes au titre d'un marché public à deux cessionnaires instincts. Le deuxième cessionnaire a réclamé aux juges du référé une provision correspondante qui lui fut refusée. Le Conseil d'État valide la motivation de la Cour d'appel refusant le paiement au cessionnaire, car le décompte général du sous-traitant qui ne comporte pas d'erreurs, faisant apparaître un solde de paiement négatif. Or le cédant d'une créance ne peut transmettre plus de droits qu'il n'en détient. Ce seul motif justifie le rejet de la requête. Le Conseil d'État réfute le second moyen de refus invoqué par la Cour d'appel fondé sur une priorité à accorder au paiement de la créance au premier cessionnaire sur le second à raison de l'antériorité de la première, dans la mesure où le sous-traitant n'avait pas cédé la même créance aux deux cessionnaires, mais deux créances distinctes. Il appartenait alors au débiteur des créances cédées, sauf s'il existait une clause de réserve de propriété, de répartir les sommes restant dues au prorata des droits de chacun des créanciers. Cependant, ce second motif d'annulation est surabondant et inopérant, compte tenu du rejet du premier motif invoqué ci-dessus. - Le Conseil d'État, arrêt du 25 juin 2003, n° 240679, Caisse centrale de crédit mutuel du Nord de la France, dans une jurisprudence surprenante, avait acté que l'acte d'acceptation d'une cession de créance prévu à l'article 6 de la loi du 2 janvier 1981 avait pour effet de créer à l'encontre du débiteur une obligation de paiement entre les mains du bénéficiaire du bordereau, détachée de la créance initiale de l'entreprise et contre laquelle il ne peut faire valoir des exceptions tirées de ses rapports avec l'entreprise cédante. Cette solution est désormais contredite par le présent arrêt publié au recueil Lebon qui affirme logiquement que la cession de créance ne peut créer plus de droits que ceux détenus par le cédant. Cette solution concernant au cas d'espèce un sous-traitant, trouve à s'appliquer également aux cessions de créances des titulaires de marché http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2005X05X000000266060 

- Cour de Justice des communautés européennes, 16 juin 2005, affaires jointes C-462/03 et C-463/03, Strabag AG et Kostmann GmbH contre Österreichische Bundesbahnen. L’applicabilité de la directive 93/38 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications dépend de l’activité exercée par l’entité adjudicatrice concernée ainsi que des liens existant entre cette même activité et le marché projeté par ladite entité.

Si cette dernière exerce l’une des activités visées à l’article 2, paragraphe 2, de la directive 93/38 et envisage dans l’exercice d’une telle activité de passer un marché de services, de travaux ou de fournitures ou d’organiser un concours, les dispositions de cette directive sont applicables à ce marché ou à ce concours, notamment pour un marché portant sur la mise à disposition d'infrastructures. Dans le cas contraire, ledit marché ou concours sera régi par les règles prévues par les directives concernant, selon le cas, la passation des marchés de services, de travaux ou de fournitures.

Un arrêt fort intéressant qui s'applique également aux nouvelles directives de marchés publics 2004/17/CE et 2004/18/CE.

Il pose que le principe que

- si une entité publique, ou assimilée car sous emprise publique, passe un marché public en relation avec une activité régie par la directive réseau (désormais la 2004/17/CE), c'est cette directive qui s'applique, qui rappelons le, permet d'utiliser la négociation à la place de l'appel d'offres. Ainsi une collectivité locale devient "entité adjudicatrice" pour les activités dont elle a la responsabilité et qui correspondant à celle visée par cette directive.

 En ce qui concerne la mise à disposition d'infrastructures, le Conseil d'État a adopté la même analyse dans son arrêt  n° 233173 du 19 octobre 2001 Société Alstom Transport SA. Cette jurisprudence a également vocation à s'appliquer au contrat de mise à disposition de réseau, par exemple un contrat de transport n'ayant pas la nature de délégation de service public. Elle vient contredire l'observation de l'avocat général Jean Misho (CJCE 17 septembre 2002 – Affaire C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab contre Helsingin kaupunki et HKL-Bussiliikenne) qui avait plaidé pour l'application de la directive "réseaux" aux seuls exploitants, mais non au contrat d'exploitation passé par le pouvoir adjudicateur (voir point 40 et suivants) ;

- si cette entité passe un marché qui n'est pas en relation avec une activité régie par la directive réseaux, ce sont les directives classiques de marchés publics qui s'appliquent et bientôt la directive 2004/18/CE.

Ainsi, un gestionnaire de réseaux pour les marchés qu'elle passe en dehors de l'une des activités visées par la directive 2004/17/CE deviendrait alors "pouvoir adjudicateur" soumis à la directive "unifiée" de marchés publics 2004/18/CE. http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fr&Submit=Rechercher&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&docjo=docjo&numaff=C-462%2F03&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100

Les nouveautés sur les sites     retour haut de page

- Les actes administratifs des Établissements publics locaux d'enseignement, site de l'académie d'Orléans-Tours. Présente notamment le régime juridique des marchés publics passés par ces établissements (document récent, mais non daté)- http://www.ac-orleans-tours.fr/rectorat/conseil/actes.htm

Les articles de presse   retour haut de page

- Partenariat public-privé - Bercy veut impulser les contrats de partenariat par Stéphanie Levet-Veyrier – Le Moniteur des TPB n° 5307 du 12 août 2005 - page 15. Constant la quasi absence d'utilisation des contrats de partenariat, le ministre des finances souhaite en faire la promotion en identifiant les projets réalisables par cette voie. Nota : cette promotion, notamment pour les collectivités locales, ne cache t-elle pas la volonté d'accélérer l'affichage d'une dette publique maîtrise au vu des critères européens, mais en réalité externalisée ?

- Patrimoine public - De la cession à la gestion optimisée par Sophie Pignon – Le Moniteur des TPB n° 5306 du 05 août 2005 - page 44 et 45. L'auteur expose l'encadrement des règles d'affectation des locaux et leur application lorsqu'il s'agit d'une cession du patrimoine de l'État. Elle expose les assouplissements récents de la législation qui a vocation à s'appliquer prochainement aux collectivités territoriales dans le cadre de la rédaction du futur code du patrimoine public. Elle dresse le tableau des différentes formes d'externalisation du financement du patrimoine public : le bail emphytéotique administratif (BEA), l'autorisation d'occupation temporaire du domaine public (AOT) constitutive de droits réels, le bail emphytéotique hospitalier (BEAH), le contrat de partenariat.

- Sous-traitance -  Le refus d'agrément ne doit pas être abusif par Bernard Boubli – Le Moniteur des TPB n° 5306 du 05 août 2005 - page 42 et 43 - L'auteur commentaire l'arrêt de la Cour de cassation,3e civ., 2 février 2005, Sté ETP c./Sté Protelazur et autres, n° 152 FS-PB (voir ma revue de mai 2005). Il définit la notion de sous-traitance et les conséquences et conditions du refus du sous-traitant au regard des jurisprudences civiles et administratives, qui selon ce présent arrêt, ne peut être abusif. Nota : l'auteur s'interroge sur la nécessité de motiver le refus. Rappelons alors que pour les décisions prises par des personnes publiques  visées par la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979, ce texte précise que les décisions de refus doivent être motivées sous peine de  non prescription des délais de recours.

- Marchés - De la nature juridique des contrats des SEM par Gilles le Chatelier, Conseiller d'État - Le Moniteur des TPB n° 5305 du 29 juillet 2005 - page 46 et 47. L'auteur précise que les contrats des SEM relèvent des directives communautaires de marchés publics, étant des "organismes de droit public" selon la définition européenne. Cependant, ils ne relèvent de la jurisprudence administrative que s'ils sont passés en application d'un mandat d'une personne soumise au code des marchés publics.

- Concessions d'aménagement - Une réforme qui fait l'unanimité par Josette Dequéant - Le Moniteur des TPB n° 5304 du 22 juillet 2005 - page 48. Un tour d'horizon des principaux acteurs concernés marquant leur satisfaction. Nota : alors pourquoi les autorités publiques françaises ont-elles tant résisté au droit européen ?

- Collectivités locales - Des aides aux entreprises mieux ciblées par Benoît Rupied, Juriste consultant à la Scet - Le Moniteur des TPB du 1er juillet 2005 du 01 juillet 2005 - page 86 à 89. Un excellent article sur le nouveau régime des aides aux entreprises accordées par les collectivités territoriales et leurs établissements publics.

- Jérôme Grand d'Esnon, directeur des affaires juridiques du ministère de l'économie, des finances et de l'industrie : « Le Code des marchés publics sera plus facile à utiliser » propos recueillis par Stéphanie Levet-Veyrier et Élodie Cloâtre - Le Moniteur des TPB du 08 juillet 2005 - page 14 et 15. Le directeur de la DAJ expose les grands axes de la future réforme du code des marchés publics en transpositions des directives des marchés publics. Il expose de manière synthétique les futurs accords-cadres et systèmes d'acquisition dynamique,  la suppression de la phase cahier des charges dans le dialogue compétitif, la possibilité pour les candidats de joindre un cédérom à leur offre dématérialisée, le maintien de l'exclusion des travaux des enchères électroniques, le pourquoi de la disparition de la notion de personne responsable du marché. Nota : une satisfaction personnelle, être le premier à dénoncer publiquement la phase de cahier des charges dans le dialogue compétitif, qui sera donc supprimée. Pour la disparition de la notion de PRM, le motif réel de sa suppression non exprimé ici , a pour unique objet de masquer les difficultés de l'État à gérer les seuils de commande au regard du droit communautaire et au regard des règles de délégation, ce que l'on retrouve en filigrane dans la circulaire n° 2005/005 du 31 mars 2005 relative aux missions et au fonctionnement du pôle «culture» (voir ci-dessus). Mais cette suppression risque de poser des difficultés pour les collectivités locales, malgré la réforme du CGCT et pour les établissements publics délaissés par la réglementation (tels, les organismes HLM, caisses de crédit municipal, établissements publics de l'État, etc.) Une réintroduction partielle me paraît indispensable pour régler les conflits de compétence entre exécutif et assemblée délibérante. L'interview intégral publié sur le site du Moniteur annonce la réforme des marchés de service allégé (art. 30 du CMP) et explique la modification intervenue par le décret 2005-601 du 27 mai 2005 sur les contrats d'emprunt. Sur ce dernier, point, bien que le directeur de la DAJ précise que "Il ne faut pas y chercher d'entourloupe", je ne peux sinon m'empêcher de penser le contraire, tout au moins considérer l'habileté de la manoeuvre.

- Dématérialisation - Un projet de labellisation par Elodie Cloâtre - Le Moniteur des TPB du 08 juillet 2005. Constat du lent démarrage de dématérialisation et annonce du projet de labellisation des plateforme garantissant leur confidentialité et leur sécurisation.

- Responsabilité des constructeurs Solidarité et obligation « in solidum » par Hugues Périnet-Marquet, professeur à l'Université de Paris II - Le Moniteur des TPB du 08 juillet 2005 - page 62 et 63. L'auteur expose le mécanisme et les effets de la responsabilité des constructeurs condamnés "in solidum". D'application très large, la condamnation "in solidum" qui fait que chacun des constructeurs peut être redevable individuellement pour la totalité du dommage pourtant partagé entre des autres constructeurs, et que le paiement fait par un seul des constructeurs libère les autres envers le créancier. Parfois, le constructeur auprès duquel la créance est recouvrée, ne peut même plus matériellement se retourner contre un autre dont la responsabilité serait pourtant également engagée. Nota : si l'essentiel de la jurisprudence invoquée ressort de la jurisprudence civile, les principes invoqués ont aussi vocation à s'appliquer aux marchés publics.

- Marchés publics - Panorama du droit appliqué en Belgique par Philippe Flamme, consultant, chargé de cours à l'Université de Bruxelles - Le Moniteur du 08 juillet 2005 - page 64 et 65. Article critique sur l'application du droit des marchés en Belgique qui paraît décourager les PME et où les pratiques de transparence seraient limitées bien souvent par une façade d'invocations de l'urgence de façade. (Nota : L'absence de l'équivalent français du délit de favoritisme en serait-il la cause ?). L'auteur critique également le recours régulier à l'adjudication, expose le libre choix à la construction - financement et à la conception - construction et dispositif spécial de l'analyse du prix anormalement bas dans les marchés de travaux.

- Marchés publics. Des règles unifiées pour les personnes non soumises au Code par Christophe Cabanes et Benoît Neveu - Le Moniteur des TPB n° 5300 du 24 juin 2005 - page 88 à 90. Les auteurs résument le dispositif applicable par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics, qui entrera en vigueur au 1er septembre 2005 qui doit être complété par de nombreux décrets d'application. Nota : Cet article comprend une erreur. Il site les OPAC et les OPHLM parmi  les organismes publics non soumis au code des marchés publics, mais au titre II de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 dont l'ordonnance a vocation à se substituer. Or, les OPHLM et les OPAC ont toujours été soumis au code des marchés publics, et non à la loi n° 913 du 3 janvier 1991, pour la simple raison que ce sont des établissements publics de collectivités territoriales (cf. art. 2 du CMP). Le contentieux sur les problèmes d'application du code des marchés publics à ces organismes est suffisamment nombreux pour que l'on ne puisse en douter, de même que la simple lecture du code de la construction et de l'habitation :

  Article R433-4  du CCH " Les marchés des offices publics d'habitations à loyer modéré sont soumis aux règles fixées pour les collectivités locales et leurs établissements publics et, notamment, par le livre III du code des marchés publics."

  Article R. 423-7 du CCH : "Les marchés passés par l'office [OPAC] sont soumis aux dispositions du livre III du code des marchés publics, sous réserve des dispositions ci-après.Le directeur général peut être autorisé par le conseil d'administration à passer des marchés négociés pour l'achat de fournitures courantes dont la liste est arrêtée par le conseil d'administration. Il en est de même pour les travaux d'entretien dans les conditions et limites fixées par l'instruction prévue à l'article R. 423-30. Des dérogations aux dispositions en vigueur peuvent être accordées par arrêté conjoint du ministre chargé des finances et du ministre chargé de la construction et de l'habitation, pour favoriser l'innovation.

Cette référence par le CCH au code d'avant 2001 reste d'applications aux nouveaux codes de 2001 et 2004. Notons au passage, que le ministère a peu fait oeuvre de diligence pour toiletter son dispositif..

Dans le secteur de l'habitat, cette ordonnance  n'a fait que confirmer que les organismes privés d'habitation HLM en relèveront (nouvel art. L. 4331 du code de la construction et de l'habitation). Ces organismes sont énumérés au Livre IV, titre II, chapitre II Organismes privés d'habitations à loyer modéré du CCH : Fondations, Sociétés anonymes d'habitations à loyer modéré, Sociétés anonymes coopératives de production d'habitations à loyer modéré et sociétés anonymes coopératives d'intérêt collectif d'habitations à loyer modéré, Sociétés anonymes de crédit immobilier, sociétés d'habitations à loyer modéré et de crédit immobilier, sociétés coopératives d'habitations à loyer modéré, sociétés coopératives de location-attribution d'habitations à loyer modéré,)

- Bourgogne - Marchés publics : le bâtiment dit oui à la négociation  par Laurent Miguet- Le Moniteur des TPB du 24 juin 2005 - page 44. Résumé de la rencontre organisée à Dijon sur le thème de la négociation à l'initiative de Florence Trinh : une technique qui nécessite un apprentissage et que les petites entreprises ont encore du mal à maîtriser.

- Marchés publics des collectivités territoriales - Un assouplissement du régime des délibérations par Élodie Cloâtre - Le Moniteur des TPB du 24 juin 2005 - page 92 et 93. Une bonne présentation de l'ordonnance n° 2005-645 du 6 juin 2005 qui permet de déléguer à l'exécutif local la passation des marchés publics. Nota : je crains hélas que cette modification du CGCT soulève d'autres problèmes juridiques. En effet, le texte prévoit que la délibération comporte obligatoirement la définition de l'étendue du besoin à satisfaire et le montant prévisionnel du marché.

Or, le terme de "marché" signifie "contrat"

Cela indirectement revient donner compétence à l'assemblée délibérante de définir l'allotissement du marché puisqu'à chaque lot, existera un contrat (un marché) qu'il faudra estimé préalablement par la délibération

Or, l'article 10 du code des marchés publics donne compétence à la personne responsable du marché pour définir l'allotissement

"Des travaux, des fournitures ou des prestations de services peuvent donner lieu à un marché unique ou à un marché alloti. Dans le cas où plusieurs lots sont attribués à un même titulaire, il est possible de signer avec ce titulaire un seul marché regroupant tous ces lots.

La personne responsable du marché choisit entre ces deux modalités en fonction des avantages économiques, financiers ou techniques qu'elles procurent."

Notons au passage que la réforme du code pour 2006 utiliserait la terminologie plus appropriée de "procédure de marché allotie "

Par ailleurs,

- ce texte risque de limiter considérablement les possibilités d'attribution et ralentir les procédures. Que se passera-t-il devant le juge, si globalement le montant est respecté, mais que certains lots dépassent allègrement la prévision d'origine, compensé par de meilleurs résultats sur d'autres lots.

- il risque de provoquer des conflits de compétence et/ou des incompréhensions avec les petits lots passés en marchés à procédure adaptée de l'article 27 du code.

- il donne des informations aux candidats demandant la délibération, qui risquent de troubler la concurrence alors que le conseil d'État dans son arrêt du 1er juin 2005, n° 274053, Département de la Loire a jugé qu'aucune disposition du code des marchés publics ni aucune autre règle ne met à la charge de la personne responsable du marché une obligation de publicité quant au montant prévisionnel du marché qu'elle entend attribuer. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2005X06X000000274053 

C'est pourquoi, je préconise vivement que la loi de validation prenne la terminologie  d'"estimation financière du projet", que j'avais préconisée lorsque j'étais intervenu pour m'exprimer sur le projet d'ordonnance avec des représentant d'élus locaux, rédaction qui n'était pas innocente. Elle permet également de répondre à la notion d'enveloppe prévisionnelle de la loi MOP.

Auteur : Dominique FAUSSER, gérant de la Société Localjuris Formation, ancien Directeur territorial - adresse site Internet : http://www.localjuris.com.fr/, avec la participation de Catherine Cayaux et de Valérie Fèvre-Pelée de Saint Maurice