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LA REVUE D'ACTUALITÉ DES MARCHÉS ET DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC

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La législation et autres textes normatifs (lois, décrets, arrêtés, circulaires, instructions,  et réponses aux questions écrites, etc.)

- * Circulaire NOR: PRMX0609055C du 26 janvier 2006 relative à l'application au plan local des règles communautaires de concurrence relatives aux aides publiques aux entreprises - J.O n° 26 du 31 janvier 2006 page 1602 texte n° 1. Cette circulaire rappelle les règles d'attribution des "aides de l'Etat" (en fait de toutes les personnes de droit public) aux entreprises, avec l'interprétation du droit communautaire.

Remarque : dommage que la problématique des subventions accordées aux associations susceptibles d'être qualifiées d'aides de l'Etat ne soit pas abordée. Rappelons également que l'article 85 du code des marchés publics dispose que : "Une offre anormalement basse du fait de l’obtention d’une aide publique ne peut être rejetée que si le candidat n’est pas en mesure, après avoir été consulté, d’apporter la preuve que cette aide a été notifiée à la Commission européenne ou a été autorisée par celle-ci. Dans le cas d’un tel rejet, la personne responsable du marché en informe la Commission européenne." http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=PRMX0609055C

- * Avis NOR: INDI0506499V concernant la publication de la liste des référentiels validés relative à l'article R. 115-11 du code de la consommation sur la certification des produits industriels et des services - J.O. n° 26 du 31 janvier 2006 page 1655 texte n° 134 - BVQI France, organisme certificateur pour la "Fonction linge dans le secteur sanitaire et médico-social. « Traitement, entretien, distribution et aide à la gestion de la dotation globale. »" http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0506499V

- * Arrêté NOR: INDI0506499V du 23 janvier 2006 fixant les règles de détermination des distances d'isolement relatives aux chantiers de dépollution pyrotechnique - J.O. n° 25 du 29 janvier 2006 page 1570 texte n° 4 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=DEFD0600021A - et Arrêté NOR: DEFD0600022A du 23 janvier 2006 fixant le niveau des connaissances requises et les aptitudes médicales pour les personnes exerçant les fonctions de chargé de sécurité pyrotechnique, de responsable du chantier pyrotechnique et pour les personnes appelées à exécuter les opérations de dépollution pyrotechnique - J.O. n° 25 du 29 janvier 2006 page 1572 texte n° 5 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=DEFD0600022A

- * Avis NOR: INDI0606514V concernant la publication de la liste des référentiels validés relative à l'article R. 115-11 du code de la consommation sur la certification des produits industriels et des services - J.O. n° 25 du 29 janvier 2006 page 1589 texte n° 32 - Fédération de l’industrie du béton (FIB), organisme certificateur pour "QualiF- IB Produits d’environnement" (produits en béton destinés au mobilier urbain et de jardin, murs de soutènement, borne,...) -  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0606514V

- * Avis NOR: INDI0606515V concernant la publication de la liste des référentiels validés relative à l'article R. 115-11 du code de la consommation sur la certification des produits industriels et des services - J.O. n° 25 du 29 janvier 2006 page 1589 texte n° 33 - AFAQ AFNOR Certification, organisme certificateur pour NF-Système de canalisations plastiques pour la rénovation des réseaux d’assainissement. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0606515V.

- * Décision NOR: EQUG0600171S du 12 janvier 2006 portant agrément en qualité de contrôleur technique - J.O n° 23 du 27 janvier 2006 page 1436 texte n° 27 - société CTE Construction http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUG0600171S

- * Circulaire NOR: PRMX0609031C du 19 janvier 2006 relative au respect des articles 34 et 37 de la Constitution - J.O. n° 17 du 20 janvier 2006 texte n° 2. Le Premier ministre, afin de ne pas ralentir le rythme des réformes, et rappelle que les débats parlementaires sont à réserver à l'examen des dispositions qui relèvent du Parlement. Remarque : A quand la re-visitation du partage de compétence implicite entre le gouvernement et le parlement pour le code des marchés publics depuis une ordonnance la loi d'habilitation du 15 novembre 1938 !   http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=PRMX0609031C

- * Avis NOR: INDI0510081V , NOR: INDI0610001 NOR: INDI0610001à  Vrelatif à l'homologation et à l'annulation de normes - J.O n° 18 du 21 janvier 2006 page 1078 à 1083 textes n° 158 à 160 - Tout le monde est servi. Voir notamment. NF EN 1994-2. - Eurocode 4. - Calcul des structures mixtes acier-béton. - Partie 2 : règles générales et règles pour les ponts (indice de classement : P22-420-1). http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510081V  - http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610001V http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610004V   http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610002V  (un lien erroné sur Legifrance non reproduit) et Avis relatif à l'instruction de projets de normes NOR: INDI0510082V - http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510082V 

- * Avis NOR: INDI0510080V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes.  J.O n° 16 du 19 janvier 2006 page 889 texte n° 73 -  Homologation compter du 20 janvier 2006, des 50 normes françaises et annulation de 21 dans de nombreux secteurs d'activités. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0510080V

- Délibération de la Commission de régulation de l'énergie NOR: CREX0508916X en date du 1er décembre 2005 relative à la comptabilité appropriée des opérateurs supportant des charges de service public de l'électricité - J.O. n° 20 du 24 janvier 2006 texte n° 69. Pour les amateurs du genre, la commission fixe  les règles de compatibilité de ces opérateurs leur permettant de recevoir des compensation . http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=CREX0508916X

- Fiche Explicative établies par la commission européenne sur les nouvelles directives de marchés publics http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/explan-notes_fr.htm

- Dialogue compétitif - Directive classique. en html et texte

La fiche explique que cette procédure ne concerne que les marchés particulièrement complexes, à examiner au cas par cas avec des exemples. Elle pourrait être commune pour un choix pouvant déboucher soit sur un marché public, soit sur une concession, soit sur un contrat de partenariat (nota : solution hélas ne prévue en transposition nationale qui pêche par excès de cloisonnement des textes). Elle vise les éléments à incorporer dans les avis ou documents de consultation. Elle précise que la simple hiérarchie des critères semble admise. Elle détaille ensuite la procédure du dialogue au choix final.

Remarque : à la note 22, la fiche précise "Il serait possible pour les pouvoirs adjudicateurs d’indiquer dans l’avis de marché ou le document descriptif que l’acceptation de l’invitation à participer équivaut consentement" [de l’utilisation des idées ou solutions d’un des participants par un autre]. Pour ma part, je dissuade d'utiliser cette proposition qui comporte un risque d'être considéré comme une entrave à la commande publique. Dans ce cas, nous ne sommes pas dans le cadre d'un réel accord, mais d'une décision unilatérale du pouvoir adjudicateur vis-à-vis des entreprises placées alors sous une forme de domination économique de l'acheteur qui impose ses conditions.

- Accords cadres - Directive classique. en html et texte

Ce guide décrit les modalités de passation des accords-cadres. Les accords-cadres constituent un système clos dans lequel personne ne peut entrer par la suite ni du côté des acheteurs ni du côté des fournisseurs, les marchés passés ne devant pas contenir de modifications substantielles à l'accord-cadre.

Il distingue les accords-cadres qui fixent tous les termes des marchés à passer, des accords-cadres qui n'en fixent pas tous les termes.

La procédure d'accord-cadre est passée en application du droit commun des marchés (procédure ouverte ou restreinte, marché négocié lorsque les conditions sont remplies). Elle donne lieu à l'envoi d'un avis d'attribution après leur conclusion, mais non pour la passation des marchés individuels. En cas d'accord-cadre passé avec plusieurs opérateurs économiques le nombre minimal doit être en principe de trois.

Lorsque l'accord-cadre fixe tous les termes et est conclu avec un seul opérateur économique, il n'y a pas à faire compléter l'offre initiale. Lorsqu'il est passé avec plusieurs opérateurs économiques, le guide préconise la méthode dite « en cascade » : passation du premier marché au meilleur opérateur économique, puis au deuxième uniquement dans le cas où le premier n'a pas la capacité ou n'est pas intéressé à exécuter le marché. Il donne aussi comme exemple des prestataires multiples, chacun ayant pour spécialité de maintenir le matériel d'une marque. Chaque marché qui est passé fait l'objet d'un avis.

Lorsque l'accord-cadre ne fixe pas tous les termes du marché et est conclu avec un seul opérateur économique, ce dernier peut être consulté par écrit en lui demandant de compléter son offre. Lorsqu'il est conclu avec plusieurs opérateurs économiques, une remise en concurrence écrite est nécessaire qui peut-être réalisée sur la base de critères autres que ceux de l'accord-cadre, tels que précisés dans le cahier des charges de l'accord-cadre.

Remarque : cette analyse conforte mon analyse du projet de code rangeant les marchés à bons de commandes et les marchés à tranches conditionnelles dans la catégorie des accords-cadres. Si effectivement, les états peuvent prendre une sémantique différente, il n'en reste pas mois l'obligation d'identifier cette catégorie dans les avis de marchés lorsqu'ils atteignent des seuils européens.

Fiche explicative – directive secteurs - Définition des droits exclusifs ou spéciaux. en html et texte

Lorsqu'une entité bénéficie d'une autorisation octroyée par une autorité compétente de l'État membre ayant pour effet de lui réserver l'exercice d'une activité (construction des réseaux, mise en place des installations) elle peut

- jouir d'une procédure d'expropriation publique, d'une mise en servitude, utiliser le sol, le sous-sol et l'espace au-dessus de la voie publique pour mettre en place les équipements de réseaux,

- alimenter en eau potable, électricité, gaz ou chaleur, un réseau qui est lui-même exploité par une entité bénéficiant de droits spéciaux ou exclusifs,

tout en étant pas soumisse à la directive 2004/17/CE, si cette autorisation n'a pas eu pour effet d’affecter substantiellement la capacité des autres entités d’exercer cette activité.

L'autorisation n'a pas eu pour effet d’affecter substantiellement la capacité des autres entités d’exercer cette activité lorsqu'elle a été octroyée sur base de « critères objectifs, proportionnels et non discriminatoires », après une publicité adéquate.

Ainsi, les délégataires de services publics français, dont la désignation a été soumise à la loi Sapin, ne sont pas soumis à la directive 2004/17/CE. (voir art 4-3° de l'Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005).

Remarque : cette disposition est susceptible de remettre en cause les contrats passé par les délégataires de réseaux lorsque leur délégation a été passée en méconnaissance de « critères objectifs, proportionnels et non discriminatoires », après une publicité adéquate. Or, c'est loin d'être un cas d'école et on assiste ainsi à un affaiblissement de "l'intuitu personae" du choix des délégataires de service publics.

- Fiche explicative – directive secteurs - Marchés concernant plusieurs activités. en html et texte

Explication sur les règles propres aux marchés correspondant à la fois au deux directives, ou à la fois à l'une d'elle et d'autres exclus.

- Mission interministérielle d'enquête sur les marchés et les conventions de délégation de service public - Rapport d'activité 2004.  http://www.minefi.gouv.fr/mission_marches/rapports/rap2004.htm Le rapport  fait le constat du manque d'activité de la Mission. Il se désole de la frilosité des autorités à saisir la MIEM : aucune demande d'enquête depuis avril 2003, uniquement des demandes d'avis aux autorités judicaires et administratives. La MIEM explique cette situation par la perception d'un risque pénal disproportionné, alors qu'elle estime que ces enquêtes savent faire la part entre la responsabilité pénale et la responsabilité administrative, puisque seule la moitié d'entre elles ont fait l'objet d'une transmission au parquet depuis 5 ans. Le rapport comprend le résumé des 11 affaires traitées (voir ci-dessous), ainsi qu'une analyse de la jurisprudence de la Cour de cassation et quelques notes de doctrines.

I - Affaires communiquées au parquet pour délit de favoritisme (art. 432-14 du code pénal)

Marchés publics

Cas 1 : l'allotissement prohibant l'allotissement financier visant à attribuer à plusieurs entreprises le même produit. La MIEM estime que chaque lot doit avoir un objet défini et distinct

Cas 3 : l'acceptation par la commission d’appel d’offres d'une candidature non conforme au dossier de consultation suivie d'une diminution de 500.000 F du montant de cette offre moyennant la correction de "quelques erreurs de prestations" sur lesquelles aucune explication n'a été exigée par la commission, constitue une négociation ayant "remis en cause les conditions de l'appel à la concurrence" par une réduction substantielle des prestations. Cette réduction a été  suivie de l'octroi au titulaire d'avantages financiers non prévus à l'origine et de la signature d'un avenant destiné à renforcer les fondations, alors que l’organisme savait, quatre mois avant la conclusion du marché, que celles-ci étaient insuffisantes.

La dissimulation des éléments dans les rapports et procès verbaux, ainsi que la non-transmission au contrôle de légalité du CCAP initial, n'ont pu prescrire l'action pénale.

Cas 4 : un maître d’œuvre, en sous-estimant en connaissance de cause, d'une manière objectivement très basse, le montant de l’opération a conduit la commission d'appel d'offres à rendre l’appel d’offres infructueux et a écarter cette procédure contraignante au profit de la procédure négociée. Des contacts et des négociations avec certaines entreprises ont été menés préalablement à la date fixée pour la négociation. Le maître d’oeuvre a communiqué aux entreprises candidates un dossier de consultation ne comprenant pas la variante économique qui avait cependant déjà été établie par ses soins qui a pourtant constitué l’objet même de la négociation puis du marché. Seules certaines sociétés avaient été mises au courant avant la remise des propositions.

Cas 6 - une détermination insuffisante des besoins par la collectivité, contraire à l'article 5 du code des marchés publics, mais aussi d'erreurs de conception de l'architecte, qui ont eu comme conséquence qu'une commune engage des dépenses supplémentaires de construction, d'un coût de plus de 400.000 F (fondations, rehaussement, étanchéité de la toiture, ajouter une salle).

La commune a payé les dépenses supplémentaire (26 %) en les répartissant entre avenants et en travaux sur mémoires confiés pour l'essentiel, sans publicité ni mise en concurrence. Elle a bouleversé l'économie du marché et en a changé l'objet et sans saisir la commission d'appel d'offres.

Cas 11 : le versement de subventions à des associations qui relèvent en fait de marchés publics ou de délégations de service publics. Le fait que ces services relèvent de l'article 30 du code des marchés publics ne les dispensent pas respecter les principes de l'article 1^er du code des marchés publics.

Délégation de service public :

Cas 2 : Le fait un dossier de consultation soit incomplet lors du renouvellement d'une DSP, qu'aucun des 4 candidats n'ait pris l'intégralité des contraintes dans sa proposition alors que la négociation n'a été menée qu'avec deux candidats, que le titulaire retenu après négociation, ancien délégataire, ne répond pas à une prescription essentielle du cahier des charges.

II - Affaires non déférées au parquet

Cas 5 :  Des commandes de matériels et logiciels informatiques  ont été passées sans marchés pour des montants très élevés ou sur des marchés dont la date d’échéance avait été irrégulièrement repoussée de quelques semaines.

Si les faits matériels du délit de favoritisme ont été constatés, la MIEM décide de ne pas poursuivre, car elle remarque que l’infraction relève plus d’un problème de gestion interne à l’hôpital, donc davantage du domaine de la sanction administrative, que de la volonté de favoriser une quelconque entreprise. Elle résulte d'une mauvaise organisation du travail dans les services, d'une animosité réciproque entre de deux responsables, l’un du domaine des marchés, l’autre du domaine informatique, qui ont conduit ce dernier à « manipuler » les données du système informatique de suivi des marchés pour prolonger artificiellement la durée de validité desdits marchés et passer des commandes jugées indispensables pour le fonctionnement du CHU, de l’absence chronique de communication entre responsables.

III - Demande d'avis judiciaire

Est susceptible de constituer un délit de favoritisme :

- Cas 7 : la publication du bulletin municipal confiée par une commune sans publicité ni mise en concurrence à une société d’économie mixte qu'elle a créé et qui est devenue éditeur de la publication et propriétaire du titre.

- Cas 8 : Un marché de maîtrise d’oeuvre passé «sans formalités préalables » visés à l’article 74-II-1 du code de mars 2001, mais avec publicité et mise en concurrence, qui a fait l'objet d'un avenant (60.000 € initialement et 80.000 € avec l’avenant), la commune s'étant aperçue qu’elle avait omis des éléments architecturaux et techniques. Or, un avenant ne peut « bouleverser l’économie du marché, ni en changer l’objet ».

Cas n° 9 : Une CCI qui confie directement l'exploitation d'un terminal à une société qu'elle envisage de créer avec des exportateurs. Elle doit engager une procédure de délégation de service public. Elle ne peut également pas passer directement d'accords avec les exportateurs selon lesquelles les exportateurs assistent le maître d’ouvrage, notamment pour le choix du bureau d’études, la définition des besoins et le suivi du chantier. Ces prestations sont soumises au code des marchés publics.

Cas n° 10 :  la commune qui a ventilé les factures de l’imprimeur en dépenses relevant de rubriques différentes de la nomenclature jointe à l’arrêté du 13 décembre 2001, pris en application de l’article 27 du code, pour échapper à l’obligation de passer un marché : exemple d'une facture de 3.000 € décomposée en 4 éléments : papier (1.000 €), « réalisation de plaques et cylindres pour l’impression » (400 €), impression (1.500 €), transport (100 €).

- Décret n° 2005-1755 du 30 décembre 2005 relatif à la liberté d'accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques, pris pour l'application de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 - J.O n° 304 du 31 décembre 2005 page 20827 texte n° 119 - J.O n° 304 du 31 décembre 2005 page 20827 texte n° 119. Ce texte refonde l'organisation de la CADA et étend les missions et pouvoir d'instruction. Il rappelle les délais de communication tout en précisant la procédure. Il régit la procédure de sanction en cas d'infraction aux règles de licence d'utilisation des documents publics. Il organise les modalité de publication des documents dans les différents bulletins des actes réglementaires et interprétatifs, de l'Etat, des collectivités territoriales, ets publics, autres personnes de droit public et des personnes de droit privé chargées de la gestion d'un service public. Il rappelle les modalités de communication des documents et leur tarification. Il oblige à tenir un répertoire des principaux documents publics qui peut être dématérialisé. Il définit les modalités de délivrance et les principes de tarification des licences. Il oblige les entités suivantes à désigner nominativement une personne un responsable  de l'accès aux documents administratifs :  l'Etat, les communes de dix mille habitants ou plus, les départements, les régions et la collectivité territoriale de Corse, les établissements publics nationaux et locaux qui emploient au moins deux cents agents, les établissements publics de coopération intercommunale regroupant une population de dix mille habitants ou plus, les autres personnes de droit public et les personnes de droit privé chargées de la gestion d'un service public qui emploient au moins deux cents agents.

Nota : ce dispositif contraignant s'applique bien évidemment à la diffusion des documents relatifs aux marchés publics (voir ma formation dématérialisée sur le sujet avec des méthodes d'organisation qui peuvent par ailleurs s'appliquer à toute demande de communication d'autres actes administratifs). http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=JUSC0520903D

- Arrêté NOR: INDI0506502A du 20 décembre 2005 portant agrément d'un organisme pour effectuer les contrôles prévus par l'article 26 de l'arrêté du 2 août 1977 modifié relatif aux règles techniques et de sécurité applicables aux installations de gaz combustible et d'hydrocarbures liquéfiés situées à l'intérieur des bâtiments d'habitation ou de leurs dépendances. J.O. n° 8 du 10 janvier 2006 page 371 texte n° 8. Agrément de l'association Qualigaz, qui devra respecter les conditions imposées par le présent arrêté et notamment de faire connaître clairement aux demandeurs le montant des prestations liées aux interventions effectuées dans le cadre du présent agrément. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0506502A 

- Décision NOR: INDI0606504S du 30 décembre 2005 désignant un organisme pour la vérification primitive des humidimètres.  J.O. n° 8 du 10 janvier 2006 page 372 texte n° 9. Désignation de la Sté  Mesure et services http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0606504S

- Décision du 3 janvier 2006 portant autorisation de mise en oeuvre d'un appareil de remplissage à domicile de véhicules fonctionnant au gaz naturel.  J.O. n° 8 du 10 janvier 2006 page 372 texte n° 10. Autorisation de la société Gaz de France SA sous conditions des appareils de remplissage à domicile, fabriqué par la société Fuelmaker à Toronto (Canada) de type HRA-P30. Nota : Ces dispositions peuvent aussi inspirer les administrations souhaitant procéder à ce type d'installation http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0506495S

- Décret n° 2006-22 du 5 janvier 2006 relatif à la notification aux comptables publics assignataires des cessions de créances relatives aux contrats de partenariat ou aux contrats mentionnés au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la santé publique et modifiant le code monétaire et financier (partie réglementaire) J.O. n° 7 du 8 janvier 2006 page 334 texte n° 1 - http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=BUDR0560128D

- Avis NOR: INDI0505771V concernant la publication de la liste des référentiels validés relative à l'article R. 115-11 du code de la consommation sur la certification des produits industriels et des services - J.O. n° 6 du 7 janvier 2006 page 323 texte n° 100. AFAQ AFNOR Certification, organisme certificateur pour le référentiel NF-Robinetterie sanitaire. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0505771V

- Avis NOR: INDI0505791V concernant la publication de la liste des référentiels validés relative à l'article R. 115-11 du code de la consommation sur la certification des produits industriels et des services  - J.O. n° 6 du 7 janvier 2006 page 325 texte n° 101. CNPP (Centre national de prévention et de protection), organisme certificateur pour le référentiel Certification A2P service. - Pose et après-vente d’équipements de protection mécanique contre la malveillance. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0505791V

- Circulaire NOR: PRMX0609001C -du 2 janvier 2006 relative à la mise en oeuvre des propositions de réforme de l'administration départementale de l'Etat - J.O. n° 5 du 6 janvier 2006 page 254 texte n° 3. Ce texte comprend une annexe 5  "les achats publics". Le ministère incite à l'optimisation des achats par la création au niveau central,

- d'une stratégie et d'une expertise visant à accompagner la professionnalisation des acheteurs,

- de marchés nationaux,

- d'une participation au réseau interministériel des achats.

Pour les achats dont il n'existe pas de stratégie d'achats nationale, les préfets sont incités à assurer une coordination régionale avec des pôles de compétence départementaux et rappelle les possibilités offerte par les coordinations interservices et les groupements de commande. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=PRMX0609001C

- Instruction NOR: EQUG0501686J du 13 décembre 2005 relative aux règles applicables en matière de délais de paiement et de versement des avances dans le cadre des marchés publics de bâtiment et de génie civil - J.O. n° 303 du 30 décembre 2005 page 20485 - texte n° 70. Cette instruction rappelle les règles de respect des délais de paiement et de versement des avances, en incitant à accélérer les délais de paiement et à instaurer des avances facultatives.

- Taux d'intérêt appliqué par la Banque centrale européenne à ses opérations principales de refinancement: 2,25 % au 1er janvier 2006 — Taux de change de l'euro  (2006/C 2/01) - JOUE du 5 janvier 2006 C 2/01  http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2006/c_002/c_00220060105fr00010001.pdf

- Directive 2005/84/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2005 modifiant pour la vingt-deuxième fois la directive 76/769/CEE du Conseil concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la limitation de la mise sur le marché et de l’emploi de certaines substances et préparations dangereuses (phtalates dans les jouets et les articles de puériculture). JOUE du 27 décembre 2005 L 344/40. L'Europe veut réduire dans toute la mesure du possible, l’exposition des enfants à toutes les sources d’émissions de substances dangereuses qu’il est concrètement possible d’éviter, notamment les émissions des articles qui sont mis dans la bouche par les enfants.

Au titre de la nomenclature des substances potentiellement dangereuses est donc ajouté à la directive 76/769/CEE :

“article de puériculture”: tout produit destiné à faciliter le sommeil, la relaxation, l’hygiène ainsi que l’alimentation et la succion des enfants.»

En annexe, une limitation des phtalates est instituée. Les Etats membres doivent légiférer ou règlementé avant une date (? erreur sans le texte) fixée en juillet 2006 pour application au 16 janvier 2007. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/l_344/l_34420051227fr00400043.pdf

- Directive 2005/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2005  modifiant la directive 2000/14/CE concernant le rapprochement des législations des États membres relatives aux émissions sonores dans l'environnement des matériels destinés à être utilisés à l'extérieur des bâtiments. JOUE du 27 décembre 2005 L 344/44. Liste des matériels et niveaux sonores maximum. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/l_344/l_34420051227fr00440046.pdf

- Circulaire NOR : SOCO0510356C n° 2005-05 du 26 juillet 2005 pour la mise en oeuvre de l’article 30 du code des marchés publics à compter du 23 février 2005 - BOTEFP du 30 septembre 2005 n° 99. Le ministère présente les préconisations de mise en oeuvre des marchés de service de l'article 30.

Remarque : le Ministère préconise les modalités de publicité prévue à l'article 40 du CMP. Pour les marchés inférieurs à 90.000 euros, il est loin d'être certain la préconisation d'une publicité effectuée sur un journal local ou un site internet, voire même dans un journal plus spécialisé (celui cité en exemple est-il lu pas la plupart de la profession ?) suffisent. Compte tenu de l'évolution de la jurisprudence pour les MAPA (Conseil d'État, 7 octobre 2005, n° 278732, Région Nord-Pas-de-Calais  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX2005X10X000000278732), une publicité au BOAMP (50 euros) semble beaucoup plus adéquate et protectrice.

A noter également que la circulaire précise que le recours à une commission d'appel d'offres n'est pas nécessaire, alors que le  décret n° 2005-1008 du 24 août 2005 modifiant le code des marchés publics, l'impose à partir de 210.000 € (seuil révisé par le décret n° 2005-1737 du 30 décembre 2005).

- Circulaire NOR :  SOCL0510317C DILTI/DPM du 12 mai 2005 relative aux dispositions de la loi sur l’assurance maladie en matière de lutte contre le travail dissimulé - BOTEFP du 30 juillet 2005. Renforcement des contrôles par semestre et modalité des enquêtes.

Circulaire NOR : SOCU0510290C n° 2005-28 UC/OC3 du 30 mars 2005 relative à la gouvernance des sociétés anonymes d’habitations à loyer modéré  - BOTEFP du 30 juin 2005. Modèle statutaire des SA HLM. http://www.travail.gouv.fr/publications/picts/bo/30062005/A0060003.htm

- Livre vert concernant les actions en dommages et intérêts pour infraction aux règles communautaires sur les ententes et les abus de position dominante (présenté par la Commission) {SEC(2005) 1732}Bruxelles, le 19.12.2005 COM(2005) 672 final. Ce document de travail vise à faciliter les actions en réparation des dommages pour infraction aux  ententes et les abus de position dominante. http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/actions_for_damages/gp_fr.pdf. A l'appui, la  Commission européenne lance une consultation dont  les observations doivent être envoyées à l'adresse électronique indiquée ci-après pour le vendredi 21 avril 2006 au plus tard. http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/others/actions_for_damages/index_en.html.

 

Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + documents ministériels - Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale ou sur le site du MINEFI collectivités locales (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée)  retour haut de page  - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales

- Ouvrages publics & Coût Global - Guide à l’attention des maîtres d’ouvrages, pour une approche en "coût global" des constructions publics - Mission interministérielle pour la qualité dans la construction publique (MIQCP) - janvier 2006. Comment prendre en compte l'environnement durable dans la construction publique depuis la phase pré-opérationnelle et le programme http://www.archi.fr/MIQCP/IMG/pdf/COUT_GLOBAL_p.1_A_p.100-2.pdf

- Marché public de maîtrise d’oeuvre - Mission interministérielle pour la qualité dans la construction publique (MIQCP) - 8 septembre 2005 - modèle de marché public de maîtrise d’œuvre (AE, CCAP, CCTP), pour une construction neuve de bâtiment. La partie en PDF comprend un explicatif sur les 12 premières pages http://www.archi.fr/MIQCP/rubrique.php3?id_rubrique=53

Remarque : de bons documents de base quant à l'articulation des obligations entre le maître d'ouvrage et le maître d'oeuvre, mais qui, à mon avis, est trop favorable aux maîtres d'oeuvre dans leur mode de rémunération. Ce modèle devra être partiellement réécrit,  lorsque le code des marchés publics de 2006 sera d'application.

- Passation des marchés relatifs aux emprunts et aux services depuis l'arrêt CE du 23 février 2005 - Réponse à la question n° 67270  de  M.  William Dumas , publiée au JOANQ du 22 novembre 2005 page 10840. L'annulation contentieuse de l'article 3.5 du code des marchés publics n'invalide d'office pas les contrats d'emprunt antérieurement conclus, celle-ci ne pouvant provenir que de contentieux spécifiques. Le ministère qu'à la suite du décret 2005-601 du 27 mai qui exclut les emprunts du champ d'application du code, les collectivités peuvent "négocier leurs emprunts en s'adressant directement aux organismes bancaires de leur choix."  http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-67270QE.htm

Remarques :  voir mon commentaire ci-dessous.

- Applicabilité du code des marchés publics aux contrats d'emprunt souscrits par les collectivités locales - réponse  à la question écrite n° 17171 de M. Paul Blanc publiée au JOSénatQ du 17 novembre 2005, page 2998. Le ministère affirme que les termes « approvisionnement en argent ou en capital » issus de la directive 2004/18 du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés de travaux, fournitures et services, recouvrent les notions de contrats d'emprunt et de lignes de trésorerie.

Le ministère précise la précédente sur les contrats d'emprunts conclus entre l'annulation de l'article 3.5 par le juge et l'entrée en vigueur du décret n° 2005-601 du 27 mai 2005 modifiant le code des marchés publics. Il estime devant l'incertitude de savoir si ces contrats étaient soumis à la totalité du code ou seulement aux grands principes de la commande publique énoncés à l'article 1er du code, que seuls les grands principes seraient applicables et rappelle que le ministère avait bien recommandé aux collectivités de ne pas contracter pendant cette période.

Remarques :  Je ne reviendrai pas sur le tour de passe-passe effectué par le ministère dans la transposition de la directive européenne par ce décret (l'art de la virgule et du notamment). Il est fort probable que la directive 2004 n'ait rien changé sur la position de l'Europe et du droit international de soumettre ces contrats aux procédures de marchés publics lorsqu'ils atteignent un seuil européen. Quoi qu'il en soit, les principes du Traité de l'Union, renforcé par l'affirmation de libre circulation des capitaux, rend forcément nécessaire des obligations de transparence, de publicité de niveau adéquat et de non discrimination    http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ050417171

- Prise  en compte des spécificités des prestations culturelles dans la passation de marchés publics - Réponse à la question n°  70912 de  M. Alain Bocquet , publiée au JOANQ du 25 octobre 2005  page 9972. C’est à la personne publique d’adapter les modalités de mise en concurrence à la spécificité des prestations culturelles, voire à ne pas mettre en concurrence du tout lorsque c’est permis conformément à l'art 35 III 4) -  http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-70912QE.htm

Remarque : une nouvelle réflexion peut être menée à la suite de l'adoption de la Convention sur la protection et la promotion de la diversité culturelle par la Conférence Générale de l'UNESCO le 21 octobre 2005 en sa 33e session (voir mon commentaire dans ma revue d'actualité de décembre 2005).

La jurisprudence      retour haut de page

- Ordonnance No 05-01732 du 23 novembre 2005 Tribunal Administratif de Besançon, Société Synorganis - Les marchés passés selon la procédure adaptée prévue par l'article 28 du code des marchés publics sont soumis, et ce, quel que soit leur montant, aux principes généraux posés au deuxième alinéa du I de l'article 1er du même code.

Une communauté de communes a publié deux avis d'appel public à la concurrence, l'un au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et l'autre dans l'Est Républicain Les deux avis mentionnaient la collectivité responsable, l'objet du marché, le choix de la procédure adaptée et la date limite de réception des offres Toutefois, l'avis publié dans l'Est Républicain était titré « Appel d'offres », n'indiquait aucun critère de sélection mais précisait que le cahier des charges devait être retiré par demande écrite avant le 15 juin 2005, alors que celui publié dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics énumérait comme critères de sélection les articles 43, 44, 45, 47 et 52 du code des marchés publics et comme justifications à produire les documents prévus aux articles 45 et 46 du même code et indiquait que la date limite de dépôt des candidatures était le 15 juin 2005 à 18 heures.

Les différences ainsi constatées dans le libellé des deux avis publiés portent sur les modalités de la candidature et de la sélection. Elles ont donc porté atteinte aux principes de libre accès à la commande publique et de l'égalité de traitement des candidats, ce, nonobstant la circonstance, invoquée par la communauté de communes qu'une seule publication aurait suffi.

La procédure de passation du marché est annulée en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et il est enjoint à la communauté de communes de reprendre la procédure en se conformant aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur.

Commentaire : Marchés publics : Vigilance accrue du côté des Mapa par Elodie Cloâtre – Le Moniteur des TPB du 9 décembre 2005, page 19 et jugement reproduit en cahier détaché.

Remarque : décision pour ma part sans surprise.

-  Conseil d'État, 6 juillet 2005, n° 259750, Département du Nord. Si les dispositions de l'article 273 du code des marchés publics d'avant 1993 autorisent les collectivités publiques à conclure des marchés de clientèle qui, par dérogation à l'obligation posée par l'article 272 du même code, ne comportent pas de définition de la consistance des prestations faisant l'objet du marché, ces dispositions n'ont ni pour objet, ni pour effet d'interdire aux cocontractants de faire figurer parmi les stipulations contractuelles d'un marché de clientèle une clause fixant une quantité minimale de prestations à réaliser.

L'administration a méconnu ses obligations contractuelles en commandant au titulaire une quantité de prestations de routage inférieure au minimum. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2005X07X000000259750

Commentaire : Marché de clientèle : le cahier des charges peut fixer une quantité minimum de prestations par Frédérique OLIVIER - Contrats et Marchés publics n° 10, Octobre 2005, comm. 242

Remarque : un cas de figure qui va pouvoir revivre dans le cadre du futur Code des marchés publics 2006, par la libéralisation des marchés à bons de commandes et nouveaux accords-cadres

- Conseil d'État n° 259801 6 juillet 2005, Société Bourbonnaise de travaux publics et de construction

Le mandataire d'un groupement conjoint d'entrepreneurs demeure, même après l'expiration du délai de garantie des travaux, seul habilité à signer le décompte général et à présenter, le cas échéant, le mémoire de réclamation prévu par le troisième alinéa du 44 de l'article 13 du cahier des clauses administratives générales des marchés de travaux, mais, n'est habilité à poursuivre la procédure de règlement du différend né de la présentation de ce mémoire pour le compte des entrepreneurs conjoints, dans les conditions fixées aux paragraphes 22 et suivants de l'article 50 du CCAG, que jusqu'à l'expiration du délai de garantie.

La mention de l'acte d'engagement qui stipule que "les prix du présent marché sont réputés établis sur la base des conditions économiques du mois précédant la date limite de remise des offres ; ce mois est appelé mois zéro, soit le mois d'août 1991", reflète la commune intention des parties de fixer comme mois zéro la date limite effective de remise des plis, à savoir le mois de novembre de la même année, compte tenu des reports successifs jusqu'au  2 décembre 1991 et comme le soutiennent les entreprises requérantes.

Le point 24 de l'article 13 du CCAG dispose que "Les montants figurant dans les états d'acomptes mensuels n'ont pas un caractère définitif et ne lient pas les parties contractantes, sauf en ce qui concerne l'effet de l'actualisation ou de la révision des prix mentionné au b) du 21 du présent article lorsque l'entrepreneur n'a pas fait de réserves à ce sujet à la réception de l'ordre de service mentionné au 22 du présent article".

Aucune réserve n'a été émise au sujet des effets de la révision des prix, effectuée par le maître d'oeuvre en retenant le mois d'août 1991 comme mois d'établissement des prix, à la réception des différents ordres de services par lesquels il a été procédé, au cours de l'exécution du marché litigieux, à la notification des états d'acomptes mensuels, les montants de ces acomptes sont ainsi devenus définitifs, en ce qui concerne l'effet de la révision des prix.

Les entreprises requérantes ne sont recevables et fondées à demander la condamnation du maître d'ouvrage à leur verser une somme égale à la différence entre le montant révisé sur la base des conditions économiques du mois de novembre 1991 et le montant révisé par le maître d'oeuvre qu'en ce qui concerne le solde du lot n° 2, soit 559 868,44 F (85 351,39 euros) en prix de base, dont les modalités de révision ont fait l'objet de réserves à l'occasion de la signature, par la société D.T.P. Terrassement, du décompte général et aux intérêts moratoires de cette somme.

Les sociétés requérantes ont droit, sur cette somme, aux intérêts moratoires calculés conformément aux dispositions de l'article 178 du code des marchés publics, dans sa rédaction en vigueur à la date de passation du marché litigieux.

Le maître d'ouvrage ne peut être condamnée à verser une somme en réparation du préjudice que les entreprises auraient subi du fait du retard il aurait procédé à la notification du décompte général, sans n'apporter aucun élément propre à établir la nature et la réalité d'un tel préjudice.

http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2005X07X000000259801

Remarque : Cassation de l'arrêt de la cour administrative d'appel de Bordeaux, 27 mai 2003, n° 99BX02302, Société grands travaux de l'océan indien - revue d'actualité d'octobre 2003, concernant le pouvoir de représentation du groupement. Commentaire : Contrats et Marchés publics n° 10, Octobre 2005, comm. 244, Contestation du décompte et groupement d'entreprises, par Gabriel ECKERT sur l'effet du groupement conjoint, qui constate que "le mandataire du groupement bénéficie d'une extension de la compétence ratione temporis qui l'autorise uniquement à réaliser le premier acte de contestation du décompte mais le contraint ensuite à s'effacer et à laisser la place aux entreprises intéressées."

- Sur le litige concernant le point de départ de la révision, la demande des entreprises a été motivée par le fait que la valeur des indices avait probablement baissée entre la date prévue à l'origine pour la remise des offres et sa date reportée. En l'absence de contestation des révisions lors de la notification par ordre de service des acomptes, seul l'effet de la révision sur le solde du marché lors du décompte général a pu utilement être invoqué par les entreprises.

- Cour de cassation, chambre criminelle, 30 novembre 2005, n° 05-80862. Est cassé l'arrêt qui déclare prescrite l'action publique pour l'ensemble des faits visés à la prévention et relaxe les prévenus, en énonçant que les actes d'enquête accomplis par les agents de la Mission interministérielle d'enquête "sont de simples actes administratifs exclus de la notion d'acte d'instruction ou de poursuite interrompant la prescription".

Le président d'un office HLM et un ingénieur à la direction départementale de l'équipement étaient inculpés pour favoritisme et un dirigeant de société pour faux et usage. Contrairement à la Cour d'appel, la Cour de cassation donne à l'enquête de la MIEM le caractère interruptif de la prescription. Les personnes soumises à enquête de la MIEM ne peuvent donc jouer la montre.  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=CASS&nod=CXRXAX2005X11X06X00808X062

- Cour de cassation, chambre criminelle, 19 octobre 2005, n° 04-87321. Une société d'économie mixte a attribué le marché annuel de renouvellement des moquettes du Palais des Festivals de Cannes, dont elle assumait la gestion, à une entreprise pour un montant de 2 428 615,45 francs.

Le procès-verbal de la séance de la commission d'appel d'offres au cours de laquelle l'attribution a été faite, mentionne que le président de la SEM (président de la CAO) a donné lecture aux membres d'un document intitulé "conclusion" aux termes duquel il proposait de choisir comme attributaire du marché l'entreprise, parmi les quatre entreprises candidates.

Or, une copie manuscrite de ce document, rédigée par le gestionnaire de fait de l'attributaire (le gérant de droit étant sa concubine) a été retrouvée lors d'une perquisition au siège de cet entreprise.

Le Président de la SEM est coupable des chefs de favoritisme et le gérant de recel de favorisitme, le Président ayant pris une part prépondérante dans la décision de la commission d'appel d'offres, en donnant lecture, en sa qualité, de sa "conclusion" personnelle et en la soumettant ensuite à l'accord des trois autres membres à voix délibérative. Le choix de l'entreprise n'a pas été fondé sur des considérations objectives, mais sur des relations personnelles, faussant ainsi la liberté et l'égalité d'accès dans les marchés publics et du surcroît l'animateur de fait de l'entreprise avait connaissance de l'atteinte portée à la liberté d'accès dans les marchés publics.

Il ressort de l'instruction que la conclusion lue par le président de la CAO (et de la SEM) avait été rédigée par le gérant de fait de l'entreprise (apparemment un élu compte tenu de la peine d'indélébilité prononcée), le bouillon manuscrit rédigé par ce dernier ayant été retrouvé par perquisition dans les locaux de l'entreprise. Même si les trois autres membres de la CAO a membre délibérative ont statué dans le même sens, le juge estime que l'influence du président a été prépondérante.

Le juge constate que les services techniques ont procédé à une analyse de chacune des offres des entreprises, et n'ont pas formulé de proposition d'attribution à l'une ou l'autre de ces entreprises, et bien leur en a pris. Concernant les liens personnels entre le président et le gérant, le juge a constaté que ceux-ci se tutoyaient. Les responsables de la commande publique ont donc intérêt à surveiller leur code de langage en public.

Remarquons que les juges auraient pu aussi invoqué comme motif le secret et de confidentialité entourant les décisions de la CAO comme simple motif de délit de favoritisme. Par ailleurs, il n'est pas précisé par quel motif la SEM était soumise au Code des marchés publics. Mais la problématique aurait été identique si le marché de la SEM avait passé au titre de la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991 modifiée relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, désormais remplacée par la l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et à son décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005.

La Cour confirme les condamnations prononcées par la cour d'appel

- le président de la SEM, pour tentative d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité dans les marchés publics, à 1 an d'emprisonnement avec sursis, 15 000 euros d'amende et 5 ans d'inéligibilité (on notera que la Cour de cassation dans aucun de ces arguments, ne reprend pas la terminologie de "tentative" pour qualifier le délit de favoritisme, ce qui parait logique puisque la tentative fait partie intégrante de l'article 432-14 du Code pénal)

- le gérant de fait,  pour recels du délit de favoritisme, détournement de fonds publics, à 1 an d'emprisonnement avec sursis, 20 000 euros d'amende, 5 ans d'inéligibilité et 5 ans d'interdiction d'exercer une fonction publique et intérêts civils. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=INCA&nod=IXRXCX2005X10X06X00873X012

- Conseil d'Etat, 29 décembre 2004, n° 239681, Société SOCCRAM. Par l'article L. 1411-2 du code général des collectivités territoriales,  le législateur a entendu soumettre la prolongation de la durée d'une délégation de service public au-delà d'un an à trois conditions :

- si des équipements nouveaux sont demandés par le délégant

- si ces équipements sont indispensables au bon fonctionnement du service public ou à son extension géographique

- s'ils ne peuvent être amortis pendant le temps restant de la convention sans augmentation de prix manifestement excessive.

Si la prolongation de la durée d'une délégation de service public de chauffage urbain, prévue pour une durée de douze ans par avenant, répondait à une demande de la collectivité délégante à son délégataire portant sur des investissements matériels qui ne pouvaient être amortis pendant le temps restant de la convention sans augmentation de prix manifestement excessive, la Cour d'appel n'a pas commis d'erreur de droit en se fondant sur l'absence de contrainte justifiant la création de l'unité de cogénération au regard des exigences propres au service public de chauffage urbain pour juger la prolongation de la délégation de service public prévue par l'avenant comme contraire aux dispositions précitées de l'article L 1411-2 du CGCT.

La cour d'appel, en se fondant sur les stipulations de l'avenant et en distinguant deux tranches de travaux (d'une part, un programme de travaux comportant d'une part l'amélioration et la mise en conformité des installations existantes et d'autre part la création d'une unité de cogénération impliquant corrélativement la prolongation de la convention d'une durée de douze ans) a pu à bon droit et sans dénaturer les clauses de l'avenant, procéder à l'annulation partielle de l'avenant relatif à la création de l'unité de cogénération, en organisant leur autonomie financière pour juger que la suppression des clauses relatives à la cogénération ne bouleverserait pas son économie générale.

L'appréciation du caractère divisible des stipulations du contrat ne relève pas, sauf dénaturation des pièces du dossier, du contrôle du juge de cassation. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2004X12X000000239681

Commentaire : Sur la légalité des avenants de prolongation aux conventions de délégation de service. Par Laurent Vidat CP-ACCP n° 47 – juin 2005 page 54 à 62. L'auteur commente les arrêts du conseil d'État du 29 décembre 2004 Société Soccram, 239681 et Cour d'appel administrative de Lyon du 8 février 2005, commune d'Auxerre c/Sté Suez Lyonnaise des Eaux, n° 99LY00655 et 99LY00919 (voir ma revue d'actualité de juin 2005). Les auteurs présentent les pouvoirs du juge de pouvoir dissocier les clauses contractuelles lorsqu'elles sont suffisamment claires pour procéder à des dissociations permettant des annulations partielles lorsque l'économie générale du contrat n'est pas remise en cause. Ils dressent le panorama de la jurisprudence sur les avenants de prolongation, qui peuvent être concessifs, mais dont les conditions d'application sont très restrictives.

Les nouveautés sur les sites     retour haut de page

- Création de http://www.francemarches.com. Les éditeurs de presse locale et régionale créent leur propre plateforme d'éditions d'annonces de marchés publics regroupant les annonces parue dans leurs colonnes, sous forme de base de données avec moteur de recherche. Par cette initiative, il souhaitent lutter sur ce créneau d'activité avec les mêmes armes que les éditions en ligne officielle et les plateformes de dématérialisation, invitant les entreprises à consulter les annonces locales sur une base unique.

- Une nouvelle version de l'applicatif "Moyenne pondérée pour les marchés publics" (MP2) est disponible gratuitement sur le site www.marches-publics.ch. Sous la forme de fichier Excel l'auteur propose des méthodes mathématiques de choix de l'offre économiquement la plus avantageuse.

- Les 5èmes rencontres du FORUM du Laboratoire de Droit de la ville et des politiques urbaines  (EA CNRS n°3643) auront lieu le 1er février 2006 - 16h30 sur le thème "Urbanisme et politique du logement", Faculté de Droit et de Science Politique de l'Université de Versailles Saint-Quentin-en Yvelines (amphi 3, Bâtiment Leclerc, 3 rue de la Division Leclerc, Guyancourt). Programme et inscription : http://www.dvpu.uvsq.fr

- Sur Localjuris, mise à jour des fiches sur l'article 28 et 30 du CMP.

Les articles de presse   retour haut de page

- Sous-traitance - Marchés publics : le paiement direct à l'épreuve du temps par Séverin Abbatucci, secrétaire général du Conseil national de la sous-traitance du bâtiment (FFB) - Le Moniteur des TPB du 13 janvier 2006, page 86. Un excellent article de cet auteur qui synthétise la jurisprudence publique et privée sur le droit à paiement des sous-traitants dans les marchés publics : définition, limites du droit de sous-traiter, protection du sous-traitant de second rang, conséquences de la sous-traitance occulte pour les entreprises et le maître d’ouvrage, paiement direct.

- * Maîtrise d'œuvre un modèle de marché pour les bâtiments publics neufs par le comité de rédaction du modèle de marché avec une intervention de Jacques Cabanieu - Le Moniteur des TPB du 13 janvier 2006, page 89 – Présentation du nouveau modèle de marché de maîtrise d’œuvre proposé par un groupe de travail au sein duquel la MICQ a défendu " les intérêts légitimes de la maîtrise d’ouvrage ". Principaux apports (par rapport à l’ancien modèle) : un " marché complet " (AE, CCAP, CCTP) et un guide d’utilisation, une annexe listant les tâches du mandataire dans un groupement, la reformulation dans le CCTP des missions des décrets MOP, la possibilité d’une rémunération « au temps passé » et non au pourcentage. (voir mon commentaire ci-dessus en partie documents ministériels).

- Les contrats de mobilier urbain sont des marchés publics par David-André Camous, - Le Moniteur des TPB du 6 janvier  2006, page 58 – L’auteur commente les deux arrêts du Conseil d’Etat du 4 novembre 2005 sur la nature des contrats de mobilier urbain publicitaire qui doivent être mis en concurrence (marchés publics, voire délégation de service publique si les conditions sont remplies) et rappelle des jurisprudences et positions doctrinales antérieures.

- Contrats publics : obtenir le paiement forcé d'une créance par Paul Elfassi, Jean-Luc Tixier, avocats associés – Le Moniteur des TPB du 30 décembre 2005, page 48 – Les auteurs leur expliquent aux entreprises les trois moyens d’obtenir le paiement de leur créance : le référé-provision lorsque la créance n’est pas sérieusement contestable, le mandatement d’office lorsque la dépense est inscrite au budget et l’inscription d’office lorsqu’elle ne l’est pas. Un encart final rappelle que les intérêts moratoires devraient être spontanément payés par les personnes publiques.

- Décompte général définitif : la meilleure façon de réclamer par Aldo Sevino, avocat – Le Moniteur des TPB du 30 décembre 2005, page 46 – Références jurisprudentielles à l’appui, l’auteur rappelle à quelles conditions de forme et de fond un mémoire en réclamation doit obéir : adressé au maître d’ouvrage et non au maître d’œuvre, il doit être accompagné de pièces justificatives et préciser le montant des sommes réclamées.

- Marchés de travaux La gestion des assurances non obligatoires par Patrice Cossalter et Jean-Pierre Lentilhac, avocats – Le Moniteur des TPB du 16 décembre 2005,  page 88 – D’intéressant conseils sur les questions que doivent se poser les maîtres d’ouvrage et les exigences qu’ils doivent porter dans les cahiers des charges en matière d’assurance de responsabilité civile et de responsabilité décennale (montant des franchises,  montant et plafond des garanties) des entreprises titulaires de marché et des sous-traitants, en se gardant toutefois d’exigences excessives qui pourraient avoir un effet d’éviction.

Remarque : J'ai toujours été frappé de la manière dont beaucoup d'acheteur publics ne prenaient pas en compte la nature et l'étendue des garanties dans la passation de leur marché. Par ailleurs, une autre solution est aussi possible que j'ai déjà pratiquée, faire de la couverture en assurance un élément des critères de choix de l'offre (dont les candidats disposent déjà ou dont ils vont disposés s'ils deviennent titulaires).

- Contrats de partenariat : les collectivités invitées à passer à l'action par Stéphanie Levet-Veyrier - Le Moniteur des TPB du 9 décembre 2005, page 21 – Brève annonce de la publication d’une circulaire et rappel de l’installation de la MAPPP (mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat), destinées à encourager les collectivités à recourir aux contrat de partenariat.

- Code des marchés publics : le projet de décret en phase finale par Elodie Cloâtre et Stéphanie Levet-Veyrier – Le Moniteur des TPB du 9 décembre 2005, page 26 – A l’occasion de la mise en ligne de la 2è version de projet de futur-nouveau code des marchés,  rappel des principaux changements : « avantages » aux PME (allotissement, nombre de PME minimum en AOR), précisions sur la publicité des MAPA,  critères de choix supplémentaires,  disposition en faveur du développement durable (notamment utilisation des eco-labels) et de la dématérialisation .

Remarque : l'annonce a fait long feu, et certaines des innovations annoncées vont probablement disparaître.

- Sous-traitance : la réclamation du paiement direct devant le juge des référés par Joseph-Emmanuel Caro - Le Moniteur des TPB du 9 décembre 2005, page 90. L'auteur commentaire de manière approfondie l’arrêt du Conseil d'Etat du 3 juin 2005 n° 275061 « Société Jacqmin » (ma revue d'actualité de septembre 2005). Le sous-traitant d’une entreprise principale liquidée dont le marché est résilié, peut obtenir une provision en référé dès lors que la facture a été régulièrement présentée et accepté même tacitement par l’entreprise principale ; peu importe que celle-ci n’ait pas été vérifiée par le maître d’œuvre et malgré le caractère provisoire des acomptes (en l’espèce le DGD, postérieur, était négatif). L'auteur précise que ce droit est néanmoins limité par le contrôle minimum que doit réaliser le maître d'ouvrage (service fait) et relève les conséquences du droit à paiement direct reconnu par la loi de 1975 lorsque le DGD se révèle négatif.  En revanche, le juge écarte le privilège de pluviôse dont l’objet n’est pas le paiement  direct d’un sous-traitant et qui  relève en outre des juridictions judiciaires.

- Délit de favoritisme : les entreprises aussi par François Tenailleau, avocat - Le Moniteur des TPB du 9 décembre 2005, page 94 – En cas d’octroi d’avantage injustifié (favoritisme),  l’entreprise qui  bénéficie de cet avantage peut également être poursuivie pénalement, pour complicité ou pour recel , le recel pouvant être retenu notamment lorsque, ayant exécuté des prestations préalables au marché, une entreprise dispose d’informations privilégiées.

- Droit de la construction : troubles anormaux de voisinage : réparation sans faute par Diane Vlamuyins - Le Moniteur des TPB du 2 décembre 2005, page 86 – L’auteur fait le point sur la responsabilité sans faute encourue par les maîtres d’ouvrage et les entreprises en cas de trouble anormal de voisinage du fait d’un chantier de travaux.

Remarque : hélas rien sur le contentieux propre aux constructions publiques.

- Contrats de partenariat Assurances : les précautions à prendre par Thérèse Berthin Lachaud – Le Moniteur des TPB du 2 décembre 2005,  page 90 et 91 – L’auteur étudie les relations d’assurance, notamment en dommage-oouvrage, entre la collectivité concédante,  le constructeur et le financier de l’ouvrage,  au cours de la construction et au cours de l’exploitation de l’ouvrage. Dans un contrat de partenariat le « partenaire »  de l’administration s’engage bien au-delà de ce que couvre un contrat d’assurance classique (construction,  objectifs de performance,  préservation de l’ouvrage,  bon fonctionnement du service public), d’où la nécessité d’intégrer la problématique de l’assurance dès la conception du projet et de souscrire des contrats « sur mesure » qui résultent d’une très sérieuse analyse des risques. Elle préconise d'introduire des clauses de médiation et d'arbitrage.

- Garantie décennale Ouvrage : attention danger ! par Franck Lesage – Le Moniteur des TPB du 2 décembre 2005, page 92 –  L’auteur commente deux arrêts de cassation, apparemment contradictoire sur la notion d’ouvrage. En fait, il remarque que ces décisions répondent à deux questions différentes : la première juge que la garantie décennale pèse sur tous les constructeurs de l’ouvrage (en l’espèce une station d’épuration construite en plusieurs lots) et la deuxième décision n’écarte que la notion d’aggravation d’un dommage au-delà du délai de 10 ans, dans le cas de 47 maisons identiques bâties par le même constructeur (considérées donc comme autant d’ouvrages distincts).

Remarque : cette jurisprudence, qui par ailleurs ne parait pas surprenante, est relative à des marchés privés. A noter que certains cas évoqués de jurisprudence vont disparaître suite de la réforme de l'assurance construction.

- L'allotissement, la règle pour les marchés publics, entretien avec Jérôme Grand d'Esnon – Le Moniteur des TPB du 25 novembre 2005, page 26 – JGDE commente brièvement la 2è version en ligne du projet de code 2006 : les modifications concernent des mesures « pro-PME », en particulier la règle de l’allotissement (le marché global étant l’exception à motiver) ; en dernier paragraphe, son avis sur l’arrêt « Louvre II ».

Remarque : les dernières versions de projet de CMP paraissent abandonner la nécessaire motivation de l'absence d'allotissement

- Le privilège de pluviôse : désuet ou révolutionnaire? par Eric-Louis Lévy, Nicolas Gravejat, Stéphane Cellier – Le Moniteur des TPB du 25 novembre 2005, page 102 à 105 – L'auteur commente de l’arrêt du Conseil d'Etat du 3 juin 2005 n° 275061 « Société Jacqmin » (ma revue d'actualité de septembre 2005). Après avoir rappelé la définition, le principe du privilège de pluviôse et son application aux sous-traitants, l’auteur explique pourquoi, l’arrêt Jacqmin ne remet pas en cause le bénéfice du privilège de pluviôse aux sous-traitants qui n’ont pas été payés directement par le maître d’ouvrage. La deuxième partie de l’article est consacrée aux conditions d’exercice (déclaration de créance, formalisme, cession de créances...) et aux effets du privilège en cas de liquidation ou de redressement judiciaire de l’entrepreneur principal.

- Décentralisation des ports et aérodromes : la mise en concurrence des concessions d'outillage par Sophie Pignon Le Moniteur des TPB du 25 novembre 2005, page 106 – En vertu de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004, relative aux libertés et responsabilités locales, les collectivités territoriales peuvent se voir transférer la propriété et la gestion des ports et aéroports civils. L'auteur estime qu'elles peuvent ensuite en déléguer la gestion aux chambres de commerce et d’industrie, sans passer par une procédure de DSP (loi Sapin) , en application de l'exception prévue à l’article L1411-12 du CGCT, mais en recommandant une mise en concurrence et publicité conforme aux principes du Traité.

Remarque : l'auteur a publié un même sujet "La décentralisation des ports non autonomes et des aérodromes civils : une occasion de réfléchir au renouvellement des concessions d'outillage" dans Contrats et Marchés publics , juillet 2005, p 45-46. Dans cet article elle concluait à la mise en concurrence des CCI concessionnaires en application de la loi "Sapin". Dans celui-ci, elle écarte l'application de la loi "Sapin" selon la volonté du législateur exprimée par la loi sur les PME du 2 août 2005 intervenue entre temps, tout en recommandant de soumettre la passation de ces concessions d'outillage au respect des procédures de mise en concurrence communautaires et des principes issus du Traité. Cependant, la nouvelle directive de marchés publics 2004/17/CE dite "réseaux" ou "secteur"  ne paraît plus imposer cette mise en concurrence (cf. Fiche explicative – directive secteurs - Définition des droits exclusifs ou spéciaux, ci-dessus), la seule conséquence étant que le gestionnaire du réseau (port et/ou aérodrome) applique la présente directive, ce qui est déjà le cas des CCI au titre de leur statut. Mais il reviendra au juge d'en titrer l'ensemble de sa substance.

- Les contrats de partenariat sont-ils trop complexes ? par Lucien Guttières – Le Moniteur des TPB du 25 novembre 2005, page 410 – L’avis d’un ingénieur-conseil sur la trop grande complexité des contrats de partenariats : définition du besoin, procédure, exécution, évaluation et partages des risques, etc. 

- Eau : Attention au monopole par Delphine Gerbeau – La Gazette des CDR du 21 novembre 2005, page 63.  Un bref article sur la condamnation infligée par le Conseil de la concurrence à la Lyonnaise des Eaux et au SEDIF (Décision n° 05-D-58 du 3 novembre 2005,  du Conseil de la concurrence, relative à des pratiques relevées dans le secteur de l’eau potable en Ile-de-France). L'auteur encourage les collectivités à dissocier dans leurs contrats, la fourniture d'eau de sa distribution.

- Marchés publics : le fonctionnement de la commission d’appel d’offres par Nathalie NGUYEN, avocat, chargée d’enseignement à l’université Jean-Moulin Lyon 3 – La Gazette des CDR du 21 novembre 2005, page 70 – Sous forme de questions-réponses et à l'aide de nombreuses citations jurisprudentielles, l'auteur étudie la désignation et le fonctionnement de la commission d'appel d'offres.

Remarques : cet article mérite quelques rectifications

- Le remplacement d’un membre démissionnaire ou décédé, n'implique plus l’élection d’une nouvelle commission d’appel d’offres depuis le code de 2001 confirmé par le code de 2004. Cette solution ne s'applique désormais qu'en cas d'épuisement de la liste des titulaires

- La seule présence de suppléants en surnombre à une séances de la commission d'appel d'offres n'est pas un motif de nullité. Il suffit de relire les jurisprudence citée.

- La CAA Paris, 3 décembre 2002, n° 00PA00273 et 00PA00724, Commune de Vaux-le-Pénil, censure le fait que les suppléants surnuméraires apparaissent dans  le PV  dito : parmi "les membres à voix délibératoire" et non "parmi les "personnes sans droit de vote ni droit de participation aux débats".

- Le CE 13 mars 1998, Syndicat intercommunal d’adduction d’eau potable du pont du Gard censure le fait qu'ils "ont pris part au vote à chacune de ces séances".

Il apparait donc clairement qu'une présence "passive" est tout à fait possible.

- Le jugement TA Besançon 14 avril 1994, “ GPMT d’entreprises Bigoni-SMBTP-Livera ”, req. 940331, sur le fait de ne pas avoir retenu une candidature présentant une qualification FNTP 92 et en retenant une autre ne l'ayant pas, n'est plus de mise. Aujourd'hui, c'est le fait d'imposer une qualification sans admettre la preuve alternative qui serait censurée.

- Achats : comment les villes s’organisent par Delphine Gerbeau – La Gazette des CDR du 21 novembre 2005, page 40 – L'auteur relève divers « incontournables » pour l'organisation des achats publics et la prise en compte de la dimension économique de l'achat : le recensement des besoins, la centralisation des achats (mais pas trop), les négociations.

- Délit de favoritisme : nul n’est censé ignorer le CMP ? Par Didier Seban et Isabelle Guttadauro, avocats – La Gazette des CDR n°1812 du 7 novembre 2005, page 56 - Analyse du délit de favoritisme : les auteurs développent successivement son champ d'application (et relèvent l’existence du débat sur son application aux procédures adaptées), les possibles auteurs du délit,  les éléments matériels et intentionnels, les éventuels faits justificatifs,  les sanctions, enfin la complicité et le recel de ce délit. A la fin de l'article les auteurs se montrent réservés sur la jurisprudence qui  tend à juger le délit constitué à la moindre erreur de procédure, et même en l'absence d'intention de favoriser.

- Transformation d'un établissement public en société et contrats en cours par Laurent Richer, CP-ACCP n° 47 – septembre 2005 – pages 58 à 60 - La transformation d’un établissement public en société induit-elle la requalification des contrats en cours ? Perdent-ils leur caractère de contrats administratifs ? Si le contrat reste inchangé, il semble que non. La jurisprudence, même avec quelques ambiguïtés, paraît confirmer la continuité des contrats en cours transfèrés par la stabilité de leur qualification administrative.

- Une SEM peut-elle devenir une centrale d'achat ? par Céline Sabattier et Jean-Marc Peyrical - CP-ACCP n° 47 – septembre 2005 – pages 61 à 66. Après avoir étudié les dispositions législatives et réglementaires qui permettraient à une SEM de devenir une centrale d’achat, les auteurs rappellent les contraintes juridiques d’une telle transformation et surtout, les sous-entendus de détournement des règles qu’elle pourrait induire. Même si une  SEM semble pouvoir, légalement et réglementairement, devenir une centrale d’achat, leur objet statutaire devraient s'y adapter et quel pourrait en être l’intérêt compte tenu des contraintes juridiques et des risques ?

Remarque : Hélas, les auteurs ont omis de citer l'arrêt Cour Administrative d'Appel de Paris, 11 mai 2004, n° 00PA00781, Commune d'Ozoir-la-Ferrière qui estime illégale l'activité de la SEM consistant essentiellement à passer des contrats de prestations de services en se bornant à mettre à la disposition des sociétés prestataires des locaux et des facilités de matériel, son objet n'étant que de satisfaire à des besoins n'ayant qu'un caractère commercial dans un but principalement lucratif et non pas à assurer une activité de service public administratif  d'une collectivité publique. La cause semble donc entendu. Une SEM doit assurer une activité de service public, l'achat n'étant qu'un moyen d'y satisfaire et non de l'assurer.

- Critères des offres : L’heure est à la pondération par Éric Landot -CP-ACCP n° 47 – septembre 2005 – pages 67 à 69 - Les critères de choix des offres, conformément aux dispositions de l’article 53 du CMP, doivent être pondérés : telle est la  conclusion du Conseil d’Etat dans son arrêt du 29 juin 2005,  confirmation d’une évidence juridique. La hiérarchisation n’est donc possible qu’en cas d’impossibilité de pondération, impossibilité qu’il faut sans aucun doute démontrer. Cependant, malgré cette supposée transparence, l'auteur remarque la grande marge de manœuvre est laissée aux maîtres d’ouvrage dans l’organisation et la pondération des critères de choix, sauf à voir intervenir le juge dans l’analyse des offres.

Remarque : les propos de l'auteur sur l'opacité des critère doit désormais être appréciés en fonction des conditions posées par l'arrêt CJCE, 24 nov. 2005, aff. C-331/04, ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc et a. c/ ACTV Venezia SpA et a.

- Quelques précisions utiles sur le contenu de l'avis d'appel public à la concurrence  par Mathieu Heintz, CP-ACCP n° 47 – septembre 2005 – pages 70 à 74. Depuis la réforme du CMP en 2001, beaucoup d’encre a coulée concernant le contenu des avis d’appel public à la concurrence. En effet, le CMP renvoie à des arrêtés fixant les modèles de formulaires, d’une application stricte pour les marchés de seuils européens mais beaucoup plus souple pour les marchés de seuils infracommunaitaires. Alors, quelles sont les mentions obligatoires et celles qui sont réellement facultatives ? Par exemple, le Conseil d’Etat, dans son arrêt du 1^er juin 2005 (Département de la Loire – requête n° 274053), est venu apporter une précision importante relative à l’estimation du montant du marché : cette information n’a pas de caractère obligatoire, mais l'auteur fait remarque que cett mention est prévue en avis de préinformation (avis certes facultatif). Quant est-il de la pondération des critères ? Doit-on publier la grille de pondération ? L’auteur fait donc le tour de ces questions importantes, en faisant la distinction des obligations européennes et de celles du droit national.

Remarque : les propos de l'auteur qui estime que la grille d'évaluation n'est pas obligatoirement à diffuser doit désormais être appréciésen fonction des conditions posées par l'arrêt CJCE, 24 nov. 2005, aff. C-331/04, ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc et a. c/ ACTV Venezia SpA et a.

- Collectivités territoriales et équipements sportifs : quels modes de gestion et de financement ? Par Jean-Christophe LAPOUBLE, Revue Lamy Collectivités territoriales de décembre 2005 page 67à 72. L'auteur dresse quelques solution de gestion des équipements sportifs avec leur limites respectives :

- le bail emphytéotique administratif qui confère un droit réel au preneur, mais qui nécessite l'exercice d'une mission de service public la réalisation d'une opération d'intérêt général, pouvant être associé à une délégation de service public

- le partenariat public/privé qui permet de diversifier les ressources de financement.

- Une décision de mesurer le moins clair moins de formalisme est dans les AAPC par Hervé Letellier. CP-ACCP n° 47 – juin 2005 page 51 à 53. Les auteurs commentent le jugement du tribunal administratif de Limoges du 4 avril 2005 sociétés Coved/Sictom de Saint Yrieix- Nexon n° 05003711. Le juge estime que le montant prévisionnel du marché n'a pas à figurer dans l'avise de publication (solution depuis confirmée par le Conseil d'État). Par ailleurs, les avis européens et nationaux et doivent comprendre les mêmes éléments, renseignements similaires sans pour autant être matériellement semblables. Enfin, l'ordonnance estime qu'il n'y avait pas à détailler les conditions de candidature en groupement lorsqu'aucune forme de groupement n'est imposée, et qu'il n'y a pas d'obligation à prolonger les délais de remise des offres lorsque la visite sur place n'est qu'une possibilité prévue, mais pas une obligation.

- L'exécution de travaux supplémentaires -  CP-ACCP n° 47 – juin 2005 page 59 à 62 - Commentaire de l'arrêt CAA de Nancy, 10 novembre 2004, n° 98NC02495, Commune de Pont-de-Roide (voir ma revue d'actualité de septembre 2005)

- L'exécution de travaux supplémentaires par Luc Bodin, CP-ACCP n°45 de juin 2005, pages 59 à 62. L'auteur commente l'arrêt CAA de Nancy, 10 novembre 2004, n° 98NC02495, Commune de Pont-de-Roide (voir ma revue d'actualité de septembre 2005). L'auteur rappelle les dispositions de CCAG-Travaux en manière d'émission d'ordres de services, placée sous la responsabilité des maîtres d'œuvre. Il attire l'attention qu'en cas d'engagement d'ordres de service engageant de