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LA REVUE D'ACTUALITÉ DES MARCHÉS ET DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC

raccourcis pour voir : les textes officiels, les réponses à QE, la jurisprudence, les nouveautés web, les articles

La législation et autres textes normatifs (lois, décrets, arrêtés, circulaires, instructions,  et réponses aux questions écrites, etc.)

Les textes (lois, décrets, circulaires, instructions, rapports officiels)

- * Modification des seuils européen. Le MINEFI annonce, qu'en application du droit européen (en fait, en application de l'accord sur les marchés publics qui expriment les seuils en droits de tirage spéciaux, d'où les fluctuations de parité), les seuils des marchés vont être révisés à la baisse par un règlement européen à publier prochainement, sauf pour les opérateurs de réseaux (en fait, le code n'avait pas incorporé le principe du doublement des seuils des administrations non centrales).

En conséquence, à compter du 1er janvier 2006, les seuils mentionnés dans le code des marchés publics sont les suivants :

 - * Rectificatif à la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux («Journal officiel de l'Union européenne» - JOUE L. 134 du 30 avril 2004. JOUE du 24 novembre 2005, L. 305/46. Page 87, annexe XV A, au point 9: au lieu de: «au sens de l'annexe XVI A» lire: «au sens de l'annexe XVII A». Correction d'une erreur de référence dans les avis périodiques http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/l_305/l_30520051124fr00460046.pdf

- * Arrêté NOR: ECOU0500113Adu 2 novembre 2005 fixant les modalités spéciales d'exercice du contrôle économique et financier de l'État sur les Thermes nationaux d'Aix-les-Bains - J.O n° 271 du 22 novembre 2005 page 18109 texte n° 8.  Sont soumis à l'avis préalable de l'autorité chargée du contrôle économique et financier de l'État sur les Thermes, selon des seuils et des modalités qu'elle fixe, notamment les marchés, conventions, contrats, commandes et leurs avenants non soumis à avis préalable.  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOU0500113A

- * Arrêté NOR: ECOU0500110A du 7 novembre 2005 fixant les modalités spéciales d'exercice du contrôle économique et financier de l'Etat sur la Cité de l'architecture et du patrimoine - J.O n° 271 du 22 novembre 2005 page 18110 texte n° 10. Sont soumis à l'avis préalable de l'autorité chargée du contrôle économique et financier de l'État sur la Cité, selon des seuils et des modalités qu'elle fixe, notamment les marchés, conventions, contrats, commandes et leurs avenants non soumis à avis préalable. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOU0500110A

- * Circulaire NOR/MCT/B/05/10018/C du 30 septembre 2005  - ordonnance n° 2005-645 du 6 juin 2005 relative aux procédures de passation des marchés publics des collectivités territoriales - BOMI. Le ministère présente . Il distingue le régime juridique entre la délégation donnée à l'exécutif au titre des marchés sans formalités préalables qui peut être générale, de la délégation spécifique à la passation de chacun des marchés qui ne sont pas concernés par cette première délégation. Il précise que le besoin tel qu'il est défini à minima dans la délibération correspond à celle de l'article 5 du code des marchés publics. Cependant, la circulaire s'abstient de traiter le cas particulier des opérations relatives à la maîtrise d'ouvrage. Il s'attache à la nécessaire sincérité de l'évaluation du montant du futur marché, en s'abstenant de définir ce qu'est un marché (estimation lot par lot ?). Il précise que cette délégation concerne la passation et non l'exécution du marché, "les décisions correspondantes devront donc être systématiquement soumises à la validation de l’assemblée délibérante.". Par ailleurs, il préconise de ne pas faire référence dans la délibération à la procédure de passation du marché qui ressort de la compétence de la personne responsable du marché.

Attention : comme je l'avais déjà signalé, ce texte comprend en germes de nombreux  de contentieux. Par ailleurs, implicitement, la circulaire met en exergue le risque de voir disparaître du code des marchés publics la notion de personne responsable du marché qui aura pour  conséquence de faire remonter au niveau de l'assemblée délibérante un grand nombre d'actes d'exécution qui rendront la gestion des marchés d'une lourdeur ubuesque.

- Arrêté NOR: INDI0505494A du 23 août 2005 modifiant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations de cogénération et les installations utilisant des énergies renouvelables ou des déchets ménagers - J.O. n° 270 du 20 novembre 2005 page 18062 texte n° 2. Pour les collectivités qui valorisent leur énergie http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0505494A

- Décret n° 2005-1434 du 18 novembre 2005 relatif à la mise en circulation des véhicules de transport en commun de personnes ainsi que des véhicules dont le poids total autorisé en charge est supérieur à 3,5 tonnes et modifiant le code de la route - J.O n° 270 du 20 novembre 2005 page 18066 texte n° 10. L'autorisation de mise en circulation (carte violette) est remplacée par l'attestation d'aménagement.  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUS0500501D

+ Arrêté du 18 novembre 2005 relatif au contrôle de conformité initial prévu à l'article R. 323-25 du code de la route http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUS0501451A + Arrêté du 18 novembre 2005 modifiant l'arrêté du 2 juillet 1982 relatif aux transports en commun de personnes http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUS0501452A + Arrêté du 18 novembre 2005 modifiant l'arrêté du 5 novembre 1984 relatif à l'immatriculation des véhicules http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUS0501453A  + Arrêté du 18 novembre 2005 abrogeant l'arrêté du 7 avril 1960 relatif aux visites techniques des véhicules affectés à des transports de marchandises impliqués dans un accident corporel http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUS0501454A

- Avis NOR: INDI0505495V de la Commission de régulation de l'énergie sur le projet d'arrêté relatif à la modification des modalités d'indexation des contrats d'obligation d'achat consécutive à la disparition de l'indice PsdA.  - J.O n° 270 du 20 novembre 2005 texte n° 26. La commission s'interroge sur le remplacement de l'indice Psda, et après une étude comparative, propose de retenir les indices PPEI à 65 % et TCH à 35 %. Pour ceux qui veulent s'en inspirer ... http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0505495V

- Avis NOR: INDI0510068V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes - J.O n° 270 du 20 novembre 2005 page 18081 texte n° 43.  Homologation  à compter du 5 décembre 2005, de 95 nouvelles normes françaises dans de nombreux secteurs d'activités et annulation de 33  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510068V

- Avis NOR: INDI0510069V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes - J.O n° 270 du 20 novembre 2005 page 18084 texte n° 44.  Homologation  à compter du 5 décembre 2005, de 52 nouvelles normes françaises dans de nombreux secteurs d'activités et notamment NF EN 1993-1-8, 1993-1-9 1993-1-10 : Eurocode 3. - Calcul des structures en acier et annulation de 13 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510069V

- Décret n° 2005-1398 du 10 novembre 2005 modifiant le décret n° 2004-102 du 30 janvier 2004 relatif à la tenue des agents de police municipale pris en application de l'article L. 412-52 du code des communes et arrêté NOR: INTD0500777A du 10 novembre 2005 fixant la référence technique des couleurs de la tenue des agents de police municipale - J.O. n° 265 du 15 novembre 2005 page 17820 texte n° 4 et 6. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTD0500314D et http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTD0500777A

- Décision de la Commission du 14 octobre 2005 modifiant les décisions 2001/689/CE, 2002/231/CE et 2002/272/CE afin de prolonger la période de validité des critères écologiques pour l’attribution du label écologique communautaire à des produits spécifiques [notifiée sous le numéro C(2005) 4102]. Prolongation du label écologique pour les produits lave-vaisselle, les articles chaussants et les revêtements de sols durs  http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/l_295/l_29520051111fr00510052.pdf

- Règlement CE n° 1775/2005 du Parlement européen et du Conseil du 28 septembre 2005 concernant les conditions d'accès aux réseaux de transport de gaz naturel. JOUE du 3 novembre 2005, L 289/1. Dans le cadre de l'ouverture à la concurrence des énergies, le texte réglemente l'accès aux gazoducs haute pression qui ne sont pas utilisés pour des dessertes locales : obligation pour les gestionnaires de réseaux de publier la capacité de leurs réseaux et de proposer des tarifs équivalents, transparents et non discriminatoires aux autres distributeurs souhaitant s'y raccorder, sur la base de contrats de transport harmonisés et sous le contrôle des autorités de régulation. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/l_289/l_28920051103fr00010013.pdf

- Directive 2005/55/CE du Parlement européen et du Conseil du 28 septembre 2005 concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux mesures à prendre contre les émissions de gaz polluants et de particules polluantes provenant des moteurs à allumage par compression destinés à la propulsion des véhicules et les émissions de gaz polluants provenant des moteurs à allumage commandé fonctionnant au gaz naturel ou au gaz de pétrole liquéfié et destinés à la propulsion des véhicules. JOUE du 20 octobre 2005 L 275/1 - Évolution des normes antipollution (163 pages) http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/l_275/l_27520051020fr00010163.pdf

- Avis NOR: INDI0510067V relatif à l'instruction de projets de normes. J.O n° 268 du 18 novembre 2005 page 18010 texte n° 109.  Mise à enquête probatoire pour instruction de projets de normes dans de nombreux domaines d'activités. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510067V

- Arrêté NOR: ECOC0500154A du 10 novembre 2005 modifiant l'arrêté du 10 avril 2003 relatif à l'information sur la consommation de carburant et les émissions de dioxyde de carbone des voitures particulières neuves - J.O. n° 264 du 13 novembre 2005 page 17742 texte n° 9. Obligation pour les professionnel d'informer sur la classification des émissions de CO2 des modèles de voitures particulières. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOC0500154A

- Arrêté NOR: ECOM0500091A du 10 novembre 2005 pris en application de l'article 136 du code des marchés publics et relatif à l'Observatoire économique de l'achat public - J.O. n° 264 du 13 novembre 2005 page 17748 texte n° 10.

- L'avenir des services postaux: la Commission demande l'avis des utilisateurs - Référence: IP/05/1402,  Date: 10/11/2005 - Bruxelles, le 10 novembre 2005.  Dans le cadre de l'ouverture à concurrence du service postal, l'Europe souhaite recueillir l'avis des utilisateurs. A vous en tant que particulier, entreprise privée ou entité publique de déposer vos avis. Explications :  http://europa.eu.int/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/05/1402&format=HTML&aged=0&language=FR, formulaire électronique http://europa.eu.int/yourvoice/ipm/forms/dispatch?form=postalservicespub&lang=fr

- Avis NOR: INDI0510063V relatifs à l'homologation et à l'annulation de normes. J.O. du 11 novembre 2005 page 17728 texte n° 86. Homologation à compter du 20 novembre 2005, de 86 normes françaises dans de nombreux secteurs d'activité dont notamment :

- NF EN 1991-1-6. - Eurocode 1. - Actions sur les structures. - Partie 1-6 : actions générales. - Actions en cours d'exécution (indice de classement : P06-116-1).+ Spécifications pour éléments de maçonnerie parties 1 à 5 - Méthodes d'essai des éléments de maçonnerie partie 2,9,19,20

- NF EN 1995-1-1. - Eurocode 5. - Conception et calcul des structures en bois. - Partie 1-1 : généralités. - Règles communes et règles pour les bâtiments (indice de classement : P21-711-1)

- NF P82-212 et NF P82-312- Ascenseurs et monte-charge. - Règles de sécurité pour la construction et l'installation des ascenseurs électriques. - Dispositions applicables dans le cas de transformations importantes ou de travaux d'amélioration (indice de classement : P82-212 et P82-312).

- NF EN 12274-7. - Matériaux bitumineux coulés à froid. - Méthodes d'essai. - Partie 7 : essai d'abrasion par agitation (indice de classement : P98-857-7).
et annulation de  18 normes http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510063V

 - Avis NOR: INDI0510064V relatifs à l'homologation et à l'annulation de normes. J.O. du 11 novembre 2005 page 17728 texte n° 86. Homologation à compter du 20 novembre 2005, de 27 normes françaises dans de nombreux secteurs d'activité dont notamment :

- NF EN 14651. - Méthode d'essai du béton de fibres métalliques. - Mesurage de la résistance à la traction par flexion (limite de proportionnalité [LOP], résistance résiduelle) (indice de classement : P19-212).

- diverses normes de santé et sécurité au travail

et annulation de  12 normes http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510064V

 - Avis NOR: INDI0510065V relatifs à l'homologation et à l'annulation de normes. J.O. du 11 novembre 2005 page 17728 texte n° 86. Retrait de la norme NF D11-130 (septembre 1989). - Appareils sanitaires. - Produits en matériaux émaillés pour collectivités (homologuée le 20 août 1989) (indice de classement : D11-130). http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510065V

 - Avis  NOR: INDI0510066V relatifs à l'homologation et à l'annulation de normes. J.O. du 11 novembre 2005 page 17728 texte n° 86. Retrait de la norme NF F58-002 (février 1991). - Matériel de travaux de voie. - Agrément de travail de matériel utilisé sur les voies ferrées à écartement UIC (homologuée le 5 janvier 1991) (indice de classement : F58-002).  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510066V

 - Arrêté NOR: INTE0500765A du 25 octobre 2005 portant agrément d'organismes ou de personnes pour assurer les vérifications réglementaires dans les immeubles de grande hauteur. J.O n° 262 du 10 novembre 2005 page 17634
texte n° 6 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTE0500765A 

 - Arrêté NOR: INTE0500766A du 25 octobre 2005 portant agrément d'organismes ou de personnes pour assurer les vérifications réglementaires dans les établissements recevant du public. J.O n° 262 du 10 novembre 2005 page 17634
texte n° 7 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTE0500766A

 - Arrêté NOR: INDI0505912A du 5 octobre 2005 modifiant l'arrêté du 2 août 1977 relatif aux règles techniques et de sécurité applicables aux installations de gaz combustible et d'hydrocarbures liquéfiés situées à l'intérieur des bâtiments d'habitation ou de leurs dépendances. J.O n° 262 du 10 novembre 2005 page 17638 texte n° 12. Ces nouvelles règles qui renforcent la sécurité des installations s'appliquent désormais non seulement aux installations situées à l'intérieur  des bâtiments d'habitation ou de leurs dépendances, mais désormais aussi à celles situées à leur proximité. L'arrêté supprime la référence "publique" ou "publiques" aux  réseaux de distribution de gaz, effet de l'ouverture à concurrence. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0505912A

Attention, l'article 33 de l'arrêté d'origine du 2 août 1977 le rendait immédiatement applicable aux projets de construction ayant fait l'objet d'une demande de permis de construire ou d'autorisation préalable, postérieure à sa publication et en tout état de cause aux constructions dont la déclaration d'achèvement sera déposée postérieurement au 30 juin 1979. Le présent arrêté modificatif n'a pas modifié cet article 33 et est donc immédiatement applicable aux marchés en cours.

 - Arrêté NOR: INDI0506049A du 19 octobre 2005 portant agrément d'organismes de contrôle technique pour les contrôles périodiques des installations consommant de l'énergie thermique - J.O. n° 262 du 10 novembre 2005 page 17639 texte n° 13  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0506049A

 - Avis NOR: INDI0510062V relatif à l'instruction de projets de normes.  J.O. du 8 novembre 2005 page 17572 texte n° 104. Soumission à enquête probatoire pour instruction de nombreux projets de normes http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510062V

- Communication de la communication de la Commission eu Parlement européen, au conseil, au comité économique et social européen, et au comité des régions -Libérer tout le potentiel de l'Europe Programme législatif et de travail de la Commission pour 2006 - Bruxelles, le 25 octobre 2005 COM(2005) 531 final

Extrait susceptible d'intéresser la commande publique

 • S'agissant de la libre circulation dans le marché unique, l'efficacité de la législation existante sera soumise à un examen attentif: la simplification sera poursuivie et visera à favoriser une fluidité accrue dans le marché unique et à donner un coup de fouet à la croissance. Les principes fondamentaux du marché intérieur seront promus dans les propositions législatives. En outre, des propositions sectorielles spécifiques concernant FR 6 FR les services postaux, les marchés publics, la compensation et le règlement-livraison de titres ainsi que le secteur bancaire seront examinées. Elles seront complétées par l'analyse en cours dans des domaines comme les fonds d'investissement, le crédit hypothécaire, la solvabilité des compagnies d'assurance et les partenariats public-privé.

• L'Europe contribuera à une approche multilatérale efficiente du développement durable à l'échelle mondiale, notamment par l'élaboration d'un cadre pour l'action publique consacrée aux biens publics mondiaux, comme la déforestation et la gestion de l'eau. L'expérience de l'Europe dans le domaine de l'environnement, d'une part, et des moyens novateurs permettant d'allier aide publique au développement et investissement privé, de l'autre, s'associeront dans un fonds en faveur des énergies renouvelables, qui aidera les pays en développement à atteindre les objectifs du millénaire dans le domaine des équipements sanitaires et de l'énergie.

• Transposition et mise en oeuvre. La Commission intensifiera ses efforts en vue d’appliquer la nouvelle approche de l’application du droit communautaire, notamment par une coopération plus efficace avec les États membres, par des mesures préventives et, le cas échéant, par un traitement rigoureux des infractions.

• Simplification administrative. La Commission a entamé un réexamen de ses procédures internes dans le but de les simplifier fortement; les premiers résultats de cette initiative de simplification apparaîtront en 2006, notamment dans les domaines de la gestion administrative et financière et des appels d'offres et marchés publics.

• Dans le tableau (Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council amending Directives 89/665/EEC and 92/13/EEC as lastly modified, on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to the application of review procedures to the award of public contracts Legislative Proposal /Directive2006/MARKT/002)

 "L'objectif est d'encourager davantage les entreprises communautaires à soumissionner dans n'importe quel État membre de l'Union, en leur donnant la certitude qu'elles pourront, si nécessaire, engager des recours efficaces dans le cas où leurs intérêts auraient été lésés lors de procédures de passation de marchés de travaux, de fournitures ou de services.

La proposition de directive vise à améliorer certaines dispositions des directives « recours » sans changer les principes qui ont inspiré leur adoption. En outre, la proposition de directive prendra essentiellement la forme d’un renforcement des procédures ou mécanismes existants en particulier par la mise en place de recours efficaces contre les marchés passés illégalement de gré à gré. Par ailleurs, les développements jurisprudentiels récents appellent une clarification voire une précision du cadre législatif existant, afin d’assurer une sanction effective, proportionnée et dissuasive des violations du droit communautaire des marchés publics."

Remarques : au titre de la consultation sur la directive recours, j'avais proposé une clause de "stand still" induisant, pour tous les marchés  avec concurrence (donc y compris les marchés à procédure adaptée du code des marchés publics, sauf ceux de très faible montant), la signature du marché sans que les candidats ayant fait acte de candidature n'aient été préalablement avertis. A défaut de respect, la procédure de référé pourrait être engagée même après signature du marché. Sur ce dernier point, à mon avis la directive recours porte déjà en germe cette solution que les juridictions administratives françaises se refusent actuellement d'appliquer. La commission semble donc s'engager dans cette réflexion qui n'est que l'organisation d'un droit élémentaire de défense des entreprises.

- Arrêté NOR: SANY0523837A du 17 octobre 2005 portant agrément d'organismes habilités à procéder aux mesures d'activité volumique du radon dans les lieux ouverts au public - J.O n° 255 du 1 novembre 2005 page 17253 texte n° 14 -  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SANY0523837A

- Arrêté NOR: INTB0500755A du 26 octobre 2005 portant approbation d'un cahier des charges des dispositifs de télétransmission des actes soumis au contrôle de légalité et fixant une procédure d'homologation de ces dispositifs - J.O n° 256 du 3 novembre 2005 page 17289 texte n° 2. La mise en oeuvre de la dématérialisation du contrôle de légalité. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTB0500755A

-  Arrêté NOR: CETX0508825A du 24 octobre 2005 fixant le montant des redevances perçues en contrepartie de la délivrance de documents par le Conseil d'État, les cours administratives d'appel et les tribunaux administratifs - J.O. n° 256 du 3 novembre 2005 page 17319 texte n° 78 Conseil d'État. Les tarifications entrent en oeuvre au 1er janvier 2006, sauf les nouveaux services abonnement. On peut ainsi s'abonner aux jurisprudences relatives aux marchés publics. La note est quand même salée à l'heure du numérique. N'oublions pas que la loi du 18 juillet 1978 n'exclue pas les jurisprudences de la communication des actes administratifs, à l'exception des avis du Conseil d'État et des juridictions administratives. L'article 2 de l'arrêté NOR: PRMG0170682A du 1er octobre 2001 relatif aux conditions de fixation et de détermination du montant des frais de copie d'un document administratif - J.O. n° 228 du 2 octobre 2001 page 15496 dispose " Lorsque les copies de documents sont délivrées sur les supports papier et électronique cités ci-dessous, les frais mentionnés à l'article 2 du décret du 6 juin 2001 susvisé, autres que le coût d'envoi postal, ne peuvent excéder les montants suivants : - 0,18 Euro par page de format A 4 en impression noir et blanc ; - 1,83 Euro pour une disquette ; - 2,75 Euro pour un cédérom."

Les décisions à l'unité sont facturées 5 €. Cela fait cher le timbre, si tant est que le document soit transmis par voie postale. Heureusement que Legifrance est là. Quant aux abonnements, bien évidemment ils échappent à ce cadre, mais ont attend toujours les textes d'application de l'ordonnance n° 2005-650 du 6 juin 2005 sur la réutilisation des données publics.  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=CETX0508825A

- Avis NOR: INDI0510060V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes. J.O. n° 256 du 3 novembre 2005 page 17333 texte n° 112. L'homologation à compter du 5 novembre 2005, des 63 normes françaises dans de nombreux secteurs d'activité, dont NF EN 1991-1-4.  Eurocode 1 : actions sur les structures. - Partie 1-4 : actions générales. - Actions du vent (indice de classement : P06-114-1) et annulation de 16 normes.  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510060V

- Avis NOR: INDI0510061V  relatif à l'homologation et à l'annulation de normes. J.O. n° 256 du 3 novembre 2005 page 17335 texte n° 113 - L'homologation à compter du 5 novembre 2005, des soixante-trois normes françaises dans de nombreux secteurs d'activité dont NF EN 1993-1-2. - Eurocode 3. - Calcul des structures en acier. - Partie 1-2 : règles générales. - Calcul du comportement au feu (indice de classement : P22-312-1) et annulation de 16 normes. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510061V

 -  Arrêté NOR: PRMX0508204A du 18 avril 2005 relatif aux conditions de protection du secret et des informations concernant la défense nationale et la sûreté de l'État dans les contrats - J.O. n° 92 du 20 avril 2005 page 6914 texte n° 2. J'avoue avoir manqué ce texte dans mes précédentes actualités. C'est réparé

Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + documents ministériels - Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale ou sur le site du MINEFI collectivités locales (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée)  retour haut de page  - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales

- Mission d'assistance à décideur et maître d'ouvrage - Terminologie et repères pratiques - Direction générale de l'urbanisme de l'habitat et de la construction - Septembre 2005. Ce guide rappelle les obligations du maître d'ouvrage, présente la mission d'assistance et ses différentes composantes et dresse la liste des points clefs pour leur réussite.   http://www.urbanisme.equipement.gouv.fr/publi/accesbat/doc_pdf/guide_amo2005.pdf

- Annulation de marchés passés dans des conditions manifestement illégales après la fin de la réalisation des ouvrages - Réponse à la question n° 46051 de  Mme Marie-Jo Zimmermann - JOSénatQ le  4 octobre 2005  page 9234 – La réponse rappelle que le référé précontractuel et le déféré préfectoral assorti d’une demande de sursis, permettent de faire obstacle à l’exécution d’un marché illégal et de prévenir la "politique du fait acompli". http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-46051QE.htm

- Transmission au contrôle de légalité des marchés passés sans formalités - Réponse à la question n° 67666 de  Mme Marie-Jo Zimmermann - JOSénatQ le  4 octobre 2005  page 9258 – La question portait sur la nécessité de transmettre la décision prise par le maire par délégation du conseil municipal pour passer les marchés à procédure adaptée. Le ministère n'a probablement pas compris la question, ou a feint de ne pas la comprendre. Si la réponse " il n'y a plus de doute possible sur le fait que les marchés de moins de 230 000 euros, quelle que soit la procédure utilisée pour les passer, n'ont pas à être transmis au contrôle de légalité ” a le mérite de la clarté, aucun élément ne porte sur la transmission de la décision du maire  http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-67666QE.htm

- Conventions conclues par les communes et code des marchés publics – réponse à la question écrite n° 17211 de M. Philippe Leroy - JOSénatQ du 13 octobre 2005, page 2639 – Entre EPCI et ses membres, le ministre distingue les prestations de service et les mises à disposition de service. Dans le premier cas, l’EPCI exécute une prestation pour ses membres, dans le second, un membre de l’EPCI met l’un de ses services à disposition de l’EPCI pour l’exécution de ses missions ; seul le premier cas est soumis au code des marchés.http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ050417211

Remarques : je ne pense pas que la Commission européenne et le juge européen apprécient ce type de subtilité

- Nomenclature des fournitures et services des communes - réponse à la question écrite n° 17254 de M. Jean-Claude Carle- JOSénatQ du 13 octobre 2005, page 2639 – Le ministère conseillé aux acheteurs publics d'élaborer une classification propre de leurs achats et estime que c’est à la personne responsable du marché qu’il revient d’établir la nomenclature des services et fourniture, ce qui n’interdit pas une validation par l’assemblée délibérante. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ050417254

Remarques : dans la lancinante problématique du partage de compétence, l'affirmation péremptoire du ministère n'est fondée ne s'appuie sur aucune base juridique. L'article 5-II du code des marchés publics dispose que "L’autorité compétente détermine le niveau auquel les besoins de fournitures et de services sont évalués" sans la définir.

- Or à défaut de disposition expresse de compétence de l'exécutif prévue au code général des collectivités territoriales, l'application de la règle générale plaide pour la compétence de l'assemblée délibérante.

- Par ailleurs, l'ordonnance nº 2005-645 du 6 juin 2005 reconnaît que la définition de l'étendue du besoin à satisfaire est du ressort de l'exécutif local, sauf délégation de souscrire un marché déterminé. Par contre, les exécutifs locaux peuvent avoir délégation pour toute décision concernant "la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés de travaux, de fournitures et de services qui peuvent être passés sans formalités préalables (moins de 230.000 € HT) en raison de leur montant, lorsque les crédits sont inscrits au budget. "

- A cette lecture stricte des textes, seule une nomenclature sur des achats non susceptibles d'atteindre une procédure formalisée (230.000 €HT) pourrait relever de la délégation générale. Tout cela est désolant.

- Contrats de partenariat : pièces nécessaires au contrôle du représentant de l'État  -  réponse à la question écrite n° 16898 de M. Bernard Piras - JOSénatQ du 13 octobre 2005 page 2636 – La liste des pièces nécessaires au contrôle de légalité prévu à L1414-15 du CGCT n’étant pas définie, le ministre suggère de s’inspirer de la liste des pièces à fournir pour le contrôle des marchés publics (délibérations, pièces contractuelles, AAPC, règlement de consultation, PV de la commission, justificatifs et attestations fournis aux candidats), le préfet pouvant demander la communication de toute autre pièce nécessaire à l’exercice de son contrôle. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ050316898

Remarques : le MINEFI lorsqu'il a élaboré l'ordonnance du contrat de partenariat, a-t-il sollicité l'avis de la Direction générale des collectivités territoriales ?

- Financement des dépenses liées à la réception d'offres dématérialisées - Réponse à la question n° 43065   de  M. Dominique Paillé, publiée au JOANQ du  25 octobre 2005  page  9976 – L’obligation de dématérialisation prévue à l’article 56 du code des marchés publics ne donnera pas lieu par une dotation financière de l’État. http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-43065QE.htm

La jurisprudence      retour haut de page

- * Cour de justice des Communautés européennes, 24 novembre 2005, affaire C-331/04,  ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc, EAC Srl, Viaggi di Maio Snc contre ACTV Venezia SpA, Provincia di Venezia, Comune di Venezia. Le droit communautaire ne s’oppose pas à ce qu’une commission d’adjudication accorde un poids spécifique aux sous‑éléments d’un critère d’attribution établis d’avance, en procédant à une ventilation, entre ces derniers, du nombre de points prévus au titre de ce critère par le pouvoir adjudicateur lors de l’établissement du cahier des charges ou de l’avis de marché, à condition qu’une telle décision :

– ne modifie pas les critères d’attribution du marché définis dans le cahier des charges ou dans l’avis de marché ;

– ne contienne pas d’éléments qui, s’ils avaient été connus lors de la préparation des offres, auraient pu influencer cette préparation ;

– n’ait pas été adoptée en prenant en compte des éléments susceptibles d’avoir un effet discriminatoire envers l’un des soumissionnaires.

Une commission d'appel d'offres a t-elle le pouvoir de ventiler une sous pondération des critères annoncés dans l'avis de publicité ou le règlement de consultation ? A cette question, L'Avocat général répondait par la négative et militait pour une l'absence de pouvoir normatif de la commission d'appel d'offres, et concluait : "la commission d’adjudication n'étant autorisée à prendre aucune autre mesure que celle d'appliquer lesdits critères, toute innovation lui étant interdite…".

Le juge n'a pas eu une position aussi radicale. Pour résumer, il estime que la sous ventilation ne doit pas dénaturer le critère initial et ni avoir été adopté dans un effet discriminatoire. Sur ce dernier point, il parait alors prudent que la commission d'appel d'offres déterminer la pondération de sa sous ventilation avant avoir pris connaissance des offres.

http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fr&Submit=Rechercher&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&docjo=docjo&numaff=C-331%2F04 

- * Tribunal de première instance des Communauté européennes, ordonnance du 20 septembre 2005, affaire T‑195/05 R, Deloitte Business Advisory NVcontre Commission des Communautés européennes. La Commission des Communautés européennes a rejeté la participation d'un candidat à marché sous forme de contrat-cadre portant sur l'évaluation du programme d’action communautaire dans le domaine de la santé publique, au motif d'un conflit d'intérêts, le candidat recevant des aides communautaires dans ce domaine.

Le candidat écarté demande au juge du référé le sursis à l’exécution de la décision de rejet et de la décision d’attribution, l'interdiction de notifier la décision d’attribution à son attributaire et de signer le contrat afférent, sous peine d’une astreinte de 2,5 millions d’euros, de condamner la Commission aux dépens.

Le juge des référés rejette le recours aux motifs suivants

Elle doute de la possibilité que la Commission ait commis une erreur d’appréciation en estimant le grand risque de conflit d’intérêts et risque de manque d'objectivité du candidat dans l'exécution du marché :

- et si la Commission s’est dispensée d’un examen concret du risque de conflit relevé à l’encontre du candidat, c'est notamment parce qu’elle ne connaissait pas la nature exacte des contrats spécifiques à conclure,

- les garanties proposées par le candidat quant aux règlements des possibles conflits d'intérêts étaient insuffisantes, la proposition de mesure corrective du candidat était rédigée dans des termes généraux qui ne font pas spécifiquement référence au risque de conflit d’intérêts identifié par la Commission,

- le candidat n'avance aucun argument visant à justifier que la procédure lui était discriminatoire

Elle estime que toutes les conditions requises à invoquer l'urgence justifiant la prise de mesures provisoires ne sont pas remplies :

- si la perte de chance d'obtenir un marché est très difficile, voire impossible, de quantifier au stade de l'élimination de la candidature, un préjudice qui, une fois réalisé, ne pourrait être chiffré, peut être considéré comme irréparable. Le préjudice dont il est demandé réparation dans le cadre d’un recours fondé sur l’article 288 CE peut donc être considéré comme réel et certain,

- par contre, le candidat ne justifie pas de la gravité du préjudice permettant de considérer que compte tenu en particulier de sa taille, la perte qu’elle risque de subir serait suffisamment grave pour justifier l’octroi de mesures provisoires.

http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fr&Submit=Rechercher&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&docjo=docjo&numaff=T-195%2F05 

Remarque : S'appuyant sur le droit européen des marchés publics et la directive recours, le juge européen écarte l'application de mesures provisoire dans la présente affaire. Sur le thème de la nécessaire indépendance du candidat qui peut difficilement procédé à une évaluation d'une politique communautaire dont il bénéficie au travers des aides qu'il reçoit, le juge du référé national statuerait probablement à l'identique. Restera au juge du fonds le soin d'apprécier si la mesure de restriction était proportionnée à l'objectif poursuivi.

Le juge européen appuie son argumentation sur la notion d'urgence et soulève une argumentation nouvelle sur la gravité du préjudice en rapport avec le chiffre d'affaires du candidat, comme élément constitutif de l'urgence.

En fait, le juge européen fait application des critères traditionnels que le juge national invoquerait en référé "ordinaire" de l'article L. 520-1 du code des juridictions administratives.

Mais il y a lieu de remarquer que l'urgence n'est pas mentionnée dans le référé précontractuel visé à l'article L. 551-1 du CJA au titre du référé précontractuel. Ainsi, le juge national ne l'a jamais invoqué comme moyen de restriction de l'action à l'encontre de la passation des contrats publics,

On peut s'étonner de la position du juge européen, car la directive recours n° 89-665 ne site l'urgence que pour justifier la création d'une procédure traitant les conflits en urgence en ces termes "considérant que, étant donné la brièveté des procédures de passation des marchés publics, les instances de recours compétentes doivent notamment être habilitées à prendre des mesures provisoires pour suspendre une telle procédure ou l'exécution de décisions éventuellement prises par le pouvoir adjudicateur ; que la brièveté des procédures exige un traitement urgent des violations mentionnées ci-dessus ;"

Cette position n'a jamais été confirmée par le CJCE. Or la CJCE est très attachée à l'effet utile des directives recours (arrêt du 19 juin 2003, C‑410/01, point 34). Or, l'on voit bien que les conditions restrictives posées par le juge européen, et notamment le fait que le préjudice soit suffisamment important par rapport au chiffre d'affaires du candidat, viendrait à fermer le référé à la quasi-totalité des contrats publics.

* Certes, la directive recours ne s'applique pas à la commission européenne, mais l'article 230 du traité CE ne comporte pas de telles restrictions ni le règlement financier européen qui affirme vouloir s'inspirer en matière de marchés publics des dispositions s'appliquant aux États.

- * Conseil d'État, 1 juillet 2005, n° 269342,  Commune de Saint-Paul. Le cahier des charges d'un contrat relatif à la collecte des résidus urbains à la collecte des encombrants et branchage prévoyaient que pour l'exécution du service que le titulaire reprendrait vingt-quatre agents du personnel communal affectés à l'enlèvement des déchets ménagers.

Mais il ne ressort pas des pièces du dossier et il n'est pas soutenu que le contrat ait prévu, entre la commune et le titulaire, un transfert d'activité au sens de l'article L. 122-12 du Code du travail.

Les termes du cahier des charges qui prévoit le versement par le titulaire à la commune d'une somme forfaitaire de 100 000 F (15 244 euros) par agent non repris, doit être regardée comme une pénalité financière sanctionnant éventuellement la faute dans l'exécution du contrat en cas d'inexécution par le titulaire de l'obligation contractuelle d'embaucher les agents de la commune

Si aucun agent communal n'a accepté de conclure un contrat de travail avec cette société, le titulaire a fait aux agents des offres d'embauche à plusieurs reprises dont le contenu correspondait aux conditions de rémunération et de reprise d'ancienneté offertes par le marché du travail local.

Le titulaire qui n'a pas commis de faute contractuelle en n'embauchant aucun agent communal ne pouvait légalement être l'objet de ces pénalités financières pour l'exécution du contrat. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX2005X07X000000269342 

Remarques : à l'impossible, nul n'est tenu. A noter que les statuts des agents ne sont pas mentionnés. S'il s'agit de fonctionnaires, seule la voie de détachement est possible et celle-ci doit se faire à la demande des agents (pour la fonction publique territoriale, voir le voir décret n° 86-68 du 13 janvier 1986, qui à son article 2 prévoit les cas de détachements suivants : "5° Détachement auprès d'une entreprise privée assurant des missions d'intérêt général, notamment auprès d'une entreprise titulaire d'un traité de concession, d'affermage, de gérance ou de régie intéressée d'un service public d'une collectivité publique, sous réserve de l'approbation préalable, par la collectivité ou l'établissement dont relève l'agent, du projet de contrat et de ses avenants éventuels ; 6° Détachement auprès d'un organisme privé ou d'une association dont les activités favorisent ou complètent l'action d'une collectivité publique, sous réserve de l'approbation préalable par la collectivité ou l'établissement dont relève l'agent, du projet de contrat et de ses avenants éventuels ;"

- * Conseil d'État, n°267691,  lecture du 1 juillet 2005, Commune de Saint-Denis-en-Val. Des infiltrations d'eau qui se sont produites au travers de la couverture du gymnase et de la salle des fêtes ont été de nature à rendre ces ouvrages impropres à leur destination. Un titulaire d'un lot charpente et son assureur ont saisis le juge du référé du tribunal de grande instance à fin de désignation d'un expert et ont assigné devant le tribunal les entreprises ayant participé aux travaux de charpente. A cette occasion, la commune, maître d'ouvrage, et son assureur appelés en la cause au cours de cette instance, ont présenté devant ce tribunal de grande instance des conclusions reconventionnelles qui mettaient en cause la responsabilité du titulaire.

Les conclusions reconventionnelles présentées par la commune et son assureur devant le tribunal de grande instance qui mettaient en cause la responsabilité décennale du titulaire a eu pour effet d'interrompre le délai d'action en garantie décennale pour les désordres qu'elles visaient, même si le tribunal était incompétent, car elles ont le caractère d'une citation en justice au sens des dispositions de l'article 2244 du Code civil. Cette action en responsabilité pouvait être poursuivie à raison des mêmes désordres, après que le tribunal de grande instance d'Orléans s'était déclaré incompétent et dans un nouveau délai de dix ans, par une instance devant la juridiction administrative.

Le Conseil constate que la responsabilité du titulaire est due pour l'essentiel à une défectuosité dans l'encollage des panneaux support de couverture imputable conformément aux conclusions des deux rapports de l'expert commis par le tribunal de grande instance et retient la répartition des responsabilités établies par l'expertise pour 40 % au choix des matériaux retenu par le maître de l'ouvrage sur proposition de l'architecte et pour 60 % à la mise en oeuvre par les entreprises du procédé de construction adopté par le marché.

Remarque : Les conclusions alléguant de la responsabilité décennale, bien que portée devant une juridiction incompétente, non seulement fait suspendre les délais de la garantie décennale lors de cette procédure, mais à partir du rendu de la décision du tribunal prononçant son incompétence, fait partir un nouveau délai plein de garantie de 10 ans http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2005X07X000000267691 

- Tribunal administratif de Marseille, Ordonnance du 22 août 2005, n° 0504927, Société UNIBAIL MANAGEMENT, Constitue une concession domaniale, l'opération par laquelle un port autonome décide la mise à disposition sur son domaine public maritime, d'un volume situé au-dessus du terminal voyageurs destiné à être construit en sur-sol et en sous-sol en vue de la réalisation des terrasses du port et de parkings souterrains, car même si l'opération envisagée est entreprise dans le but de favoriser le développement et l'image du port autonome et comporte certaines obligations de service public :

- la convention dont s'agit ne prévoit pas de soutiens financiers exorbitants ou de sujétions particulières accordées ou imposées par le port autonome et ne sont pas de nature à révéler par elles-mêmes, l'existence d'un service public,

- le mode de financement prévoit une redevance de « type forfaitaire » en faveur du port autonome.

De ce fait, l'appel à projet pour réaliser cette opération ne peut relever du recours précontractuel de l'article L. 551-1 du code de justice administrative qui n'est applicable qu'à la passation des marchés publics, des contrats de partenariat, des contrats hospitaliers visés au premier alinéa de l'article I. 6148-5 du code de la santé publique et des délégations de service public.

Remarque : le juge a recherché la qualification de l'opération concernée en rejetant la qualification de délégation de service public.

Il aurait pu également développer des arguments quant au rejet de la qualification du contrat en marchés publics de service, mais l'argumentation était facilement réfutable : le paiement est effectué principalement par l'usager et même si la personne publique apporte un financement pour compenser des obligations de service public, le concessionnaire paiera une redevance au port.

Notons que

- le besoin était exprimé par le port. Le fait qu'il soit peu détaillé importe peu puisque d'autres procédures de marchés publics, tel le dialogue compétitif, ont les mêmes caractéristiques,

- et que les directives ne visent pas une notion de propriété publique.

On aurait néanmoins pu argumenter sur une qualification en concession de travaux publics, qui est un contrat présentant les mêmes caractères qu'un marché de travaux *, à l'exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix.

* contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre, d'une part, un entrepreneur et, d'autre part, un pouvoir adjudicateur défini au point b) et ayant pour objet soit l'exécution, soit conjointement l'exécution et la conception des travaux relatifs à une des activités visées à l'annexe II ou d'un ouvrage défini au point c), soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur  (définition donnée par l'art.1er de Directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, reprise dans le même sens dans la nouvelle directive 2004/18/CE)

Dans ce cas le référé précontractuel, doit s'appliquer.

Cependant, le régime juridique de la passation pourrait alors relever soit de la directive travaux ( nouvelle directive unifiée), soit de la directive ancienne (ou nouvelle) des opérateurs de réseaux. En effet, les ports autonomes exercent les deux types d'activités, pas toujours évidentes à distinguer.

Mais, la concession de travaux n'est pas définie pas dans l'ancienne directive réseaux 93/38/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, mais la définition générique des travaux permettrait-t-elle de l'inclure implicitement ? 

(Article 1er 4) "marchés de fournitures, de travaux et de services" : des contrats à titre onéreux conclus par écrit entre l'une des entités adjudicatrices définies à l'article 2 et un fournisseur, entrepreneur ou prestataire de services et ayant pour objet : ... b) dans le cas des marchés de travaux, soit l'exécution, soit conjointement l'exécution et la conception, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, de travaux de bâtiment ou de génie civil visés à l'annexe XI. Ces marchés peuvent comporter, en outre, les fournitures et les services nécessaires à leur exécution ...)

Par contre, elle a été intégrée dans la nouvelle directive "opérateurs de réseaux" 2004/17/CE, mais l'art. 18 exclut l'application de cette directive  lorsque ces concessions sont octroyées pour l'exercice de ces activités (secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux).

Nota : Décision confirmé par le CE 10 mars 2006, n° 284802 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX2006X03X000000284802

- Cour de justice des Communautés européennes, 27 octobre 2005, affaire C-158/03, Commission des Communautés européennes contre Royaume d’Espagne.

Les mesures nationales susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice des libertés fondamentales garanties par le traité doivent, pour être conformes aux articles 43 et 49 du Traité de la Communauté européenne, remplir quatre conditions :

- qu'elles s'appliquent de manière non discriminatoire,

- qu'elles se justifient par des raisons impérieuses d'intérêt général,

- qu'elles soient propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent

- et qu’elles n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre.

Les critères d'évaluation des offres d'un marché public, comme toute mesure nationale, doivent respecter le principe de non‑discrimination tel qu’il découle des dispositions du traité relatives à la libre prestation de services, et que les restrictions à cette dernière doivent répondre, à leur tour, à ces quatre conditions dégagées par la jurisprudence.

Découlant du droit primaire, le traité CE, ils s'appliquent également

- aux marchés publics régis par l'annexe IB de la directive 92/50/CEE [repris à l'article 30 du code des marchés publics], même si ces marchés ne pas soumis au chapitre 3, intitulé «Critères d'attribution du marché», du titre VI de la directive 92/50, et aux limitations qu'il prévoit

- aux concessions de service qui doivent appliquer les règles de la liberté d'établissement et de libre prestation de services.

Si les pouvoirs adjudicateurs sont libres non seulement de choisir les critères d'attribution du marché mais également de déterminer la pondération de ceux-ci, pour autant qu'elle permette une évaluation synthétique des critères retenus afin d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse. Il en est de même si le service en question relève de l'annexe I B de la directive 92/50.

Dans la présente affaire, le marché relève des marchés publics et non de la concession de service, car l'administration demeure responsable de tout préjudice subi en raison d'un manquement dans le service, ce qui implique une absence de transfert des risques liés à la prestation du service en cause et le service est rémunéré par l'administration sanitaire espagnole.

En incluant dans le cahier des charges d'un marché public de services sanitaires de thérapies respiratoires à domicile et autres techniques de ventilation assistée,

- d'une part, une condition d'admission qui oblige l'entreprise soumissionnaire de disposer, au moment de la présentation de l'offre, d'un bureau ouvert au public dans la province, ou, le cas échéant, la capitale de la province, où le service doit être fourni,

- et, d'autre part, des critères d'évaluation des offres qui reconnaissent, par l'attribution de points supplémentaires, l'existence, au moment de la présentation de l'offre, d'installations de production, de conditionnement et d'embouteillage situées, le cas échéant, en Espagne ou à moins de 1 000 kilomètres de la province en question, ou de bureaux ouverts au public dans d'autres localités spécifiées de celle-ci,

- et qui, en cas d'égalité entre plusieurs offres, favorisent l'entreprise ayant fourni précédemment le service en cause, le Royaume d'Espagne, a manqué au titre de chacun de ces critères, aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 49 CE.

L'argument selon lequel les éléments contestés des appels d'offres litigieux n'ont pas été déterminants pour l'attribution du marché en cause ne saurait être retenu, le non-respect par un État membre d'une obligation imposée par une règle de droit communautaire est en lui-même constitutif d'un manquement et la considération que ce non-respect n'a pas engendré de conséquences négatives est dépourvue de pertinence. http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fr&Submit=Rechercher&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&docjo=docjo&numaff=C-158%2F03&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100

Remarques :  Cette décision européenne est remarquable à plusieurs points :

Le juge analyse avec précision la justification de critères de sélection des candidatures et de choix susceptibles d'entraver la liberté d’établissement et de libre prestation de services.

Si dans le cas présent, les critères tenant à une localisation des moyens pouvaient ne pas être discriminatoires, en visant à mieux garantir la protection de la vie et de la santé des patients, ils étaient disproportionnés par rapport aux objectifs poursuivis.

Pour le local d'accueil, à supposer même que l’existence d’un tel bureau puisse être considérée comme propre à garantir la santé des patients, le juge constate que l’exigence d’en disposer dès la présentation de l’offre est manifestement disproportionnée.

Pour les installations de production de gaz, le juge estime que :

- tout choix de distance ou d’unité de temps de transport est arbitraire, le critère de 1 000 kilomètres, retenu en l’espèce, apparaissant particulièrement inapte à garantir la réalisation de l’objectif en cause, de même qu'attribuer des points supplémentaires sur des capacités de production de gaz excédant les besoins du marché. En effet, des centres de stocks de sécurité peuvent être organisés.

Est également prohibé car discriminatoire, le fait, en cas d'égalité de point de valorisation de l'offre, de trancher automatiquement et définitivement pour l’opérateur déjà présent sur le marché en cause.

Notons enfin qu'étant issu du droit primaire du Traité, l'ensemble de l'analyse ainsi produite pat le juge s'applique également aux marchés non soumis aux directives européenne, donc au marchés à procédure adaptées, aux marchés de service de l'article 30 du code des marchés publics inférieurs à 230.000 euros HT, et aussi aux contrats de partenariats et autres formes de contrats à titre onéreux.

- Cour de justice des Communautés européennes,  8 septembre 2005, affaire n°  C-129/04, Espace Trianon SA, Société wallonne de location-financement SA (Sofibail) contre Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l’emploi (FOREM).  L’article 1er de la directive 89/665 [directive recours] doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à ce que, selon le droit national, seul l’ensemble des membres d’une association momentanée sans personnalité juridique ayant participé, en tant que telle, à une procédure d’attribution de marché public et ne s’étant pas vu attribuer ledit marché, puisse former un recours à l’encontre de la décision d’attribution et non seulement l’un de ses membres à titre individuel;

Il en va de même si tous les membres d’une telle association momentanée agissent ensemble, mais que l’action de l’un de ses membres est jugée irrecevable. http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fr&Submit=Rechercher&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&docjo=docjo&numaff=C-129%2F04&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=100

Remarques : Cette décision concerne le droit belge. Le droit français comme le droit belge, ne reconnaît pas la personnalité morale du groupement momentané d'entreprises dont la constitution relève d'un contrat passé entre ses membres.

Dans l'affaire qui ressort du droit belge, les deux sociétés membres du groupement avaient présenté un référé précontractuel au nom du groupement, mais l'une d'elle l'avait fait sans l'accord de son propre conseil d'administration, en méconnaissance des règles belges relative aux sociétés anonymes. Implicitement, la jurisprudence belge paraît exiger que lorsqu'un recours est introduit au nom du groupement, l'ensemble de membres doive déposer et être en capacité de le faire (en l'occurrence, être autorisé par leur propre conseil d'administration).

En droit français, le code des marchés publics à son article 51-II impose la désignation d'un mandataire : "Dans les deux formes de groupements, l'un des prestataires membres du groupement, désigné dans l'acte d'engagement comme mandataire, représente l'ensemble des membres vis-à-vis de la personne responsable du marché, et coordonne les prestations des membres du groupement."

Mais le Conseil d'État, 25 juin 2004, n° 250573, a posé le principe que " en l'absence de stipulation particulière dans le contrat d'engagement, la désignation d'un mandataire pour représenter les membres du groupement auprès du maître d'ouvrage n'a pas pour effet de confier à ce mandataire la représentation exclusive des autres entreprises solidaires devant le juge du contrat, qui gardent la possibilité de s'adresser à ce dernier pour obtenir le paiement du solde global du marché". On peut supposer que cette solution soit également applicable devant le juge de l'annulation lors de la procédure de passation, en l'absence de mandat spécial stipulé au contrat, du fait que le groupement n'a pas de personnalité juridique propre. La solution qui reconnaît des droits (en l'occurrence "individuels" bien que l'arrêt aurait mérité d'être plus explicite) à agir des membres solidaires du groupement, s'applique à fortiori aux membres des groupements conjoints dont la relation est moins prégnante.

Sur la possibilité de recours d'une partie seulement des membres d'un groupement, au titre d'un préjudice individuel, la question devant le juge européen ne s'est posée que sur la base de la légalité d'une interdiction nationale (qui par ailleurs ne ressort pas explicitement de la législation belge exposée et paraît donc relever de l'interprétation jurisprudentielle nationale.)

Le juge européen admet cette interdiction qu'il estime néanmoins permettre une protection juridictionnelle efficace, qui par ailleurs est appliqué en Belgique pour tous les types de recours.

Dans le point 20 de la décision, le juge précise que " dans cette situation, c’est l’association momentanée en tant que telle qui a soumissionné, et non pas ses membres à titre individuel. Ce sont également tous les membres de cette association qui, s’ils s’étaient vu attribuer le marché en cause, auraient eu l’obligation de signer le contrat et d’exécuter les travaux.

Il précise dans le point 28 de la décision "De plus, l’irrecevabilité de l’action de l’un des membres de l’association momentanée peut être motivée par des circonstances démontrant qu’aucune volonté d’agir en justice du membre en cause n’a été valablement constituée."

Ainsi, le juge assoit la validité d'un raisonnement sur la reconnaissance d'un droit national imposant un recours collectif, soit :

- par le biais du statut du groupement s'il le permet (point 23 : ...les membres d’une telle association peuvent à tout moment, avant d’introduire un recours, régler la question concernant la capacité d’agir en justice de l’association par la voie d’un accord interne, sans aucune autre formalité) ,

- soit individuellement par l'ensemble des entreprises membres.

Sur ce même argumentaire, le juge européen pourrait-il pousser le raisonnement au delà des règles nationales sur une nécessité du recours collectif, et donc fixer une règle générale d'exclusion des recours individuels des membres du groupement qui s'imposerait aux États ?

Pour réfuter cette position, une règlementation nationale plus permissive respecterait les principes d'effectivité et d'efficacité de l'exercice des recours.

Par ailleurs, l'Avocat général, dans cette affaire, milite pour que les États conservent leur liberté de choix quant deux voix de recours possibles : individuelles et collectives (point 76).

Il n'en reste pas moins qu'à défaut de législation nationale, la recevabilité des recours entre membres/groupement est soumise à des interprétations jurisprudentielles, ce qui est le cas en France. Par ailleurs, à ma connaissance aucun contrat type de groupement établi par les fédérations de professionnels sur notre territoire, ne règle ce point de compétence en donnant mandat spécial au mandataire.

Mais la question n'est pas simple,  car il peut y avoir conflit d'intérêts au sein du groupement écarté. Un membre d'un groupement écarté peut ne pas souhaiter recourir en annulation/suspension, pour de nombreuses raisons : évolution du carnet de commandes ou des conditions économiques, le fait d'être titulaire ou membre ou sous-traitant d'un groupement retenu, etc.

Le risque est grand pour les entreprises de donner mandat expresse au mandataire, alors que lui-même peut ne pas avoir intérêt à agir, car si le mandataire ne peut être également mandataire dans un autre groupement ou candidat individuel dans une même consultation, il peut néanmoins être  membre non mandataire d'un autre groupement (sauf interdiction dans le règlement de consultation), ou sous-traitant.

- Conseil d'État, 17 juin 2005 n° 259919, Société DG Entreprise. La commission d'appel d'offres peut faire sienne du tableau de synthèse de l'analyse rédigée par le maître d'oeuvre lorsqu'elle procède à l'appréciation des offres qui lui sont soumises à partir de critères concernant les caractéristiques techniques des prestations proposées, prévus au règlement de consultation.
Si la commission a estimé que la décomposition des prix présentée par le candidat requérant laissait apparaître des doutes sur la cohérence de son offre, elle n'a, ce faisant, méconnu ni les dispositions applicables du code des marchés publics, ni celles du règlement de la consultation [ce dernier précise notamment comme critère de choix, la valeur technique des prestations et que la commission d'appel d'offres se réserve la possibilité de se faire communiquer les décompositions ou sous-détails des prix, ayant servi à l'élaboration des prix, qu'elle estimera nécessaires] http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX2005X06X000000259919

Remarques : la notion d'appropriation par la CAO de l'analyse des offres faite par le maître d'oeuvre, était déjà reconnue par la jurisprudence (Cour Administrative d'Appel de Lyon du 24 juillet n° 00LY01669, Commune de Saint Benin d'Azy, au sujet d'un appel d'offres sur performance).

- Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, 1 mars 2005, n° 01BX00371, Société Dodin sud et  SOGEA Languedoc-Pyrenées. L'Etat a passé un marché de travaux pour la construction d'un ouvrage doublant un pont.

Le devis estimatif visé par l'acte d'engagement prévoyant à la fois des prix unitaires et des prix forfaitaires, le tribunal a bon droit a retenu l'application de prix forfaitaires aux poutres en béton spécial précontraint et à la réalisation du batardeau P3

En l'absence de retard anormal et dès lors qu'une plus-value liée au coulage de certains éléments durant la période hivernale était prévue au contrat, les sociétés ne peuvent prétendre à être indemnisées.

Le plan d'exécution du marché annexé à l'acte d'engagement prévoyait sur l'une de ces parties une largeur inférieure de 5 mètres alors que la desserte normale du chantier nécessitait une largeur de 5 mètres. Les entreprises qui avaient connaissance de cette situation, en signant le marché, n'ont pas mis le maître de l'ouvrage en demeure de leur fournir une piste adaptée à la circulation des véhicules. Elles sont donc seulement fondées à demander l'indemnisation de la moitié du surcoût résultant des conditions plus difficiles de circulation des engins de chantier.

En choisissant d'exécuter une variante à 5 poutres au lieu de 6 dans le même délai, les entreprises devaient en assumer l'intégralité des conséquences, le prix prévu pour la réalisation des poutres était forfaitaire.

Des contrôles ayant montré la nécessité d'une consolidation, il appartient aux entreprises de remédier, même sans faute, à ces malfaçons qui affectent les ouvrages.

Des travaux nécessités par des arrivées d'eau autour de batardeaux traités à prix forfaitaire, n'ont représenté qu'une dépense de 147 400,63 francs hors taxes par rapport à un montant global du marché était de 21 231 210,65 francs hors taxes. L'économie du marché n'ayant pas été bouleversée, les sociétés ne sont pas fondées à demander l'indemnisation de cette sujétion imprévue. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J3XCX2005X03X000000100371

Commentaire : Conditions d'indemnisation de l'entrepreneur pour augmentation des quantités, travaux supplémentaires et sujétions imprévues dans le cadre d'un marché à forfait par François LLORENS - Contrats et Marchés publics n°  9, Septembre 2005 page 23

Remarque : Dans les jurisprudence récente, l'indemnisation est de droit pour les sujétions techniques imprévues rendant indispensable la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art, et les juges n'ont pas invoqué de notion de bouleversement économique (Conseil d'État, n° 219874, 14 juin 2002, Ville d'Angers, CAA de Nancy, 10 novembre 2004, n° 98NC02495, Commune de Pont-de-Roide). Dans la présente affaire, le juge ne fait qu'invoquer une "sujétion imprévue", sans vouloir la qualifier. Cela aurait mérité un raisonnement plus étayé.

(ajout : mais le bouleversement économique pour les sujétions imprévues ont été invoqué dans l'arrêt Conseil d'État, 4 novembre 2005, n° 263429, Société AMEC SPIE, sans toutefois qu'elles ne soit qualifiées de "techniques")

- Cour Administrative d'Appel de Versailles, 16 juin 2005, Commune de Bures-sur-Yvette. Une délibération prise par un conseil municipal d'abandonner un projet de construction de deux parcs de stationnement souterrains publics n'est pas de nature à exonérer la commune de la responsabilité qui pèse sur elle à raison de l'illégalité fautive affectant la convention conclue 17 mois auparavant avec une SA d'HLM en vue de la réalisation, entre autres, de cette opération et confiant à cette société un mandat de maîtrise d'ouvrage contraire aux dispositions de la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique.

Le cocontractant de l'administration dont le contrat est entaché de nullité est fondé à réclamer, en tout état de cause, le remboursement de celles de ses dépenses qui ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé ; que dans le cas où la nullité du contrat résulte, comme en l'espèce, d'une faute de l'administration, il peut en outre prétendre à la réparation du dommage imputable à cette faute et, le cas échéant, demander à ce titre le paiement du bénéfice dont il a été privé par la nullité du contrat si, toutefois, le remboursement à l'entreprise de ses dépenses utiles ne lui assure pas une rémunération supérieure à celle que l'exécution du contrat lui aurait procurée.

La SA d'HLM, en sa qualité de professionnel de l'immobilier, ne pouvait ignorer l'illégalité d'un tel contrat.

Elle ne peut se prévaloir, pour demander le remboursement des dépenses qu'elle a exposées en vain, de l'enrichissement sans cause dont la commune aurait bénéficié, dès lors que l'abandon définitif du projet ne permet pas de considérer que ces dépenses ont été utiles à la collectivité publique. C'est à bon droit que le tribunal administratif a limité le montant de l'indemnisation due à raison de la faute tenant à l'illégalité de la convention de maîtrise d'ouvrage déléguée à celui du manque à gagner subi par la société et s'est référé pour l'évaluer à la rémunération prévue à l'article 12 de cette convention. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JXCX2005X06X000000301790 

Commentaire ( très succinct !) Nullité d'un mandat de maîtrise d'ouvrage : partage de responsabilité entre le maître de l'ouvrage et son mandataire - par François Llorens - Contrats et Marchés publics n°  9, Septembre 2005, page 24

Remarque : La commune avait décidé d'abandonné le projet probablement à la suite d'observations préfectorale sur le contrats de mandat, dont la teneur de l'illégalité ne transparaît pas.

Cette solution peut surprendre. En effet, à sa lecture, le simple fait pour l'assemblée délibérante d'abandonner le projet pourrait exonérer l'administration de l'indemnisation des dépenses engagées au titre des contrats illégaux passés antérieurement. Implicitement, le juge administratif reprend le même raisonnement que le juge financier qui exige une délibération de l'assemblée pour reconnaître l'utilité publique des dépenses engagées dans le cadre d'une gestion de fait. Si cette jurisprudence venait à prospérer, un candidat qui pourrait être étranger à toute faute lors de la passation du contrat, serait alors particulièrement démuni. Logiquement, le juge aurait dû, en constatant la faute de ce professionnel, qui "ne pouvait ignorer l'illégalité d'un tel contrat", le priver de tout ou partie de son bénéfice, mais non de l'indemnisation des dépenses utiles. C'est l'inverse qui a été jugé. Éventuellement, dans le cas d'espèces, l'indemnisation des dépenses utiles aurait pu être diminuée compte tenu de l'imprudence que la société a pu commettre en engageant des dépenses alors que manifestement, il avait eu connaissance des observations préfectorales sur la légalité de son marché.

- Cour Administrative d'Appel de Versailles, 7 juin 2005, n° 02VE01103, Syndicat d'agglomération nouvelle de Cergy Pontoise - La décision d'une commission d'appel d'offres d'un syndicat intercommunal par laquelle elle rejette une candidature dans le cadre de la passation d'un marché négocié passé en application de l'article 104-10° du code des marchés publics d'avant 2001 [inférieur à 700.000 FTTC] est annulée car la personne responsable du marché ne se l'est pas appropriée.

L'annulation de la décision rejetant la candidature du requérant n'implique pas, par voie de conséquence, celle de la décision attribuant le marché au concurrent :

- eu égard au large pouvoir d'appréciation dont dispose la personne responsable du marché pour attribuer le marché au candidat de son choix,

- et qu'il ressort des termes de la délibération du comité du Syndicat que la décision attribuant le marché à cette société a été prise par la personne responsable des marchés et non par cette commission.

Le requérant qui soutient que la phase de consultation, préalable à l'attribution du marché, a été très courte, n'apporte aucune précision de nature à établir que la procédure aurait été, de ce fait, irrégulière.

Il ne ressort pas des pièces du dossier que, si la candidature du requérant n'avait pas été écartée, le syndicat n'aurait pas attribué le marché au concurrent retenu et le fait que ce dernier n'existait que depuis un an, ne la plaçait pas dans l'impossibilité de présenter des références de marchés analogues datés de moins de 5 ans, ainsi que l'exigeait l'avis d'appel public à la concurrence. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JXCX2005X06X000000201103

Commentaire (succincts) Marché négocié : candidatures et attribution par Frédérique Olivier - Contrats et Marchés publics n° 9, Septembre 2005, page 20

Remarques : Dans le code de 2004, les marchés négociés en fonction de leur montant, ne concernent plus que les travaux entre 230 000 €HT et 5 900 000 € HT (art. 35-I-5°du CMP). La commission d'appel d'offres intervient pour attribuer le marché au terme de la négociation. La personne responsable du marché est compétente pour dresser la liste des candidats invités à négocier, adresser simultanément et par écrit aux candidats une lettre de consultation et, le cas échéant, le dossier de consultation, et engage les négociations avec les candidats de son choix ayant présenté une offre. La phase sélection de candidatures est implicitement comprise dans l'établissement de la liste des candidats invités à négocier, la sélection pouvant inclure la mise à l'écart des offres les moins avantageuses.

La procédure du code de 2001, s'apparente désormais à celle des marchés à procédure adaptée avec publicité préalable, placée sous la seule responsabilité de la personne responsable du marché.

En l'occurrence, la Cour a retenu que si la sélection des candidatures n'était pas de la compétence de la CAO, elle n'a été saisie que pour avis pour la décision de choix de l'offre et implicitement, l'ensemble de la procédure était placé sous le contrôle de la PRM qui à tout moment aurait pu mettre fin à la procédure.

Si la CAO avait au final décidé du choix de l'offre, la procédure aurait alors été annulée.

En fait, le juge a anticipé sur la solution retenue au code des marchés publics de 2004 en son article 20 alinéa 2 : "La personne responsable du marché peut se faire représenter dans l’exercice de ses fonctions, sauf pour le choix de l’attributaire et la signature du marché. "

- Cour Administrative d'Appel de Versailles, 16 juin 2005, n°  02VE03350, Commune de Franconville-la-Garenne - Un coût de travaux a été estimatif par la commune qui a lancé un appel d'offres à la somme de 800 000F.

La commission d'appel d'offres a déclaré irrecevable les propositions pour deux lots composant le marché, qui toutes étaient toutes supérieures de plus de 60% à cette estimation et l'offre de l'entreprise la moins disante lui était supérieure de 62,76%. Cette circonstance est de nature, en l'espèce, à établir que le coût estimé a été fixé de manière irréaliste alors surtout que si le marché a finalement été conclu, par la voie de la procédure négociée, à un montant proche de l'estimation, c'est au bénéfice de deux reports de la date limite de réception des offres permettant un ultime ajustement de l'offre. Ainsi, l'appel d'offres a été déclaré infructueux dans des conditions qui ne permettaient pas sa réussite.

Par suite, le marché négocié après que l'appel d'offres eut été déclaré infructueux a été passé selon une procédure irrégulière et est donc entaché de nullité

Il s'ensuit que le décompte définitif produit à l'encontre du titulaire du marché requérant n'a pu produire d'effet et que le titre exécutoire émis par le maire sur la base de ce décompte est privé de base légale.

En effet, le caractère définitif du décompte général prévu à l'article 50-32 du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de travaux, n'est pas de nature à faire obstacle à la recevabilité d'une contestation émise à l'encontre de l'obligation de payer une somme figurant au décompte général dès lors que celle-ci se fonde, notamment, sur la nullité du marché, laquelle, si elle est avérée, prive de tout effet le décompte définitif. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JXCX2005X06X000000203350

Commentaire : Titre exécutoire et nullité du marché par Frédérique OLIVIER - Contrats et Marchés publics n° 9, Septembre 2005, pages 21 et 22.

Remarques : Les effets juridiques de la passation d'un marché illégal sont multiples et permettent de faire survivre des voies de recours, bien au delà du délai de recours contentieux de deux mois portant sur l'acte de passation. Dans le cas d'espèce, le titulaire du marché fait valoir l'illégalité de passation du marché pour échapper à l'application de pénalités.

Le juge, constatant l'illégalité de l'acte, établit implicitement l'inexistence du décompte général. En effet, en cas de marché illégal, l'entreprise n'a pas droit à un paiement, mais à une indemnisation pour enrichissement sans cause qui, en l'absence de faute du titulaire (le caractère illégal ressort en général de la seule faute de l'administration, sauf, bien entendu, en cas de manœuvre du titulaire qui l'aurait incité à la commettre), lui est très protecteur.

L'indemnisation va jusqu'à couvrir sa perte de bénéfice, donc jusqu'au paiement du montant du marché, sans qu'il subisse de réduction pour les désordres constatés après réception de l'ouvrage (voir Cour Administrative d'Appel de Nancy, n° 02NC00555, 12 mai 2005, Commune d'Amneville, ci-dessous).

La prise en compte ou non des pénalités à devoir en cours d'exécution du marché (exemple : pour retard) n'a pas été encore tranchée par la jurisprudence. Cependant, on peut supposer que ces pénalités qui résultent de l'exécution du contrat réputé inexistant, n'ont pas vocation à s'appliquer. L'enrichissement sans cause est à constater au titre de l'accroissement du patrimoine de la collectivité. Or, si les pénalités, notamment pour retard, n'ont pas eu en corollaire un effet d'appauvrissement de ce patrimoine, il est fort probable que le juge ne les reteindra pas (sauf à mettre en cause la responsabilité quasi-délictuelle).

Par ailleurs, on pourra constater dans le cas d'espèce que si le marché négocié a pu être passé finalement dans des montants proches de l'estimation, c'est en fait au prix de plusieurs reports de dates de remise des offres permettant un ultime ajustement de l'offre. Cela confirme que les marges de négociation sont très faibles en cas d'infructuosité et que le juge interprète de manière stricte le fait que "Les conditions initiales du marché ne doivent pas être modifiées" tel qu'il résulte de l'article 35-I-1° des codes de marchés publics 2001-2004. Ces conditions ne touchent donc pas seulement le simple cadre technique de l'offre, mais également la stratégie que va mettre en place l'acheteur public dans sa relation avec les entreprises.  Un cadre de négociation très agressif sur lequel l'administration fait peser tout son poids pour obtenir le prix qui lui convient, alors que les offres d'origine étaient manifestement au-delà de l'estimation, serait une pratique trop éloignée de l'appel d'offres pour être valable. Bref, dans ce cas, seule une "négociation molle" serait admise.

- Cour Administrative d'Appel de Versailles, 7 juin 2005, n° 04VE00673, Société SMAC ACIEROID et la SMABTP. L'État a passé un marché public de la réfection de la couverture et de l'étanchéité d'un centre d'essais. A la suite d'une intervention fautive d'un sous-traitant, le feu s'est déclaré dans le bâtiment et l'État a émis un titre de recette à l'encontre du titulaire et de son assureur conjointement et solidairement. Le titulaire conteste le montant du titre

Aux termes de l'article 7 du décret n° 92-1369 du 29 décembre 1992, le redevable d'une créance de l'État doit, avant de saisir la juridiction compétente, adresser sa réclamation appuyée de toutes justifications au comptable qui a pris en charge l'ordre de recette dans les délais fixés son l'article 8.

A l'appui de conclusions dirigées contre un titre de perception de l'État, l'auteur d'un recours juridictionnel est recevable à invoquer tout moyen nouveau, y compris ceux qui ne figuraient pas dans son recours administratif préalable obligatoire devant le comptable, alors même qu'ils reposent sur une cause juridique distincte.

Le moyen argumenté par le requérant devant le juge d'appel en appel, que le ministre aurait commis une erreur d'appréciation sur le montant du titre de perception, procède de la même cause juridique que le moyen tiré du partage de responsabilité soulevé dans la demande devant le tribunal administratif. Il ne constitue pas une demande nouvelle en appel et est recevable.

Si le requérant soutient qu'en application des dispositions des articles 1915 et 1925 du code général des impôts, un titre de perception ne peut être émis que si la créance est liquide, certaine et exigible, ces dispositions actuellement codifiées au livre des procédures fiscales, qui concernent le contentieux des impositions, ne sont pas applicables aux créances ordinaires de l'État.

Le juge réduit le titre en raison de la vétusté des équipements, matériels informatiques et des bureaux du bâtiment endommagé qui n'étaient pas neufs

Le juge maintient :

- la prise en compte de la TVA, l'État n'étant pas assujetti et donc non soumis à déduction, et au taux à la date à laquelle la reconstruction était possible,

- la valeur à neuf des ouvrages techniques de la bibliothèque compte tenu de leur nature et de leur utilisation, qui ne sont pas des revues,

- l'estimation des frais des personnels affectés aux activités de réinstallation précisée sur tableau récapitulatif produit à l'appui du titre. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JXBX2005X06X000000400673

Commentaire : Recevabilité de moyens nouveaux en appel dans le contentieux des titres de perception par Jean-Paul Pietri. Contrats et Marchés publics n° 9, Septembre 2005, page 26 et 27.

- Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, 1 mars 2005, n° 04BX00609, MM. Philippe et Christophe X.  En cas d'inexécution d'un jugement frappé d'appel, la demande d'exécution est adressée à la juridiction d'appel.

Le centre hospitalier qui a été condamné par le tribunal administratif à verser à MM. X la somme de 90 000 euros avec les intérêts et leur capitalisation, et à payer 800 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, au titre du préjudice qu'ils ont subi à la suite de leur éviction de la procédure de mise en concurrence pour l'attribution d'un marché de maîtrise d'œuvre, est condamné à une astreinte de 150 euros par jour dans le délai d'un mois à compter de la notification du présent arrêt, jusqu'à l'exécution complète du jugement.

Le requérant n'a pas à justifier de la constitution de garantie en l'attente de la décision d'appel du jugement. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J3XCX2005X03X000000400609 

- Conseil d'État,  deux arrêts du 4 novembre 2005, n° 247298, 247299 et 241299, Société Jean Claude Decaux. Une convention par laquelle il appartient au prestataire de fournir, d'installer et d'assurer l'entretien d'abribus publicitaires comportant un banc et de mobiliers urbains publicitaires permettant l'affichage de plans ou d'informations municipales,  porte sur des mobiliers destinés à répondre aux besoins de la commune en matière d'information de ses habitants et de protection des usagers des transports en commun.

L'autorisation d'exploiter, à titre exclusif, une partie du mobilier urbain à des fins publicitaires et l'exonération de redevance constituent des avantages consentis à titre onéreux par la commune en contrepartie des prestations fournies par la société alors même que ces avantages ne se traduisent par aucune dépense effective pour la collectivité.

Cette convention entre dans le champ d'application du code des marchés publics un marché public, car :

- le contrat a été conclu à titre onéreux par une personne publique en vue d'acquérir des biens, travaux, ou services dont elle a besoin.

- elle n'est pas une délégation de service public faute notamment de prise en charge effective d'un service public par la société contractante

- la cour administrative d'appel n'avait pas à rechercher si la fourniture de prestations de service constitue un élément accessoire ou principal de l'objet de ce contrat

- la cour administrative d'appel en admettant ce caractère onéreux, n'a pas méconnu le principe de la liberté de l'industrie et du commerce qui n'interdisait pas à la commune de valoriser son domaine public. http://www.conseil-etat.fr/ce/jurispd/index_ac_ld0553.shtml http://www.conseil-etat.fr/ce/jurispd/index_ac_ld0554.shtml

Remarques : ces deux arrêts sont le miroir l'un de l'autre. Le même type de convention portait que deux communes différentes et le préfet avait déféré devant le juge des avenants de prolongation de la convention, pour l'un portant la durée du contrat à 37 ans et pour l'autre à 45 ans. C'était une véritable rente.

Pour ma part, étant l'un des premiers auteurs a affirmer que ces conventions étaient des marchés publics, je ne suis pas surpris (voir mon premier commentaire sur le sujet dans ma revue d'actualité de mai-juin 2000).

Comme le souligne le juge, la conviction de la nature de marché public se fonde à titre principal sur l'objet même de la relation contractuelle : répondre aux besoins de la commune en matière d'information de ses habitants et de protection des usagers des transports en commun. Par ailleurs, le fournisseur/prestataire n'est pas désintéressé, puisque même sans facturer à la commune, il se rémunère par ses revenus publicitaires.

Qu'il y ait des services à l'appui du contrat de fourniture est sans effet sur la qualification en marché public. C'est un contrat mixte.

Par ailleurs, il n'y a pas délégation de service public, car la collectivité ne définit pas de service publicitaire a exploiter.

Enfin, la passation d'avenants à un contrat illégal n'est pas possible (ajout du 8/01/2006).

- Tribunal Administratif d'Orléans, 5 juillet 2005, n° 0502041, Société COVED. Le juge des référés, saisi d'une demande tendant à contester la procédure de passation d'un marché public par un syndicat intercommunal et de conclusions tendant à ordonner de différer la signature de ce contrat, a ordonné aux parties de différer la signature du contrat.
Dès lors, le syndicat était à cette date dessaisi de ses pouvoirs jusqu'à ce qu'il ait été statué sur la demande introduite le même jour par la société requérante et n'a pu valablement signer le contrat litigieux le lendemain du rendu de l'ordonnance.
Le contrat doit, par suite, être regardé comme nul et non avenu.
Si au surplus, l'administration expose n'avoir reçu l'ordonnance du 21 juin 2005 que le 23 juin, alors que la signature a eu lieu le 22 juin 2005, il ressort des pièces du dossier et notamment des rapports d'émission des télécopies du tribunal, que le SICTOM a reçu le 21 juin à 17 h 39' quatre pages et il n'établit pas qu'au nombre de ces pages ne figurait pas l'ordonnance enjoignant de différer la signature du contrat qui avait en effet été transmise en premier rang au défendeur.

La demande de la société requérante ayant gardé son objet le tribunal annule la procédure de passation du marché en cause au motif que :
- les critères d'attribution du marché litigieux (valeur technique de l'offre, prix, coût d'utilisation), tels que fixés par l'article 7 du règlement de la consultation, sont hiérarchisés sans qu'il soit à aucun moment établi, ni même allégué qu'il ne pouvait être procédé à leur pondération, en méconnaissance du II de l'article 53 du code des marchés publics
- la mention sur l'avis d'appel à la concurrence quant à la non-soumission du marché à l'accord sur les marchés publics est erronée.

Commentaire : Référé précontractuel : vers la fin de la course à la signature du marché ? par Sébastien Palmier - Le Moniteur des TPB du 14 octobre 2005, page 105 – Après avoir rappelé les principales règles du référé précontractuel, l'auteur commente cette ordonnance du président du TA d'Orléans qui a considéré comme inexistante la signature d'un marché à la suite de l'injonction du président du tribunal de différer sa signature.

Remarques : Ce jugement s'inscrit dans la défense légitime du droit des entreprises. On peut supposer qu'elle sera suivie par le juge d'appel et de cassations car elle s'inscrit dans le cadre de l'effet utile de la directive recours et du respect de la chose jugée "temporairement".

- Conseil d'État, 11 mai 2005, n° 259418, OPAC Oise Habitat. Le décompte général du marché de maîtrise d'œuvre qui a été accepté par le maître d'ouvrage est devenu définitif. Les droits et obligations qu'il a déterminés pour les parties ne peuvent plus, par suite, être remis en cause, nonobstant le fait que l'abattement opéré par la suite par l'office ait été justifié par le fait que le décret du 28 janvier 1973 ( du I de l'article 9) :

- s'il n'était plus en vigueur pour les communes et leurs établissements publics (abrogation de l'article L. 315-2 du code des communes)

- avait continué à s'appliquer pour les OPHLM et OPAC (article R. 434-1 du code de la construction et de l'habitation, alors en vigueur [Nota : mais abrogé depuis] ). http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX2005X05X000000259418

Bref commentaire : intangibilité du décompte d'un marché de maîtrise d'oeuvre accepté par les deux parties, nonobstant le fait que la rémunération du titulaire n'avait pas été calculée conformément au décret du 28 février 1973 par François Llorens - Contrats et Marchés publics, juillet 2005,  page 31 . L'auteur précise que " Il est constant, en effet, que les seules erreurs susceptibles de justifier sa révision sont celles de nature matérielle."

- Conseil d'État, 18 mars 2005, n° 238752, société Cyclergie - Indépendamment du cas où aucune offre n'est jugée acceptable, une collectivité publique a la faculté de ne pas donner suite à un appel d'offres sur performances pour un motif d'intérêt général.

- Les délibérations par lesquelles le comité d'un syndicat intercommunal a décidé :

- de ne pas donner suite à l'appel d'offres en invoquant un motif d'intérêt général
- d'engager une nouvelle procédure d'appel d'offres sur performances ayant le même objet, mais de limiter l'accès à cette nouvelle procédure aux seules entreprises générales, à l'exclusion des groupements,

avaient en réalité pour seul objet d'évincer le groupement dont le requérant était le mandataire et dont la candidature avait été retenue par la commission d'appel d'offres.

- Si le syndicat se prévalait de l'incohérence de l'offre du groupement représenté par le requérant pour justifier sa décision de renoncer à la procédure engagée, ce motif ne constituait pas un motif d'intérêt général justifiant la décision prise, mais pouvait uniquement conduire la commission d'appel d'offres à juger l'offre inacceptable et à ne pas donner suite à l'appel d'offres sur le fondement des dispositions de l'article 303 du code des marchés publics alors en vigueur.

- Ces deux délibérations sont annulées, car entachées de détournement de procédure.

- Cependant, le requérant ne peut obtenir du juge d'enjoindre le syndicat de lui attribuer le marché en litige sous astreinte car l'exécution de la présente décision n'implique pas nécessairement que le marché en cause soit attribué au groupement qu'il représente dès lors que le syndicat pouvait, pour un motif d'intérêt général, décider de renoncer à la procédure d'appel d'offres sur performances qu'il avait lancée.
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2005X03X000000238752

Remarques : Les principes dégagés par cet arrêt ont vocation à s'appliquer à toute procédure de marché.

On pourra déjà constater dans cette affaire que la résiliation pour un motif d'intérêt général a été prise par l'assemblée délibérante et que cette compétence n'a pas été mise en cause (voir mes commentaires ci-dessous sous CAA de Nancy, 12 mai 2005, n°  01NC00953, Sté Siloxane.).

Le Conseil d'État se situe désormais dans la jurisprudence européenne CJCE  18 juin 2001 – Affaire C-92/00 - Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs contre Gesellschaft mbH (HI) et Stadt Wien, qui affirme la possibilité de recours contre une décision de retrait d'un appel d'offres par un pouvoir adjudicateur qui ne peut se limiter au contrôle du seul caractère arbitraire de cette décision.  Il a annulé la procédure au titre du détournement de procédure. Implicitement, c'est aussi un motif d'incompétence qui est en jeu, l'assemblée délibérante s'étant substituée à un choix qui appartenait à la seule commission d'appel d'offres.

Par ailleurs, en dehors même du fond de ce litige, on pourrait également s'interroger sur le fait de savoir si, sur ce type de marché, l'exclusion des groupements ne pourrait pas être qualifiée de restriction excessive à l'accès de la commande publique susceptible également d'annuler la procédure.

La conclusion d'un marché achève la procédure de passation du contrat et rend sans objet le recours en annulation présenté par un requérant à l'encontre du rejet de sa demande prononcé par le juge des référés précontractuels. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX2005X03X000000272899

(Voir le volet pénal de cette affaire : Cour de Cassation, Chambre criminelle, 21 septembre 2005, n° de pourvoi : 04-83868 (revue d'actualité de mars 2006)

- Conseil d'État, 2 mars 2005, n° 272899, Société la Coccinelle. La conclusion d'un marché achève la procédure de passation du contrat et rend sans objet le recours en annulation présenté par un requérant à l'encontre du rejet de sa demande prononcé par le juge des référés précontractuels. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX2005X03X000000272899

Remarques : comme d'habitude !

 - Cour Administrative d'Appel de Marseille, 29 mars 2005, n° 01MA01669, Société d'Aménagement de gestion et d'informatique (SAGIM). Une convention d'affermage portant délégation du service public de la gestion d'un port par une commune qui

- donne au fermier la faculté d'aménager, pour chaque saison, la structure tarifaire et les augmentations correspondantes en fonction des services rendus à la clientèle et des contraintes du marché