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La revue de septembre 2005, clôture le 3/09/2005 |
raccourcis pour voir : les textes officiels, les réponses à QE, la jurisprudence, les nouveautés web, les articles
Les textes (lois, décrets, circulaires, instructions, rapports officiels)
- Loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises. J.O. n° 173 du 27 juillet 2005 page 12187 texte n° 5. Elle ajouté un dernier alinéa à l'article 14-1 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. Nota : ce texte est passé tellement inaperçu que Legrifance a omis à ce jour de modifier la version consolidé de la loi de 1975. Je vais les prévenir. La loi ajoute dans le cadre de l'action directe, l'obligation de reconnaissance des sous-traitants en marché industriel. En matière de marché publics, rappelons que l'action directe ne s'applique que sous le seuil de 600 euros TTC de contrat de sous-traitance. Au dessus ce ce seuil, c'est le paiement direct qui s'applique et la reconnaissance de ce secteur de sous-traitance y est déjà reconnu. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=JUSX0400017L
- Communication de la Commission dans le cadre de la mise en oeuvre de la directive 96/48/CE du Conseil du 23 juillet 1996 relative à l'interopérabilité du système ferroviaire transeuropéen à grande vitesse (2005/C 236/03) (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) (Publication des titres et des références des normes harmonisées au titre de la directive)- JOUE du 20 septembre 2005 C 230/2 - Recueil des normes européennes applicables dans le domaine ferroviaire. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/c_236/c_23620050924fr00030006.pdf
- Arrêté NOR: INDI0505352A du 2 septembre 2005 relatif aux coefficients à appliquer par le fonds de péréquation de l'électricité à la formule de péréquation pour l'année 2005 - J.O n° 223 du 24 septembre 2005 page 15358 texte n° 21- Pour les amateurs de calculs des compensations des charges imputables aux missions de service public assignées aux opérateurs électriques, l'arrêté fixe les coefficients applicables. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0505352A
- Circulaire NOR: PRMX0508751C du 21 septembre 2005 relative aux nouvelles dispositions régissant la délégation de signature des ministres (décret n° 2005-850 du 27 juillet 2005) - J.O n° 221 du 22 septembre 2005 texte n° 1. La circulaire présente le nouveau régime simplifié des délégations de compétence et de signature ministérielle, tout en précisant que cette souplesse ne s'appliqua pas aux marchés publics, régis par un dispositif spécial dans le code des marchés publics, en l'attente de sa réforme. Nota : c'est à cause de cette rigidité que le MINEFI envisage de faire marche arrière et de supprimer la notion de personne responsable des marchés dans le futur projet de code. On va donc jeter le bébé avec l'eau du bain. Le remède sera probablement pire que le mal. Le MINEFI va remettre du brouillard dans les règles de comptabilisation des ses seuils de marchés et éviter de se discipliner. Il abandonne la problématique des entités dotées d'un organe délibérant, comme les collectivités locales, où l'on ne sera plus qui fait quoi. Bonjour, le contentieux, les avocats qui dansent la farandole (et comment les blâmer) disent merci au MINEFI !
- Communication de la Commission dans le cadre de la mise en oeuvre de la directive 2000/9/CE du Parlement européen et du Conseil du 20 mars 2000 relative aux installations à câbles transportant des personnes (2005/C 230/02) (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE) (Publication des titres et des références des normes harmonisées au titre de la directive) - JOUE du 20 septembre 2005 C 230/2- Recueil des normes européenne applicables http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/c_230/c_23020050920fr00020004.pdf
- Avis du Comité économique et social européen sur le «XXXIIIe rapport sur la politique de concurrence - 2003» [SEC(2004) 658 final] (2005/C 221/01), 414ème session plénière des 9 et 10 février 2005 – JOUE du 9 septembre 2005, C221/1. Le CESE met en évidence l'avancée pour les consommateurs, des dispositifs européens antitrust et de la règlementation sur les concentrations qui favorisent une saine concurrence. Cependant, il invite à la mise en place de nouveaux instruments de politique économique afin de sauvegarder et de relancer la compétitivité de l'économie européenne et de renforcer la cohésion économique et sociale, l'emploi, la protection de l'environnement ainsi que la promotion de programmes de recherche et développement vastes et ambitieux. (voir notamment son avis ci-dessous concernant les services d'intérêt général). Il appelle à un éclaircissement des aides de l'État aux entreprises. Il souhaite développer la concurrence dans les professions libérales (nota : la rédaction du nouvel article 30 du Code des marchés publics sur les prestations de représentation juridique, répond à cette demande) et préserver le pluralisme et la liberté des médias http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/c_221/c_22120050908fr00010007.pdf
- Avis du Comité économique et social européen sur la «Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des Régions — Livre blanc sur les services d'intérêt général» 414ème session plénière des 9 et 10 février 2005 [COM(2004) 374 final] (2005/C 221/04) – JOUE du 9 septembre 2005, C221/17. Le CESE estime que Le Livre blanc sur les services d'intérêt général (notion a rapprocher en droit français de celle de service public) marque une avancée dans la prise en compte desdits services au plan de l'Union. Il représente une bonne base pour développer des éléments conceptuels pour une politique européenne en matière de services d'intérêt général, capable de faire bénéficier les entreprises européennes et chaque citoyen de services publics accessibles, abordables, performants, et à la pointe du progrès technologique. Le CESE estime que les services d'intérêt général sont non seulement au coeur de la compétitivité économique, mais constituent également un élément-clé dans les domaines social et environnemental. Ils complètent le triptyque (économie, social, environnemental), de la stratégie de Lisbonne dont ils représentent un atout majeur et indispensable pour faire de l'Union européenne la société fondée sur la connaissance la plus compétitive et la plus dynamique, sur base d'une croissance économique durable, d'une amélioration quantitative et qualitative de l'emploi, et une cohésion sociale renforcée. Les services d'intérêt général, vu leurs spécificités, vont au-delà du marché unique et constituent un préalable au bien-être économique et social des citoyens et des entreprises. Il s'agira donc d'aboutir à une combinaison harmonieuse des mécanismes de marché et des missions de services publics dans les domaines où une telle complémentarité est compatible avec les objectifs des services d'intérêt général et peut apporter une plus-value au profit de l'amélioration de la qualité de vie des citoyens européens dans une logique de croissance économique, de création d'emplois et de bien-être durable. Les droits des citoyens de bénéficier de services d'intérêt général accessibles, abordables et performants, doivent être sauvegardés et affermis au nom de la solidarité et de la cohésion économique et sociale, reconnues par les principes fondamentaux du traité. Un processus de libéralisation des services d'intérêt général décidé par un État-membre doit se faire dans le respect des critères précités. C'est la raison pour laquelle il y a lieu d'élaborer un corpus de principes universels pour des services hétérogènes, dont les modalités de prestation varient d'un État membre à l'autre, tout en respectant pleinement le principe de subsidiarité. Note très personnelle : Comme le note cette contribution, "l'article III-122 du projet de traité constitutionnel permet à l'Union Européenne de légiférer en matière de services d'intérêt économique général de façon transversale sur les principes et les conditions d'accomplissement des services d'intérêt économique général. Il reconnaît le principe de libre administration des collectivités locales et fait de la possibilité de fournir elles-mêmes des services d'intérêt économique général un principe constitutionnel concrétisant par là le principe de subsidiarité sur le plan des compétences respectives de l'Union et des États membres pour les services d'intérêt général." Mais, comme depuis la France, par comble d'ironie, a écarté la mise en oeuvre de ce modèle social en refusant de signer le Traité européen, que va-t-il en devenir de ces belles résolutions pourtant portées par la définition du service public à la Française ? Par contre, la commission européenne a déjà pu jeter les principes de l'encadrement des aides aux services d'intérêts généraux (voir ma revue de juillet), dispositif non lié au projet de Traité constitutionnel.
- Avis du Comité économique et social européen sur le thème «L'utilisation de l'énergie géothermique - la chaleur issue de la terre» (2005/C 221/05), 414ème session plénière des 9 et 10 février 2005 – JOUE du 9 septembre 2005, C221/22. Le CESE procède à une analyse des possibilité de la géothermie et invite les État à promouvoir cette forme d'énergie renouvelable et incite l'Europe a définir une politique d'aide communautaire http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/c_221/c_22120050908fr00220027.pdf
- Avis du Comité économique et social européen sur la «Proposition de décision du Parlement européen et du Conseil établissant un programme d'action intégré dans le domaine de l'éducation et de la formation tout au long de la vie» [COM(2004) 474 final - 2004/0153 (COD)] (2005/C 221/22), 414ème session plénière des 9 et 10 février 2005 – JOUE du 9 septembre 2005, C221/134. Le CESE estime qu'il est nécessaire d'adopter une vision homogène des politiques d'éducation, de formation et de jeunesse, car il considère que l'apprentissage tout au long de la vie constitue un seul et même processus, depuis le jardin d'enfants jusqu'à la période d'après la retraite. Il incite à la mise en place d'une politique coordonnée et transversale. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/c_221/c_22120050908fr01340140.pdf
- Avis du Comité économique et social européen sur la «Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux services dans le marché intérieur» [COM(2004) 2 final) - 2004/0001 (COD)] (2005/C 221/20), 414ème session plénière des 9 et 10 février 2005 – JOUE du 9 septembre 2005, C221/113. Sans surprise, le CESE s'est prononcé défavorablement à la directive dite "Bolkestein", essentiellement sur le point de l'application de la législation du pays d'origine du prestataire dans un contexte non harmonisé qui favoriserait le dumping social et fiscal et ne prendrait pas un compte le rôle des partenaires sociaux. Ce projet, qui a concouru en France à la polémique sur le Traité constitutionnel, bien que n'en découlant pas, a été depuis retiré. Pour en revenir aux marchés publics, c'est toujours l'application des lois du pays d'accueil qui s'appliquent aux travailleurs détachés (cf. code du travail) http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/c_221/c_22120050908fr01130125.pdf
- Décret n° 2005-1148 du 6 septembre 2005 relatif à la mise en fourrière des véhicules et modifiant le code de la route (partie Réglementaire) - J.O. n° 213 du 13 septembre 2005 page 14825 texte n° 1 - Élargissement des autorités de police susceptibles de décider la mise en fourrière et précision quand aux condition de détention des véhicules http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTD0500246D
- Nouveaux formulaires indicatifs :
- DC8 - Acte d'engagement daté du 21 juillet 2005, avec sa notice explicative datée du 12 août 2005 - présentation simplifiée, qui comporte des nouvelles précisions utiles:
La mention de l'origine des fournitures pour les marchés de fournitures, a été supprimée
Une mention sur la possible constitution d'une garantie pour le remboursement de l'avance forfaitaire des marchés des collectivités locales est toujours indiquée, mais sans aucune précision sur l'avance facultative (lacune du CMP)
- DC11- Discussions avec les candidats sur la teneur de leur offre, daté du 20 mai 2005 avec sa notice explicative datée du 12 août 2005 - contenu un peu plus pédagogique
- DC12- Mise au point du marché, daté du 20 mai 2005 et sa notice explicative daté du 20 mai 2005 avec sa notice explicative datée du 12 août 2005 - contenu sans modification notable
- DC13 - Annexe à l'acte d'engagement relative à la présentation d'un sous-traitant ou acte spécial, daté du 21 juillet 2005 avec notice explicative datée du 12 août 2005. L'archétype d'un document non opérationnel, voire même dangereux.
- Lorsque ce document est utilisé pour la présentation d'un sous-traitant concourant à la qualification du titulaire, aucune information sous la rubrique des capacités et de la déclaration qu'il ne tombe pas sous une interdiction, ni même dans la notice, ne vient mentionner que ces renseignements ne sont pas à joindre en annexe de l'offre (donc, dans le présent DC13), mais en annexe de la candidature. C'est une belle invitation à commettre des erreurs. Une refonte du DC5 spécifique aux sous-traitants aurait été plus utile, comprenant un modèle d'engagement du sous-traitant s'engageant à mettre ses moyens à disposition du titulaire.
Ce document ne contient pas la signature du sous-traitant, alors que la Cour Administrative d'Appel de Paris, 23 novembre 2004, n° 00PA01809, SA Charles Delau c/Conches-sur-Gandoire, l'a exigé pour qu'il puisse produire ses effets juridiques. http://www.minefi.gouv.fr/formulaires/daj/daj_dc.htm
- Décret n° 2005-1145 du 9 septembre 2005 modifiant le décret n° 85-924 du 30 août 1985 relatif aux établissements publics locaux d'enseignement - J.O. n° 212 du 11 septembre 2005 page 14787 texte n° 16 - Ce texte réorganise les compétences au sein des collèges, lycées et certains établissements d'éducation spéciale. A noter que le gestionnaire qui seconde le chef d'établissement est désormais chargé, sous son autorité, des relations avec les collectivités territoriales pour les questions techniques et il organise le travail des personnels techniciens, ouvriers et de service. Le conseil d'administration peut désormais déléguer à la commission permanente certaines de ses attributions, notamment la passation des marchés publics http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MENE0501954D
- Avis NOR : INDI0510049V à INDI0510051V relatifs à l'instruction de projets de normes - J.O n° 216 du 16 septembre 2005 page 15034 texte n° 108 à 110. Mise à enquêtes probatoires http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510049V , 73 nouvelles normes françaises au 20 septembre 2005 et 28 annulées http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510050V 48 nouvelles normes françaises au 20 septembre 2005 et 17 annulées http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510051V
- Arrêté du NOR: DEVP0540288A 7 juillet 2005 fixant le contenu des registres mentionnés à l'article 2 du décret n° 2005-635 du 30 mai 2005 relatif au contrôle des circuits de traitement des déchets et concernant les déchets dangereux et les déchets autres que dangereux ou radioactifs - J.O. n° 203 du 1 septembre 2005 page 14203 texte n° 52 - Contenu des différents registres des producteurs-expéditeurs, des transporteurs, des négociants, des exploitants d'installation d'entreposage-reconditionnement- transformation- traitement de déchets dangereux http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=DEVP0540288A
- Avis relatif à la communication concernant l'homologation CEE, le refus, le retrait de l'homologation ou l'extension d'homologation d'un type de dispositif de protection en cas de renversement (cabine ou cadre de sécurité) en ce qui concerne sa résistance ainsi que la résistance de sa fixation sur le tracteur (essais statiques) - J.O. n° 203 du 1 septembre 2005 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=AGRF0501444V
- Avis NOR: AGRF0501544V à NOR: AGRF0501548V relatif aux homologations de tracteurs agricoles et forestiers à roues délivrées par le ministre de l'agriculture et de la pêche http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=AGRF0501544V http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=AGRF0501545V http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=AGRF0501546V http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=AGRF0501547V http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=AGRF0501548V
- Arrêté NOR: AGRP0501633A du 12 août 2005 autorisant la sortie du statut coopératif d'une société - J.O n° 205 du 3 septembre 2005 page 14340 texte n° 28 - Sortie du statut coopératif. de la société coopérative ARSOE. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=AGRP0501633A
Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + documents ministériels - Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale ou sur le site du MINEFI collectivités locales (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée) retour haut de page - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales
- Minimum de candidats pour un concours de maîtrise d'oeuvre - Réponse à la QE n° 171616 de M. Jean-Claude Carle, JOSénatQ du 21/07/2005 - page 1977. Le Ministère estime qu'en l'absence de nombre imposé par le code des marchés publics et de la nécessité d'assurer une concurrence réelle, le nombre minimal de trois pourrait être un nombre acceptable. Nota : la terminologie sur la nécessité d'assurer une concurrence réelle provient de la rédaction de la nouvelle directive unifiée de marchés publics 2004/18/CE (art.72). Si en phase de négociation, le nombre minimum de candidat est de trois, si tant est qu'il puisse être obtenu, aucun nombre n'est fixé au titre du nombre de candidats sélectionnés pour participer aux concours. Sous l'égide des anciennes directives, je préconisais cinq candidats au minimum, puisqu'il s'agissait d'une procédure restreinte. La commission européenne a d'ailleurs fourni des réponses individuelles à l'époque fluctuant entre 3 et 5. Pour ma part, je ne m'éventerais pas dans un nombre minimum définitif. La vérité se situe dans un minimum de 3 à 5 par analogie aux autres procédures. Mais je pense qu'il appartiendra au juge de statuer au cas par cas, on fonction des caractéristiques et du montant du concourt. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ050517616
- Au sujet de la disparition de la notion de PRM. Le MINEFI essaye de justifier la disparition de la notion de PRM. Notons une première erreur dans l'exposé "Il convient de rappeler que la PRM n'a, en application de l'article 20 du code 2004, que deux attributions qu'elle se doit d'accomplir elle-même : le choix de l'attributaire du marché et la signature du marché. Pour le reste, elle peut se faire représenter dans l'exercice de ses fonctions." Or, les collectivités territoriales savent que le choix de l'attributaire en procédure formalisée est du ressort de la commission d'appel d'offres. Tout cela n'est qu'un rideau de fumée, l'État ayant des difficultés à gérer ses délégations et les délégants ont des difficultés à contrôler les seuils de procédure. Bref, il s'agit de noyer les responsabilités. Les administrations disposant d'une assemblée délibérante, notamment les collectivités territoriales, est une mauvaise affaire, car sur des point essentiels, on ne sera plus qui fait quoi. http://www.minefi.gouv.fr/daj/marches_publics/disparition_prm.htm
- Nouvelle génération de formulaires standard européens pour la publication des avis de marchés – communiqué publié sur le site du MINEFI le 24 août 2005 – Annonce de la publication, prévue le 1er octobre 2005, des nouveaux formulaires européens d’avis de publicité applicables à partir du 21 octobre. Les acheteurs pourront utiliser les anciens formulaires jusqu’à la date de transposition des directives marchés, à savoir "fin septembre ou dans le courant du mois d'octobre pour les acheteurs soumis à l'ordonnance du 6 juin 2005 et avant le 31 janvier 2006 pour les acheteurs soumis au code des marchés publics". Nota : Reste que la rédaction du code est assez particulière. Ainsi les deux décrets de modification du code de 2004, n° 2005-1008 du 24 août 2005 (les services allégés, article 30) et n° 2005-601 du 27 mai 2005 (commande d'emprunts), visent les nouvelles directives 2004/17/CE et 2004/18/CE. Il y a donc bien déjà eu une transposition en tout cas partielle. Néanmoins, on peut supposer qu'il faudra bien attendre le nouveau code de 2006 pour que l'utilisation de ces formulaires deviennent obligatoires, sauf pour les services allégés qui normalement devront utiliser les nouveaux formulaires pour les acheteurs qui souhaiteront utiliser le JOUE, si tant est qu'ils soient adaptées en conséquence http://www.minefi.gouv.fr/daj/marches_publics/nouveaux_formulaires.htm
- Détermination de spécifications techniques pour l'acquisition de produits de qualité (jeux éducatifs) - réponse à la question n° 64775 de M. Le Nay Jacques (UMP - Morbihan ), JOANQ du 23 août 2005 page 8002 – Afin d’encourager des PME fabricant et distribuant des jeux éducatifs en bois, le ministère exclut le recours à l’article 35 III 4° et renvoie à la souplesse des MAPA, puis propose la sélection des candidats sur leurs références et leur savoir-faire, l’insertion de clauses sociales (main d’œuvre enfantine) et environnementale (gestion durable des forêts) et d’un critère qualité pour le jugement des offres. - http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-64775QE.htm
- Interdictions de soumissionner à un marché public passé en vertu des dispositions du code des marchés publics - MINEFI 16 septembre 2005, diffusé le 21/09 - Le Ministère attire l'attention sur le fait que les dispositions de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 viennent compléter le code des marchés publics. Nota : on pourra longuement disserter sur la mauvaise rédaction de l'ordonnance qui se permet de modifier le code des marchés publics, sans même citer ce texte par la liste de ceux listés en son visa. A une lecture stricte de l'ordonnance, on aurait pu penser que ces dispositions ne s'appliquaient qu'à son objet, c'est-à-dire aux seules personnes visées par elle qui se seraient soumises volontairement à ce code. Tel n'est pas le cas selon la doctrine administrative et le code des marchés publics est donc sensé être complété pour tous ceux qui y sont soumis. Quoi qu'il en soit, cette obligation qui découle du droit européen s'imposerait à terme. Si vous cherchez une explication réellement pratique sur les modalités d'application, cette contribution du MINEFI sera décevante pour les non férus de l'interprétation juridique. Pour faire simple, et ainsi que je l'avais exposé dans ma formation en démo sur l'achat public de formation, partie sélection des candidatures, cet ajout n'a pas d'effet pratique sur cette sélection pour l'acheteur public. L'attestation sur l'honneur du candidat "Qu'il n'a pas fait l'objet d'une interdiction de concourir ;" que peut solliciter l'acheteur public, couvre les cas visés par les nouvelles interdictions. http://www.minefi.gouv.fr/daj/marches_publics/interdictions_de_soumissionner.htm
- Conseil d'État, 3 juin 2005, n° 275061, Société Jacqmin, La circonstance que le décompte général et définitif de l'entreprise titulaire du lot d'un marché de travaux placée en redressement puis en liquidation judiciaire, fasse apparaître un solde négatif, ne saurait justifier le rejet d'une demande de paiement direct d'un sous-traitant accepté et aux conditions de paiement agréés par un acte spécial, le décompte ayant été établi plusieurs mois après la demande de paiement du sous-traitant.
- S'il est loisible au maître de l'ouvrage de soumettre au maître d'oeuvre les demandes d'acompte et les pièces justificatives présentées par un sous-traitant au titre du paiement direct, aux fins de contrôler le montant de la créance de ce dernier, compte tenu des travaux exécutés et des prix stipulés par le marché, aucune disposition législative ou réglementaire alors en vigueur [codes des marchés publics antérieurs à 2004] n'imposait leur transmission au maître d'oeuvre par le sous-traitant ou le titulaire du marché à peine d'irrecevabilité de la demande de paiement direct.
- Les dispositions de l'article L. 143-6 du code du travail, dont l'origine remonte au décret du 26 pluviôse an II modifié par la loi du 25 juillet 1891, ont pour effet de conférer, notamment aux fournisseurs des entreprises titulaires d'un marché de travaux publics, un droit de paiement préférentiel, à raison des créances qu'ils détiennent sur ces dernières au titre des fournitures et matériaux qu'ils apportent pour l'exécution du marché. Une telle demande, dont le contentieux relève de la compétence des tribunaux de l'ordre judiciaire, a un autre objet et un autre fondement que la demande de paiement direct par un maître d'ouvrage des sommes dues à un sous-traitant qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées.
- D'une manière assez étrange, le Conseil d'État ne site pas le 4éme alinéa de l'article 6 de la loi de 1975 sur la sous-traitance : "Ce paiement est obligatoire même si l'entrepreneur principal est en état de liquidation des biens, de règlement judiciaire ou de suspension provisoire des poursuites." Implicitement, l'arrêt reconnaît que la demande du sous-traitant s'éteint lorsque le décompte général devient définitif (après acceptation expresse ou tacite du titulaire). Deux conséquences :
- le maître d'ouvrage a intérêt à faire preuve de vigilance lorsqu'il accepte et agréé les conditions de paiement des sous-traitants d'une entreprise qui bat de l'aile, lorsque ledit titulaire étant susceptibles de se voir appliquer de fortes pénalités. En cas de liquidation, il ne pourra pas récupérer les pénalités sur la partie sous-traitée du marché restant à régler.
- les sous-traitants on intérêt à ne pas laisser forclore leurs demandes par une acceptation définitive du décompte final, dont ils ne sont pas acteur.
- Sur la présentation
de la demande de paiement du sous-traitant admissible si elle est faite
directement au maître d'ouvrage, l'arrêt du Conseil d'État
- Concernant la non invocation devant le juge administratif du privilège de pluviôse pour les sous-traitants acceptés et dont les conditions de paiement ont été agrées, la solution est conforme à l'arrêt de la CAA de Bordeaux 24 avril 2003, n° 99BX01477, SA Eurodécor. Elle laisse toujours planer l'incertitude de l'utilité d'une telle action pour les sous-traitants non agrées et conditions de paiement non acceptées par le maître d'ouvrage, mais l'arrêt ci-dessous leur reconnaît le droit à l'action directe. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2005X06X000000275061
- Cour Administrative d'Appel de Versailles, 12 avril 2005 , n° 02VE01958, Centre hospitalier intercommunal d'Eaubonne-Montmorency c./mandataire liquidateur de la Société La Métallerie Industrielle,
- Le paiement direct du sous-traitant par le maître de l'ouvrage, pour la part du marché dont il assure l'exécution, est subordonné à la double condition que le sous-traitant ait été accepté par le maître de l'ouvrage et que les conditions de paiement du contrat de sous-traitance aient été agréées par lui, sur la demande de l'entrepreneur principal.
- Lorsque le sous-traitant n'aura pas été accepté ni les conditions de paiement agréées par le maître de l'ouvrage dans ces conditions, l'entrepreneur principal sera néanmoins tenu envers le sous-traitant mais ne pourra invoquer le contrat de sous-traitance à l'encontre du sous-traitant. La demande du titulaire de l'agrément de sous-traitants, dont il n'est pas établi qu'il ait été adressé au centre hospitalier, ne comportait pas les informations nécessaires à cette acceptation et à cet agrément et le sous-traitant ne pouvait prétendre au paiement direct.
- Les comptes-rendus du marché de travaux établis par le cabinet d'architectes, portaient la mention de la liste des sous-traitants devant être agréés. Le maître d'ouvrage avait donc connaissance de l'intervention du sous-traitant requérant. Cette mention ne constitue pas une demande du maître de l'ouvrage de régularisation des sous-traitants.
- En s'abstenant de provoquer une telle régularisation, le maître d'ouvrage a méconnu les articles 3 et 6 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance. Cette faute est à l'origine du dommage subi par le sous-traitant .
- Cette faute est atténuée par les fautes qu'ont commises,
- le titulaire qui, en admettant même qu'il aurait adressé au maître de l'ouvrage la liste de ses sous-traitants, n'a pas soumis à son agrément le sous-traitant requérant,
- le sous-traitant, qui ne peut utilement soutenir qu'il pensait avoir été agréé, alors qu'il lui appartenait de demander la régularisation de sa situation.
- Le régime applicable à ce contrat de sous-traitance ne relevant pas du titre III de la loi du 31 décembre 1975 relatif à l'action directe, mais de son titre II relatif au paiement direct, le maître d'ouvrage de peut opposer qu'il avait réglé au titulaire une somme supérieure au montant des travaux réalisés.
- La circonstance, à la supposer établie, que le sous-traitant aurait été irrégulièrement produit sa créance au passif de la société du titulaire est sans incidence sur le partage de responsabilité. Le maître d'ouvrage prendra à sa charge quarante pour cent du préjudice subi par le sous-traitant.
- Le sous-traitant ne peut obtenir l'indemnisation par le maître d'ouvrage du préjudice résultant de la déclaration de cessation de paiement et de la liquidation judiciaire de sa société, car l'instruction n'a pas établi qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute commise par le maître d'ouvrage et de tels préjudices, dont l'existence n'est au demeurant pas établie.
Cet arrêt très intéressant reconnaît le droit à l'action directe du sous-traitant auprès du maître d'ouvrage qui n'a pas pris l'initiative d'entamer des démarches pour faire reconnaître les droits de ce sous-traitant que pourtant il connaissait.
Le liquidateur du sous-traitant qui n'a pu faire honorer sa créance auprès du titulaire lui-même liquidé, se retourne devant le maître d'ouvrage. Le juge va calculer l'indemnité en fonction des fautes commises de part et d'autre et notamment du sous-traitant qui n'a pas fait œuvre de diligence. Le maître d'ouvrage ne peut opposer au sous-traitant, le paiement des prestations qu'il a déjà effectué auprès du titulaire. S'il avait produit sa créance auprès du liquidateur du titulaire à temps, il aurait eu une petite chance d'en récupérer une partie sur l'éventuel actif de la société. Dans le cas contraire, il aura donc à assumer un double paiement.
Dans cette affaire qui n'a pas porté bonheur aux deux entreprises disparues, notons que le juge administratif a toujours été frileux pour reconnaître une responsabilité de l'administration dans la liquidation d'une société et pour fixer un préjudice qui y serait corrélatif. Dans un arrêt CAA de Douai. 23 mars 2004, n° 01DA579, M. Raymond X Gilles Y c/Commune d'Amiens, il avait écarté l'action des actionnaires en responsabilité d'une société en liquidation judiciaire dans le cadre de la dévolution d'une délégation de service public, estimant que le préjudice direct est subi par la personne morale distincte des personnes physiques qui la composent. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JXCX2005X04X000000201958
- Conseil d'État, 8 juin 2005, n°
261478, ,Ville de Caen. Des malfaçons dans un marché de travaux (lot
plafonds), rendaient dangereuse la circulation du personnel dans des combles.
Elles proviennent de non-conformités aux plans d'exécution des ouvrages établis
par un bureau d'études sous-traitant de l'entrepreneur et approuvés par le
bureau d'études et diverses malfaçons, dont certaines résultent du non-respect
des prescriptions du Cahier des clauses techniques particulières.
- Le maître d'ouvrage avait réceptionné l'ouvrage avec des réserves ne portant
que sur le caractère inachevé de certaines prestations sur proposition de
l'architecte. Cette faute est de nature à engager la responsabilité
contractuelle de l'architecte et à demander qu'il soit condamné à réparer le
préjudice qu'elle a subi.
-Toutes ces malfaçons étaient aisément décelables par des maîtres d'oeuvre normalement précautionneux. Alors même que ces désordres ne rendraient pas l'immeuble impropre à sa destination et n'entreraient pas dans le champ de la garantie décennale, l'architecte avait l'obligation d'appeler l'attention du maître d'ouvrage sur ces malfaçons apparentes qui faisaient obstacle à une réception sans réserve de ce lot.
- La cour pouvait juger que l'architecte et le bureau d'études (groupement conjoint de maîtres d'œuvre) chargés d'assister le maître d'ouvrage au moment de la réception et la société de contrôle technique, devaient être déchargés de toute condamnation au profit du maître d'ouvrage dès lors qu'ils n'étaient responsables des malfaçons ni au titre de la garantie de parfait achèvement, qui ne pèse que sur l'entrepreneur, ni au titre de la garantie décennale au motif que les malfaçons ne rendent pas l'immeuble impropre à sa destination, tout en les condamnant en raison de leurs fautes contractuelles dans la conception de l'ouvrage et la surveillance du chantier à garantir l'entrepreneur d'une partie des condamnations mises à sa charge au titre de la garantie de parfait achèvement ;
- L'action du maître d'ouvrage contre les personnes avec lesquelles il a passé des marchés pour la construction d'un ouvrage et auxquelles il impute les malfaçons dont il demande réparation, repose sur des fondements différents de ceux que peuvent invoquer ces mêmes personnes au soutien de leurs conclusions tendant à la répartition de la charge finale de l'indemnité.
- Aucune règle de
procédure ni aucun principe n'interdit au juge, en cas de dommages imputables à
plusieurs personnes, de faire droit aux appels en garantie présentés par la
personne seule condamnée à indemniser la victime contre les autres personnes à
l'origine des dommages.
- Le tribunal avait condamné solidairement l'architecte, le bureau d'études et
le bureau de contrôle et l'entreprise au titre de la garantie de parfait
d'achèvement L'entrepreneur devait garantir le bureau d'études et le bureau de
contrôle à hauteur de 70 % du préjudice (le CE ne site pas l'architecte dans la
garantie, ce qui ne semble pas cohérent mathématiquement et à la lecture de
l'arrêt de la CAA de Nantes, 02NT00567 du 27 juin 2005 qui n'est pas très
explicite sur ce point
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J4XCX2003X06X000000200567
). Le bureau d'études, l'architecte et le bureau de contrôle devaient se
garantir à hauteur de 15 %, 10 % et 5 % du préjudice.
La Cour d'appel de Nantes a refusé d'engager la responsabilité des concepteurs
et du contrôleur au titre de la garantie de parfait achèvement qui ne repose que
sur l'entreprise principale et précise que les vices ne relevaient pas de la
garantie décennale. Elle condamne donc uniquement l'entreprise, mais elle
condamne les concepteurs et le contrôleur à garantir l'entrepreneur à hauteur de
30 % (10+15+5) du préjudice, en raison de leurs fautes contractuelles commises
vis-à-vis du maître d'ouvrage et qui a porté tort à l'entrepreneur. Sur les
effets utiles, cela ne changeait rien apparemment quant à la répartition de
l'indemnisation du maître d'ouvrage.
Les concepteurs contrôleurs font appel. Le maître d'ouvrage également,
souhaitant obtenir une condamnation solidaire de l'ensemble des intéressés. En
fait, à la lecture de l'arrêt de la CAA, on comprend que c'est parce que
l'entreprise condamnée est devenue insolvable, car liquidée. Elle préfère donc
revenir à une solidarité et faire supporter l'insolvabilité aux concepteurs et
au contrôleur, qui auront à l'appeler l'entrepreneur en garantie.
Le Conseil d'État en cassation, confirme que les vices ne relèvent pas de la
garantie décennale et valide le raisonnement de la cour d'appel qui effectue, en
quelque sorte, une contraction financière des préjudices à indemniser.
L'arrêt de la Cour d'appel sera cependant cassé, ayant omis de statuer sur le
moyen invoqué par le maître d'ouvrage concernant la responsabilité des
concepteurs et contrôleurs sur leurs obligations de conseil. La Cour de
cassation va remarquer que le recours en appel du cabinet d'études et du
contrôleur devant la cour d'appel n'aurait pas dû être pris en compte, car trop
tardif, mais que l'arrêt de la cour n'a pas aggravé leur situation.
Bref, retour au jugement du tribunal qui pourtant est mal fondé en droit. Mais
contrairement au raisonnement de la Conseil l'État, l'effet financier de cette
annulation ne sera pas neutre pour les intéressés. Les concepteurs et le
contrôleur devront alors supporter les risques d'insolvabilité de
l'entrepreneur, car il est fort probable que le maître d'ouvrage n'émettra pas
son titre auprès de ce dernier disparu corps et biens.http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2005X06X000000261478
- Cour administrative d'appel de
Douai, 20 janvier 2004, n° 01DA00220, société Rouen Seine Aménagement.
Le titulaire du lot plomberie d'un marché de travaux traité à prix forfaitaire à
du remplacer des canalisations qu'il avait posé initialement, à la suite d'une
erreur dans la rédaction des documents contractuels.
Le cahier des charges imposait au candidats de prendre connaissance du devis
descriptif tout corps d'état et plans, qu'une omission sur un plan ou dans le
devis descriptif ne saurait le soustraire à exécuter les ouvrages tels qu'ils
sont, soit dessinés, soit décrits et qu'il lui appartenait de signaler avant la
signature du marché les omissions, les imprécisions ou les contradictions.
Le titulaire aurait dû prendre attentivement connaissance du cahier des clauses
techniques particulières et relever les erreurs ou les contradictions entachant
les documents contractuels. Il supportera 30 % du préjudice
La société B.E.B. qui était chargée de la rédaction des documents contractuels
des différents lots de l'opération litigieuse et des projet d'ordres de service,
a introduit une contradiction dans le descriptif des travaux plomberie à
réaliser qui a induit en erreur le titulaire du lot sur la nature de ses
obligations contractuelles. Cette négligence est constitutive d'une faute de
nature à engager sa responsabilité à hauteur de 70 % du préjudice qu'elle
règlera au titulaire.
La Région avait délégué à une SEM, par convention, la maîtrise d'ouvrage de
l'opération ; la SEM agissant au nom et pour le compte de la collectivité, ne
peut voir sa responsabilité engagée par le titulaire du lié par contrat à la
Région. La SEM ne peut donc être condamnée à une indemnité en réparation du
préjudice que le titulaire a subi dans l'exécution du marché de travaux publics
en cause ;
Alors même que la Région aurait commis une faute en ne vérifiant pas la
compatibilité des documents d'études qui lui ont été remis par le maître
d'oeuvre, la société titulaire du lot ne peut rechercher la responsabilité de la
collectivité sur le fondement d'une faute qu'elle aurait commise au titre de ses
obligations contractuelles (*).
Un cahier des charge évasif et imprécis faisant peser sur l'entreprise la vérification de son contenu, ne dégagera pas le maître d'oeuvre qui a rédigé le cahier des charges de sa responsabilité, même si le titulaire du lot de l'entreprise est partiellement sanctionnée. Sur le raccourci financier de prise charge de la responsabilité de la faute contractuelle du maître d'ouvrage liant au maître d'ouvrage et permettant de réduire la responsabilité de l'entrepreneur, c'est le raisonnement conforme à celui qui sera pris par le Conseil d'État, 8 juin 2005, n° 261478, ,Ville de Caen (ci-dessus).
La rédaction de l'arrêt pourrait surprendre. Dans l'argument sur le fondement d'une faute "qu'elle" aurait commise *- qui est elle : la région ou la société ? On suppose que c'est la société au titre de l'adage nemo auditur propriam turpitudinem. Mais, c'est un peu hypocrite, car la région a bien commis une faute contractuelle en ne définissant pas suffisamment ces besoins, au travers de la faute contractuelle du maître d'oeuvre vis-à-vis du maître d'ouvrage qui a mal rédigé le dossier de consultation. Et s'il n'y avait pas eu de maître d'oeuvre, qu'est-ce qui aurait pu justifier une différence de traitement de l'indemnisation du préjudice subi par l'entrepreneur, en l'absence de responsabilité de principe du maître d'ouvrage ?
Quant à la maîtrise d'ouvrage déléguée, le juge n'ose pas prononcer le terme de mandat. Nous ne sommes pas encore dans le cadre de la loi MOP réformé. La non responsabilité de principe de mandataire est pour l'instant de mise, car aucun contrat ne le lie avec l'entrepreneur. Reste que le maître d'oeuvre aussi et pourtant, il indemnisera l'entreprise. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J7XCX2004X01X000000100220
- Cour de justice des communautés européennes, 5 juin 2005, affaire C-378/02, Waterschap Zeeuws Vlaanderen contre Staatssecretaris van Financiën. Un organisme de droit public qui acquière ou fait construire un bien d’investissement en tant qu’autorité publique a la qualité de non-assujetti à TVA. Par la suite, s'il vend ce bien en qualité d’assujetti, il ne bénéficie pas d’un droit à régularisation de la TVA, en vue d’opérer une déduction de TVA acquittée lors de l’achat ou la construction dudit bien. Références : l’article 4, paragraphe 5, premier alinéa, de la sixième directive 77/388/CEE du Conseil, du 17 mai 1977, en matière d’harmonisation des législations des États membres relatives aux taxes sur le chiffre d’affaires – Système commun de taxe sur la valeur ajoutée : assiette uniforme et article 20. Une administration néerlandaise d'épuration des eaux a construit une station d’épuration en sa qualité d’autorité publique. La construction soumise à TVA n'a pas donné lieu à assujettissement à TVA. L'administration a donc été considérée comme consommateur final. Comme vous et moi lorsque nous allons acheter notre baguette de pain, nous ne récupérons pas la TVA. Cinq ans après, elle a vendu l’installation à un tiers, une fondation, tout en acceptant dans le même temps de reprendre l’installation en location. Elle a alors soumis l'opération de revente/location à TVA et cherché à obtenir une déduction partielle par voie de régularisation, de la TVA versée lors de la construction (5/10ème sur la base de l'amortissement fiscal sur 10 ans). Le but de la manoeuvre pour l'administration était le suivant : l'assujettissement à la TVA de la revente/location est neutre, puisque celui qui la paye peut la récupérer (si tant est que son activité puisse être soit assujettie - la question sur cette possibilité reste d'ailleurs en suspend, voir le point 24 des conclusions de l'Avocat général Jacob - et sous réserve des différence de taux), mais elle espérait pouvoir récupérer la part déductible de la TVA acquittée à l'époque sur la construction comme utilisateur final. Elle n'a pas eu gain de cause, la situation d'assujetti ou non à TVA s'appréciant au moment du fait générateur (dans le cas d'espèce lors du paiement des travaux) et non après. Cette jurisprudence s'applique aussi aux administrations françaises qui parfois, ont pu rechercher une optimisation fiscale dans des montages exotiques. Enfin, la rédaction de la 6ème directive "TVA" 77/388/CEE http://europa.eu.int/eur-lex/fr/consleg/pdf/1977/fr_1977L0388_do_001.pdf à son art. 4 § 5, ne parait ouvrir d'option à l'assujettissement (donc récupération) pour les activités des administrations ou organisme de droit public au titre des opérations qu'ils accomplissent en tant qu'autorités publiques. Le fonds de compensation de la TVA pourrait-il alors être considéré comme une forme de contournement de ce qui apparaît être comme une obligation de ne pouvoir récupérer la TVA ? http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fr&Submit=Rechercher&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&docjo=docjo&numaff=C-378/02&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100
-
Tribunal de première instance des communautés européennes, 6 juillet 2005,
affaire T-148/04, TQ3 Travel Solutions Belgium SA contre Commission des
Communautés européennes - Appel d'offres restreint lancé par la
Commission des Communautés européenne pour la gestion des services d’agence de
voyages destinés à ses agents à Bruxelles.
- La Commission dispose d’un large pouvoir d’appréciation quant aux éléments à
prendre en considération en vue de la prise d’une décision de passer un marché
sur appel d’offres. Le contrôle du Tribunal doit se limiter à la vérification du
respect des règles de procédure et de motivation, ainsi que de l’exactitude
matérielle des faits, de l’absence d’erreur manifeste d’appréciation et de
détournement de pouvoir
- Ce n’est que lorsqu’une offre est considérée comme anormalement basse que le
comité d’évaluation est tenu de demander des précisions opportunes sur la
composition de l’offre, avant, le cas échéant, de la rejeter.
- La requérante, ancienne titulaire du lot contesté, n’a pas apporté d’éléments
susceptibles de démontrer que la Commission a commis une erreur manifeste
d’appréciation en retenant le nouveau titulaire.
- Ni le règlement financier ni les modalités d’exécution du marché n’exigent
qu’un soumissionnaire dispose effectivement, au moment où il soumet son offre,
du personnel pour exécuter un contrat futur qui pourrait lui être alloué. En
effet, tout soumissionnaire retenu doit être en mesure de commencer à fournir
les prestations à la date fixée par le contrat résultant de la procédure d’appel
d’offres et non avant que le marché lui soit finalement alloué. Exiger que le
soumissionnaire dispose au moment du dépôt de son offre du nombre de préposés
requis reviendrait à privilégier le soumissionnaire en place et annihilerait
ainsi l’essence même de l’appel d’offres. En l’espèce, le cahier des charges
exigeait uniquement que le soumissionnaire, au moment du dépôt de son offre,
disposât d’au moins 70 préposés en Belgique, condition remplie par le nouveau
titulaire.
- La qualité des
offres est à évaluer sur la base des offres elles-mêmes et non pas à partir de
l’expérience acquise par les soumissionnaires avec le pouvoir adjudicateur lors
de précédents contrats ou sur la base des critères de sélection, comme la
capacité technique des candidats, qui ont déjà été vérifiés lors de la phase de
sélection des candidatures et qui ne peuvent être à nouveau pris en compte aux
fins de la comparaison des offres.
- Les difficultés d’exécution rencontrées par le nouveau titulaire du lot, qui
n’était pas en mesure d’obtenir la licence IATA requise et donc de fournir les
services en interne dès le 1er avril 2004, étaient liées au désistement de
certaines institutions européennes (Parlement puis CJCE), ce qui a nécessité le
lancement d’un deuxième appel d’offres, et ne sont apparues que postérieurement
à l’attribution du marché.
- La Commission a demandé à la requérante d’assurer le service pendant une
période transitoire de six à huit semaines, ce que cette dernière a refusé. Elle
a eu recours à la signature d’un avenant au marché avec le nouveau titulaire
permettant au nouveau titulaire de fournir les services nécessaires du 1er avril
au 19 mai 2004, en l'attente des résultats du deuxième appel d’offres,
- L’argument de la requérante selon lequel les difficultés d’exécution du
titulaire pendant les trois premiers mois du contrat ne pouvaient pas justifier
l’obtention d’une note élevée dans les critères de choix du soumissionnaire, est
sans pertinence.
S’agissant du caractère imprévisible et non imputable au pouvoir adjudicateur de
l’événement, c’est à la suite du désistement d’autres institutions que la
Commission a procédé à une nouvelle publication du marché, le 29 juillet 2003,
engendrant un décalage du calendrier
- Le calendrier, perturbé par le désistement imprévisible de certaines
institutions et le refus de la requérante de fournir les services pendant une
période transitoire, ne permettait pas à la Commission de préserver la
continuité des services d’agence de voyages, sans qu’elle ait recours à la
signature d’un avenant permettant au titulaire de fournir temporairement les
services nécessaires, ceci afin de faire face à la situation d’urgence
impérieuse à laquelle elle était confrontée.
- La Commission n’a eu aucun rôle dans les désistements en cause, ces derniers
lui étant non imputables et étant imprévisibles, puisque les réserves du
Parlement ne sont apparues que postérieurement à la publication initiale de
l’avis de marché.
- L’importance de la continuité des services visés par la présente affaire, qui
génère près de 57 000 missions par an, est telle que la Commission se devait
d’assurer leur continuité, et ce en ayant recours à une procédure négociée pour
signer un avenant au contrat principal. Cet avenant avait pour unique fonction
de permettre une prestation avant l'attribution du nouveau marché. Rappelons
que les règlements de la commission européenne appliquent le droit européen de
la commande public, en l'espèce, la directive "marchés publics de services"
92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992. Les solutions exposées ont donc vocation
à s'appliquer à nos marchés publics nationaux, aucune autre spécificité
française ne venant sur les points exposés dans l'affaire, réduire ses effets.
Remarquons que la Commission aurait pu appliquer pour ce type de marché (agences
de voyages), les services allégés de notre présent article 30 du code des
marchés publics. Cependant, elle a appliqué la procédure plus contraignante de
l'appel d'offres sur la base d'un marché-cadre, équivalent pour faire simple, à
nos actuels marchés à bons de commande. Le juge a écarté l'argumentaire du
requérant, ancien titulaire du marché malheureux, sur l'application des
dispositions du prix anormalement bas au titulaire retenu. C'est sans surprise,
puisque le dispositif ne s'applique qu'en cas de rejet de l'offre. Toutefois,
c'est au titre de l'erreur manifeste d'appréciation qu'il a examiné la validité
de l'analyse faite par la commission. Le juge rappelle avec force que ce n'est
que lors de l'attribution du marché que le titulaire doit remplir ses
obligations de moyens à mettre en oeuvre et pas avant. C'est un argumentaire que
je m'efforce d'égrener sur le forum depuis des années, ce qui n'empêche pas de
sélectionner la candidature sur sa capacité à les mettre en place, ce jugement
sur cette capacité potentielle devant faire oeuvre de discernement de la part de
l'acheteur public. On notera que c'est aussi dans le cadre spécifique des
institutions européennes, que le juge a validé le bien-fondé de la validité de
l'avenant passé avec le nouveau titulaire pour pallier une prestation qui
n'avait pu être attribuée. En effet, bien que personne morale et pouvoir
adjudicataire unique, les institutions européennes disposent d'une autonomie de
décision que la commission ne peut réguler. En France, c'est le parlement qui
passe ses propres marchés, et non le gouvernement. Un dysfonctionnement interne
dans l'expression des besoins au sein d'une administration française pourrait
difficilement être invoqué.
http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fr&Submit=Rechercher&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&docjo=docjo&numaff=T-148%2F04&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100
- Cour administrative d'appel de Nancy, 7 avril 2005, n° 01NC00909, District des Douze Moulins. En application de l'article 303 du code des marchés d'avant 2001, la commission doit retenir le concurrent retenu par une décision motivée annexée au procès-verbal. Est entaché de nullité les décisions de conclure et signer le marché lorsque le procès-verbal de la commission d'appel d'offres se borne, sans le moindre commencement de motivation, à énoncer le nom de la société France assainissement. Ni l'étude comparative des différentes offres réalisée par le maître d'oeuvre et mise à disposition de la commission, ni le rapport du représentant légal de la collectivité rédigé le maître d'ouvrage en application de l'article 312 ter du code des marchés publics alors applicable, ne sauraient être regardés comme tenant lieu de la motivation exigée par l'article 303 précité.
Le maître d'ouvrage avait reconnu l'offre du requérant comme équivalente techniquement à celle du candidat retenu, mais avait écarté le requérant en raison de l'instabilité des prix de son offre. Le requérant qui a été privé d'une chance sérieuse d'obtenir le marché précité a été à bon droit indemnisé par le tribunal d'un montant de 500.000 Francs (76.224,41 €), montant productif d'intérêts.
Si le requérant réclame une somme de 3 000 euros à titre de dommages-intérêts à raison de la résistance abusive du maître d'ouvrage et de l'inexécution de la décision de première instance, les conclusions susvisées, qui n'ont d'ailleurs été précédées d'aucune demande, constituent une demande nouvelle en appel et sont, par suite, irrecevables.
L'article 303 du code d'avant 2001 disposait : "La commission choisit le concurrent retenu par une décision motivée annexée au procès-verbal.". La notion de motivation de la décision de la CAO a disparu depuis le code de 2001, sauf dans la procédure de dialogue compétitif (art. 67).
L'art. 22 se contente d'énoncer que "La commission d'appel d'offres dresse procès-verbal de ses réunions" et pour les procédures d'appel d'offres aux art. 59 et 64, qu'elle "choisit l'offre économiquement la plus avantageuse en application du ou des critères annoncés dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation."
Cependant, cet arrêt paraît conserver toute sa pertinence en raison de la nécessiter de motiver les actes administratifs individuels susceptibles de faire grief en application de la la loi n° 79-587 du 11 juillet 1979 et seule la CAO a autorité pour la mentionner et en application du principe de transparence visé à l'article 1er du code des marchés publics. Le principe de motivation par la CAO dans le cadre du code des marchés publics 2004 a par ailleurs été affirmé par la réponse à la QE nº 9900 du 20 novembre 2003 de M. Jean-Claude Carle - JOSénatQ du 9 décembre 2004 page 2825. http://www.colloc.minefi.gouv.fr/colo_otherfiles_marc_publ/docs_som/09900.pdf
Sur le préjudice subi, la cour a validé l'analyse du tribunal faisant droit à une indemnisation substantielle pour ce candidat malheureux qui avait une chance réelle de l'emporter. En effet, le maître d'ouvrage avait admis que l'offre du requérant était très propre de celle du candidat retenu. Implicitement, la cour admet la possibilité qu'il fut retenu si la CAO avait été à même de justifier son choix.
Rappelons que si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché, elle n'a droit à aucune indemnité. Si elle bénéficiait d'une chance elle a droit au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre, et si cette chance était sérieuse, elle a droit à être indemnisée de son manque à gagner Conseil d'État, 18 juin 2003, Groupement d'entreprises solidaires ETPO Guadeloupe, Société Biwater et Société Aqua TP, req. n° 249630 [* correctif cette indemnisation ne peut alors s'étendre au frais d'établissement de l'offre]. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2003X06X000000249630.
Quant à "la résistance abusive du maître d'ouvrage et de l'inexécution de la décision de première instance", le requérant aurait dû déjà porter une première requête au juge du contentieux de première instance. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J5XCX2005X04X000000100909
- Cour administrative d'appel de Nancy, 10 novembre 2004, n° 98NC02495, Commune de Pont-de-Roide. L'article 15.3 du CCAG travaux ne fait pas obstacle à l'indemnisation de travaux supplémentaires réalisés sans ordre de service du maître d'ouvrage, mais indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art, quel qu'en soit le montant A la suite d'un dégât des eaux, imputable à une entreprise titulaire d'un autre lot, le titulaire requérant en charge de réaliser notamment le ponçage et la vitrification du plancher ancien d'une salle de gymnastique, a réalisé un second ponçage de ce plancher avant la vitrification. Alors même que le plancher avait été utilisé durant l'année précédente, qu'aucun ordre n'avait été donné en ce sens par le maître d'ouvrage, que le titulaire n'avait pas informé le maître d'oeuvre de la nécessité du ponçage, celui-ci était indispensable à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art. Le requérant a donc droit au paiement de sa prestation dont le paiement incombe au maître d'ouvrage et non à l'assureur de l'entreprise titulaire du lot à l'origine du sinistre, avec laquelle le titulaire n'avait pas de relations contractuelles. L'indemnisation des travaux supplémentaires indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art, même menée d'office par le titulaire, est conforme à la jurisprudence traditionnelle (Conseil d'État - 14 juin 2002 – Ville d'Angers - n° 219874) et rappelons que ce droit s'applique également au sous-traitant (Conseil d'État, 24 juin 2002, Département de la Seine-Maritime, n° 240271) http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J5XCX2004X11X000009802495
- Cour administrative d'appel de Paris, 1er février 2005, n° 01PA03012, Société EIFFAGE. Le contrat de construction-exploitation (concession de travaux publics) du grand stade situé à Saint-Denis, avait annulé par le tribunal administratif, car le maître d'ouvrage qui avait institué au profit du concessionnaire des recettes complémentaires présentant le caractère de subventions d'exploitation pourtant interdites par le règlement de la consultation, a méconnu le principe d'égal accès des candidats à l'octroi de la concession.
La validation législative du contrat par la loi n° 96-1077 du 11 décembre 1996 n'a pas entendu, ainsi qu'il a été dit par une décision du Conseil d'État du 30 juin 1999, exclure les droits à indemnité que des tiers pouvaient tirer des irrégularités qui avaient pu affecter la conclusion de ce contrat.
Les offres retenues par le jury parmi lesquelles figuraient deux du requérant, mandataire de deux groupements d'entreprises, restaient susceptibles de faire l'objet de l'engagement de négociations par l'État, nonobstant le communiqué de presse par lequel le Premier Ministre qui avait fait connaître sa préférence pour le concurrent retenu.
Les préjudices allégués par le requérant irrégulièrement évincé, présentent un lien de causalité direct avec la faute commise par l'État qui a méconnu le règlement de la consultation et le principe de l'égal accès des candidats à l'octroi de la concession.
Les deux offres du requérant ont fait partie des 7 projets sélectionnés par le jury, mais ont écarté par la suite en raison des propositions sur les mécanismes financiers et sur l'équilibre de l'exploitation et du financement , alors que l'offre retenue était contraire au règlement de la consultation.
Les propositions de ces deux groupements ne peuvent être regardées comme ayant été dépourvues de toute chance d'obtenir la concession litigieuse si celle-ci avait été attribuée à l'issue d'une procédure régulière et le requérant a droit à une indemnité correspondant aux frais qu'il a inutilement exposés pour participer à la consultation. L'instruction ne fait pas ressortir que le requérant avait une chance sérieuse d'obtenir ladite concession. Il n'y a donc pas lieu de majorer cette somme d'une indemnité correspondant au manque à gagner escompté ni d'une indemnité correspondant au préjudice commercial allégué, au demeurant, non établi.
Le requérant ayant formé au total cinq groupements constitués d'entreprises filiales, toutes admises à la présélection, le préjudice allégué de 1 057 560 euros résultant des dépenses communes engagées par le requérant au titre du recours au nom des deux groupements, sans justification précise de leur ventilation sur les deux groupements, est fixé par la Cour à 300.000 euros.
Sur le préjudice allégué de 2 046 527 euros correspondant aux frais engagés par le requérant au titre des dépenses engagées spécifiquement pour les deux projets, objets du recours, seule une partie des frais invoqués étant justifiée par des factures dont un certain nombre représentant des factures internes, la Cour le fixe à 1.100.000 sur la base des justificatifs suffisamment probants.
Ces sommes doivent être diminuées de l'indemnité d'éviction prévue par le règlement du concours, soit la somme de 50 003 euros pour chaque groupement. Le préjudice total est donc fixé à 1 299 994 euros productifs d'intérêt et devant être capitalisés à la date de la demande de leur capitalisation.
A l'époque, plusieurs offres avaient été déposées tant par des groupements dirigés par Bouygues, que par Eiffage. Si le grand stade construit pour la coupe du monde de football 1998 s'est soldé par un épisode sportif glorieux pour la France, tel n'a pas été le cas pour son marché de construction-exploitation qui a méconnu les principes d'égalité des candidats résultant du droit européen relatif aux concessions de marchés publics de travaux (directive des marchés de travaux). Le ministère s'était cru permis de librement négocier l'équilibre financier du contrat en s'asseyant sur les règles intangibles qu'il avait lui-même fixées à son règlement de consultation. Le législateur, pris par l'urgence de faire aboutir les travaux avant la coupe du monde, avait validé le contrat. Un des mandataires des groupements est venu au contentieux et bien le lui en a pris. Les autres candidats évincés auraient pu également récupérer des montants conséquents et leur manque de diligence les a privés d'une indemnisation par le juge administratif. A noter néanmoins que la forclusion des délais en matière administrative (2 mois), n'est pas forcément un avantage, car alors seule la voie pénale reste ouverte, ce qui peut susciter les tentations. Le juge administratif a fixé l'indemnisation selon ces critères traditionnels (voir le commentaire de l'arrêt CAA de Nancy du 7 avril 2005 ci-dessus), avec des conclusions intéressantes sur leurs modalités de fixation. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J1XCX2005X02X000000103012
- Cour administrative d'appel de Nancy, 24 février 2005, n° 00NC00596, Société THYSSEN ASCENCEURS. Un contrat portant sur l’entretien et la réparation de deux ascenseurs et d’un monte-charge de l’unité d’enseignement et de recherche de Pharmacie, qui emporte la réalisation de travaux sur lesdits immeubles pour le compte d’une personne publique et dans un but d’intérêt général, a le caractère d’un marché de travaux publics. Dès lors, les litiges auxquels il peut donner lieu relèvent de la juridiction de l’ordre administratif en vertu des dispositions de l’article 4 de la loi du 28 pluviôse de l'an VIII. Constitue un motif d'intérêt général, la décision de l'Université de résilier le contrat avant son terme afin de passer un marché d'entretien des ascenseurs pour l'ensemble des composantes de l'université, notamment en raison du non-respect du seuil de passation des marchés. En l’absence de toute faute de la part du titulaire, celui-ci a doit à la réparation intégrale du préjudice résultant pour lui de la résiliation anticipée du contrat et compensant tant la perte subie que le gain manqué sur les deux années de contrats restants, estimé à 11 972,52 € productifs d'intérêts, avec capitalisation depuis la demande du requérant. Remarquons le soin méticuleux pris par la Cour de ne pas viser le code des marchés publics dans cette affaire, ni la loi MURCEF du 11 décembre 2001 faisant entrer tous les marchés passés en application du code des marchés publics dans le domaine des contrats administratifs. L'avis du Conseil d'État du 29 juillet 2002 - Société MAJ Blanchisseries de Pantin - n° 246921 précise "Pour les marchés conclus avant l'entrée en vigueur du décret du 7 mars 2001, le champ d'application de la règle fixée à l'article 2 précité de la loi du 11 décembre 2001 comprend les marchés qui étaient de nature à se voir appliquer les dispositions du code des marchés publics en vertu de dispositions particulières ou des règles jurisprudentielles applicables, y compris ceux qui échappaient aux règles de passation prévues par ce code du seul fait de leur montant." Le Conseil n'a pas fait oeuvre d'une réelle simplicité dans la rédaction de ce texte. Les auteurs y ont vu en général une règle d'unification rétroactive du contentieux au profit du juge administratif pour les marchés passés avant 2001 sur factures en application des articles 123 et 321 du code d'avant 2001 (à l'époque, une forme de non-procédure). Mais la référence "aux règles jurisprudentielles applicables" peut faire douter de l'intention du Conseil d'État : est-ce le simple maintien pour ces anciens contrats de l'application des anciens principes de qualification des contrats administratifs : exécution même du service public et/ou clauses exorbitantes du droit commun ? La Cour administrative d'appel de Lyon, n° 98LY01271 du 2 juin 2004 Société Michel Charmettan Communication c/ Commune de Valence s'est prononcé pour la rétroactivité, à l'exception des litiges qui auraient été portés précédemment devant le juge judiciaire avant la date d'entrée en vigueur de la loi MURCEF. La Cour de Cassation, chambre civile, 16 novembre 2004, n° 02-10628 n'est pas l'époque entrée dans ces subtilités, appliquant les critères jurisprudentiels classiques.
C'est donc au titre de la notion de travaux publics que la Cour d'appel s'est estimée compétente. Cependant, il est fort à parier que dans le contrat d'entretien et la réparation des ascenseurs, la part réparation ne concerne que de la maintenance, au regard même de la qualification du marché de substitution qualifié de contrat d'entretien des ascenseurs. Or ce type de contrat, selon la nomenclature CPV ressort de la catégorie service et non de travaux (CPV 50750000-7 : Services d'entretien d'ascenseurs.).
L'indemnisation de la résiliation sans faute du titulaire est tout à fait logique. On pourra cependant regretter la terminologie employée pour le calcul du préjudice soit un peu nébuleuse : "compensant tant la perte subie que le gain manqué". Est-ce plus que l'indemnisation de la "perte de marge bénéficiaire", telle qu'énoncée par le Conseil d'État dans son arrêt n° 80827 du 18 janvier 1991 sur la non atteinte du minimum d'un marché à bons de commande ? On peut en douter.
Notons enfin le peu d'efficacité du comité consultatif de règlement amiable des litiges relatifs aux marchés publics qui, saisi de l'affaire, avait proposé une indemnisation de moitié A défaut d'appliquer le droit, les comités ont souvent la fâcheuse tendance à couper les prétentions en deux selon une pseudo justice à la mode du roi Salomon. Disponible actuellement sur le site du MINEFI http://www.colloc.minefi.gouv.fr/colo_otherfiles_marc_publ/imgs_docs/00nc00596.pdf
- Rencontre avec la Direction des Affaires Juridiques du MINEFI et l'Association des acheteurs des collectivités territoriales - 29 septembre 2005 sur http://www.aact.asso.fr/. Une nouvelle mouture du projet de code des marchés publics de 2006 est annoncée pour début octobre avec la reprise de la logique de la numérotation actuelle. La publication du décret est annoncée pour janvier 2006 avec application immédiate:.
- Nouvelle version de "Moyenne Pondérée pour les Marchés Publics" (MP2). Pour les amateurs de modèles mathématiques de pondération des offres, mis en ligne sur www.marches-publics.ch
- Concours de maîtrise d'œuvre : un minimum de trois candidatures est indispensable par Aymeric Ruellan - Le Moniteur des TPB du 23 septembre 2005, page 98 - Fin, selon l'auteur, du débat sur le nombre minimum de candidats invités à participer à un concours de maîtrise d'oeuvre, en application des interprétations ministérielles (QE 17616 du 29/07/2002: trois, puisque c'est une procédure négociée qui fait suite au concours. Nota : je serais moins affirmatif. Voir mon commentaire sous la QE ci-dessus.
- Marchés de travaux - Sous-traitance ou location de matériel ? Par Jean- Pierre Babando – Le Moniteur des TPB du 23 septembre 2003 - page 96 et 97. L'auteur dresse une bonne synthèse sur la différence entre location de matériel ou sous-traitance. Nota : pour appuyer le raisonnement sur la possible qualification de contrat de sous-traitance des locations d'engin avec chauffeur, notons que la nomenclature européenne CPV classe en travaux la "Location de machines et de matériel de construction et de génie civil avec opérateur."
- Assurance-Construction - Les constructeurs mieux responsabilisés par Hugues Perrinet-Marquet – Le Moniteur des TPB du 16 septembre 2005 page 114 à 117 . Par cet excellent article, l'auteur dresse les apports de l'ordonnance du 8 juin 2005 et ses ambiguïtés. Il salue l'unification des responsabilité sur la notion d'ouvrage, le terme de "bâtiment" disparaissant. Il explique que l'intention d'exclure de la responsabilité des constructeurs les éléments d'équipement "dont la fonction exclusive est de permettre l'exercice d'une activité professionnelle" est louable, mais que les terme employés "d'activité professionnelle" ne sont pas les plus appropriés, leur préférant les termes "d'activité économique". De même la notion d'exclusivité peut amener à des absurdités. L'application de la prescription de l'action contre les sous-traitants dans le cadre des actions en responsabilité récursoires (ils ne sont toujours pas directement concernés par la responsabilité des constructeurs) pose également des difficultés d'application. Il s'interroge également sur la portée de la limitation de la responsabilité des contrôleurs techniques : porte-t-elle également sur une limitation du risque d'insolvabilité en cas de condamnation in solidum ?
- Assurance dommages-ouvrage : la garantie est-elle plafonnée à douze ans ? par Bernard Boubli – Le Moniteur des TPB du 16 septembre 2005, page 120 à 121- L'auteur déduit de l'analyse de l'arrêt de la Cour de cassation (arrêt du 31 mars 2005, MAF c/ Chambre d'agriculture de la Vienne) que le dommage devant se manifester pendant la période de garantie décennale et être déclaré à l'assureur dans le délai habituel de 2 ans, la garantie peut alors couvrir un délai pouvant allez jusqu'à 12 ans. Nota : l'assurance dommage ouvrage est peu répandu après des personnes publiques. Elle n'est obligatoire qu'en quelques matières comme la construction d'un bâtiment comprenant un ou plusieurs logements. Le contrat étant désormais régi par le droit public, reste à savoir quelle position aura le juge administratif.
- Attribution des offres : la pondération s'impose par Nicolas Charrel – Le Moniteur des TPB du 16 septembre 2005, page 122 - L'auteur commentaire de l'arrêt du Conseil d'État (29 juin 2005, “ Commune de la Seyne-sur-mer ”) selon lequel la pondération des critères de jugement des offres est obligatoire, en application de l'article 53 du code des marchés publics, la simple hiérarchisation n'étant autorisée que si la pondération est impossible. Il estime que le principe tiré de l'article 53 du code des marchés publics, il s'applique à l'ensemble des procédures, y compris les marchés à procédure adaptée. Relevant que rien ne l'interdisant formellement, l'auteur s'interroge sur la légalité d'une pondération à 50/50. Nota : la problématique de la pondération à 50/50 a fait l'objet de vastes débat dans le forum. J'ai un point de divergence avec l'auteur. L'article 53 du CMP n'est pas visé par l'article 28 qui concerne les procédures adaptées. C'est aussi le cas pour les services à procédure "allégée" de l'article 30 du CMP. Donc, aucune obligation expresse du code ne vient imposer la pondération des critères de choix pour ces types de marchés . Il faudra donc attendre une position du juge pour savoir si l'application des principes de transparence de l'article 1er du code suppose également une pondération pour ces marchés. Pour ma part, je ne le pense pas, mais uniquement au titre de l'application du principe de précaution, on peut recommander en l'attente de décision de pondérer les critères d'attribution de l'ensemble de la commande publique (sauf au titre des dispenses des marchés de moins de 4.000 euros) . On verra si mon pronostique sera aussi bon que celui que je fournissais dès la parution du CMP de 2004, à savoir que la pondération s'imposait en procédure formalisée.
- Garantie décennale - Prouver le caractère caché d'un désordre par Bernard Boubli, conseiller-doyen honoraire à la Cour de cassation, avocat, cabinet Barthélémy et Associés - Le Moniteur des TPB du 19 août 2005 page 40 et 41 - L'auteur critique le principe énoncé par la Cour de Cassation du 7 juillet 2004 SNC Grand Hôtel Montyon c./ Cie Aviva Assurance qui dispose qu'il appartient au maître de l'ouvrage de rapporter la preuve du caractère caché des désordres dont il demande réparation. Il estime qu'il s'agit d'une preuve négative impossible à administrer. Nota : le juge administratif emboîtera-t-il le pas ? Pour l'instant, la jurisprudence administrative de contente de placer la recherche du caractère caché du vice sous le contrôle du pouvoir d'instruction du juge, et sans en exiger la preuve formelle au moment de la réception par le maître d'ouvrage. Il va même jusqu'a admettre qu'une conception pourtant apparente d'un immeuble (position de sas et cage d'ascenseur à courants d'air) pouvait engendrer un vice de fonctionnement relevant de la garantie décennale, en estimant que l'étendue du dysfonctionnement ne pouvait pas être prévisible dans toute leur étendue et le conséquence sur le système de chauffage (Conseil d'État, 11 décembre 1991, n° 31309, Ville de Bobigny)
- Collectivités locales Fourniture d'énergie : les conditions d'une véritable éligibilité par Hugues Vérité, juriste d'entreprise - Le Moniteur des TPB du 19 août 2005 - page 42. L'auteur constate que les collectivités locales qui n'ont pas fait jouer leur éligibilité ont fait une bonne affaire et que la loi du 13 juillet 2005 ne soumettant pas l'achat d'énergie à une obligation de passer par des marchés publics les a préservées. Il estime que "La situation juridique de l'État et des collectivités vis-à-vis de l'éligibilité devrait perdurer, y compris en 2007" en application de principes tirés de la neutralité du droit communautaire Nota : l'auteur passe sous silence l'avis du Conseil d'État du 8 juillet 2004, n° 370135 relatif aux conditions d’exercice de l’éligibilité par les personnes publiques pour leurs achats d’électricité qui précise que la non-soumission obligatoire au code des marchés publics de l'électricité est "liée à la coexistence provisoire d’un secteur réglementé et d’un marché libre. Il conviendra donc de réexaminer la situation lorsque l’ouverture à la concurrence du marché de l’électricité sera complète." Implicitement, en terme diplomatique, il remet en cause l'option de ne pas appliquer le code des marchés publics à horizon juillet 2007. Car au titre des principes communautaires, il y a la nécessaire application des directives de marchés publics pour ceux qui y sont soumises, sauf monopole légalement admis par l'Europe, même si la commande publique est plus onéreuse que la commande privée. A ce titre, je vous revoie à la lecture éclairante des conclusions de l'avocat général Jacobs présentées le 21 avril 2005 dans l'affaire C-174/03 Impresa Portuale di Cagliari Srl contre Tirrenia di Navigazione SpA aux point 58 et suivants. L'ouverture de la concurrence de l'énergie se place dans le même régime juridique que celui a prévalu à l'époque en matière d'ouverture à la concurrence de la téléphonie, même si l'état de la concurrence ne se place pas dans le même contexte. La crainte essentielle est de voir les opérateurs historiques ne pas jouer le jeu et en profite pour augmenter leurs tarifs dans un cadre de concurrence peu ouvert et peu attractif. Si l'on pousse l'affirmation "qu'il n'y a pas de raison juridique objective pour que les personnes publiques soient traitées autrement que les entreprises ou les particuliers" , on pourrait aussi considérer que les particuliers étant libres d'effectuer tous leur achats comme il le veulent, l'État et les collectivités locales ne sont pas soumis au droit des marchés publics. La commande public est volontairement non neutre.
- Marchés publics et délégations L'indemnisation du candidat irrégulièrement évincé par Gilles Le Chatelier, Conseiller d'État, Le Moniteur des TPB n° 5309 du 26/08/2005 page 40 et 41, commentaire de de l'arrêt Cour administrative d'appel de Paris, 1er février 2005, n° 01PA03012, Société EIFFAGE (voir ci dessus). L'auteur présente le délicat exercice de l'indemnisation par le juge du candidat injustement évincé qui varie selon qu'il n'était pas dépourvu de toute chance de remporter le marché (indemnisation des frais d'établissement de l'offre) ou qu'il avait une chance sérieuse de remporter le marché (indemnisation du manque à gagner, mais pas des frais d'établissement de l'offre).
- Services publics locaux - L'accès au prétoire des associations d'usagers par Christophe Cabanes et Benoît Neveu, avocats à la Cour Cabinet Cabanes & Associés - Le Moniteur des TPB n° 5309 du 26 août 2005 - page 42 et 43. Un excellent article de synthèse sur l'exercice des droits des associations d'usagers : de quels intérêts à agir doivent-ils justifier au regard du statut de l'association et du préjudice allégué, quels sont les actes attaquables ?
- Marché unique ou alloti, le choix cornélien par Elodie Cloâtre et Stéphanie Levet-Veyrier, Le Moniteur des TPB du 9 septembre 2005, page 42 à 49- Sous forme d'enquête et d'interrogatoire de divers intervenants, l'auteur dresse la liste des avantages et inconvénients du marché unique, de l'allotissement et du groupement d'entreprises. Cette article permet d'avoir une réelle réflexion sur l'effet économique de l'allotissement. Nota : la plupart des praticiens remarquent que peu d'entreprises ne se constituent en groupements. La possibilité prévue par le projet de code des marchés publics de 2006, de réduire les délais des procédures conformément au droit européen ne va pas arranger cette situation. Constituer un groupement nécessite du temps pour que les entreprises négocient entre elles, dans un cadre strict fixé par le droit de la concurrence.
- La participation d'un candidat en amont du marché par Térence Cabot, Le Moniteur des TPB du 9 septembre 2005, page 70 - l'auteur commente l'arrêt CJCE du 3 mars 2005, Fabricom SA (aff. C-21/03 et C-34/03), Une entreprise qui a participé aux travaux préparatoires d'un marché ou une entreprise qui lui est liée ne doit pas être systématiquement exclue de la mise en concurrence qui s'ensuit. Au pouvoir adjudicateur, il revient la tâche de vérifier que sa participation en amont ne lui apporte aucun avantage susceptible de rompre l’égalité entre candidats. L’auteur propose de communiquer à tous les candidats les informations dont a pu bénéficier l’entreprise impliquée en amont.
Auteur : Dominique FAUSSER, gérant de la Société Localjuris Formation, ancien Directeur territorial - adresse site Internet : http://www.localjuris.com.fr/, avec la participation de Catherine Cayaux et de Valérie Fèvre-Pelée de Saint Maurice