marchés publics octobre 2005

LA REVUE D'ACTUALITÉ DES MARCHÉS ET DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC

La revue d'octobre 2005, mise à jour 2 novembre voir *

raccourcis pour voir : les textes officiels, les réponses à QE, la jurisprudence, les nouveautés web, les articles

La législation et autres textes normatifs (lois, décrets, arrêtés, circulaires, instructions, et réponses aux questions écrites, etc.)

Les textes (lois, décrets, circulaires, instructions, rapports officiels)

- * Décret n° 2005-1325 du 26 octobre 2005 relatif aux règles de sécurité applicables lors des travaux réalisés dans le cadre d'un chantier de dépollution pyrotechnique - J.O. n° 252 du 28 octobre 2005 page 16987 texte n° 8 - Prescriptions relatives aux travaux publics nécessitant une dépollution pyrotechnique comprenant la préparation du terrain et le diagnostic (détection et sondages) puis le déterrage, la neutralisation, la collecte, le transport, le stockage et la destruction des objets ou matières explosives. Le chantier doit faire l'objet d'une étude de sécurité pyrotechnique préalable réalisée par l'entreprise titulaire du marché. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=DEFD0501378D

- * Décret n° 2005-1334 du 27 octobre 2005 relatif au travail dissimulé et modifiant le code du travail (deuxième partie : Décrets en Conseil d'Etat) .J.O. n° 253 du 29 octobre 2005 page 17080 texte n° 16. Cet article modifie la partie réglementaire du code du travail sur les déclarations sur l'honneur et la vérification fiscale et sociale des prestataires/fournisseurs, avec la déclinaison propre aux cocontractants non particuliers (donc les administrations) et notamment l'art . R.324-4 du code du travail visé à l'article 46 du code des marchés publics. On peut d'ailleurs se poser la question de savoir pourquoi cet article 46 ne renvoie pas également à l'article R. 324-7 du CT qui balaye les dispositions des fournisseurs/prestataires étrangers.

La modification rend obligatoire la vérification tous les six mois et non plus uniquement avant la conclusion du contrat. Ce n'est pas une surprise puisque je l'avais déjà signalé lors de la parution de la loi n° 2004-810 du 13 août 2004 relative à l'assurance maladie. Le texte toilette aussi le dispositif, supprimant notamment la référence redondante du code des marchés publics (d'avant 2001, s'il vous plait !)

A noter que la possible demande des attestations délivrées par les organismes fiscaux s'est modifiée dans le code du travail par une attestation sur l'honneur des candidats portant sur l'ensemble des déclarations fiscales obligatoires (donc y compris la taxe professionnelle). Le code des marchés publics pourra éventuellement être plus exigent et maintenir la délivrance de l'attestation fiscale (cf. formulaire DC7), mais le rythme effréné de ces délivrances désormais tout au long de l'année pourrait, compte tenu de la frénésie qu'elle risque de susciter auprès des services fiscaux, faire céder la place à la simple déclaration sur l'honneur renouvelée tous les six mois prévue par le code du travail, ou bien à un mélange des deux : attestation puis déclaration sur l'honneur lors du renouvellement. Affaire à suivre dans le cadre du nouveau code des marchés 2006 et ses arrêtés d'application, bien que le texte soit d'application immédiate !

Quoi qu'il en soit les formulaires, ne sont plus au goût du jour : DC5 (manque le renouvellement semestriel de l'engagement) et le DC7 (manque la taxe professionnelle, et le renouvellement en tout cas pour la partie sociale ) . http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCL0511952D + voir le code du travail modifié

- Loi n° 2005-1319 du 26 octobre 2005 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'environnement - J.O. n° 251 du 27 octobre 2005 page 16929 texte n° 1. Signalée dans ma revue de juin 2003, la Directive no 2003/4/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 janvier 2003 qui devait être transposée au plus tard au 14 février 2005, donne l'accès aux citoyens de l'information en matière d'environnement (en fait, la directive 90/313/CEE portait déjà cette obligation). La loi organise cette communication "quel qu'en soit le support" et pourra donc concerner les mesures environnementales comprises dans les délégations de service public et marchés publics. En fait, il s'agit d'une sorte de déclinaison particulière de loi n° 78-753 du 17 juillet 1978, dont le contenu n'apporte pas grand-chose par rapport aux obligations générales de communication des documents administratifs. C'est pourquoi le gouvernement français a longtemps estimé que ces règles générales de communication le dispensaient de cette transposition spécifique. Mais la Cour de justice avait néanmoins considéré que cet transposition était imparfaite - Commission contre République française (aff. C-233/00).

Ce texte comprend également un toilettage du code de l'environnement, l'étude d'impact et met en place les cessions et acquisitions d'unités définis par le protocole de Kyoto. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=DEVX0500055L

- Arrêté NOR: SANS0523618A du 4 octobre 2005 portant réglementation sur les marchés des organismes de sécurité sociale - J.O. n° 249 du 25 octobre 2005 page 16852 texte n° 23. Il n'est jamais trop tard pour bien faire. Le texte applique le code des marchés publics, mais organise les pouvoirs spécifiques aux organismes de sécurité sociale : commission de marché équivalent à la commission d'appel d'offres, répartition des pouvoirs de décision, rôle de la Commission consultative des marchés des organismes de sécurité sociale (CCMOSS) qui est le pendant de la commission des marchés publics de l'État. A noter qu'au sujet de la saisine de la CCMOSS, l'article 9, invente une nouvelle expression de seuil : "seuil de 4 M hors taxes" ! Selon la liste officielle des abréviations http://aida.ineris.fr/cadre_rech.htm, M = méga = 10⁶. Abréviation donc plus adaptée aux quantités qu'aux valeurs. Le seuil est donc de 4 mégas HT, donc 4.000.000 HT. Reste que l'unité de valeur n'est pas exprimée (l'euro), et que l'abréviation "HT" est utilisée pour "haute tension", celle de hors taxe à utiliser étant "ht". Pour les amateurs du genre, consultez sur le site de l'Université de Bourgogne http://www.u-bourgogne.fr/LIS202/RTF.doc - Pour voir le document en texte mis en forme

- Avis NOR: DEVP0540369V aux producteurs d'équipements électriques et électroniques - J.O. n° 250 du 26 octobre 2005 page 16915 texte n° 76. Mise à jour de la liste des matériels qui ne doivent pas contenir de plomb, de mercure, de cadmium, de chrome hexavalent, de polybromobiphényles (PBB) ou de polybromodiphényléthers (PBDE), et doivent être conçus pour être démentelés et valorisés en application du décret n° 2005-829 du 20 juillet 2005. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=DEVP0540369V

- Arrêté NOR: ECOT0591230A du 21 octobre 2005 modifiant l'annexe I à l'article A 243-1 du code des assurances - J.O. n° 249 du 25 octobre 2005 page 16850 texte n° 11

Les contrats d'assurance en matière de travaux ne doivent plus citer

- « les documents techniques unifiés ou les normes établis par les organismes compétents à caractère officiel ou dans le marché de travaux concerné »

- mais : « les normes françaises homologuées ou les normes publiées par les organismes de normalisation des autres États membres de l'Union européenne ou des États parties à l'accord sur l'Espace économique européen, offrant un degré de sécurité et de pérennité équivalant à celui des normes françaises ».http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOT0591230A

- Arrêté NOR: INTE0500695A du 8 septembre 2005 portant agrément d'organismes ou de personnes pour assurer les vérifications réglementaires dans les établissements recevant du public - J.O. n° 243 du 18 octobre 2005 page 16489 texte n° 2 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTE0500695A

- Arrêté NOR: INTE0500696A du 8 septembre 2005 portant habilitation de bureaux de vérification pour l'application du règlement de sécurité contre les risques d'incendie et de panique dans les chapiteaux, tentes et structures recevant du public - J.O. n° 243 du 18 octobre 2005 page 16489 texte n° 3 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTE0500696A

- Décision NOR: ARTT0500091S de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes n° 2005-0425 du 27 septembre 2005 portant sur la définition des marchés pertinents de la terminaison d'appel géographique sur les réseaux alternatifs fixes, la désignation des opérateurs exerçant une influence significative sur ces marchés et les obligations imposées à ce titre - J.O n° 243 du 18 octobre 2005 texte n° 80. Dans la lignée de la Décision NOR: ARTT0500090S (voir ci-dessous) http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ARTT0500091S

- Arrêté NOR: INTE0500717A du 7 octobre 2005 modifiant l'arrêté du 5 février 1959 modifié portant agrément des laboratoires d'essais sur le comportement au feu des matériaux - J.O. n° 247 du 22 octobre 2005 page 16751 texte n° 13 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTE0500717A

- Décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à l'article 4 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics - J.O. n° 247 du 22 octobre 2005 page 16752 texte n° 24. Concerne la transposition de la directive 2004/17/CE propre aux opérateurs de réseaux non soumis aux code des marchés publics - En format texte

- Avis NOR: INDI0510059V relatif à l'instruction de projets de normes - J.O. n° 247 du 22 octobre 2005 page 16794 texte n° 107. mise à enquête probatoire pour instruction de projets de normes dans de nombreux secteurs d'activité http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510059V

- Arrêté NOR: EQUT0501426A du 16 septembre 2005 portant agrément de l'Association des contrôleurs indépendants pour le contrôle des grands récipients pour vrac, destinés au transport des marchandises dangereuses par voies terrestres. J.O. n° 241 du 15 octobre 2005 page 16376 texte n° 22 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUT0501426A

- Décision NOR: ARTT0500090S de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes n° 2005-0571 du 27 septembre 2005 portant sur la définition des marchés pertinents de la téléphonie fixe, la désignation d'opérateurs exerçant une influence significative sur ces marchés et les obligations imposées à ce titre. J.O. n° 240 du 14 octobre 2005 texte n° 91 + rectificatif NOR: ARTT0500090Z J.O.. n° 241 du 15 octobre 2005 texte n° 87. Après une analyse de la situation de concurrence dans le domaine de la téléphonie fixe et des pratiques de l'opérateur historique qui conserve une influence significative sur ce marché, l'ARCEP (ex- ART) fixe pour France Télécom, les règles du jeu qu'elle doit appliquer pour ne pas abuser de sa position dominante : obligations de transparence, permettre à ses concurrents de pouvoir avoir accès à son réseau local sans pratiques discriminatoires. Nota : un excellent document de 117 pages pour qui s'intéresse à la téléphonie fixe et à la concurrence dans ce secteur encore fortement dominé par l'opérateur historique http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ARTT0500090S http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ARTT0500090Z

- Avis NOR: INDI0510057V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes. J.O. n° 241 du 15 octobre 2005 page 16402 texte n° 129. Homologation, à compter du 20 octobre 2005, de 36 nouvelles normes françaises et annulation de 12 normes, dans de nombreux secteurs d'activités. Attention : NF EN 1993-1-1. - Eurocode 3. - Calcul des structures en acier. - Partie 1-1 : règles générales et règles pour les bâtiments (indice de classement : P22-311-1). http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510057V

- Avis NOR: INDI0510058V relatif à l'homologation et l'annulation de normes. J.O. n° 241 du 15 octobre 2005 page 16403 texte n° 130. Retrait de la norme NF P18-502 (mai 1992). - Additions pour béton hydraulique. - Fumées de silice (homologuée le 20 avril 1992) (indice de classement : P18-502). http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510058V

- Avis NOR: INDI0510056V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes. J.O. n° 241 du 15 octobre 2005 page 16404 texte n° 131. Homologation, à compter du 20 octobre 2005, de 63 nouvelles normes françaises et annulation de 26 normes, dans de nombreux secteurs d'activités - http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510056V

- Décision de la Commission du 13 octobre 2005 modifiant, aux fins de son adaptation au progrès technique, l'annexe de la directive 2002/95/CE du Parlement européen et du Conseil relative à la limitation de l'utilisation de certaines substances dangereuses dans les équipements électriques et électroniques [notifiée sous le numéro C(2005) 3754] JOUE du 15 octobre 2005, L271/48. Modification de la liste des produits http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/l_271/l_27120051015fr00480050.pdf

- Communication de la Commission dans le cadre de la mise en œuvre de la directive 89/336/CEE du Conseil (publication des titres et des références des normes harmonisées au titre de la directive). JOUE du 5 octobre 2005, C246/01. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/c_246/c_24620051005fr00010024.pdf + * Communication de la Commission dans le cadre de la mise en œuvre de la directive 1999/5/CE du Parlement européen et du Conseil (publication des titres et des références des normes harmonisées au titre de la directive). JOUE du 5 octobre 2005, C246/25. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/c_246/c_24620051005fr00250061.pdf Recueils de normes de matériels électriques, électroniques et émission électromagnétiques.

- Directive 2005/36/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 relative à la reconnaissance des qualifications professionnelles. JOUE du 30 septembre 2005, L255/22. La directive instaure une reconnaissance mutuelle, notamment pour les professions libérales, et facilite les inscriptions aux ordres professionnels des pays d'exercice. La directive contient un volet particulier relatif à l'exercice de la profession des architectes. Elle est à transposer au plus tard le 20 octobre 2007. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/l_255/l_25520050930fr00220142.pdf

- Directive 2005/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 7 septembre 2005 modifiant la directive 74/408/CEE du Conseil relative aux sièges, à leurs ancrages et aux appuie-tête des véhicules à moteur. JOUE du 30 septembre 2005, L255/143. Nouvelles mesures de sécurité à transposer au 21 avril 2006. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/l_255/l_25520050930fr01430145.pdf

- Avis NOR : ECOC0300282V n° 03-A-14 du Conseil de la concurrence en date du 25 juillet 2003 relatif à la demande d’avis présentée par la Fédération du bâtiment et des travaux publics de Haute-Savoie sur un bordereau de prix unitaires dans le cadre de la passation de marchés d’eau et d’assainissement de la Haute-Savoie - BOCCRF n° 4 du 26 avril 2005

En raison de la grande commodité d’emploi qui peut résulter des bordereaux de prix unitaire dans les marchés publics, leur utilisation peut ne pas être exclue, toutefois il est souhaitable que les effets de rigidification des prix en structure et en niveaux qu’ils emportent, ainsi que les risques d’échanges d’informations entre entreprises qu’ils comportent, donnent lieu à un certain nombre d’aménagements destinés à les atténuer.

Au nombre de ces aménagements le conseil suggère :

- l’exclusion des entreprises directement ou indirectement intéressées à l’élaboration ou à la révision des bordereaux de prix unitaires ;

- la suppression, autant que cela sera possible, des valeurs forfaitaires ;

- le libellé des rubriques en points de référence laissant aux soumissionnaires le soin de proposer en euros leurs soumissions en fonction des caractéristiques qui leur sont propres, afin d’obtenir des prix relatifs plus indépendants ;

- l’admission de la possibilité de proposer des variantes par rapport aux rubriques de la série afin de ne pas figer l’état de la technique et de permettre aux soumissionnaires de faire des offres qui reflètent réellement leur prix de revient. Nota : Un avis fort intéressant (publié avec 15 mois de retard au BOCCRF) qui a vocation à expliquer d'une manière générale, pourquoi le Conseil de la Concurrence se montre peu favorable à l'établissement de série de prix sous forme de rabais unique, avec des postes rigidifiés. http://www.finances.gouv.fr/DGCCRF/boccrf/05_04/a0040010.htm

- Avis NOR : ECOC0400297V n° 04-A-12 du Conseil de la concurrence en date du 30 juin 2004 relatif à un projet de décret modifiant les missions exercées par l’Institut géographique national (IGN) - BOCCRF n° 4 du 26 avril 2005. Le Conseil de la concurrence considère que la constitution, la mise à jour et la diffusion du référentiel à grande échelle constituent un service d’intérêt économique général et que ce service peut être confié à l’IGN. Il est, en revanche, défavorable à l’exclusivité accordée à l'IGN. Il recommande que les spécifications du référentiel à grande échelle, qui seront définies par arrêté, garantissent que le référentiel sera un instrument simple et adaptable susceptible de laisser se développer le marché aval le plus dynamique possible. Il estime pertinentes les dispositions III et IV de l’article 3 relatives à la définition des tarifs et des conditions de mise à disposition et de réutilisation du référentiel à grande échelle. Il est d’avis que la mention de la marque déposée « RGE » devrait être supprimée du décret. Il considère que la distinction, essentielle, entre missions d’intérêt général et missions commerciales doit se faire après avis du CNIG dont la consultation au titre de l’article 2 (c) devrait être prévue et qu’une comptabilité analytique auditée et séparée doit être imposée à l’IGN pour l’ensemble de ses activités de service public. Nota : à voir, la contribution intéressante du Conseil de la concurrence sur la définition des services d'intérêt économique général . http://www.finances.gouv.fr/DGCCRF/boccrf/05_04/a0040021.htm

- Avis NOR: INDI0505804V relatif à l'application du décret n° 95-1081 du 3 octobre 1995 modifié relatif à la sécurité des personnes, des animaux et des biens lors de l'emploi des matériels électriques destinés à être employés dans certaines limites de tension - J.O n° 236 du 9 octobre 2005 page 16146 texte n° 50 - Nouvelle liste des organismes de contrôle http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0505804V

- Avis NOR: INDI0505805V relatif à l'application du décret n° 92-587 du 26 juin 1992 modifié relatif à la compatibilité électromagnétique des appareils électriques et électroniques - J.O. n° 236 du 9 octobre 2005 page 16146 texte n° 51- Nouvelle liste des organismes de contrôle http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0505805V

- Arrêté NOR: SANY0523500A du 17 septembre 2005 portant agrément d'organismes habilités à procéder aux mesures d'activité volumique du radon dans les lieux ouverts au public - J.O. n° 235 du 8 octobre 2005 page 16077 texte n° 39 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SANY0523500A

- Avis NOR: INDI0510053V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes. J.O. n° 234 du 7 octobre 2005 page 16018 texte n° 97. Homologation, à compter du 5 octobre 2005, de 59 nouvelles normes françaises et annulation de 18 normes, dans de nombreux secteurs d'activités. Attention : transposition de l'eurocode 2 (Calcul des structures en béton) http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510053V

- Avis NOR: INDI0510054V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes. J.O. n° 234 du 7 octobre 2005 page 16020 texte n° 98. Homologation, à compter du 5 octobre 2005, de 28 nouvelles normes françaises et annulation de 9 normes, dans de nombreux secteurs d'activités. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510054V

- Avis NOR: INDI0510055V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes. J.O. n° 234 du 7 octobre 2005 page 16020 texte n° 98. Mise à enquête probatoire pour instruction les projets de normes , dans de nombreux secteurs d'activités. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510055V

- Règlement (CE) n° 1564/2005 de la Commission du 7 septembre 2005 établissant les formulaires standard pour la publication d'avis dans le cadre des procédures de passation de marchés publics conformément aux directives 2004/17/CE et 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil - JOUE du 1er octobre 2005, C257/1 Voir édito du 3/10/2005 http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/l_257/l_25720051001fr00010126.pdf

- Directive 2005/51/CE de la Commission du 7 septembre 2005 modifiant l'annexe XX de la directive 2004/17/CE et l'annexe VIII de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil sur les marchés publics - JOUE du 1er octobre 2005, C257/127 Corrections pour mise en application des formulaires http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/l_257/l_25720051001fr01270128.pdf

Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + documents ministériels - Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale ou sur le site du MINEFI collectivités locales (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée) retour haut de page - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales

- Rapport préliminaire n° 2005 065 de l'IGAS au ministre du travail, de l'emploi et de la cohésion sociale sur la prise en compte des exigences et des critères sociaux dans les marchés publics, présenté par : Elisabeth DUFOURCQ Inspecteur général des affaires sociales Présidente de la commission consultative des marchés des organismes de sécurité sociale - Mai 2005. Mis en ligne par La documentation française, ce rapport préliminaire qui a vocation à apporter un éclairage sur la déclinaison des critère sociaux pour le mettre en oeuvre notamment dans le futur code des marchés publics de 2006, mérite que l'on distingue le bon grain de l'ivraie.

Au titre du bon grain :

- l'approche juridico-historique de l'introduction des critères sociaux dans les marchés publics par une comparaison entre le droit national et le droit européen,

- la critique de l'absence de recensement fiable de la puissance de l'achat économique,

- la confrontation entre

- le point de vue des entreprises qui s'attache essentiellement à ce que l'acheteur public veille au strict respect du droit travail, notamment dans le cadre de la sous-traitance, met en garde contre une introduction des critères sociaux qui nuirait à l'efficacité finale de l'achat public et risquerait de multiplier les accidents du travail, en recréant d'inutiles "ateliers nationaux",

- les acheteurs publics, notamment des collectivités locales, qui font du critère social un devoir civique et qui espèrent alléger la part qu'ils consacrent à l'aide sociale

- L'analyse de la notion de la notion de "personnes présentant des difficultés particulières d'insertion" : chômeurs, mais aussi, personnel féminin, seniors, anciens étudiants.

- Des conseils apportés en matière d'allotissement, d'encadrement de la sous-traitance, préconisant une durée d'exécution du marché raisonnable et l'application de bonnes pratiques.

Au titre de l'ivraie :

- Affirmer que l'article 52 du code des marchés public qui dispose "La personne responsable du marché indique dans l'avis d'appel public à la concurrence ou, s'il s'agit d'une procédure dispensée de l'envoi d'un tel avis, dans le règlement de la consultation, ceux de ces critères qu'elle privilégiera compte tenu de l'objet du marché. " impose quel que soit le montant du marché, la rédaction d'un cahier d'un règlement de consultation écrit.

Or l'article 28 sur les marchés à procédure, comme l'article 30 sur les services à procédure allégé, ne vise pas cet article 52. L'arrêté d'application NOR: ECOM0420002A du 10 juin 2004 pris en application de l’article 42 du code des marchés publics [de l'époque] et fixant la liste des mentions devant figurer dans le règlement de la consultation n'a donc pas vocation à s'appliquer. Par contre, dés que l'un de ces marchés est mis en concurrence, l'application des principes de transparence de l'article 1er du CMP exige que la règle du jeu de l'attribution soit connue des candidats. En ce sens, voir la réponse QE nº 14222 du 21 octobre 2004 de M. Bernard Piras - JOSénatQ du 27 janvier 2005 page 225.

- Aucun élément de réflexion n'a porté sur les conséquences de l'introduction de critères sociaux dans les marchés qui se renouvellent. Or, sauf dans le cadre d'une extension de prestations, l'effet de la clause sociale serait alors "déshabiller Pierre pour habiller Paul" et aucune réflexion n'a porté sur l'effet des obligations de reprise du personnel par l'article L.122-12 du code du travail.

- Aucun élément n'a porté sur la durée des marchés, alors qu'il est évident qu'un marché de longue durée, sans clause de renouvellement, permet à l'entreprise d'éviter aux entreprises d'avoir recours à des contrats à durée déterminée. http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/054000684/index.shtml

- Réglementation applicable aux conventions d'aménagement - Réponse à la question n° 57082 de M. Jean-Pierre Balligand – JOANQ du 30 août 2005, page 8229 - La question portait sur l'avenir des SEM et des conventions publiques d'aménagement conclues avec elles en l'absence de publicité et de mise en concurrence et jugées illégales par la CJCE. Le ministère renvoie à la loi du 20 juillet 2005. Nota : ce texte qui applique aux conventions d’aménagement (qui ont perdu leur qualificatif de public) les règles de passation des délégations de service public, a également organisé une validation des conventions passées. Le Ministère passe sous silence la réflexion actuelle menée par l’Europe sur les services d’intérêt généraux. mais ne répond pas sur le sujet de la régularisation des CPA en cours d'exécution. - http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-57082QE.htm

- Rôle des contrats de partenariat - réponse à la question n° 70088 de M. Manuel Valls JOANQ du 6 septembre 2005 page 8360 - Au parlementaire socialiste qui craint que les PPP ne soient qu'une "privatisation dissimulée" des services publics, il est répondu par les aspects novateurs et les avantages de ce nouvel outil destiné à mieux satisfaire les besoins des collectivités et de leurs administrés (évaluation systématique, rémunération performantielle, préfinancement des investissements). - http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-70088QE.htm

- Soumission des contrats de partenariat au principe général de transparence – Réponse à la question n° 66941 de Mme Marie-Jo Zimmermann. JOANQ du 6 septembre 2005, page 8357 - "eu égard à son contenu habituel et à son lectorat" un bulletin d'information municipal ne semble pas être un vecteur satisfaisant pour recevoir un avis d'appel à concurrence en vue de la conclusion d'un PPP d'un montant inférieur à 230000 euros. Le ministère propose plutôt une publication au BOAMP ou dans un JAL, complétée par une insertion dans la presse spécialisée et du site internet de la collectivité ou portail adapté. Nota : tous les juristes et praticiens savent que la notion de « avoir la liberté de » dans la commande publique est à traduire par « avoir la responsabilité de … sous le contrôle du juge». On ose espérer que la question posée par la parlementaire est à considérer comme une forme d’humour http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-66941QE.htm

- Dernier acompte dans le règlement des marchés publics – Réponse à la question écrite n° 16948 de M. Bernard Seillier, JOSénatQ du 15 septembre 2005, page 2357 - Selon le ministère, "aucun texte n'interdit que le solde d'un marché public puisse être nul, voire négatif". Il admet la possibilité de payer la totalité des sommes dues au titre d'un marché par acomptes en l’absence retenue de garantie alors que les juridictions financières sanctionnaient la pratique du dernier acompte payé à 100% du montant du marché. Une lettre circulaire récemment diffusée aux TPG leur rappelle donc la différence entre "dernier acompte" et solde et prévoit que l'ordonnateur doit certifier lors du mandatement qu'il s'agit d'un dernier acompte. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ050416948

- Application de l’article 30 aux services culturels - réponse à la question n° 64671 de M Thierry Mariani - JOANQ du 27 septembre 2005 page 8988 - Interrogé sur des prestations de concerts, spectacles, animations, le ministère renvoie au nouvel article 30 du code des marchés et à la procédure adaptée qui permet de mettre en œuvre des mesures de publicité et de mise en concurrence adaptées à l'objet et aux caractéristiques des prestations culturelles, voire à s’abstenir de publicité et de mise en concurrence lorsqu’elles sont “ manifestement inutiles ou impossibles à mettre en œuvre ”. Il précise qu’une association subventionnée peut concourir aux marchés publics, sous réserve que cette subvention ne crée pas de distorsion de concurrence Nota : le ministère présente le cadre général de l’art. 30 du CMP, mais s’abstient de donner des conseils pratiques quant à la mise en concurrence des spectacles et concerts http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-64671QE.htm

La jurisprudence retour haut de page

- * Cour de justice des communautés européennes, 13 octobre 2005, affaire C-458/03, Parking Brixen GmbH. L’attribution, par une autorité publique à un prestataire de services, de la gestion d’un parking public payant, en contrepartie de laquelle ce prestataire est rémunéré par des montants payés par les tiers pour l’usage de ce parking, constitue une concession de services publics à laquelle la directive 92/50 [marchés publics de service] n’est pas applicable.

Les autorités publiques concluant les contrats de concession de services publics sont tenues de respecter les règles fondamentales du traité CE en général et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier L’interdiction de toute discrimination en raison de la nationalité est énoncée à l’article 12 du Traité CE.

Les dispositions du traité plus spécifiquement applicables aux concessions de services publics comprennent notamment :

- l’article 43 du Traité CE, dont le premier alinéa énonce que les restrictions à la liberté d’établissement des ressortissants d’un État membre dans le territoire d’un autre État membre sont interdites,

- et l’article 49 du Traité CE, qui dispose, à son premier alinéa, que les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la Communauté sont interdites à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation.

Les articles 43 CE et 49 CE sont une expression particulière du principe d’égalité de traitement.

L’interdiction de discrimination en raison de la nationalité est également une expression spécifique du principe général d’égalité de traitement. Ce principe d’égalité de traitement des soumissionnaires :

- vise à ce que tous les soumissionnaires disposent des mêmes chances dans la formulation des termes de leurs offres, et ceci indépendamment de leur nationalité.

- trouve à s’appliquer à des concessions de services publics même en l’absence d’une discrimination en raison de la nationalité.

- rend nécessaire une obligation de transparence qui consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture de la concession des services à la concurrence ainsi que le contrôle de l’impartialité des procédures d’adjudication.

Dans le domaine des concessions de services publics, l’application des règles énoncées aux articles 12, 43 et 49 du Traité CE, ainsi que des principes généraux dont elles constituent l’expression spécifique est exclue si, tout à la fois,

- le contrôle exercé sur l’entité concessionnaire par l’autorité publique concédante est analogue à celui que cette dernière exerce sur ses propres services

- et si cette entité réalise l’essentiel de son activité avec l’autorité qui la détient.

Ces deux conditions énoncées au point précédent doivent faire l’objet d’une interprétation stricte

Le contrôle qu'une autorité publique exerce sur une société dont elle est actionnaire majoritaire, se limite pour l’essentiel à la latitude que le droit des sociétés reconnaît à la majorité des associés. A défaut de limitation par la commune du large pouvoir dont dispose le conseil d’administration de cette société de capitaux (en l'espèce : objet social permettant d'intervenir dans de nombreux domaines, ouverture de la société à terme à d'autres capitaux, domaine d'intervention à tout le territoire national et à l'étranger, absence de contrôle sur les pouvoirs du conseil d'administration), la société concessionnaire de la commune jouit d’une marge d’autonomie qui exclut que l’autorité publique concédante exerce sur elle un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services.

Remarques : Le juge européen franchit un pas décisif en affirmant l'existence d'un principe général d'égalité de traitement. Les articles 43 et 49 du Traité de la communauté européenne ne font qu'en organiser une expression particulière en préservant la non-discrimination en fonction de la nationalité. C'est donc l'affirmation d'un principe général de droit fondateur et transcendant de l'Union européenne, qui n'a pas besoin d'une mise en œuvre textuelle pour s'appliquer.

Nul doute que cette décision va profondément modifier l'approche du droit européen et ses implications vont être multiples. On n'en sentait déjà les prémisses lors de diverses communications de la Commission européenne sur les pratiques anticoncurrentielles. La CJCE, comme le Conseil d'État il y a plus d'un siècle au niveau national qui affirmait l'existence de principes généraux du droit, dégage ainsi une culture commune et fondatrice des peuples qui n'a nul besoin d'une traduction par des textes juridiques pour s'appliquer.

Sur ce fondement, toute commande passée par une autorité publique (une délégation de service public dans le cas d'espèce) doit respecter ce principe général d’égalité de traitement, à l'exception des rares cas visés aux articles 45 et 46 du Traité (voir Cour de justice des communautés européennes, 20 octobre 2005, affaire C-264/03, Commission des communautés européennes c/République française, ci-dessous). En principe, les commandes de faible montant n'ont donc pas à y échapper. On peut néanmoins supposer qu'une éventuelle disproportion entre les objectifs à atteindre et les moyens à mettre en oeuvre pour les respecter, permettent d'atténuer leur application, mais il faudra que le juge européen statue à l'occasion d'un recours pour s'en assurer. On pense immédiatement au seuil de 4.000 euros HT dispensant les marchés publics de mise en concurrence et de publicité.

Le juge européen a aussi l'occasion d'affirmer que le principe du '"in house" dégagé par sa jurisprudence Teckal (C-107/98), a vocation à s'appliquer aux délégations de service public. Par le présent arrêt, il définit plus précisément le contour de cette exception de mise en concurrence lorsque le prestataire est interne à l'autorité publique. C'est l'application de la technique de recherche par les faisceaux d'indices, bien connue par notre juge administratif national.

Sans surprise, nos sociétés d'économie mixte nationales ne sont pas concernées par l'exception. Elles envisageaient une réforme des textes qui leur permettraient de n'avoir qu'un actionnariat public dans l'espoir d'échapper à la concurrence, l'actionnariat privé ne permettant pas d'arguer d'une relation "in house" (voir ci-dessous l'affaire C-231/03, Coname et l'affaire C-26/03, Stadt Halle).

Cependant, il n'est même pas évident qu'avec un actionnariat uniquement public, elles puissent bénéficier de l'exception de mise en concurrence "in house" en application des critères dégagés par la présente décision, notamment en l'absence de limitation des pouvoirs d'administration de la SEM par les assemblées délibérantes locales actionnaires, le contrôle uniquement par leurs représentants paraissant insuffisant.

http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fr&Submit=Rechercher&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&docjo=docjo&numaff=C-458%2F03&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=10

- * Conseil d'État 15 juin 2005, n° 266970, Département de la Corse du sud - Les premier et troisième alinéas de l'article L. 125-1 du code des assurances prévoient l'assurance des risques de catastrophe naturelle par l'insertion, obligatoire pour les entreprises d'assurance, d'une clause à cet effet dans les contrats de garantie des dommages d'incendie et autres dommages aux biens, ainsi que des dommages aux corps des véhicules terrestres à moteur, mais ne créent pas d'obligation pour les entreprises d'assurance de conclure de tels contrats.

Le Bureau central de tarification ne peut être saisi par un assuré que du refus par une entreprise d'assurance d'insérer dans un contrat souscrit par lui une clause étendant la garantie aux dommages liés aux risques de catastrophe naturelle.

Remarques : la position restrictive du Conseil d'État rendrait-elle totalement inopératoire cette disposition protectrice du code des assurances pour les personnes publiques ? En effet, il faut déjà avoir signé un marché d'assurance pour s'en prévaloir. Mais une fois le marché signé, l'insertion d'une telle clause ne risque-t-elle pas d'être considérée comme un avenant illégal modifiant substantiellement l'économie du marché (cf. art. 19 du code des marchés publics)

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2005X06X000000266970

- * Tribunal administratif de Montpellier du 21 janvier 2005, n° 024176, M. L. c/ commune de Rennes-les-Bains - Reproduit à l'AJDA 5 septembre 2005 page 1629 à 1632, Actualité jurisprudentielle - avec les conclusions du commissaire du gouvernement, Anne Baux et du jugement du Tribunal administratif de Montpellier du 21 janvier 2005 - Quand l'illégalité d'une délibération autorisant un contrat ne peut être régularisée.

- Par un premier jugement, le tribunal administratif a annulé une délibération approuvant un projet de délégation de service public au motif de l'irrégularité de la composition du conseil municipal l'ayant approuvée qui était composé de certaines personnes devant être regardées comme intéressées à l'adoption de la délibération, quatre ans après sa signature

- A la suite de l'annulation, le conseil municipal décide aussitôt de régulariser la situation depuis la signature de la convention, en confirmant le contenu et l'applicabilité de la délibération annulée.

- Saisi par un contribuable, la même juridiction annule cette nouvelle délibération qui s'est bornée à prendre acte de l'annulation de la précédente délibération et à en reprendre le contenu, en approuvant la convention de délégation signée et mise en application à l'époque par le maire.

Le juge estime que

- s'il est possible, dans certains cas, pour les collectivités publiques de prendre des délibérations de régularisation d'actes contractuels ou non après annulation, quand la régularisation n'a pour objet que de corriger des vices de procédure sans conséquence sur le fond, il n'en est pas de même quand la régularisation a pour objet de suppléer à des manquements substantiels à des règles de procédure dont le respect est d'ordre public ou qui touchent à des questions de fond et les vicient irrémédiablement dès l'origine;

- en l'espèce, le tribunal administratif ayant annulé la première délibération, non seulement la signature par le maire alors immédiatement effectuée a été faite par une autorité exécutive manifestement incompétente, vice substantiel insusceptible d'être purgé par une délibération de régularisation postérieure, au regard des dispositions des articles L. 1411-1 et suivants du code général des collectivités territoriales [procédure de délégation de service public] dont l'application est d'ordre public, mais encore et au surplus, hors de tout respect des phases de la procédure complexe homogène limitativement prévues par ledit code, tant pour garantir la mise en oeuvre des règles de publicité et de mise en concurrence des candidats à la date du choix du délégataire, que pour permettre un contrôle préalable et effectif de l'organe délibératif sur l'économie et l'intérêt pour la collectivité du projet de convention avant qu'elle n'entre en application.

- La deuxième délibération est donc entachée non seulement d'illégalité, mais de détournement de procédure et ordonner à la commune de prononcer la résiliation de ladite convention de délégation de service public, dans un délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement au-delà duquel sera appliquée une astreinte de 75 euros par jour de retard.

Remarques :Le Commissaire du gouvernement aurait souhaité que le juge se fonde sur l'avis du Conseil d'État du 31 mai 1996, Préfet de la Côte d'Or et autres, qui s'était prononcé sur l'impossible régularisation rétroactive des actes administratifs (donc de la signature du marché par une délibération de régularisation postérieure à sa signature) en application de l'article 2-I de la loi du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions, "les actes pris par les autorités communales sont exécutoires de plein droit dès lors qu'il a été procédé à leur publication ou à leur notification aux intéressés ainsi qu'à leur transmission au représentant de l'État dans le département ou à son délégué dans le département".

Elle trouvait que l'arrêt de la cour administrative de Lyon du 13 juillet 2004, [n° 99LY00005, M. René M. c/ Commune de Romans-sur-Isère - sur ma revue de décembre 2004) qui avait expressément admis la possibilité d'une régularisation rétroactive d'une première délibération par l'édiction d'une seconde délibération lorsque le motif d'annulation initiale était «purement formel», méconnaissait le principe général affirmé par le Conseil d'État et comportait une ambiguïté d'interprétation sur le motif «purement formel».

Le tribunal a finalement fondé implicitement son raisonnement sur la solution retenue par la CAA de Lyon.

- * Conseil d'État, 4 avril 2005, avis n° 273517, Société cabinet JPR Ingénierie. Le jugement par lequel un tribunal administratif se prononce, soit pour les accueillir soit pour les rejeter, sur des conclusions tendant à ce qu'il homologue une transaction hors de tout litige porté devant lui, est une décision juridictionnelle soumise, en ce qui concerne les voies de recours ouvertes contre elle, aux dispositions du code de justice administrative relatives aux voies de recours contre les jugements des tribunaux administratifs.

- Hors les cas où le litige que prévient ou éteint la transaction est au nombre de ceux dans lesquels, en vertu du deuxième alinéa de l'article R. 811-1, le tribunal statue en premier et dernier ressort, le jugement se prononçant sur une demande d'homologation d'une transaction est rendu en premier ressort et est susceptible d'appel. Cet appel doit être formé devant la cour administrative d'appel dès lors qu'il ne relève pas des compétences attribuées au Conseil d'État en qualité de juge d'appel par les articles L. 321-1, L. 552-2 et R. 321-1 du même code.

Le jugement par lequel un tribunal fait droit ou non à la demande d'homologation d'un recours est donc susceptible de recours selon les règles de droit commun des juridictions administratives. Voir la note de commentaire : Les voies de recours ouvertes contre les jugements relatifs à l'homologation des transactions par Paul Cassia, AJDA 4 juillet 2005 page 1403 à 1409

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX2005X04X000000273517

- * CRC Rhône-Alpes, jugement n° 2004-637 du 30 novembre 2004, Syndicat mixte intercommunal de gestion des déchets du Faucigny-Genevois, Chronique financière - Les Chambres régionales des comptes par Pierre ROCCA et Patrick SITBON - La revue du Trésor d'octobre 2005, page 539 à 541 - Un comptable public a payé entre les mois d'avril et novembre 2001 des mandats d'un syndicat intercommunal relatifs à des prestations d'incinération d'ordures ménagères, alors que les installations destinées à cette incinération étaient à l'arrêt, soit à la suite d'un sinistre intervenu le 27 mars 2001 (chaudière de la ligne n° 2), soit à la suite de l'arrêté préfectoral du 5 avril 2001.
Si le comptable n'est tenu en matière de contrôle de l'exécution du service fait qu'au seul examen des factures transmises et de leurs visas, il est des situations où, en raison des circonstances, il ne peut ignorer que les faits justifiant les mandats de paiement sont matériellement inexacts et qu'il lui appartient dès lors d'avertir l'ordonnateur du caractère irrégulier desdits mandats notamment en les suspendant. Au cas d'espèce, il est patent qu'en raison de la gravité des incidents survenus à l'usine d'incinération des ordures ménagères, située sur le territoire de la commune siège de la réunion perceptorale, et dont la presse s'est fait l'écho, il ne pouvait ignorer que les prestations d'incinération n'étaient pas réalisées dans les conditions du contrat d'exploitation du 8 novembre 1993. Le comptable est donc débiteur auprès du syndicat des sommes correspondantes pour 689 156,75€ (4 520 571,96 F), majoré des intérêts.

Les commentateurs appellent l'intention sur la caractère exceptionnel de cette mise en cause qui ne s'applique que lorsque le comptable n'a pu ignorer l'absence de service fait et reproduisent à cet effet l'arrêt de la Cour des comptes du 25 mai 2000, SIVUY de la côte Ouest. Si dans le cas d'espèce, on peut supposer que les ordures avaient bien été éliminées, elles n'avaient pu l'être conformément aux conditions du contrat.

A noter que la chambre a mis au débet le comptable public, alors que les conclusions du ministère public militaient pour la relaxe faute de preuve matérielle : "Cependant, en l'état du DLR, la connaissance de l'arrêt de l'incinérateur par le comptable ne repose que sur une présomption, le dossier ne comportant pas d'élément de preuve matérielle établissant sans conteste que le comptable avait eu connaissance de cet arrêt. Or, l'existence d'une pièce constituant l'élément matériel de la preuve est indispensable pour fonder la décision de notre juridiction. Faute de cet élément matériel, le doute ne peut que profiter au comptable et la Chambre n'est pas fondée à le rendre débiteur des sommes en cause."

- * CRC Bretagne, Jugement n° 040 135 du 14 mai 2004, commune de Saint-Malo. Chronique financière - Les Chambres régionales des comptes par Pierre ROCCA et Patrick SITBON - La revue du Trésor de mai 2005, page 239 à 243 - .

Le CCAP d'un marché de travaux divisé en lots prévoit des délais d'exécution qui doivent être décomptés, selon l'acte d'engagement, à compter de la date de l'ordre de service adressé à l'entrepreneur titulaire du lot dont les travaux doivent démarrer en premier (en l'espèce le lot n°1). Compte tenu de cette disposition et des dates de réception des différents lots selon les pièces produites à l'appui du mandat de solde, l'exécution du marché aurait dû donner lieu à pénalités.

Au titre des différentes injonctions, le comptable public qui n'a pas suspendu les paiements, est déclaré débiteur envers la commune de la somme de 146 797,38, à majorer des intérêts, le mandat de solde ne faisant apparaître l'application d'aucune pénalité de retard et

- aucune délibération n'ayant été prise par l'assemblée délibérante pour exonérer le titulaire du marché des pénalités contractuellement prévues,

- aucun avenant n'étant intervenu pour prolonger le délai d'exécution des travaux

- aucune clause contractuelle n'indiquant que le mois de congés annuels prorogeait le délai

- les sujétions techniques particulières qui auraient concerné un des lots n'ayant fait l'objet d'aucune modification contractuelle du délai d'exécution

Ce montant est calculé au titre de chacun des lots par plafonnement au montant du mandat de solde de chacun d'entre eux, lorsque les pénalités lui sont supérieurs, dès lors que le fondement juridique de la responsabilité du comptable est le paiement irrégulier de ce mandat.

Les commentateurs précisent que si en théorie, le comptable public a le devoir de veiller à l'émission d'un titre de recettes pour le recouvrement du restant des pénalités allant au delà du solde, elle mettrait à la charge du comptable le recouvrement d'un titre de recettes dont l'émission revient à l'ordonnateur alors même que ce dernier se heurterait, sauf accord amiable, au principe de l'exception de compte arrêté.

Remarques : si le juge des compte peut admettre une délibération levant les pénalités préalablement au paiement du solde, comme exonérant le comptable public de sa responsabilité, cette délibération est susceptible d'enfreindre le principe d'égalité de traitement entre les candidats si elle n'est pas motivée par des circonstances extérieures à la volonté du candidat.

- Concernant les sujétions techniques imprévues, l'indemnisation des travaux supplémentaires indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art, même menée d'office par le titulaire, est reconnue par la jurisprudence administrative (Conseil d'État - 14 juin 2002 – Ville d'Angers - n° 219874) et ce droit s'applique également au sous-traitant (Conseil d'État, 24 juin 2002, Département de la Seine-Maritime, n° 240271).

Cependant, le comptable public doit disposer d'une pièce justificative de paiement pour liquider la dépense :

- soit un avenant de constatation ou une transaction qui peut être exécutoire après la réalisation des prestations, mais avant que le décompte ne devienne définitif

-soit d'un jugement ayant force exécutoire.

- Les conclusions reproduites du Ministère public n° 2003-230 du 19 décembre 2003 4° Les marchés publics (apostille n° 23) et du Parquet général sur l'arrêt de la Cour des comptes du 20 mars 1997, Syndicat Intercommunal de traitement des déchets de Colmar et environs, précisent que "dans le domaine du paiement du prix d'un marché public, qui se fractionne en plusieurs acomptes et un solde, l'essentiel du contrôle du comptable intervient au moment du paiement du solde". Or de nombreux comptables publics sollicitent la liquidation des pénalités au cours de différents acomptes, ce qui ne paraît donc pas nécessaire.

- * CRC Rhône-Alpes, jugement n° 2004-196A du 10 juin 2004, Département de la Loire. Chronique financière - Les Chambres régionales des comptes par Pierre ROCCA et Patrick SITBON - La revue du Trésor de mai 2005, page 251 à 254 - Le bon de commande est le document écrit adressé par la personne responsable du marché au titulaire du marché, précisant celles des prestations décrites dans le marché dont l'exécution est demandée, la quantité et qui est signé par la personne responsable du marché ou son représentant ayant reçu délégation de signature. Le comptable qui ne disposait pas de la justification lui permettant de procéder au contrôle de la liquidation du marché trouve sa responsabilité personnelle et pécuniaire engagée (en l'espèce 87 263,39 €). Le juge qui a engagé la procédure suite à un contrôle des comptes du conseil général, était confronté à deux séries de problèmes. Certains bons ne comportaient que le cachet du directeur de service informatique du conseil général, sans sa signature. Cette irrégularité a été patente, mais il a admis que ce défaut puisse être régularisé par la suite. Par ailleurs, le comptable public a également la charge de vérifier que les bons de commande sont signés par une personne compétente pour engager la collectivité. Or la délégation donnée au directeur de service excluait la signature des pièces contractuelle et la signature d'engagement de dépenses supérieures à 100.000 F. Selon les conclusions du ministère public, le directeur de service était doublement incompétent, lorsqu'il signait un bon en exécution d'un marché à bons de commande à multi attributaires, qui constitue un véritable élément contractuel (le caractère contractuel était par ailleurs affirmé dans le CCAP du marché), et lorsqu'un bon excédait le plafond de 100.000 F.

Remarques : combien de fois ai-je mis en garde de la nécessaire qualité d'ordonnateurs ou de délégataire de l'ordonnateur pour pouvoir signer les bons de commande, que ce soit sur le forum qu'en formation. Le jugement ne me surprend donc pas.

Si l'article 11 du code des marchés publics de 2004 a exclu les bons de commande de la liste des pièces contractuelles, cette exclusion a été sans doute un peu rapide pour les marchés à bons de commande pluri attributaires.

Par ailleurs, le code de 2004 en son article 20, précise que "La personne responsable du marché peut se faire représenter dans l’exercice de ses fonctions, sauf pour le choix de l’attributaire et la signature du marché." Or ce texte n'a pas vocation à s'asseoir sur les règles de délégations issues de la partie législative du code général des collectivités territoriales. Par ailleurs, elles ne peuvent faire échec aux règles de la comptabilité, publique qui bien que source décrétale (décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962) comme le code des marchés publics, définit la responsabilité de l'ordonnateur par application des principes fondamentaux de la comptabilité publique (première partie, art. 3).

- * CRC Lorraine : Jugement n° 2004-0700 du 18 mai 2004. Centre hospitalier général de Sarreguemines. Chronique financière - Les Chambres régionales des comptes par Pierre ROCCA et Patrick SITBON - La revue du Trésor de mai 2005, page 251 à 254. En l'absence qu'un accord de volonté se expressément manifesté en vue d'autoriser la réalisation d'une partie des travaux par sous-traitance. L'analyse des pièces comptables du marché démontre que le titulaire du marché l'a alloti en sept lots distincts déléguant la réalisation des travaux à six sous-traitants indépendants du titulaire du marché. Les actes spéciaux d'agrément n'ayant été signés par la personne responsable des marchés du centre hospitalier général de Sarreguemines que le 27 mai 1999 soit un an et demi après la conclusion du marché [Nota : et surtout ce qu'aurait du préciser la cour et qui est implicitement la réelle motivation de son jugement, postérieurement à l'ensemble des paiements litigieux qui se sont déroulés pendant une année), le règlement de la dépense n'a pas eu un caractère libératoire puisque non-effectué au profit du véritable créancier de l'organisme. Le comptable est mis au débet pour un montant de 304 234,91 €, correspondant aux paiements litigieux et à leurs intérêts.

Le jugement est en cohérence avec la juridiction administrative qui ne reconnaît pas le droit à paiement direct des sous-traitant avant leur acceptation et l'agrément de leurs conditions de paiement. Les commentateurs rappellent qu'en application de l'arrêt de la Cour des Compte du 2 octobre 1996, Commune d'Haliennes-lez-Haubourdin qu'ils reproduisent, la responsabilité du comptable public est engagée dans la présente espèce à raison de l'irrégularité du premier paiement et non à raison d'un double paiement.

- * CRC Poitou-Charentes, jugement n° 2004-1276 du 29 juillet 2004, Ville de La Rochelle. Chronique financière - Les Chambres régionales des comptes par Pierre ROCCA et Patrick SITBON- La revue du Trésor de mai 2005 page 233 à 238 - Les attestations de service fait dont sont revêtus les mandats ne sauraient suffire à dégager la responsabilité du comptable dans l'exercice de son contrôle de la présence des pièces justificatives à l'appui des mandats : en l'espèce, une délibération du conseil municipal accordant la subvention.

- Lorsque le libellé des mandats doit conduire le comptable à s'interroger sur la nature des dépenses en cause et donc de leur justification, lorsqu'il règle des prestations alors que la notion d' « aide » ou de « participation » qui apparaissent dans l'intitulé des mandats ou des justificatifs de paiement, diffère de celle de commande d'une prestation au bénéfice direct de la collectivité et rejoint celle de subvention.

- Il en est de même pour une facture dont le libellé indiquait des prestations de pose, location et dépose de matériel d'éclairage liées à la manifestation « .... » , le libellé du mandat en cause de la facture à l'appui du mandat indiquait que la prestation facturée était réalisée pour la manifestation « ..... » de l'association « ... », la ville ayant par ailleurs payé préalablement à l'association « ... » des frais de préparation de l'organisation de la manifestation « .... » désignant clairement l'association comme responsable de cette manifestation.
La conjonction de ces éléments devait conduire le comptable à considérer que les dépenses engagées au titre de l'éclairage l'avaient été en réalité au bénéfice direct de l'association, et non de la collectivité, en dépit de la mention « ville de ... » figurant sur la facture.

En l'absence de document conventionnel autorisé par le conseil municipal et formalisant pour cette occasion les relations entre la collectivité et l'association, cette facture ne pouvait être considérée comme engageant réellement la collectivité.
Au surplus, si la prise en charge par la collectivité de dépenses engagées par un organisme tiers peut éventuellement s'analyser comme le versement d'une subvention, celui-ci aurait en tout état de cause dû être justifié au moyen d'une délibération de la collectivité conformément à la rubrique 71 prévue à l'annexe de l'article D. 1617-19 du Code général des collectivités territoriales.

Remarque : la collectivité pensait s'exonérer d'une délibération accordant des subventions en la faisant passer pour de la petite commande. Le comptable public en fait les frais.

- * Cour des comptes, 1ère Chambre, arrêt n° 39601, 6 mai 2004, Trésorier-payeur général d'Ille-et-Vilaine. Chronique financière - La Cour des comptes Michel Lascombe et Xavier Vandendriessche- La revue du Trésor de mars/avril 2005 page 188 à 191. Les comptables publics sont tenus d'exercer le contrôle de la validité de la créance dans les conditions prévues par l'article 13 du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 portant règlement général sur la comptabilité publique. Ce contrôle porte notamment sur l'intervention préalable des contrôles réglementaires et la production des justifications. Dans la mesure où les règles propres à chaque organisme public le prévoient, le comptable doit vérifier l'existence du visa des contrôleurs financiers sur les engagements et les ordonnancements émis par les ordonnateurs principaux.

Est mis en débet le comptable qui a payé un mandat relatif à un marché négocié pour un montant de 251 168,78 € (1 647 559,18 F) alors même qu'il avait rappelé au directeur du commissariat de l'armée de terre de Rennes que ce marché aurait dû être soumis à son visa préalable, conformément aux dispositions de l'arrêté du 13 janvier 1975 modifié qui précise que les marchés négociés dont le montant est supérieur à 76 224,51 € (500 000 F) sont à soumettre à l'avis préalable du contrôleur financier local.

Remarques : cet arrêt comporte également des éléments intéressants sur la computation annuelle des dépenses qui aurait dû justifier la passation d'un marché. Cependant, l'arrêt a été pris sous l'égide du code des marchés publics antérieur à 2001 sous l'empire des agrégations annuelles par fournisseur. Depuis le code de 2001, la comptabilisation ne s'effectue plus sur ce critère, mais essentiellement sur des notions d'opération ou d'homogénéité. Depuis, la responsabilité des comptables publics sur le calcul des dépassements de seuils a été abandonnée et par ailleurs, le code de 2004 a supprimé toute référence à une nomenclature "type". Cette analyse n'a donc plus vocation à s'appliquer, mais il n'est pas inenvisageable d'estimer que le juge des comptes puisse sanctionner un comptable pour des dépassements tellement patents, qu'ils ne pourraient échapper à sa vigilance.

- * CRC Bretagne, jugement n° 2003-0275 du 12 janvier 2004, Commune de Meslan.Chronique financière - Les Chambres régionales des comptes par Pierre ROCCA et Patrick SITBON - La revue du Trésor de février 2005, page 124. Aucune disposition réglementaire n'impose que la pièce appuyant le paiement soit un original. Cependant, les articles 12 B et 13 du décret n° 62-1587 du 29 décembre 1962 obligent le comptable, avant de procéder au paiement, de s'assurer de la validité de la créance.

- Dans le cas de l'exécution d'une prestation ou d'une livraison de fournitures, le professionnel est tenu, aux termes des articles L. 441-3 du Code de commerce et L. 289 du Code des impôts, de délivrer une facture en original constituant la pièce justificative adéquate permettant de constater la régularité de la dette de la collectivité concernée. A défaut un duplicata ne peut valablement être substitué qu'accompagné d'un certificat administratif attestant la perte de l'original.

- La responsabilité du comptable du comptable public est engagée pour avoir réglé un ensemble de factures qui, à des degrés divers porte des signes évidents d'un document photocopié :

- en-tête de société ajouté en bas de page à un corps de facture autre et dont le « collage » mal réalisé est de travers et laisse apparaître un liseré gris

- quelques tâches noires éparses sur le document

- impression inégale (impression des lettres, traits discontinus, trame d'intensité variable)

- certaines factures, différentes en ce qui concerne l'identification de la société, les modes de paiement et la date de facturation, sont identiques par leur montant mais surtout par leur mise en page et les polices utilisées

- deux factures à un même fournisseur d'un montant de 8 743,50 F, sont en tous points identiques (même date de commande, même date de facturation, mêmes fournitures commandées, etc.) à l'exception du numéro de facture, sont manifestement des photocopies comportant les mêmes imperfections.

Remarque : voilà un jugement intéressant qui précise que le justificatif de paiement d'une prestation ou d'une fourniture, délivré par un professionnel, doit être conforme aux articles L. 441-3 du Code de commerce et L. 289 du Code des impôts. Néanmoins, on aurait apprécié que les codifications ne soient pas divergentes dans leur rédaction, le CGI ayant notamment intégré la dématérialisation des factures, mais postérieurement au présent jugement.

Article L. 441-3 du code de commerce : (dernière modification par la loi nº 2001-420 du 15 mai 2001 art. 53, J.O. du 16 mai 2001).

Tout achat de produits ou toute prestation de service pour une activité professionnelle doivent faire l'objet d'une facturation.
Le vendeur est tenu de délivrer la facture dès la réalisation de la vente ou la prestation du service. L'acheteur doit la réclamer. La facture doit être rédigée en double exemplaire. Le vendeur et l'acheteur doivent en conserver chacun un exemplaire.
La facture doit mentionner le nom des parties ainsi que leur adresse, la date de la vente ou de la prestation de service, la quantité, la dénomination précise, et le prix unitaire hors TVA des produits vendus et des services rendus ainsi que toute réduction de prix acquise à la date de la vente ou de la prestation de services et directement liée à cette opération de vente ou de prestation de services, à l'exclusion des escomptes non prévus sur la facture.
La facture mentionne également la date à laquelle le règlement doit intervenir. Elle précise les conditions d'escompte applicables en cas de paiement à une date antérieure à celle résultant de l'application des conditions générales de vente ainsi que le taux des pénalités exigibles le jour suivant la date de règlement inscrite sur la facture. Le règlement est réputé réalisé à la date à laquelle les fonds sont mis, par le client, à la disposition du bénéficiaire ou de son subrogé.

Article 289 du Code Général des impôts (dernière modification par la loi nº 2002-1576 du 30 décembre 2002 art. 17 J.O. du 31 décembre 2002 avec application au 1er juillet 2003)

I. - 1. Tout assujetti est tenu de s'assurer qu'une facture est émise, par lui-même, ou en son nom et pour son compte, par son client ou par un tiers :
a. Pour les livraisons de biens ou les prestations de services qu'il effectue pour un autre assujetti, ou pour une personne morale non assujettie ;
b. Pour les livraisons de biens visées aux articles 258 A et 258 B et pour les livraisons de biens exonérées en application du I de l'article 262 ter et II de l'article 298 sexies ;
c. Pour les acomptes qui lui sont versés avant que l'une des opérations visées aux a et b ne soit effectuée ;
d. Pour les livraisons aux enchères publiques de biens d'occasion, d'oeuvres d'art, d'objets de collection ou d'antiquité.
2. Les factures peuvent être matériellement émises, au nom et pour le compte de l'assujetti, par le client ou par un tiers lorsque cet assujetti leur donne expressément mandat à cet effet.
Le mandat de facturation ainsi établi doit notamment prévoir que l'assujetti conserve l'entière responsabilité de ses obligations en matière de facturation et de ses conséquences au regard de la taxe sur la valeur ajoutée.
3. La facture est, en principe, émise dès la réalisation de la livraison ou de la prestation de services.
Elle peut toutefois être établie de manière périodique pour plusieurs livraisons de biens ou prestations de services distinctes réalisées entre l'assujetti et son client au titre du même mois civil. Cette facture est établie au plus tard à la fin de ce même mois. Le différé de facturation ne peut en aucun cas avoir pour effet de retarder la déclaration de la taxe exigible au titre des opérations facturées.
4. L'assujetti doit conserver un double de toutes les factures émises.
5. Tout document ou message qui modifie la facture initiale, émise en application de cet article ou de l'article 289 bis, et qui fait référence à la facture initiale de façon spécifique et non équivoque est assimilé à une facture. Il doit comporter l'ensemble des mentions prévues au II.
Un décret en Conseil d'État détermine et fixe les conditions et modalités d'application du présent I.

II. - Un décret en Conseil d'État fixe les mentions obligatoires qui doivent figurer sur la facture. Ce décret détermine notamment les éléments d'identification des parties, les données concernant les biens livrés ou les services rendus et celles relatives à la détermination de la taxe sur la valeur ajoutée.
III. - L'entraîneur bénéficiaire des sommes mentionnées au 19º de l'article 257 s'assure qu'une facture est émise au titre des gains réalisés et y ajoute le montant de la taxe sur la valeur ajoutée.
IV. - Les montants figurant sur la facture peuvent être exprimés dans toute monnaie, pour autant que le montant de taxe à payer soit déterminé en euros en utilisant le mécanisme de conversion prévu au 1 bis de l'article 266.
Lorsqu'elle est rédigée dans une langue étrangère, le service des impôts peut, à des fins de contrôle, exiger une traduction en français, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 54.
V. - Les factures peuvent, sous réserve de l'acceptation du destinataire, être transmises par voie électronique dès lors que l'authenticité de leur origine et l'intégrité de leur contenu sont garanties au moyen d'une signature électronique. Les factures ainsi transmises tiennent lieu de facture d'origine pour l'application de l'article 286 et du présent article. Les conditions d'émission de ces factures, de leur signature électronique et leurs modalités de stockage sont fixées par décret.
Lorsqu'elles se présentent sous la forme d'un message structuré selon une norme convenue entre les parties, permettant une lecture par ordinateur et pouvant être traité automatiquement et de manière univoque, les factures doivent être émises dans les conditions précisées à l'article 289 bis.

Textes d'application :

- Décret n° 2003-659 du 18 juillet 2003 relatif aux obligations de facturation en matière de taxe sur la valeur ajoutée et modifiant l'annexe III au code général des impôts et la deuxième partie du livre des procédures fiscales http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=BUDF0300020D + Arrêté du 18 juillet 2003 pris pour l'application de l'article 298 sexdecies F du code général des impôts, relatif aux services fournis par voie électronique et modifiant l'annexe IV à ce code http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=BUDF0300015A + Arrêté du 18 juillet 2003 fixant les conditions d'émission et de conservation des factures dématérialisées en application de l'article 289 bis du code général des impôts et modifiant l'annexe IV à ce code http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=BUDF0300021A - J.O du 20 juillet 2003 page 12272 et s. - Ces textes mettent en oeuvre la facturation certifiée par signature électronique.

Et également

- Instruction NOR : BUD R 05 00003 J, n° 05-003-M0 du 24 janvier 2005 relative au paiement à la commande par les collectivités locales et leurs établissements publics

- * CRC Pays de la Loire, jugement n° 2003-1137 du 26 août 2003, Syndicat Intercommunal pour l'alimentation en eau potable et l'assainissement de la région sud-saumuroise. Chronique financière - Les Chambres régionales des comptes par Pierre ROCCA et Patrick SITBON - La revue du Trésor de février 2005 page 107 à 114. Des contrats de maîtrise d'oeuvre réalisée dans le cadre de travaux d'assainissement et de travaux d'adduction d'eau potable, bien que n'ayant pas directement pour objet la réalisation desdits travaux, n'en a pas moins participer le maître d'oeuvre par ses études à une opération de travaux publics. Ces contrats qui avaient, de ce seul fait, un caractère administratif, n'étaient pas exécutoires en l'absence de transmission au représentant de l'État dans le département ;

- Pour les missions de maîtrise d'oeuvre entrant dans le champ des dispositions de la loi du 12 juillet 1985 [loi "MOP"] et du décret du 29 novembre 1993 pris pour son application, seule la forme écrite du contrat permettait de satisfaire aux exigences posées par ces dispositions. Dans les circonstances de l'espèce, cette exigence d'un contrat écrit rendait inapplicables les dispositions de l'article 321 du Code des marchés publics [d'avant 2001] qui écartaient l'obligation d'un contrat écrit pour les travaux, les fournitures ou les services d'un faible montant

Selon l'article 313 bis du Code des marchés publics, dans sa rédaction alors en vigueur, les marchés d'études sont dits de « maîtrise d'oeuvre » lorsqu'ils ont pour objet conformément aux dispositions de l'article 7 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985, d'apporter une réponse architecturale, technique et économique au programme défini par le maître d'ouvrage. Aux termes de l'article 314 bis du même code : « Les dispositions spéciales suivantes sont applicables aux marchés de maîtrise d'oeuvre (...) Lorsque le montant estimé du marché est inférieur ou égal à un premier seuil fixé par un arrêté conjoint du ministre chargé de l'Economie et des Finances et du ministre chargé de l'Equipement, la mise en compétition des candidats peut être limitée à l'examen de leur compétence et des moyens dont ils disposent. Le marché est ensuite librement négocié ».

- Il résulte de ces dispositions combinées que le contrat susmentionné constituait un marché public de maîtrise d'oeuvre soumis aux dispositions de l'article 314 bis précité.

Le comptable public est mis au débet au titre des divers paiements mis en cause assortis d'intérêt.

Remarque : Sur la transmission au contrôle de légalité : la loi "Murcef" du 11/12/2001 qui a par ailleurs affirmé le caractère administratif de l'ensemble des contrats passés en application du code des marchés publics, a modifié la rédaction du 4º de l'article L. 2131-2 du CGCT : "Les conventions relatives aux marchés à l'exception des marchés passés sans formalité préalable en raison de leur montant, et aux emprunts ainsi que les conventions de concession ou d'affermage de services publics locaux et les contrats de partenariat ;" (Depuis la rédaction de cet article, un décret est venu préciser que les marchés sans formalités préalables sont ceux inférieurs au seuil rendant nécessaire une procédure formalisée par un nouveau Vème ajouté à l'article 28 du code des marchés publics)

Ainsi, l'obligation de transmission de ces contrats de faible montant n'est plus un motif de censure, notamment pour le comptable public.

Quant à l'obligation d'avoir un contrat écrit en application de la loi MOP et de son décret d'application, le jugement comporte une subtilité que n'ont pas relevée les commentateurs. En effet, cet argument a été soulevé contre, le jugement a bon droit a porté sur l'évocation de la loi MOP concernant les études relatives à un programme général de travaux d'assainissement. Mais il n'a pas n'a pas été soulevé sur les autres injonctions, le juge se contentant de soulever l'absence d'effet exécutoire des lettres de commandes, certaines pouvant être par ailleurs assimilées à des contrats conformes quant à leur contenu. Et pour cause, certaines opérations étaient relatives à des renforcements de réseau dans des ZAC et lotissements qui ne ressortent pas de l'application de la loi MOP en application de son l'article 1er.

Mais il est vrai que le jugement passe sous silence son argumentation en la matière et ni l'argumentation du comptable, ni les conclusions du ministère public, n'ont évoqué ce point pouvant jouer comme un élément exonératoire de responsabilité.

- Conseil d'État, n° 276867, 7 octobre 2005, Communauté Urbaine de Marseille-Provence-Métropole. En application du dernier alinéa du II de l'article 53 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret du 7 janvier 2004, les critères de choix des offres sont définis dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou à défaut hiérarchisés.

Ainsi, les critères doivent être pondérés, sauf si la personne publique qui s'apprête à passer un marché peut justifier que cette pondération n'est pas possible.

Le juge des référés précontractuels du tribunal administratif ne pas commet pas d'erreur de droit en annulant la procédure de passation d'un appel d'offres, l'administration ne pouvant légalement se borner, dans les documents de la consultation, à hiérarchiser les critères d'attribution du marché en ne justifiant pas d'une impossibilité de pondérer.

- C'est une confirmation de l'arrêt du Conseil d'État, 29 juin 2005, n° 267992, Commune de la Seyne-sur-Mer. Rappelons que j'ai été l'un des rares auteurs à attirer l'attention dès la publication du code des marchés publics de 2004, qu'il avait, sur ce point, anticipé la transposition de la directives 2004/18/CE :

Art. 53-2°. Sans préjudice des dispositions du troisième alinéa, dans le cas prévu au paragraphe 1, point a), le pouvoir adjudicateur précise dans l'avis de marché ou dans le cahier des charges ou, dans le cas du dialogue compétitif, dans le document descriptif, la pondération relative qu'il confère à chacun des critères choisis pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse.

Cette pondération peut être exprimée en prévoyant une fourchette dont l'écart maximal doit être approprié.

Lorsque, d'après l'avis du pouvoir adjudicateur, la pondération n'est pas possible pour des raisons démontrables, il indique dans l'avis de marché ou le cahier des charges ou, dans le cas du dialogue compétitif, dans le document descriptif, l'ordre décroissant d'importance des critères.

- Remarquons en premier l'ambiguïté de la terminologie de la traduction française de la directive "d'après l'avis du pouvoir adjudicateur". L'"avis" est à prendre dans le sens "opinion" et non dans le sens "avis de publication". La traduction anglaise est " Where, in the opinion of the contracting authority".

A priori l'avis de publication n'a donc pas à comporter obligatoirement la motivation d'une impossibilité à pondérer. D'ailleurs le nouveau formulaire européen ne prévoit pas de case spécialement prévue à cet effet.

- En second lieu, la pondération ne s'applique bien évidemment que lorsqu'il y a plusieurs critères. C'est d'ailleurs le cas visé dans l'article 53-2° de la directive, car le droit européen considère que "l'offre économiquement la plus avantageuse" comprend nécessairement plusieurs critères. En effet, en droit communautaire, attribuer "au prix le plus bas", n'est pas attribuer à "l'offre économiquement la plus avantageuse", alors que le code des marchés publics en fait la confusion, en fait pour une raison d'affichage politique (cachez ce prix le plus bas que je ne saurai voir).

- Reste à savoir comment s'organise la manifestation de cette justification lorsque le personne publique s'apprête à passer le marché en pondérant. Doit-elle être formalisée, et si oui, par qui et comment ?

La prudence qui prévaut désormais sur les obligations de transparence compte tenu des évolutions de la jurisprudence militerait à ce que le candidat ait connaissance de cette motivation pour pouvoir éventuellement la contester. Il parait sage de motiver la dérogation dans le règlement de consultation ou la lettre de consultation.

- Le juge cite "la personne publique" terminologie redoutable pour les collectivités locales qui évoque le pouvoir délibérant des assemblées locales. Cependant l'ordonnance nº 2005-645 du 6 juin 2005 qui a modifié le code général des collectivités territoriales, prévoit dans divers articles déclinés en fonctions des typologies d'administration, une possible délibération chargeant l'exécutif de souscrire un marché déterminé qui peut être prise avant l'engagement de la procédure de passation de ce marché. Elle comporte alors obligatoirement la définition de l'étendue du besoin à satisfaire et le montant prévisionnel du marché..

Aucune autre mention n'étant précisée, la motivation de la hiérarchisation est alors du ressort de l'exécutif local.

- Notons que le II de l'article 53, ne s'applique pas aux marchés à procédure adaptée. Cependant on ignore aujourd'hui si le juge pourrait estimer que la pondération de principe n'est qu'une mise en oeuvre du principe de transparence des procédures, principe visé à l'article 1er du CMP, lui même applicable aux marchés à procédure adaptée de l'article 28. Aussi, dès qu'un MAPA est soumis à concurrence, la seule chose que l'on peut affirmer aujourd'hui, c'est que pondérer est légal.

Enfin, exsite-t-il réellement des cas où la pondération de l'offre économiquement la plus avantageuse est impossible ? Pour ma part, je n'ai pas encore trouvé cet oiseau rare. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2005X10X000000276867

- Cour de justice des communautés européennes , 20 octobre 2005, affaire C-264/03, Commission des communautés européennes c/République française. Même si depuis l’introduction du recours devant la CJCE, les autorités françaises ont amendé la loi nº 85-704 en autorisant que le mandat de maîtrise d’ouvrage déléguée soit désormais confié à toute personne publique ou privée, supprimant ainsi l’exigence qu’il s’agisse d’une personne morale de droit français, l’existence d’un manquement doit être appréciée en fonction de la situation de l’État membre telle qu’elle se présentait au terme du délai fixé dans l’avis. Les changements intervenus par la suite ne peuvent être pris en compte par la Cour.

- Les dispositions du traité instituant la communauté européenne relatives à la libre circulation [article 49] ont vocation à s’appliquer aux marchés publics échappant au champ d’application de la directive "services" 92/50. Bien que certains contrats soient exclus du champ d’application des directives communautaires dans le domaine des marchés publics, les pouvoirs adjudicateurs les concluant sont, néanmoins, tenus de respecter les règles fondamentales du traité et le principe de non-discrimination en raison de la nationalité en particulier. Il en est ainsi notamment s’agissant des marchés publics de services dont la valeur n’atteint pas les seuils fixés par la directive 92/50 et des contrats de concession.

- L’article 49 du Traité interdit les restrictions à la libre prestation des services à l’intérieur de la Communauté européenne à l’égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation. En outre, il est de jurisprudence constante que cette disposition exige la suppression de toute restriction, même si elle s’applique indistinctement aux prestataires nationaux et à ceux des autres États membres, lorsqu’elle est de nature à prohiber ou à gêner les activités du prestataire établi dans un autre État membre, où il fournit légalement des services analogues.

- Un État membre ne peut pas subordonner la réalisation de la prestation de services sur son territoire à l’observation de toutes les conditions requises pour un établissement, sous peine de priver de tout effet utile les dispositions du traité destinées à assurer la libre prestation des services.

- Échappent à la libre prestation de service :

. en vertu des articles 45, premier alinéa et 55 du Traité, en ce qui concerne l’État membre intéressé, les activités participant dans cet État, même à titre occasionnel, à l’exercice de l’autorité publique.

. en vertu de l’article 46 du Traité, lu en combinaison avec l’article 55, les restrictions admises à la libre prestation de services justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique.

- Les attributions confiées au mandataire de la loi MOP comportent diverses missions correspondant, d’une part, à des prestations d’assistance à caractère administratif et technique et, d’autre part, à des tâches ayant pour objet la représentation du maître de l’ouvrage. Or, la fonction de représentation du mandataire de la loi MOP pourrait être dissociée de ces différentes missions et il n’est pas inhabituel, dans le domaine des marchés publics, que le pouvoir adjudicateur confie à un tiers une mission économique visant à satisfaire un besoin d’intérêt général.

- Le contrat de mandat de maîtrise d’ouvrage déléguée ne procède pas à un transfert de l’autorité publique car il ne possède pas une autonomie suffisante dans l’accomplissement de ses actes. En effet, selon l’article 2 de la loi n° 85-704, le maître de l’ouvrage, responsable principal de celui-ci, remplit dans ce rôle une fonction d’intérêt général dont il ne peut se démettre. En outre, le mandataire ne peut agir qu’après approbation donnée par le maître de l’ouvrage. Pour ce qui est du versement de la rémunération aux prestataires et aux entrepreneurs, le financement en est assuré par le maître de l’ouvrage, si bien que le mandataire ne possède pas non plus de marge de manœuvre dans ce domaine. Il se contente d’avancer des fonds, qui lui sont remboursés par le maître de l’ouvrage.

- Rien ne permet de supposer que le mandant exerce sur le mandataire un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services et que le mandataire réalise l’essentiel de son activité avec la ou les autorités publiques qui le détiennent. Ces circonstances le pouvoir adjudicateur mandataire n'est en charge d’une structure de gestion «interne» d’un service public au sens de la jurisprudence de la Cour.

- Dans de telles circonstances, les contrats de mandat de maîtrise d’ouvrage déléguée ayant pour objet des missions comportant une fonction de représentation du maître de l’ouvrage relèvent de l’article 9 et de l’annexe I B de la directive 92/50, comme pour les contrats de mandat conclus entre un pouvoir adjudicateur et son avocat.

- Le gouvernement français ne peut arguer du raisonnement suivi par la Cour au point 100 de l’arrêt Ordine degli Architetti e.a., du 12 juillet 2001 (C-399/98, Rec. p. I-5409), qui dispense de mettre en concurrence le mandataire du moment qu'il applique lui-même les procédures de marchés publics. Dans cette affaire, la commune n’a pas la faculté de choisir celui qui était chargé d’exécuter les ouvrages d’équipement, cette personne étant désignée par la loi en sa qualité de propriétaire des terrains faisant l’objet du lotissement et titulaire du permis de construire. L'exécution des ouvrages publics par le lotisseur prévu par la législation italienne, n'est qu’une alternative au versement à la commune d’une contribution aux charges d’équipement.

L’article 4 de la loi nº 85-704 n’est pas conforme au principe de l’égalité de traitement entre les différents prestataires de services, en ce que cette disposition réserve la mission de maîtrise d’ouvrage déléguée à des catégories de personnes morales de droit français limitativement énumérées. Elle constitue une entrave à la libre prestation des services au sens de l’article 49 CE en ce qu’il aboutit à réserver la mission de maîtrise d’ouvrage déléguée à une liste exhaustive de personnes morales de droit français.

En outre, sans même qu’il soit besoin de déterminer les prestations de services qui relèvent de l’annexe I A de la directive 92/50 et celles qui relèvent de l’annexe I B de cette même directive, ainsi que, dans ce contexte, l’incidence que peut avoir l’application de l’article 10 de celle-ci, il est établi que la loi nº 85-704 ne prévoit aucune procédure de mise en concurrence pour le choix du mandataire. Dans ces conditions, le grief tiré de la violation de la directive 92/50 est fondé.

La Cour a rendu sa décision, même si le gouvernement français a depuis, supprimé les dispositions litigieuses de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, par l'ordonnance 2004-566 du 17 juin 2004 - JO du 17/06 page 11020 .

La Cour en profite pour rappeler l'universalité des règles de mise en concurrence dont y échappent les activités en transfert de l’exercice de l’autorité publique et les restrictions admises à la libre prestation de services justifiées par des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique.

Au sujet de l'exception relative à "'exercice de l'autorité publique" susceptible de mettre en cause les principes de libre établissement et de libre circulation des marchandises, rappelons les termes l'article 45 du Traité CE (ex-article 55). Cette exception est visée à l'alinéa 1er, le second alinéa visant les monopoles reconnus par l'Europe : "Sont exceptées de l'application des dispositions du présent chapitre, en ce qui concerne l'État membre intéressé, les activités participant dans cet État, même à titre occasionnel, à l'exercice de l'autorité publique.

Le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission, peut excepter certaines activités de l'application des dispositions du présent chapitre."

- Or dans l'arrêt 147/86, Commission/République hellénique, la CJCE a écarté l'application de l'article 45 du Traité CE lorsque l'autorité publique garde le contrôle sur les activités transférées et dispose de moyens utiles pour assurer la sauvegarde des intérêts dont elle avait la charge. Le cas d'application est donc très restreint. On peut en avoir une illustration implicite dans l'avis du Conseil d'État du 23 octobre 2003, n° 369315, Fondation Jean Moulin, qui estime non soumis à une procédure de marchés publics, la convention de prestation d'action sociale au bénéfice d'agents publics, confiée par un organisme à but non lucratif. Cette convention constitue un élément de la politique de gestion des ressources humaines et ne présente pas un caractère économique (voir ma revue d'avril 2004).

- La Cour réaffirme que la notion du "in house" exonératoire de mise en concurrence, ne s'applique dans les relations entre les collectivités locales et les SEM, mais ce n'est plus une surprise (cf. notamment Cour de justice des Communautés européennes, grande chambre, 21 juillet 2005, affaire C-231/03, Coname - ci-dessous).

- Remarquons enfin que le juge ne fait pas distinction entre les services relevant de l'annexe IA et IB de la directive "services" 92/50 (équivalent respectifs des articles 29 et 30 du code des marchés publics, en tant qu'une absence de procédure de mise en concurrence est à sanctionner. Les directives européennes ne font donc pas écran à l'obligation de mise en concurrence et de publicité aux marchés "allégés" de services de l'article 30 du CMP. Le juge européen confirme donc un des moyens que Localjuris Formation avait invoqué dans son recours devant le Conseil d'État à l'encontre de la rédaction initiale de l'article 30 du code des marchés publics. A l'époque, la Haute juridiction, dans son arrêt du 23 février 2005, n° 264712, 265248, 265281, 265343, avait préféré ne pas s'aventurer sur ce terrain, pour ne retenir un autre moyen d'annulation également invoqué, le non-respect de principes généraux du droit français.

http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fr&Submit=Rechercher&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&docjo=docjo&numaff=C-264%2F03&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100

- Conseil d'État 4 juillet 2005 n° 269177, M. X c/ Commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière . Un responsable de services techniques a communiqué à une entreprise, dont la candidature avait été rejetée à la suite de la mise en oeuvre par ce centre d'une procédure de mise en concurrence simplifiée, le rapport de présentation du projet de marché en cause et le rapport d'analyse des offres présenté devant la commission d'appel d'offres. Ce second document contenait des indications détaillées, qui n'avaient pas été occultées, relatives aux montants et aux détails des offres qui n'avaient pas été retenues ainsi qu'aux notes et appréciations portées sur chacune d'entre elles. La communication de telles informations est intervenue - en méconnaissance de l'obligation de discrétion professionnelle à laquelle était tenu M. X en application l'article 26 de la loi du 13 juillet 1983 [obligation des fonctionnaires] - en violation des règles de passation des marchés publics, article 76 du CMP, qui font obstacle à ce que soient communiquées à une entreprise qui demande que lui soient indiqués les motifs du rejet de sa candidature à l'issue de la procédure de passation des marchés, des renseignements dont la divulgation porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes des entreprises et à une concurrence loyale entre elles.

La circonstance que l'intéressé ait bénéficié d'une ordonnance de non-lieu dans une procédure pénale, à la suite de la plainte déposée par le centre hospitalier, est sans incidence sur la légalité de l'avis de la commission des recours du conseil supérieur de la fonction publique hospitalière qui a maintenu la sanction disciplinaire prononcée à son encontre.

En effet, l'autorité de la chose jugée en matière pénale ne s'attache qu'aux décisions des juridictions de jugement qui statuent sur le fond de l'action publique.

Eu égard aux fonctions exercées par l'intéressé et à la méconnaissance caractérisée de son obligation de discrétion professionnelle, la commission n'a pas entaché son avis d'une erreur manifeste dans l'appréciation de la gravité de la faute commise et de la nature de la sanction, en prononçant son exclusion temporaire pour une durée de douze mois assortie d'un sursis de onze mois.

Les règles de communication en matière de marchés publics sont strictes et délicates à appliquer. D'une part, les acheteurs publics doivent satisfaire aux obligations de communications des documents administratifs régies par la loi modifiée n° 78-753 du 17 juillet 1978 et par le code des marchés publics, mais d'autre part, ces textes limitent l'accès aux informations touchées par le secret en matière commerciale et industrielle, avec des degrés de variation d'appréciation différents dans la communicabilité :

- l'offre du candidat retenu est faiblement protégée,

- l'offre du candidat non retenu fortement protégée,

- le candidat qui fait la demande à droit à l'ensemble des éléments d'appréciation qui le concerne.

Ces règles de communication s'imposent par ailleurs à toute personne demandeuse de documents et non seulement aux candidats.

On peut regretter la méconnaissance générale de ces dispositifs, alors que les demandes de communication ne feront que s'accroître.

Dans la présente affaire, le malheureux fonctionnaire a pu échapper à la sanction pénale, mais pas à la sanction administrative. Notons au passage que le délit de favoritisme de l'article 432-14 du code pénal ne concerne pas seulement un marché passé spécifique. L'avantage injustifié peut aussi toucher l'ensemble des marchés que le candidat lésé sera susceptible de passer avec toutes administrations, dès qu'il se trouvera face au candidat ayant bénéficié illégalement de cette communication. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX2005X07X000000269177

- Conseil d'État, 8 juin 2005, n° 255987, Commune de Ramatuelle. A la suite d'une suspension en référé d'une procédure de délégation du service public balnéaire par sous-traitance de plage, le Conseil municipal avait non seulement prolongé les sous-traités antérieurement conclus et confirmé la décision de ne pas attribuer un lot et de le rétablir dans son état naturel. Cette délibération a été ensuite annulée par les juges du fond

Mais, à la suite de l'annulation d'une procédure de délégation de service public balnéaire portant sur une sous-traitance de concession de plage, la commune peut prolonger les précédentes conventions e