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LA REVUE D'ACTUALITÉ DES MARCHÉS ET DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC

raccourcis pour voir : les textes officiels, les réponses à QE, la jurisprudence, les nouveautés web, les articles

La législation et autres textes normatifs (lois, décrets, arrêtés, circulaires, instructions,  et réponses aux questions écrites, etc.)

Les textes (lois, décrets, circulaires, instructions, rapports officiels)

- Directive 2006/18/CE du Conseil du 14 février 2006 modifiant la directive 77/388/CEE en ce qui concerne les taux réduits de taxe sur la valeur ajoutée. Ce texte permet notamment de maintenir le taux réduit de TVA sur la rénovation et réparation de logements privés, à l'exclusion des matériaux qui représentent une part importante de la valeur du service fourni (annexe K de la 6ème directive TVA) jusqu'au 31 décembre 2010. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_051/l_05120060222fr00120013.pdf

- Avis NOR: INDI0610009V et NOR: INDI0610010V relatifs à l'homologation et à l'annulation de normes - J.O. n° 49 du 26 février 2006 page 3020 texte n° 39 Homologation, à compter du 5 mars 2006, de 69 et 45 normes françaises dans de nombreux secteurs d'activités et annulation de 46 et 29 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610009V

- Décret n° 2006-206 du 22 février 2006 pris pour l'application de l'article L. 325-3 du code du travail - J.O. n° 46 du 23 février 2006 page 2802 texte n° 17. Les administrations publiques peuvent refuser d'accorder des aides publiques aux demandeurs verbalisées pour une infraction mentionnée à l'article L. 325-1 (travail illégal) http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCL0610246D

- Avis NOR: INDI0610007V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes - J.O. n° 44 du 21 février 2006 page 2704 texte n° 127. L'homologation à compter du 20 février 2006, de trente-six normes françaises dans de nombreux secteurs d'activités,  notamment dans le secteur de la construction ( tel les géo-membranes, les règles de sécurité des ascenseurs, les installations de spectacle, etc.), les vêtements de protection pour sapeurs pompiers, et annulation de dix normes http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610007V

- Arrêté NOR : DEVC0650047A du 25 janvier 2006 portant approbation de la convention constitutive d'un groupement d'intérêt public J.O. n° 41 du 17 février 2006 page 2459 texte n° 41. Création du groupement d'intérêt public dénommé CERDD « Centre ressource du développement durable », assujetti au code des marchés publics. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=DEVC0650047A

- Avis INDI0606607V à INDI0606609Vde publication des listes des référentiels validés relatives à l'article R. 115-11 du code de la consommation sur la certification des produits industriels et des services - J.O. n° 43 du 19 février 2006 page 2626 texte n° 41 : - SGS ICS SAS-Certification de services Qualicert. Prestations de services d’un organisme de formation professionnelle - AFAQ AFNOR-Certification, NF-Charbon de bois et briquette de charbon de bois - - AFAQ AFNOR-Certification -Engagement de service® Qualipref. Réalisation de prestations de service à destination des clients/usagers/utilisateurs des services préfectoraux.http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0606607V http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0606608V  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0606609V

- Règlement (CE) n° 205/2006 de la Commission du 6 février 2006 modifiant les annexes I et II du règlement (CEE) no 2377/90 du Conseil établissant une procédure communautaire pour la fixation des limites maximales de résidus de médicaments vétérinaires dans les aliments d’origine animale en ce qui concerne le toltrazuril, le diéthylène glycol monoéthyléther et le monooléate de polyoxyéthylène sorbitane  - JOUE L 34/21 du 7 février 2006. Pour les acheteurs de produits d'alimentation animale. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_034/l_03420060207fr00210023.pdf

- Rectificatif à la directive 2005/84/CE du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2005 modifiant pour la vingt-deuxième fois la directive 76/769/CEE du Conseil concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à la limitation de la mise sur le marché et de l’emploi de certaines substances et préparations dangereuses (phtalates dans les jouets et les articles de puériculture) - (JO L 344 du 27.12.2005) - JOUE L 33/88 du 4 février 2006 - Simple rectificatif page 43, à l’annexe, dans l’énumération des phtalates : au lieu de: «[XX]» et «[XX bis]» lire: «51» et «51 bis». http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_033/l_03320060204fr00880088.pdf

- Directive 2005/89/CE du Parlement européen et du Conseil du 18 janvier 2006 concernant des mesures visant à garantir la sécurité de l’approvisionnement en électricité et les investissements dans les infrastructures (Texte présentant de l’intéê pour l’EEE) - JOUE du 4 février 2006 L 33/22. Définition des politiques de sécurité des approvisionnements électrique dans un cadre transparent et non discriminatoire, maintenant l'entretien et la performance des réseaux, promouvant l’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables, gérant des marchés de gros. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_033/l_03320060204fr00220027.pdf

- Directive 2006/13/CE de la Commission du 3 février 2006 modifiant les annexes I et II de la directive 2002/32/CE du Parlement européen et du Conseil sur les substances indésirables dans les aliments pour animaux, en ce qui concerne les dioxines et les PCB de type dioxine (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE). Pour les acheteurs de produits d'alimentation animale europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_032/l_03220060204fr00440053.pdf

- Montants des seuils applicables dans le domaine des marchés publics à compter du 1er janvier 2006 - Espace économique européen - Autorité de surveillance AELE - JOUE du 19 janvier 2006 (2006/C 14/10). Montant des seuils de marchés publics pour les pays membres de l'espace économique européen (Islande, Norvège, Lichtenstein) http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2006/c_014/c_01420060119fr00210022.pdf

- Règlement (CE) no 62/2006 de la Commission du 23 décembre 2005 relatif à la spécification technique d'interopérabilité concernant le sous-système. Applications télématiques au service du fret du système ferroviaire transeuropéen conventionnel. (2006/C 14/10- Pour les acheteurs en charge des services ferroviaires. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_013/l_01320060118fr00010072.pdf

- Décret n° 2006-131 du 8 février 2006 modifiant le décret n° 2000-288 du 30 mars 2000 relatif à la gestion et à l'administration de l'infrastructure du ministère de la défense - J.O. n° 35 du 10 février 2006. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=DEFD0600111D

- Décret n° 2006-135 du 9 février 2006 relatif à la déclaration annuelle obligatoire d'emploi des travailleurs handicapés, mutilés de guerre et assimilés et modifiant le code du travail (deuxième partie : Décrets en Conseil d'Etat) - J.O. n° 35 du 10 février 2006 page 2124 texte n° 6 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCF0610308D et Décret n° 2006-136 du 9 février 2006 relatif aux modalités de calcul de la contribution annuelle au fonds de développement pour l'insertion professionnelle des handicapés - J.O. n° 35 du 10 février 2006 page 2125 texte n° 7. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCF0610309D Ces textes modifient les contributions et précisent les modalités de la déclaration annuelle de ces salariés pour les entreprises occupant dans un même établissement au moins vingt salariés, obligation de déclaration qui rappelons le, est soumise à attestation sur l'honneur pour les titulaires de marchés publics.

- Arrêté NOR: EQUG0600309A du 27 janvier 2006 portant application aux panneaux à messages variables du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction - J.O. n° 35 du 10 février 2006 page 2135 texte n° 29 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUG0600309A

- Décret NOR: PRMX0609069D n° 2006-113 du 6 février 2006 relatif à la justification d'insertion d'avis au Bulletin officiel des annonces des marchés publics - J.O. n° 32 du 7 février 2006 page 1954 texte n° 1 - Les administrations, collectivités ou établissements qui demandent l'insertion d'un avis au Bulletin officiel des annonces des marchés publics reçoivent gratuitement, par voie électronique, le numéro du bulletin dans lequel est inséré cet avis. Le décret n° 57-435 du 4 avril 1957 relatif au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et fixant les prix de vente et d'abonnement de ce bulletin est abrogé.

Remarque rectificative : une maladresse de rédaction du décret aurait pu laisser penser que le BOAMP n'était plus soumis à la vente, notamment sous sa forme papier, du fait de l'abrogation du décret n° 57-435, tel que j'ai pu en faire le commentaire d'origine. En fait, il s'agit de constater que le décret n° 57-435 serait rendu inutile par le décret en Conseil d'Etat n° 2005-1073 du 31 août 2005 relatif à la rémunération des services rendus par la Direction des Journaux officiels, qui comprend le BOAMP parmi la liste des documents périodiques en vente sous format papier ou numérique. Rappelons que la règle des abrogations implicites a été reconnue par le Conseil d'État, 16 décembre 2005, n° 259584 et 259753, Ministre des affaires sociales, du travail et de la solidarité c./ Syndicat national des huissiers de justice, mais une lecture comparée entre les décrets n° 2005-1073 et celui n° 57-435 permettait difficilement de faire cette déduction. De même l'abrogation sèche du décret n° 57-435 par le présent texte aurait pu être interprétée selon cette même jurisprudence, comme une forme d'abrogation implicite du décret n° 2005-1073.

Bref, il aurait été plus opérationnel que le présent texte disposât que "Le décret n° 57-435 du 4 avril 1957 relatif au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et fixant les prix de vente et d'abonnement de ce bulletin a été abrogé par le décret n° 2005-1073 en tant que ce dernier fixe les prix de vente et supports dudit bulletin."

Nota : la notion "d'établissement" est-elle réellement adaptée à certains pouvoirs adjudicateurs soumis à l'ordonnance du 6 juillet 2005, comme des associations ? http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=PRMX0609069D

- Décret NOR: ECOT0514516D n° 2006-117 du 31 janvier 2006 fixant le taux de l'intérêt légal pour l'année 2006 - J.O. n° 32 du 7 février 2006 page 1968 texte n° 16. Taux pour 2006 2,11 % (au lieu de 2,05 % pour 2005). http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOT0514516D

- Arrêté NOR: ECOP0600080Adu 19 janvier 2006 relatif à la composition et au fonctionnement de la commission d'appel d'offres de la direction de l'action régionale, de la qualité et de la sécurité industrielle - J.O. n° 32 du 7 février 2006 page 1968 texte n° 19 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOP0600080A

- Avis NOR: INDI0610005V relatif à l'instruction de projets de normes -  J.O. n° 28 du 2 février 2006 page 1793 texte n° 78. soumission à enquête probatoire pour instruction de divers projets de normes. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610005V

- Marchés publics: procédures d’infraction à l’encontre de l’Espagne, de l’Italie et de la Suède - Référence: IP/05/1598    Date: 14/12/2005 - Bruxelles, le 14 décembre 2005. La commission européenne a dressé des procédures d'infraction

- A l'encontre de l'Espagne : lancement de procédures d'aménagement non conformes aux directives de marchés publics, critères de choix des soumissionnaires relatifs à la stabilité de l’emploi chez les soumissionnaires sans rapport avec l'objet du marché,  la notion de pouvoir adjudicateur, les accords de collaboration interadministratifs et le recours à la procédure négociée dans des cas non prévus par les directives précitées.

Remarque : une jurisprudence claire mais sous l'empire des nouvelles directive reste attendue. Le cas des accords "interadminitratifs" est également susceptible d'intéresser la France pour les mises à disposition de services prévues dans le Code général des collectivités territoriales.

- A l'encontre de l'Italie : achats d'hélicoptère ayant pas été couverts par le secret - absence de délais raisonnables entre la notification de la décision d’attribution et la conclusion du marché dans la législation, ni de procédures provisoires à l'encontre du pouvoir adjudicateur - un marché d'entretien et de construction de logement ne respectant pas la directive "travaux" 93/37/CEE.

- A l'encontre de la Suède : exclusion d'un cabinet conseil des marchés de services de plusieurs exploitants suédois de centrales nucléaires sans avoir reçu les règles et les critères appliqués pour sélectionner les candidats.

 - Divers arrêté d'agrément - J.O. n° 30 du 4 février 2006 page 1876  texte n° 9

- Arrêté du 31 décembre 2005 portant agrément d'organismes habilités à procéder aux contrôles de l'exposition des travailleurs exposés aux poussières de silice cristalline sur les lieux de travail - http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0610182A
-  Arrêté du 31 décembre 2005 portant agrément d'organismes habilités à dispenser la formation à la sécurité des travailleurs intervenant en milieu hyperbare  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0610183A
- Arrêté du 31 décembre 2005 portant agrément d'organismes habilités à procéder à des dosages de plombémie http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0610184A
- Arrêté du 31 décembre 2005 portant agrément d'organismes habilités à procéder aux contrôles du respect de la valeur limite d'exposition professionnelle aux poussières de bois dans l'atmosphère des lieux de travail http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0610185A
- Arrêté du 31 décembre 2005  portant agrément d'organismes habilités à procéder aux contrôles des valeurs limites de concentration en chlorure de vinyle dans l'atmosphère des lieux de travail http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0610186A
- Arrêté du 31 décembre 2005 portant agrément d'organismes habilités à procéder aux contrôles de la concentration des poussières d'amiante dans l'atmosphère des lieux de travail http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0610187A
- Arrêté du 31 décembre 2005 portant agrément d'organismes habilités à procéder aux contrôles de la concentration en benzène dans l'atmosphère des lieux de travail http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0610188A
    Arrêté du 31 décembre 2005 portant agrément d'organismes habilités à procéder aux contrôles du plomb dans l'atmosphère des lieux de travail http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0610189A
- Arrêté du 31 décembre 2005 portant agrément d'organismes chargés d'effectuer la surveillance individuelle de l'exposition externe des travailleurs soumis aux rayonnements ionisants
    http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0610190A

- Arrêté du 2 février 2006 pris pour l'application du code de la consommation et fixant les modes de prélèvement d'échantillons et les méthodes d'analyse pour le contrôle officiel des teneurs en plomb, cadmium, mercure et 3-MCPD dans certaines denrées alimentaires http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOC0600016A
- Arrêté du 2 février 2006 pris pour l'application du code de la consommation et fixant les modes de prélèvement d'échantillons et les méthodes d'analyse pour le contrôle officiel des teneurs en ochratoxine A dans certaines denrées alimentaires http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOC0600017A
- Arrêté du 2 février 2006 pris pour l'application du code de la consommation et fixant les modes de prélèvement d'échantillons et les méthodes d'analyse pour le contrôle officiel des teneurs en benzo(a)pyrène dans certaines denrées alimentaires http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOC0600018A

Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + rapports officiels- Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale ou sur le site du MINEFI collectivités locales (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée)  retour haut de page  - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales

guide pratique à destination des maîtres d’ouvrages publics.  le guide de la MIQCP

Citia >> www.archi.fr/MIQCP/

- Procédures de passation des marchés publics par les SDIS - Réponse à la question écrite n° 20449 de M. Philippe Adnot (Aube - NI) JOSénatQ 16 février 2006 page 436 – La possibilité pour les assemblées délibérantes locales d’autoriser leur exécutif à signer un marché avant le début de la procédure (ordonnance 2005-645 du 6 juin 2005) qui s'applique aux départements n’est pas transposable au Services départementaux d'incendie et de secours. "Si en application de l'article L. 3241-1 du code général des collectivités territoriales, les SDIS sont soumis aux dispositions applicables au département pour ce qui concerne le régime de leurs actes, ils sont régis par des dispositions spécifiques pour ce qui concerne le fonctionnement de leur conseil d'administration et les attributions de leur président et/ou de leur directeur. En conséquence, les nouvelles dispositions n'ont aucune incidence sur les conditions dans lesquelles les marchés de ces établissements publics peuvent être signés."

Remarques : le ministère n'a pas fait oeuvre de beaucoup de pédagogie. Rappelons les articles du CGCT

Article L. 1424-29

Le conseil d'administration règle par ses délibérations les affaires relatives à l'administration du service départemental d'incendie et de secours.

Article L. 1424-27

Le conseil d'administration peut déléguer une partie de ses attributions au bureau, à l'exception des délibérations relatives à l'adoption du budget et du compte administratif en application des dispositions des articles L. 1612-1 et suivants, ainsi que de celles visées aux articles L. 1424-26 et L. 1424-35.

Article L. 1424-30

Le président du conseil d'administration est chargé de l'administration du service départemental d'incendie et de secours. A ce titre, il prépare et exécute les délibérations du conseil d'administration. Il passe les marchés au nom de l'établissement, reçoit en son nom les dons, legs et subventions...Il peut être chargé de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés de travaux, de fournitures et de services pouvant être passés selon une procédure adaptée.

Au vu de ce dernier article "il passe les marchés" doit être interprété au titre de l'exécution des décisions du conseil d'administration, seule la procédure adaptée pouvant faire l'objet d'une délégation (il peut être chargé - implicitement  par le conseil d'administration).

On remarquera que la qualité rédactionnelle de ces dispositifs est loin d'être au rendez-vous.

- Difficultés de mise en oeuvre des enchères électroniques inversées - Réponse à la question écrite n° 73311 de M. André Chassaigne - JOANQ 14 février 2006 page 1564 – S’il n’est pas prévu de créer un « observatoire des enchères inversées » comme le suggère le parlementaire, l’observatoire économique de l’achat public pourrait mener des enquêtes afin d’évaluer l’impacte de la dématérialisation et des enchères inversées.

- Délégation de l’assemblée délibérante et art 30 du CMP - Réponse à la question n° 76389 de  M. Charles-Ange Ginesy - JOSénatQ du  3 janvier 2006  page 77 – Le ministre confirme que l’article L. 3221-11 du code général des collectivités territoriales, qui permet au président du conseil général, conclure par délégation de l'assemblée délibérante les marchés sans formalités préalables en raison de leur montant, s’applique aux marchés des l'article 30 du Code des marchés publics (services à procédures allégées) d’un montant inférieur à 230 000 € (seuil ramené depuis à 210 000 €) 

- Application de l'article 27 III du code des marchés publics relatif "aux petits lots" - Réponse à la question écrite n° 19135 de M. Jean-Claude Carle - JOSénatQ du 12 janvier 2006, page 85 – A la suite d’un appel d’offres infructueux, il est possible d'avoir recours aux marchés à procédure adaptée pour les "petits lots" de l’article 27-III du Code des marchés publics qui ont initialement publiés avec les autres lots de l’appel d’offres sur les mêmes supports de publicité. Par contre, la remise en concurrence de ces lots n’obéit plus qu’aux règles de la procédure adaptée et peuvent être publiés sur les supports de publicité relatifs à cette procédure (BOAMP ou JAL à partir de 90 000 €, libre en deçà)

Remarques : cette réponse s'écarte du régime de la règle du parallélisme des formes par rapport à la procédure d'origine et n'est guère favorable à la transparence. Le candidat qui a répondu sur la base de l'avis d'origine s'attend naturellement à ce que le nouvel avis soit publié dans les mêmes supports. Par prudence, il convient donc de ne pas appliquer cette préconisation libérale en l'attente d'une infirmation ou d'une confirmation de la jurisprudence.

- Délais de publicité pour un appel d'offres inférieur à 230.000  - Réponse à la question n° 53286  de  M. Jean-Luc Warsmann - JOANQ du 10 janvier 2006  page 258 – Le délai de remise des offres est de 52 jours pour les appels d’offres ouverts d’un montant inférieur à 230 000 € ( nouveau seuil à 210.000 €). Dans cette situation, le ministre conseille de définir une procédure adaptée qui ressemble à un appel d’offres, mais n'est pas qualifié comme telle.

Remarques : cette coquille de rédaction du Code des marchés publics 2004 qui n'organise un délai de 22 jours pour les appels d'offres ouverts uniquement compris entre 210 000 € et 5.270.000 €, va être corrigée au Code des marchés publics de 2006. Les délais minimaux de remise des plis pour l'appel d'offres sous 5 270 000 €, sera de 22 jours, sans seuil minimal Il est prévu que ces délais puissent également être écourtés de 7 jours en cas d'avis électronique et de 5 jours en cas de  mise à disposition des cahiers des charges par voie électronique. Attention, organiser un délai de remise pouvant être dans ces deux cas réduits à 10 jours pourrait être considéré par le juge comme ne permettant pas une mise en concurrence effective en cas de complexité du dossier.

- Réglementation relative à la réception des marchés de travaux - Réponse à la question écrite n° 19306 de M. Jean-Claude Carle - JOSénatQ du 12 janvier 2006, page 85 – Le ministère explique l'utilisation des différents formulaires (EXE) de réception de travaux et précise qu'une simplification est en cours. Sur la question de savoir si un  adjoint au maire peut représenter la personne responsable du marché lors des opérations de réception, le ministère précise que "la personne responsable peut déléguer ses fonctions pour le suivi de l'exécution du marché et se faire représenter dans l'exercice de ses fonctions sauf pour le choix de l'attributaire et la signature du marché (article 22 du code des marchés publics). Si un adjoint au maire a reçu une délégation suffisamment précise pour suivre l'exécution des travaux, il peut représenter la personne responsable du marché pour les opérations de réception s’il en a reçu délégation." Par ailleurs,  il indique que le maître d'ouvrage peut prolonger le délai de responsabilité contractuelle des constructeurs jusqu'à la levée effective des réserves. La date d’effet de la réception est celle fixée par le maître d’ouvrage dans le procès-verbal de réception et non celle de levée des réserves.

Remarques : la réponse organise un petit mélange entre délégation et représentation pour néanmoins apporter une bonne réponse. Dans les collectivités territoriales, la simple représentation pour ce type de mission ne paraît pas possible et la délégation s'impose. D'une manière générale, la simple représentation ne peut pas être pratiquée pour tout acte susceptible de faire grief (et non pour tout ce qui touche uniquement le choix de l'attributaire et la signature du marché) et devrait uniquement être réservée aux actes d'instructions non décisoires.

- Frais de reprographie des dossiers d’appel d’offres - Réponse à la question n° 75205  de  M. Yannick Favennec - JOANQ du 10 janvier 2006  page 262 – Le ministère précise qu'il appartient à l ‘acheteur public, et non à l’éventuel prestataire auquel il a recours, de fixer les frais de reprographie des dossiers de consultation demandés aux candidats, dans la limite de l'arrêté du 1er octobre 2001 pris en application du décret n° 2001-493 du 6 juin 2001 relatif aux modalités de communication des documents administratifs, soit de 0,18 euro par page A4, 1,83 euro pour une disquette et 2,75 euros pour un cédérom (arrêté du 1er octobre 2001).

Remarques : sans surprise pour moi et mes lecteurs. Il est par ailleurs étonnant qu'aucun contentieux n'ait jusqu'alors porté sur une tarification exercice des dossiers de consultation. A noter qu'au jour de la réponse, le décret visé avait déjà été remplacé par celui n° 2005-1755 du 30 décembre 2005 relatif à la liberté d'accès aux documents administratifs et à la réutilisation des informations publiques, pris pour l'application de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 - J.O. n° 304 du 31 décembre 2005 page 20827 texte n° 119.

- Groupement d’entreprises - Réponse à la question n°  70166 de  M. Thierry  Mariani (UMP - Vaucluse) - JOANQ du 10 janvier 2006  page 304 – Au parlementaire qui souhaite faciliter pour les PME, la constitution de groupements interentreprises (GIE) pour répondre à des appels d’offres, le ministre rappelle que la constitution de GIE n'est pas utile,  la formule du groupement d’entreprises, conjoint ou solidaire, prévu à l’article 51 du code, pouvant être momentanément organisée pour l'exécution de chaque marché.

- Simplification des procédures de passation (article 65 de la loi de simplification du droit du 9 décembre 2004) - Réponse à la question écrite n° 65271 de M. Jean-Jacques Descamps, JOANQ du  8 novembre 2005, page 10372 - A la question de la simplification des procédures de marché à la suite de la jurisprudence Montélimar (CCA de Lyon du 5 décembre 2002, confirmé par le CE), le ministre répond par l'ordonnance n° 2005-645 du 6 juin 2005  qui a modifié le Code général des collectivités territoriales. Le conseil municipal peut, avant de commencer une procédure, autoriser son Maire à signer le futur marché, à condition que le besoin à satisfaire et l’estimation du marché soient précisés dans la délibération. Cette procédure s'applique aux marchés d'un montant supérieur à 230 0000 euros HT (devenu depuis 210 000 euros HT), mais également les marchés d'un montant inférieur à ce seuil et pour lesquels l'assemblée délibérante n'aurait pas donné délégation à l'exécutif local en application des articles L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales.

- Candidature de personnes publiques à l'attribution d'un marché public - Réponse à la question écrite n° 67715 de  Mme Marie-Jo Zimmermann, JOANQ du 8 novembre 2005, page 10374 - La question porte sur la soumission au Code des marchés publics de prestations de service ou d'exécution de travaux entre personnes publiques. Le ministre rappelle l’avis du Conseil d’Etat « J-Louis Bernard consultants » du 8 novembre 2000, selon lequel ces prestations à titre onéreux relèvent du droit commun de la commande publique. Il précise que la participation de personnes publiques à des procédures de marchés ne doit pas perturber le jeu de la concurrence ni restreindre l’accès à la commande publique et que le prix proposé doit être déterminé en prenant en compte l'ensemble des coûts directs ou indirects. Concernant les établissements publics de coopération intercommunale, sa candidature doit respecter les règles de la spécialité, satisfaire l'intérêt général et s'avérer utile à l'établissement.

- Procédure de publicité préalable et de mise en concurrence pour les concessions de plage et les sous-traités d'exploitation - Réponse à la question écrite n° 44502 de M. Jean-Michel Couve, JOANQ du 8 novembre 2005, page 10381 – Lorsque les communes renoncent à leur droit de priorité, les concessions et sous-concessions de plage sont accordées après publicité et mise en concurrence. Le ministère précise que le décret d'application de la loi du 27 février 2002 (art. L. 321-9 du code de l'environnement) organisera la concurrence dans le cadre de la loi "Sapin" (délégation de service public) et qu'il n’est pas prévu d’exception à ce principe quelle que soit l'activité exercée par le concessionnaire. Ce principe s'applique au cas particulier des sous-traités situés au droit de parcelles privées dans la mesure où cette possibilité est prévue dans le cadre de la concession.

Remarques : on attend le décret d'application depuis quatre ans, ce qui est scandaleux. Les contribuables payent un ministère pour qu'il administre, et non pour qu'il remette indirectement aux juges déjà surchargés, le soin de fixer les textes d'application à sa place, ce qui par ailleurs est fortement préjudiciable à l'économie et porte atteinte aux malheureux élus qui en font les frais.

- Marchés dispensés de transmission au contrôle de légalité - Réponse à la question écrite n° 64592 de Mme Martine David, JOANQ du  8 novembre 2005, page 10372 - Si les marchés d’un montant inférieur à 230 000 € (maintenant 210 000 euros) n’ont pas à être transmis au contrôle de légalité, et ce, quelle que soit le procédure utilisée, les délibérations relatives à ces marchés et les décisions de l’exécutif prises par délégation doivent transmises au contrôle de légalité (articles L. 2131-2, L. 3131-1 et L. 4141-2 du CGCT).

Remarques : mes lecteurs habituels ne seront pas surpris par cette réponse, qui vient mettre un terme à plusieurs précédentes réponses plus ou moins évasives. Reste désormais à savoir si la transmission peut s'effectuer en bloc et après la passation des marchés (à l'occasion des comptes-rendus d'assemblée), tel que le laisserait supposer l'arrêt du CE, 27 mars 2002, Commune de Dunkerque, requête n° 235708. Une initiative parlementaire pour modifier le Code général des collectivités territoriales en ce sens serait la bien venue.

- Signature des marchés sans formalités préalables - Réponse à la question écrite n° 17789 de M. Jean-Claude Gaudin,  JOSénatQ du  11 novembre 2005, page 2916 - En application des articles L 2122-22 et L. 2122-23 du Code général des collectivités territoriales, lorsque le Maire a reçu de son conseil délégation pour conclure les marchés inférieurs à 230 000 € (maintenant 210 000 euros), les élus auxquels le Maire a délégué une part de ses fonctions peuvent recevoir subdélégation du Maire pour signer ces marchés. En revanche,  la délégation de signature à des fonctionnaires (et notamment des chefs de service) n’est possible que si elle est expressément prévue dans la délibération, la subdélégation n'étant applicable qu'à des élus

Remarques : Contrairement à l'affirmation ministérielle, rien n'indique dans l'article L. 2122-23 du CGCT qu'il est possible que l'assemblée délibérante puisse donner délégation aux chefs de service des mairies dans le corps de la délibération visant les délégations de l'article L. 2122-22 du CGCT. En effet, cet article dispose que " Sauf disposition contraire dans la délibération portant délégation, les décisions prises en application de celle-ci peuvent être signées par un adjoint ou un conseiller municipal agissant par délégation du maire dans les conditions fixées à l’article L. 2122-18."

Une lecture a contrario de ce texte a pour effet que seuls les adjoint ou conseillers puissent avoir délégation, qui par ailleurs peut être prévue sans que la délibération de délégation au maire ne l'organise, mais en aucun cas les fonctionnaires.

L'art. L. 2122-19 du CGCT qui précise que "Le maire peut donner, sous sa surveillance et sa responsabilité, par arrêté, délégation de signature : 1º Au directeur général des services et au directeur général adjoint des services de mairie ; 2º Au directeur général et au directeur des services techniques.", n'aurait vocation à ne s'appliquer qu'à l'exception des matières déléguées par le conseil, la disposition spéciale de l'art. L. 2122-22, primant sur les dispositions générales de l'art L. 2122-19.

Par ailleurs, la notion de "chefs de service" n'existe pas dans le domaine communal, puisque l'art. L. 2122-19 du CGCT se limite à des emplois fonctionnels, hormis le cas spécifique de Paris, Lyon et Marseille, l'art. L. 2511-27 visant le directeur général des services de la mairie et les responsables de services communaux. Par contre, pour leurs mairies d'arrondissement, seul le directeur général des services peut recevoir des délégations de signature. Contrairement aux communes, le DGAS, DGST ou DST ne sont pas visés.

Dans les régions, les départements et l'intercommunalité, les différents articles du CGCT visent  "les chefs de service" et ne comprenant aucune restriction dans les délégations qu'ils peuvent recevoir, notamment pour la signature des marchés à procédure adaptée.

Bref, tout cela mériterait un bon toilettage et une initiative parlementaire pour modifier le CGCT serait la bien venue.

- Passation des marchés relatifs aux emprunts et aux services depuis l'arrêt du 23 février 2005 - Réponse à la question écrite n° 67270 de M. William Dumas, JOANQ du  22 novembre 2005, page 10840. Aucune loi ne validera les contrats conclus sur la base des articles 3-5° et 30 alinéa 1er du code des marchés publics annulés par le Conseil d’Etat. Cette n'emporte pas annulation des marchés conclus, avant le 23 février 2005, sur le fondement des dispositions du code. Les dispositions de ces marchés ne pourraient êtres remises en cause qu'à l'occasion d'un contentieux qui le viserait spécifiquement et qui serait engagé, dans le délai de recours contentieux, par une personne justifiant d'un intérêt pour agir. Le nouveau décret n° 2005-601 du 27 mai 2005 "permet d'exclure les contrats d'emprunts du champ d'application du code des marchés publics. Il est donc à nouveau possible, pour les collectivités territoriales comme pour l'État, de négocier leurs emprunts en s'adressant directement aux organismes bancaires de leur choix" et le décret n° 2005-1008 du 24 août 2005 a organisé les modalités de publicité des marchés de l'article 30 du CMP.

Remarques : les parties aux contrats concernés ne sont pas encadrés par un délai de recours sauf celui propre à la contestation de leur demande d'annulation du contrat. On serait d'ailleurs curieux de voir comment le juge pourrait liquider financièrement les indemnités du banquier. Quant à faire croire que le nouveau décret permet aux administrations de négocier leurs emprunts en s'adressant directement aux organismes bancaires de leur choix, c'est une galéjade qui ne trompera aucun juriste mais non émérite.

Déjà, il est loin d'être acquis que les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE excluent ce type de contrat du champ d'application des marchés publics (la rédaction reprise par le décret n'est pas la même que celle des directives, et au-delà de la différence de sémantique, pourquoi alors seraient exclus des marchés publics les acquisitions immobilières, mais pas leurs mondialités de financement notamment par emprunts, si ce n'est que pour affirmer le caractère général de soumission de ces derniers aux marchés publics). De plus, l'obligation de transparence et de mise en concurrence des actes économiques du secteur public constitue une règle découlant du droit primaire européen (les traités). Le traité CE, de surcroît, organise un principe de liberté spécifique pour la circulation des capitaux. Or, pour que la circulation s'effectue dans le secteur public, il n'y a que la transparence et la mise en concurrence qui puissent la garantir.

- Code des marchés publics - opérations d'approvisionnement en argent ou en capital - Réponse à la question écrite n° 18875 de M. Joël Bourdin,  JO Sénat du  1er décembre 2005, page 3098 - Le nouvel article 3-5° recouvre tout spécialement les contrats par lesquels les acheteurs publics, en premier lieu les collectivités territoriales, leurs établissements publics ou leurs groupements se procurent des liquidités en vue de financer un projet ou d'équilibrer leur budget

Remarques : le ministère avec une parfaite mauvaise fois, précise que "L'appellation « opérations d'approvisionnement en argent ou en capital » est tirée, mot pour mot, de l'article 16 de la directive 2004/18/CE"

Peut-être, mais la transposition du cas d'exclusion ne s'est pas faite mot pour mot, lesdites opérations n'étant pas organisées de manière identique dans la phrase  :

CMP 2004 :

- des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers et à des opérations d'approvisionnement en argent ou en capital, ou des services fournis par des banques centrales.

Dir. 2004/18/CE :

- des services financiers relatifs à l'émission, à l'achat, à la vente et au transfert de titres ou d'autres instruments financiers, en particulier les opérations d'approvisionnement en argent ou en capital des pouvoirs adjudicateurs, et des services fournis par des banques centrales;

Or, l'interprétation de la Commission des Communautés européennes, notamment dans son rapport d'arbitrage entre les Etats pour la rédaction du texte européen, est de considérer que les opérations d'approvisionnement ne concernent que la sous-rubrique "d'autres instruments financiers". En d'autres termes, seules les opérations de courtage pour les émissions d'obligataires au nom des collectivités locales, seraient exclues (l'approvisionnement sous forme d'actions n'étant pas prévu  en droit français pour les ressortissants du Code des marchés publics)..

Par ailleurs, même dans l'hypothèse où les marchés d'emprunts seraient exclus du code, le droit primaire européen, et plus particulièrement l'art. 56-1 (ex-article 73 B) du Traité CE dispose que :" Dans le cadre des dispositions du présent chapitre, toutes les restrictions aux mouvements de capitaux entre les États membres et entre les États membres et les pays tiers sont interdites.". Or, l'absence de transparence et de mise en concurrence par l'administration publique de ces approvisionnements d'argent, hors le recours à une banque centrale pour l'Etat, qui est l'émettrice directe des moyens d'approvisionnement sur le marché financier, constitue une infraction à ce principe.

- Mode de calcul du tiers des maîtres d’œuvre compétents pour les jurys de concours de maîtrise d’œuvre - Réponse à la question écrite n° 19085 de M. Jean-Claude Carle,  JOSénatQ du  1er décembre 2005, page 3098.  Le tiers de maîtres d’œuvre se calcule sur l’ensemble des membres d’un jury de concours ayant voix délibérative.

Remarques : la réponse vient à faire exclusion des membres à voie consultative : le comptable public et le représentant de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes. Mais la réponse du ministère ne s'appuie sur aucun texte. Or, l'arrêt de la CAA de Paris, 6 avr. 2004, n° 00PA02220 et n° 01PA01201, Syndicat mixte de traitement des ordures ménagères du Nord-Seine-et-Marne, Sté SOCCRAM, traitant d'un appel d'offres sur performances, procédure qui organisait une composition similaire à celle du jury, a estimé que ce tiers devait s'apprécier sur l'ensemble des membres y compris les membres à voie consultative. De plus, l'article 73 de la directive 2004/18/CE ne fait  aucune distinction sur la qualité des membres du jury lorsqu'il pose le principe du tiers de membres qualifiés.

- Réglementation relative aux marchés à bons de commande - Réponse à la question écrite n° 19136 de M. Jean-Claude Carle (Haute-Savoie - UMP),  JO Sénat du  1er décembre 2005, page 3098 – La durée d'un marché représente la période pendant laquelle le cocontractant est tenu d'exécuter ses obligations. Si la totalité des prestations prévues au contrat a été réalisée avant l'expiration de cette durée, le contrat, ayant été exécuté, prend fin. En conséquence, une décision formelle de résiliation n'a pas lieu d'être.

Remarques : position que j'ai toujours tenue sur mes forums.

- Rapport d'activité 2004 du conseil de la concurrence.  En ce qui concerne la commande publique, voir les rubriques concernant les ententes (p. 211 et s,) et les mesures de publication des sanctions, page 333 et s. http://www.conseil-concurrence.fr/user/standard.php?id_rub=171 . Commentaire par Florian Linditch - Concurrence et marchés publics : les bonnes feuilles du rapport du Conseil de la concurrence - La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 5, 30 Janvier 2006, 1024 - L'auteur met en exergue dans le rapport, le régime général des pratiques anticoncurrentielles, la problématique de la candidature des entreprises appartenant à un même groupe, l'administration de la preuve de l'entente, la notion de marché pertinent, la possibilité pour les agents d'élargir leurs investigations, le développement de la procédure de transaction avec les entreprises faisant amende honorable, la publication des sanctions.

La jurisprudence      retour haut de page

- Conseil d'État, 6 janvier 2006, n°  281113, Syndicat mixte de collecte, de traitement et de valorisation des déchets du Vendômois (VALDEM). Il ressort des dispositions des directives européennes de marchés publics du 18 juin 1992 modifiée et de la directive du 14 juin 1994 modifiée, que parmi les rubriques que doivent comporter les avis de marché figurent les modalités essentielles de financement et de paiement du marché.

A la date à laquelle a été pris l'arrêté du 4 décembre 2002, aucune disposition du code des marchés publics ni aucune autre disposition législative ou réglementaire ne donnait compétence au ministre aux fins d'édicter de telles mesures ; qu'ainsi, cet arrêté a été pris par une autorité incompétente. L'intervention des dispositions précitées du VI de l'article 40 du code des marchés publics, dans sa rédaction issue du décret du 7 janvier 2004, n'a pu avoir pour effet de couvrir le vice dont est entaché cet arrêté, lequel demeure illégal.

En l'absence de règles nationales légales applicables à la procédure de passation du marché litigieux permettant d'assurer une publicité de l'avis d'appel public à la concurrence dans des conditions compatibles avec les objectifs des directives, l'arrêté du 4 décembre 2002 transposant ce modèle ayant pris par une autorité incompétente, il appartenait à l'administration d'assurer une publicité de ses intentions compatible avec les objectifs de ces directives, et notamment avec les prescriptions de leur annexe.

Pour lancer un appel d'offres ouvert concernant l'attribution d'un marché portant sur la collecte, le transport et le traitement des déchets ménagers, l'administration a publié des avis d'appel public à la concurrence au Journal Officiel de l'Union Européenne et dans le Moniteur des travaux publics et du bâtiment.

Ni le montant du marché, ni ses quantités, ni les modalités de son financement et de son paiement, ni figuraient.

Aucune disposition du code des marchés publics ni aucune autre règle ne met à la charge de la personne responsable du marché une obligation de publicité quant au montant prévisionnel du marché qu'elle entend attribuer.

Cependant, l'obligation de mentionner les modalités essentielles de financement dans l'avis d'appel public à la concurrence doit être entendue comme imposant à la collectivité publique d'indiquer, même de manière succincte, la nature des ressources qu'elle entend mobiliser pour financer l'opération faisant l'objet du marché qui peuvent être ses ressources propres, des ressources extérieures publiques ou privées, ou des contributions des usagers.

Les avis de marché en cause mentionnaient uniquement "financement et paiement par la personne publique". Une telle indication ne contient aucune information sur les modalités essentielles tant de financement que de paiement du marché. Les avis de marché doivent ainsi être regardés comme ne comportant aucune mention concernant les modalités de financement et de paiement du marché.

L'absence d'une telle mention a entaché la procédure d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui incombaient à l'administration et la procédure de passation du marché est annulée. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX2006X01X000000281113 

Remarques : cet arrêt serait presque à considérer comme un non événement.

La solution retenue par le Conseil d'Etat sur l'absence d'indication sur les modalités essentielles de financement est sans surprise - CE, 19 octobre 2001 Société Alstom Transport SA n°233173, ma revue d'actualités d'avril 2002 - CE 2 juin 2004, n° 261060, Ville de Paris, ma revue d'actualités de juin 2004, - CE, 30 juin 2004, n° 261472, Office public d'habitations à loyer modéré de la Ville de Nantes (OPHLM Nantes-Habitat) et CE, 25 juin 2004, n° 261264, Société COLAS SA et autres c/ Collectivité départementale de Mayotte, ma revue d'actualité de juillet 2004

Il est de même pour : - l'absence de sanction de la mention du montant prévisionnel du marché (CE, 1er juin 2005, n° 274053, Département de la Loire, ma revue d'actualité de juin 2005) - l'illégalité de l'arrêté du 4 décembre 2002 et l'application directe des modèles européens (CE, 8 avril 2005, n° 270476, Société Radiometer, ma revue d'actualité d'avril 2005)

Le plus intéressant et qui nécessite une lecture subtile de l'arrêt, c'est que cette sanction concerne "Les avis de marché", donc y compris l'avis national publié au Moniteur des travaux publics et du bâtiment.

Cette sanction viendrait-elle affirmer que les avis nationaux qui, selon les anciennes et nouvelles directives, ne peuvent contenir de "renseignement autres" viendrait à être interprété comme, ne doivent pas contenir de renseignements différents, même s'ils ne sont pas dans le même ordre ou si le libellé des rubriques n'utilisent pas la même sémantique (et non, ne doivent pas contenir plus de renseignements que).

Difficile à dire, car le modèle d'avis national comprend cette mention à la rubrique 8/3, mais le juge a néanmoins effectué l'analyse du contenu de l'avis national uniquement sur la base du modèle européen.

Le contenu de l'avis du BAOMP n'est pas cité, probablement parce que la partie adverse ne l'a pas invoqué.

À noter également que le juge a défini le contenu des modalités de financement, mais non des modalités de paiement. Des contentieux sur ce point sont donc également à envisager pour défaut de précision dans le versement des acomptes, des avances et du solde.

Voir aussi le Commentaire : Modalités essentielles de financement des marchés publics. Quand leur mention est-elle obligatoire ? par Cyrille Emery, Le Moniteur des TBP du 17 février 2006 page 60.

- Cour de Cassation, Chambre criminelle, 14 décembre 2005, n° de pourvoi : 05-83205. Un office public d'HLM, dont l'inculpé était le président, a lancé une procédure d'appel d'offres pour la rénovation d'un ensemble. La commission d'appel d'offres, présidée par le prévenu a attribué le marché à l'entreprise la moins disante, conformément aux recommandations du maître d'œuvre.

Le représentant de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, présent à cette réunion, a émis des réserves sur le fait que deux sociétés, dont la société attributaire, avaient soumis deux actes d'engagement, dont le montant variait en fonction du choix du sous-traitant pour le lot "menuiserie".

La Mission interministérielle d'enquête sur les marchés (MIEM) a dénoncé au procureur de la République de Montpellier cette irrégularité ainsi que la notification du report de la date de dépôt des offres, initialement fixée au 21 octobre 1993, au 25 octobre 1993, aux seules entreprises bénéficiaires d'un dossier de candidature.

La cour d'appel a justifié sa décision en déclarant le prévenu coupable de favoritisme, après avoir relevé que le titulaire a présenté "deux actes d'engagement et deux prix différents avec deux sous-traitants distincts" et énoncé que ces faits constituent une atteinte au principe de l'égalité des candidats dans les marchés publics, d'autant plus que les actes d'engagement transmis en préfecture ont été élaborés postérieurement à la date de dépôt des offres qui y figure et ont été "adaptés" aux résultats de la consultation. Les juges ajoutent que l'examen des offres et le choix du titulaire a été fait par la commission d'appel d'offres, présidée par le prévenu et que, selon le directeur de l'OPHLM, le prévenu présidait de manière effective et entière les commissions d'appels d'offres et qu'informé des réserves émises par le représentant de la DGCCRF, il a refusé toute discussion sur les problèmes soulevés et peut importe que l'entreprise ait été la moins-disante.

L'inculpé a également fait l'objet d'une dénonciation par le commissaire du gouvernement près la chambre régionale des comptes du Languedoc-Roussillon auprès du procureur de la République sur les conditions irrégulières dans lesquelles avait été attribué le marché public pour la construction d'un pont, par la ville, dont le prévenu était le maire.

La juridiction financière a relevé le recours abusif à la procédure de marché négocié, sans publicité préalable et sans mise en concurrence, en l'absence d'une part d'une situation d'urgence impérieuse motivée par des circonstances imprévisibles et d'autre part de la nécessité de recourir à un brevet d'invention.

Procédant de son pouvoir souverain d'appréciation, la Cour d'appel a pu déclarer le prévenu coupable de favoritisme qui ne peut soutenir ne pas être intervenu dans la prise de décision dès lors qu'il résulte du registre des délibérations du conseil municipal qu'il a présidé la séance au cours de laquelle il a été décidé de conclure le marché litigieux avec le titulaire.

Les juges relèvent que l'urgence de conclure le marché litigieux n'est pas caractérisée dès lors que la nécessité de construire un nouveau pont avait été évoquée 5 ans auparavant, puis rappelée l'année précédente de la décision de signer le marché et, qu'en toute hypothèse, la municipalité aurait eu la possibilité de procéder à un appel d'offres dans le cadre de la procédure d'urgence ou, à tout le moins, à une consultation écrite sommaire entre la date à laquelle la décision d'édifier un pont a été arrêtée, et la signature du marché.

Les juges ajoutent enfin que le dossier du marché négocié ne faisait pas état du critère de technicité et qu'il n'est pas établi que le pont ne pouvait être construit qu'en ayant recours au brevet "xxx" dont était titulaire l'entreprise attributaire.

Il n'importe que le brevet dont était titulaire l'entreprise attributaire ait reçu l'accord de l'architecte des bâtiments de France et de la commission des sites, l'exigence de recourir à ce brevet n'étant pas mentionnée dans les besoins du marché.

La cour confirme la condamnation du prévenu à 10 000 euros d'amende http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=INCA&nod=IXRXCX2005X12X06X00832X005

Remarques : en dehors même du contexte particulier du marché passé par l'office HLM, la Cour établit que relève du délit de favoritisme le fait de retenir une entreprise ayant déposé deux offres dans le cadre d'un appel d'offres, illégalité jusqu'alors affirmée par la doctrine administrative.

Le fait de ne communiquer qu'aux candidats destinataires un dossier de candidature, un report de date de remise d'offre, n'a pas été clairement évoqué par la Cour.

Par ailleurs, la Cour de cassation va sanctionner la passation d'un marché négocié sans mise en concurrence. L'urgence n'est pas avérée et le fait que l'entreprise dispose d'un brevet, même reconnu par l'architecte des bâtiments de France et de la commission des sites ne prouve pas que le titulaire fût le seul à pouvoir exécuter le marché.

Petite compensation pour l'intéressé, il pourra attaquer l'État pour avoir omis d'appliquer la règle de l'anonymisation des décisions de justice d'accès libre. En effet, son nom de famille étant le même qu'un nom commun, Legifrance en a laissé passer l'une de ses citations. Il a intérêt à faire vite, car je vais en informer son webmestre

- Cour Administrative d'Appel de Paris, 1er décembre 2005, n° 01PA01691, Société des services pétrolier Schlumberger. En application des dispositions combinées des articles 3 et 6 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, le paiement direct du sous-traitant par le maître de l'ouvrage pour la part de marché dont il assure l'exécution est subordonné à la double condition que, sur la demande de l'entrepreneur principal qui peut être présentée au moment de la conclusion du marché et pendant toute la durée de son exécution, le sous-traitant ait été accepté par le maître de l'ouvrage et que les conditions de paiement du contrat de sous-traitance aient été agréées par lui.

Le sous-traitant qui a exécuté des travaux en l'absence de toute acceptation et de tout agrément des conditions de paiement par le maître de l'ouvrage, ne remplit pas les conditions fixées par les articles 3 et 6 de la loi du 31 décembre 1975 et ne peut, dès lors, prétendre au paiement direct, par le maître de l'ouvrage des travaux qu'il a exécutés.

Aucune disposition tant de la loi susvisée du 31 décembre 1975 que du code des marchés publics ne confère au maître de l'ouvrage, le pouvoir de prononcer l'acceptation du sous-traitant en l'absence d'une demande émanant de l'entrepreneur principal, pour pallier les carences de son cocontractant.

En application de l'article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975, le maître d'ouvrage ne peut voir sa responsabilité engagée alors qu'en l'espèce :

- il a adressé une lettre au titulaire avant même le commencement des travaux qui lui demandait de lui confirmer l'intervention du sous-traitant et de lui communiquer le contrat de sous-traitance, cette demande n'ayant  pas été suivie d'effet.

- il a informé le sous-traitant par lettre de l'absence de la régularisation de sa situation par l'entrepreneur principal, après avoir reçu directement une partie des factures du sous-traitant. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J1XCX2005X12X000000101691 

Remarques : solution classique, la Cour administrative d'appel de Paris suit le même raisonnement que dans son arrêt du 4 juin 2004, n° 99PA03118, EPAFRANCE.

- Conseil d'État, 14 octobre 2005, n° 262361, Centre hospitalier de Vitré. Un premier jugement rendu définitif a arrêté le solde d'un entrepreneur de marchés publics à la suite de sa liquidation judiciaire.

Un second jugement rendu définitif a condamné solidairement cet entrepreneur et une société d'ingénierie sur le fondement de leur responsabilité contractuelle au titre de l'exécution de ce marché.

Si la mise en oeuvre de la procédure de liquidation judiciaire d'une entreprise est sans influence sur l'application des règles d'établissement du décompte définitif du marché conclu entre cette entreprise et une personne publique, elle fait en revanche obstacle à ce que soit opérée une compensation entre les dettes et créances que détiennent les deux cocontractants l'un sur l'autre.

Le juge peut écarter une demande de compensation du maître d'ouvrage sur le décompte définitif d'un marché de travaux, résultant d'une part du jugement du tribunal administratif fixant le solde du marché sur la mise en liquidation judiciaire de l'entrepreneur, à la date de l'état exécutoire attaqué, et d'autre part de la condamnation prononcée par un second jugement du tribunal administratif à raison de la responsabilité contractuelle des constructeurs. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX2005X10X000000262361

Remarques : l'arrêt comporte une ambigüité de rédaction sur les termes "que détiennent les deux cocontractants l'un sur l'autre". En effet, l'entrepreneur et le maitre d'ouvrage sont bien "deux cocontractants", de même que la société d'ingénierie et l'entrepreneur sont bien "deux cocontractant" du maître d'ouvrage et ont une dette et une créance l'un vers l'autre en application de la condamnation solidaire.

Il semble que la portée de l'arrêt se limite à la deuxième acceptation de la problématique : pas de compensation lorsque la créance du maître d'ouvrage a été prononcée solidairement.

- Conseil d’Etat, 14 octobre 2005, n° 275066, Département de la Seine Maritime. Si l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché de travaux publics est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde, arrêté lors de l'établissement du décompte définitif, détermine les droits et obligations définitifs des parties, cette règle ne fait toutefois pas obstacle, eu égard notamment au caractère provisoire d'une mesure prononcée en référé, à ce qu'il soit ordonné au maître d'ouvrage de verser au titulaire d'un tel marché une provision au titre d'une obligation non sérieusement contestable lui incombant dans le cadre de l'exécution du marché, alors même que le décompte général et définitif n'aurait pas encore été établi.

Lorsque le maître de l'ouvrage ne procède pas au versement d'acomptes auxquels a droit le titulaire du marché, ce dernier peut demander au juge des référés le versement d'une provision représentative de tout ou partie de leur montant.

Toutefois, la notification par la personne responsable du marché, après l'achèvement des travaux, d'une décision prononçant des pénalités pour retard dans leur exécution, fait obstacle, alors même que le décompte général n'aurait pas encore été notifié à l'entreprise, à ce que ses demandes de paiement d'acomptes présentées antérieurement soient regardées, à concurrence du montant de ces pénalités, comme susceptibles de faire naître une obligation non sérieusement contestable à la charge du maître d'ouvrage.

Le maître d'ouvrage avait notifié à la société deux acomptes relatifs à deux de travaux de rénovation d'un collège lui infligeant des pénalités de retard d'un montant respectif de 72 707,97 euros et de 44 310,30 euros et a refusé pour ce motif de payer les acomptes précédents d'un montant de 13 348,07 euros présentés au titre de ces marchés ainsi que les acomptes présentés au titre d'autres marchés.

La société ne peut donc valablement arguer que des pénalités qui lui ont été infligées sont sérieusement contestables et de la circonstance que l'expertise diligentée sur point n'était pas terminée.

Le maître d'ouvrage pouvait opposer la compensation entre ces pénalités et les acomptes relatifs à deux lots dont l'entreprise est titulaire.

Le maître d'ouvrage a notifié à la société, après l'achèvement des travaux de rénovation du collège, deux décisions lui infligeant des pénalités. Dans ces conditions, et alors même qu'elle a contesté ces décisions, l'obligation dont se prévaut la société au titre des acomptes d'un montant qui ne lui ont pas été réglés en exécution de ces travaux, n'apparaît pas comme non sérieusement contestable.

Pour justifier le versement de la provision qu'elle réclame au titre des travaux de rénovation qu'elle a effectués sur d'autres bâtiments, la société se borne à produire des mandatements émis par l'ordonnateur du maître d'ouvrage sans préciser à quels soldes ou acomptes renvoient les sommes portées sur ceux-ci. Dans ces conditions, elle n'apporte pas la preuve qui lui incombe de l'existence d'une obligation non sérieusement contestable à la charge du maître d'ouvrage.

Le maître d'ouvrage est fondé à demander l'annulation de l'ordonnance attaquée en tant qu'elle l'a condamnée à verser une provision à l'entreprise.

Remarques : la CAA de Nancy, 12 janvier 2006 n° 03NC00472,  SARL Martin et fils a refusé de reconnaître la validité des pénalités pour retard après réception des travaux. Le Conseil d'État ne s'inscrit pas dans cette ligne et estime que le non-paiement d'acomptes en application de pénalités pour retard, même appliquées après l'achèvement des prestations, n'est pas sérieusement contestable.

Il est vrai qu'il est logique de pouvoir déterminer les pénalités pour retard jusqu'à ce que le décompte devienne définitif, donc après réception, car l'objet même de la réception est de constater la date d'achèvement. Difficile dans ces conditions de liquider définitivement des pénalités sans cet élément.

L'arrêt du CE, n° 257392 du 2 avril 2004 Société IMHOFF, s'inscrivait déjà dans cette logique.

- Cour Administrative d'Appel de Paris, n° 02PA01270  31 janvier 2006, Commune de Saint-Denis. Un maître d'ouvrage public a accepté un sous-traitant pour une partie des travaux de menuiseries extérieures et des verrières et agréé les conditions de paiement prévues au contrat de sous-traitance.  L'entreprise titulaire a informé le maître d'ouvrage de sa mise en liquidation, qu'il ne pouvait signer un ordre de service n° 5 et que maître d'ouvrage devrait envisager la possibilité d'un acte de substitution avec le sous-traitant à qui il a sous-traité l'intégralité des marchés.

Les représentants du maître d'ouvrage ont ensuite eu des rapports directs avec les représentants du sous-traitant, notamment en leur adressant directement un ordre de service n°6, en leur demandant divers travaux relatifs à des stores par lettre, en les convoquant à diverses réunions pour la réception des travaux.

Le sous-traitant a réalisé les seuls travaux correspondant aux ordres de service n°5 et n°6, pour des montants respectifs de 204 090,44 F TTC et de 59 716,76 F TTC.

Le sous-traitant ne pouvait prétendre qu'au règlement des travaux supplémentaires qu'il avait exécutés dans ces conditions pour donner satisfaction au maître d'ouvrage, et non des travaux effectués en lieu et place de la société titulaire.

Le sous-traitant est redevable des pénalités pour retard dans le planning que lui assigné le maître d'ouvrage, dont le décompte de jours à déduit ceux relatifs aux retards dans le chantier dus à l'exécution du gros-oeuvre (autre lot) et aux intempéries.

Le sous-traitant qui adresse ses situations de travaux directement au maître d'ouvrage sans saisir préalablement l'entreprise titulaire du marché dont elle est le sous-traitant, ne peut prétendre au versement d'intérêts moratoires. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J1XCX2006X01X000000201270

Remarques : Cette affaire n'a porté chance aux entreprises. Le titulaire du marché a été liquidité, le sous-traitant a ensuite cessé ses activités suite à un redressement judiciaire et a été représentée par un mandataire judiciaire.

Le titulaire avait suggéré au maître d'ouvrage d'envisager la possibilité d'un acte de substitution avec le sous-traitant à qui il a sous-traité la totalité du marché. Au-delà des termes, l'arrêt ne précise pas s'il s'agissait de la totalité du lot, ce qui n'aurait impossible puisque la sous-traitance totale en marchés publics est prohibée par la loi 31 décembre 1975, ou simplement la totalité des prestations restant à exécuter.

A la lecture de l'arrêt, le mandataire judiciaire, qui par ailleurs n'a pas été représenté par un avocat, n'a pas produit de mémoire en défense argumentant de l'acceptation tacite de la sous-traitance. Mais surtout, il n'a pas produit de défense sur la faute du maître d'ouvrage d'avoir laissé intervenir le sous-traitant sur les prestations restant à réaliser sans solliciter une extension en bonne et du forme du périmètre de la sous-traitance, d'autant plus que la lettre du titulaire en liquidation l'avait prévenu de son intention.

Sur cet aspect de l'affaire, l'arrêt n'est donc pas un modèle de procès équitable. 

Par contre, il est à retenir que le sous-traitant qui adresse ses situations de travaux directement au maître d'ouvrage sans saisir préalablement l'entreprise titulaire du marché dont elle est le sous-traitant, ne peut prétendre au versement d'intérêts moratoires.

A noter également et non reprit ici, la position classique du juge administratif qui affirme sa compétence pour établir la réalité de la dette publique lorsque créancier est liquidé, distincte de celle du juge judiciaire qui statue sur l'admission ou la non-admission des créances déclarées.

- Cour Administrative d'Appel de Versailles, 31 janvier 2006, n° 03VE04577, SA CRAMBES. Par un marché conclu avec le département, le titulaire s'est vu confier la réalisation de travaux d'aménagement d'un carrefour d'une route départementale avec une rue sur le territoire d'une commune.

La durée d'exécution de ce marché a été fixée, par son article 3, à deux mois à compter de la date fixée par l'ordre de service notifiant le commencement des travaux. Le titulaire a demandé au maître d'oeuvre la prolongation d'une semaine du délai d'exécution au motif que la commune et l'aménageur de la zone d'aménagement concertée desservie par le carrefour lui avaient demandé de modifier l'aménagement du trottoir d'un côté de la chaussée.

Les travaux ayant été achevés avec 13 jours de retard (le 7 novembre 1998), le département a infligé au titulaire une pénalité de retard d'un montant total de 71 181,13 francs en application du cahier des clauses administratives particulières.

Les travaux que l'aménageur de la zone d'aménagement concerté a confiés au titulaire le 15 octobre 1998 ont consisté à réaliser un trottoir et à modifier les caniveaux. Ils n'ont pas été préalables à ceux prévus par le marché conclu avec le département de l'Essonne (notifié le 3 août 1998), qu'ils ont précisément eu pour objet de modifier.

Par suite, le titulaire ne pouvait prétendre à une prolongation du délai d'exécution du marché sur le fondement de l'article 19-21 du cahier des clauses administratives générales applicables au marché de travaux. il ne peut utilement soutenir, pour contester les pénalités de retard qui lui ont été infligées, que la décision rejetant sa demande de prolongation du délai d'exécution n'a pas été précédée d'un débat entre l'entrepreneur et le maître d'oeuvre, alors qu'un tel débat est prévu en ce qui concerne la seule question de l'importance de cette prolongation. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J0XCX2006X01X000000304577

Remarques : une intéressante décision sur un sujet rarement évoqué.

L'article 19-21 du CCAG travaux précise que : Lorsque (...) un retard dans l'exécution (...) de travaux préalables qui font l'objet d'un autre marché justifie soit une prolongation du délai d'exécution de l'ensemble des travaux ou d'une ou plusieurs tranches de travaux, soit le report du début des travaux, l'importance de la prolongation ou du report est débattue par le maître d'oeuvre avec l'entrepreneur, puis elle est soumise à l'approbation de la personne responsable du marché, et la décision prise par celle-ci est notifiée à l'entrepreneur par ordre de service.

Or, dans le cas d'espèce, le titulaire a eu le marché du département avant celui de l'aménageur de la zone. Notons par ailleurs que l'entreprise a déjà bénéficié d'un avantage certain ayant été titulaire du marché avec le département pour décrocher la commande avec l'aménageur.

- Cour Administrative d'Appel de Paris, 31 janvier 2006, n° 02PA00364, Société Etablissements PAUL MATHIS. Une erreur de conception commise par le maître d'oeuvre a contraint un entrepreneur, membre d'un groupement conjoint, titulaire d'une partie des lots d'un marché public attribué au groupement, exécutant lesdits lots en groupement conjoint avec une autre entreprise, à effectuer des études et des travaux supplémentaires.

Le caractère forfaitaire du marché ne fait pas obstacle à l'indemnisation des travaux supplémentaires, non imputables à l'entreprise et indispensables à la réalisation de l'ouvrage selon les règles de l'art, qu'il a réalisés.

Le titulaire des lots est fondé à demander le remboursement des études qui ne lui incombaient pas ainsi que des travaux supplémentaires induits par cette erreur de conception.

Le marché a été résilié à la demande de l'administrateur de l'entrepreneur qui avait été mis en redressement judiciaire.

Cette résiliation a mis fin aux relations contractuelles entre l'entrepreneur et le maître d'ouvrage.

Par suite, à compter de la date de résiliation de son marché, l'entrepreneur titulaire a cessé de plein droit d'être engagé sur les lots qui lui avaient été assignés par l'acte d'engagement et de faire partie du groupement d'entreprises conjointes.

Le tribunal administratif a commis une erreur de droit en jugeant qu'à la date à laquelle le mandataire a signé par la suite une transaction au nom du groupement, le titulaire faisait partie dudit groupement,  la demande du titulaire était rejetée comme irrecevable au motif que la transaction lui était opposable.

Le titulaire a droit au paiement des travaux en cours ou achevés à la date de résiliation de son marché et qui sont devenus, à la date de leur réception, propriété du maître d'ouvrage, à la condition toutefois que lesdits travaux ne lui aient pas été déjà payés en qualité de sous-traitant (l'entrepreneur avait été désigné en phase de redressement en qualité du sous-traitant du membre devenu unique de l'un des lots, pour permettre son achèvement).

Le retard de six mois dans l'exécution du marché confié à l'entrepreneur trouve sa cause dans l'erreur commise par la maîtrise d'oeuvre qui a contraint l'entreprise à engager des études supplémentaires d'une durée de cinq mois. L'entrepreneur ne saurait être déclaré redevable des pénalités prévues au marché au titre du retard pris dans l'exécution de son marché dont elle n'est pas responsable.

Si, pour terminer les travaux, le maître d'ouvrage a été contraint à faire appel au seul membre du groupement restant titulaire des lots, il n'est pas pas fondé à demander la condamnation de l'entrepreneur à leur verser le montant du marché de substitution, l'entrepreneur n'ayant pas commis de faute en décidant de ne pas poursuivre le chantier. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J1XCX2006X01X000000200364

Remarques : le marché relatif à la construction du centre culturel Jean-Marie Tjibaou, avait été divisé en lots attribués à des membres du groupement conjoint, certains membres étant eux-mêmes groupés conjointement au titre de certains lots.

La mission du maître d'oeuvre comprenait 70 % des plans d'exécution des ouvrages (PEO) et des spécifications techniques détaillées (STD). Or, le maître d'œuvre a sous-estimé les possibilités de résistance du bois d'iroko et le caractère erroné des études menées sur les valeurs de contrainte a conduit l'entrepreneur à reprendre intégralement les PEO et STD et à engager des travaux supplémentaires de renforcement de la structure en bois et acier.

Le montant de l'avance qu'il a perçu étant insuffisant, l'entrepreneur s'est retrouvé en redressement et le mandataire judiciaire à demandé la résiliation du marché et l'établissement du décompte définitif, tout en acceptant que certaines prestations puissent se continuer dans le cadre d'une sous-traitance.

 Le juge a conclu fort logiquement que la résiliation était de droit à la date de la demande de l'administrateur et que le mandataire du marché divisé en lot n'avait plus la compétence pour transiger au nom de cet entrepreneur. Il a procédé à la vérification du décompte, dont les éléments pris en considération ne manquent pas d'intérêts pédagogiques, et a fait droit à la demande de paiement d'intérêts moratoires au bénéficie de l'entrepreneur.

- Cour Administrative d'Appel de Paris, 31 janvier 2006, n° 02PA00563, Caisse régionale de crédit mutuel de Paris de d'Ile-de-France. Un service de l'Etat s'est engagé à se libérer de la somme de 852 642 F (129 984 €) due au titulaire d'un marché d'équipement informatique auprès de l'établissement bancaire requérant.

Sur la foi de cet engagement, cet établissement a, le même jour, accepté que le titulaire lui cède une créance du même montant sur le fondement de la loi du 2 janvier 1981 dite loi Dailly.

Le service ministériel a ordonné par erreur au comptable public de verser cette somme sur le compte que le titulaire avait ouvert dans un autre établissement bancaire, puis la société titulaire a été dissoute.

Or, le débiteur cédé ne se libère valablement auprès de l'organisme bénéficiaire d'une cession de créance qu'à compter de la notification de ladite cession de créance au comptable public assignataire du marché en application l'article 189 du Code des marchés publics (d'avant 2001, devenu l'art. 106 du CMP 2004).

L'établissement de crédit, titulaire d'une créance cédée, doit, pour préserver ses droits, la notifier au comptable dans les meilleurs délais

Tant que cette notification n'a pas eu lieu, le comptable public se libère valablement auprès du titulaire du marché qui demeure titulaire de la créance.

En négligeant pendant cinq mois de notifier au comptable la cession de créance dont elle bénéficiait, l'établissement bancaire a commis une imprudence de nature à atténuer la responsabilité de l'Etat qui limite sa responsabilité à la moitié du préjudice subi. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J1XCX2006X01X000000200563

Remarques : le juge répartit par moitié les conséquences de deux erreurs commises par chacun des intéressés

- celle de l'administration qui bien qu'ayant accepté le paiement auprès de l'établissement bancaire, l'a ordonnancé sur un compte du titulaire dans une autre banque.

- celle de l'organisme bancaire bénéficiaire de la cession qui ne l'a notifié que beaucoup trop tardivement au comptable public, ce qui n'a pas permis à ce dernier d'exercer sa vigilance dans l'opération de paiement.

- Cour Administrative d'Appel de Paris, 31 janvier 2006, n° 02PA03435, Société R.C.A. Les joints de trottoirs destinés à assurer l'étanchéité du tablier d'un pont ont été réalisés par un sous-traitant dans le cadre de son marché de sous-traitance passé avec l'entreprise principale titulaire du marché public pour un montant de 381 740 F. Cette réalisation n'étaient pas conformes aux règles de l'art et devaient être entièrement repris.

L'entreprise principale, après avoir mis en demeure le sous-traitant de procéder au remplacement des joints défectueux, en a refusé le paiement, compte tenu de la mauvaise exécution des prestations, a prononcé la résiliation du marché aux frais et risques du sous-traitant.

Il a mis à la charge du sous-traitant le coût du remplacement desdits joints par une autre entreprise pour un montant de 318 845 FHT dont le sous-traitant n'établit pas qu'il serait excessif

Compte tenu du refus motivé de l'entreprise principale de verser le solde du marché eu égard au caractère défectueux des travaux réalisés par le sous-traitant et de la carence du sous-traitant à mettre fin à ces malfaçons, le maître d'ouvrage, a pu, à bon droit, estimer que le montant de ces travaux de reprise devait venir en déduction de la créance détenue par le sous-traitant, avant la résiliation de son contrat, et refuser de verser au sous-traitant le solde de son marché.

Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la société R.C.A. n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que par le jugement attaqué, le tribunal administratif a rejeté sa demande tendant à la condamnation du département à lui verser la somme de 318 845 FHT ; que ses conclusions aux fins d'injonction doivent être rejetées par voie de conséquence. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J1XCX2006X01X000000203435

Remarques : cet arrêt intéressant permet de mettre en évidence le contrôle que peut faire l'administration et le juge sur les sommes à devoir en exécution d'un contrat de sous-traitance, en mettant à la charge du sous-traitant, le montant des travaux de reprise de sa prestation mal exécutée pour un montant qui représente une réduction de 85 % du paiement prévu à l'origine, internant ainsi dans les rapports de nature privée existant entre l'entreprise principale et son sous-traitant.

- Cour de Justice des Communautés européennes, 27 octobre 2005, affaires jointes C-187/04 et C-188/04, Commission des Communautés européennes contre République italienne.  L’article 1er de la directive 93/37 définit la notion d'ouvrage comme étant le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique.

La construction et la gestion de deux nouveaux raccordements autoroutiers sont, d’un point de vue technique, destinées à relier les zones choisies afin de résoudre les graves problèmes de voirie que connaissent les communes concernées. Le résultat de l’ensemble des travaux de génie civil en cause remplit donc par lui-même la fonction technique (cumul de seuil).

Quant à la fonction économique, il convient de constater qu’un concessionnaire d’autoroute, en tant qu’il met à la disposition des usagers contre rémunération une infrastructure autoroutière, accomplit une activité économique. L’absence d’une rentabilité autonome des concessions en cause n’est pas de nature à enlever à l’ensemble des travaux concernés son caractère d’ouvrage au sens de la directive 93/37.

En tout état de cause, pour que le résultat des travaux puisse être qualifié d’ouvrage au sens de l’article 1er, sous c), de la directive 93/37, il suffit que soit remplie l’une de deux fonctions susmentionnées.

La République italienne est condamnée pour avoir confié la construction et la gestion des autoroutes à la société concessionnaire dans le cadre de concessions directes sans publication préalable d’un avis de marché, contrairement aux règles de passation des concessions de travaux prévus par la directive 93/37/CEE. http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fr&Submit=Rechercher&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&docjo=docjo&numaff=C-187%2F04

Remarques : Cet arrêt est de première importance pour les gestionnaires routiers.

L’établissement public italien ANAS avait révisé en 1999, deux anciennes concessions autoroutières conclues en 1972, en confiant au même délégataire d'origine, la construction de deux raccordements.

La Commission a porté l'affaire devant le juge européen, estimant que ces révisions portaient en fait sur une concession de travaux, et que les seuils des nouveaux travaux de raccordement constituaient une seule opération dont le cumul exigeait que la concession fasse l'objet d'une mesure de publicité en application de la directive marchés publics de travaux (désormais directive unifiée 2004/18/CE). Pour elle, les autoroutes constituent en elle même des ouvrages, et non seulement chaque intervention ponctuelle.

Le juge européen a suivi le raisonnement et a condamné l'Italie.

Pour ma part, mes lecteurs savent que j'ai toujours critiqué la rédaction des Codes des marchés successifs quant à la définition des seuils de travaux, dont la rédaction provient du ministère de l'Équipement, justement en charge de la voirie nationale.

La notion de "périmètre limité" prévue à l'article 27 du Code des marchés publics depuis 2001 et reprise dans le projet de code 2006, n'a donc aucune assise légale, sauf à considérer qu'il s'agisse du périmètre de compétence du pouvoir adjudicateur, disposition alors totalement superfétatoire.

Les gestionnaires routiers vont donc devoir s'interroger sur le cumul de leur seuil de travaux routiers participant à la même fonction technique. Si l'on considère que la fonction technique est d'assurer un ensemble cohérent de circulation, il va être difficile de trouver plusieurs seuils, car hélas, selon l'adage bien connu, tous les chemins mènent à Rome. Le raisonnement était déjà présent dans l'affaire CJCE, 5/10/2000 Commission des CE c. / République Française, n° C-16/98, sur un cumul au titre de la réalisation de réseaux d'électrification rurale.

Eventuellement, des seuils distincts pourraient être trouvés selon une logique assimilable à celle afférentes aux bassins hydrologique (bien que toute rivière mène à la mer).

- Cour de justice des Communautés européennes, 10 novembre 2005, affaire C-29/04, République d’Autriche contre Commission des Communautés européennes. Une ville autrichienne a décidé de créer une société privée "Abfall" dont elle détient 100 % du capital social pour gérer des déchets en vue de fournir, notamment, des prestations de services dans le domaine de la gestion écologique des déchets et de réaliser les opérations commerciales y afférentes, en particulier dans le domaine de l’élimination des déchets.

Elle conclut avec la société un contrat pour une durée indéterminée lui confiant à titre exclusif à la collecte et le traitement de ses déchets. Ce contrat stipulait le montant de la rémunération, à savoir une somme fixe par poubelle ou par conteneur, que la ville devait lui verser.

15 jours après, le conseil municipal de la ville décide de céder 49 % des parts de cette société à une société à capitaux privés.

Sans qu’il soit nécessaire de trancher la question de savoir si la détention, par la ville, de l’intégralité du capital de la société Abfall à la date de l’attribution du marché public de services suffisait à établir que cette collectivité exerçait sur la société Abfall un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services, il y a lieu de relever que la date pertinente en l’espèce pour apprécier si les dispositions de la directive marchés publics de service 92/50 devaient être appliquées n’est pas la date effective de l’attribution du marché public en cause.

Même s’il est vrai que pour des raisons de sécurité juridique il convient en général d’examiner l’éventuelle obligation pour le pouvoir adjudicateur de procéder à un appel d’offres public au vu des conditions prévalant à la date de l’attribution du marché public en cause, les circonstances particulières de la présente affaire requièrent la prise en considération des événements survenus ultérieurement.

La cession de 49 % des parts de la société Abfall est intervenue peu après que cette société a été chargée, à titre exclusif et pour une durée indéterminée, de la collecte et du traitement des déchets de la ville. En outre, la société Abfall n’est devenue opérationnelle qu’après que l'autre a repris une partie de ses parts.

Ainsi, par le biais d’une construction artificielle comprenant plusieurs phases distinctes, à savoir la création de la société Abfall, la conclusion avec celle‑ci du contrat d’élimination des déchets et la cession de 49 % des parts à une autre société, un marché public de services a été attribué à une entreprise d’économie mixte dont 49 % des parts sont détenus par une entreprise privée.

Dès lors, l’attribution de ce marché doit être examinée en tenant compte de l’ensemble de ces phases ainsi que de leur finalité et non pas en fonction du déroulement strictement chronologique de celles-ci, comme le propose le gouvernement autrichien.

La passation du marché ne pouvait, en vertu de l’article 8 de la directive 92/50, intervenir que dans le respect des règles édictées aux titres III à VI de cette directive, notamment aux articles 11 et 15, paragraphe 2, de celle‑ci. Or, en vertu de cette dernière disposition, il incombait au pouvoir adjudicateur concerné de publier un avis de marché.

La République d’Autriche a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de cette directive. http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fr&Submit=Rechercher&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&docjo=docjo&numaff=C-29%2F04

Remarques : la ville autrichienne a usé d'un artifice en confiant directement à une société dont elle détenait 100 % capitaux, un contrat à titre onéreux de prestation de service, puis en cédant pratiquement dans la foulée 49 % de ses parts à une société à capitaux privés.

L'artifice était grossier et la jurisprudence européenne considère qu'il suffit qu'une société détienne même de manière infime des capitaux privés pour qu'une mise en concurrence s'applique (Arrêt Stadt Halle et RPL Lochau).

La juge n'a donc pas eu à trancher le fait de savoir si les conditions d'exclusion de mise en concurrence dites "in house",  pouvaient s'appliquer au cas où la société serait 100 % privée, notamment lorsqu'une partie de ses activités était tournée vers une clientèle privée, compte tenu des circonstances que le juge français administratif français qualifierait de détournement de procédure.

- Cour de justice des Communautés européennes 9 février 2006, affaires jointes C-226/04 et C-228/04, La Cascina Soc. coop. arl, Zilch Srl  et Consorzio G. f. M contre le Ministère de la Défense italien. L’article 29 de la directive 92/50/CEE (marchés publics de services) prévoit sept causes d’exclusion de la participation des candidats à un marché, qui se rapportent à l’honnêteté professionnelle, à la solvabilité ou à la fiabilité de ces derniers. Cette disposition laisse l’application de tous ces cas d’exclusion à l’appréciation des États membres, comme en témoigne l’expression «peut être exclu de la participation à un marché […]», qui figure au début de ladite disposition, et renvoie, sous e) et f), expressément aux dispositions légales nationales. 

La disposition considérée fixe elle‑même les seules limites de la faculté des États membres, en ce sens que ceux‑ci ne peuvent pas prévoir d’autres causes d’exclusion que celles y indiquées. Cette faculté des États membres est circonscrite également par les principes généraux de transparence et d’égalité de traitement.

Par conséquent, l’article 29 de la directive n’envisage pas en la matière une uniformité d’application des causes d’exclusion y indiquées au niveau communautaire, dans la mesure où les États membres ont la faculté de ne pas appliquer du tout ces causes d’exclusion.

Il appartient donc aux règles nationales de déterminer jusqu’à quel moment ou dans quel délai les intéressés doivent avoir effectué les paiements correspondant à leurs obligations fiscales et sociales ou bien avoir prouvé que les conditions pour une régularisation a posteriori sont remplies. Ce délai peut être, notamment, la date limite du dépôt de la demande de participation au marché, la date d’envoi de la lettre d’invitation à déposer une offre, la date limite du dépôt des offres des candidats, la date d’appréciation des offres par le pouvoir adjudicateur ou, encore, le moment qui précède immédiatement l’attribution du marché.

Les principes de transparence et d’égalité de traitement qui régissent toutes les procédures de passation de marchés publics, suivant lesquels les conditions de fond et de procédure concernant la participation à un marché doivent être clairement définies d’avance, exigent que ce délai soit déterminé avec une certitude absolue et rendu public, afin que les intéressés puissent connaître exactement les contraintes de la procédure et être assurés du fait que les mêmes contraintes valent pour tous les concurrents. Ce délai peut être fixé par la réglementation nationale, ou bien celle-ci peut confier cette responsabilité aux pouvoirs adjudicateurs.

Un simple début de paiement au moment considéré, ou la preuve de l’intention de paiement, ou encore la preuve de la capacité financière de régularisation au‑delà de ce moment ne sauraient suffire, sous peine de méconnaissance du principe d’égalité de traitement des candidats.

Dès lors, une réglementation ou une pratique administrative nationales suivant lesquelles, en cas de mesures de clémence ou d’amnistie fiscale ainsi qu’à la suite d’un arrangement administratif, les candidats concernés sont considérés être en règle avec leurs obligations aux fins de leur admission à une procédure de passation d’un marché, n’est pas incompatible avec l’article 29, premier alinéa, sous e) et f), de la directive, à la condition que, dans le délai dont il est question ci-dessus, ils puissent apporter la preuve d’avoir bénéficié de mesures de clémence ou d’amnistie fiscale ou d’un arrangement administratif concernant leurs dettes. http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fr&Submit=Rechercher&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&docjo=docjo&numaff=C-226/04

Remarques : cet arrêt n'a pas d'incidence sur les procédures françaises qui admettent la vérification de la situation fiscale et sociale avant l'attribution du marché.

La position européenne s'applique également aux nouvelles directives 2004/17/CE et 2004/18/CE en ce qui concerne la justification de ces obligations fiscales et sociales laissées au choix des États. Par contre, ces nouvelles directives interdisent la participation aux candidats ayant appartenu à une organisation criminelle, ayant été condamnés pour corruption, ayant fraudé à l'encontre des intérêts financiers de la Communauté européenne et ayant blanchi des capitaux.

- Conseil d'Etat, 25 Janvier 2006, n° 257978, Communauté Urbaine de Nantes. Il est de principe qu’un jury appelé à donner un avis sur le choix du titulaire d'un marché public, tel que le marché de conception-réalisation, ne peut voir sa composition modifiée au cours de la procédure aboutissant à ce choix, pour éviter notamment le risque d'une rupture de l'égalité entre les candidats,

Cependant, dans les cas où cette procédure se décompose en des phases distinctes de choix des candidatures d'une part et de choix des offres d'autre part, la personne publique peut procéder entre ces phases au remplacement du ou des membres du jury ayant démissionné ou fait savoir qu'ils ne pourraient siéger.

Dans le cas d’espèce, si ce remplacement est intervenu après la phase de choix des candidatures et avant celle de choix des offres, il ne résulte pas de l'instruction qu'il aurait été motivé par la démission ou l'impossibilité de siéger du membre remplacé. Dans ces circonstances, la modification de la composition du jury en cours de procédure a été de nature à vicier la procédure d'attribution du marché.

L'illégalité dont est entachée la décision de la commission d'appel d'offres du marché de conception-réalisation, entraîne l'illégalité de l'ensemble des décisions qui lui ont fait suite, y compris la délibération par laquelle le comité du syndicat intercommunal. a autorisé le président à signer le marché en exécution d'un jugement antérieur du tribunal administratif ainsi que la décision de signer ce marché.

La délibération du comité syndical qui a eu pour seul objet d'accorder à chaque groupement candidat une indemnité de participation en application des dispositions du septième alinéa de l'article 303 du code des marchés publics (d’avant 2001) ne fait grief à aucun des candidats et les conclusions tendant à son annulation doivent être rejetées

Les appelants ne sont pas partie au marché. Ils ne sont pas recevables à demander eux-mêmes au juge d'en constater la nullité, mais dans les circonstances de l'espèce, enjoint la Communauté Urbaine (venant au droit du syndicat intercommunal), dans le cas où elle ne résilierait pas le marché, de saisir le juge du contrat pour qu'il tire les conséquences de l'annulation de la décision de la commission d'appel d'offres, dans un délai de trois mois à compter de la notification de la présente décision sous astreinte de 300 euros par jour de retard. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2006X01X000000257978 

Remarques : cet arrêt pose le principe qu’un jury, et pas assimilation implicite, une commission d’appel d’offres composée comme un jury comme c’est le cas d’espèce pour un marché de conception réalisation, ne peut voir sa composition modifiée. Le juge admet une tolérance lorsque le marché est composé en deux phases : l’une de choix des candidatures, l’autre de choix des offres. Dans ce cas, et uniquement entre les deux phases, des circonstances peuvent justifier une modification de cette conception : membres du jury ayant démissionnés ou qui font savoir qu'ils ne peuvent siéger.

La question se pose en cas de renouvellement de l’assemblée délibérante entraînant la désignation d’un nouveau jury ou d’une nouvelle composition de commission d’appel d’offres composée comme un jury. Le renouvellement en cours de phase rendrait la procédure impossible pratiquement à coup sûr. Le renouvellement entre deux phases semble porter une telle atteinte au principe de non-modification de la composition qu’il est possible que le juge annule également la procédure, sauf à prendre en considération qu’un hasard électoral puisse assurer une continuité politique d’un jury, et encore il loin d'être certain que l’argument soit recevable. En tous les cas, il est prudent de gérer cette problématique en fonction d’un calendrier électoral.

Pour la petite histoire, lorsque j’étais praticien, j’avais fait différer une procédure d’appel d’offres sur performances en période de renouvellement électoral, alors qu’à l’époque le contrôle de légalité estimait qu’il y avait un principe de continuité des institutions, argument apparemment à ne pas retenir à la lecture de l’arrêt. Mais depuis le code de 2004, la problématique pour la nouvelle procédure de dialogue complétif est moins prégnante, le dialogue s’effectuant hors commission. Par ailleurs, le projet de code 2006 envisage une simple commission d’appel d’offres, sans obligation de tiers de personnalités compétentes.

- Cour administrative d'appel de Nancy, 26 Janvier 2006, n°  00NC01239, M. G et Société Dormois c./ Commune de Bulgneville. A la demande du maître d’œuvre, par un moyen nouveau invoqué en appel, le juge en constate la nullité de marché de maîtrise d’oeuvre, car passé en méconnaissance des dispositions du code des marchés publics.

Effet, pour ce marché d’un montant de 195 690 F. HT, le maître d’ouvrage n'établit pas avoir procédé à la mise en compétition exigée par les dispositions de l’article 314 bis du Code des marchés publics (d’avant 2001),  préalablement à sa conclusion, procédure applicable aux marché de maîtrise d’œuvre inférieurs à 300 000 F.

En raison de sa nullité, le marché de maîtrise d'oeuvre n'a pu faire naître à la charge du maître d’ouvrage aucune obligation de nature contractuelle.

Cependant, lorsque le juge est saisi d'un litige engagé sur le terrain de la responsabilité contractuelle et est conduit à constater, le cas échéant d'office, la nullité du contrat, les cocontractants peuvent poursuivre le litige qui les oppose en invoquant, y compris pour la première fois en appel, des moyens relatifs notamment à leur responsabilité quasi-délictuelle bien que ces moyens, qui ne sont pas d'ordre public, reposent sur des causes juridiques nouvelles.

Ainsi, après constatation par le juge de la nullité du marché le liant à un constructeur, un maître d'ouvrage est recevable à demander sur ce nouveau fondement, la réparation des préjudices qui ont pu lui être causés dans l'exécution des prestations et travaux concernés Il peut invoquer les fautes qu'aurait commises ce constructeur, en livrant en dehors de toute obligation contractuelle régulière, mais contre paiement de ses prestations, un ouvrage non conforme à sa destination pour avoir été construit en méconnaissance des règles de l'art.

En l’espèce, le maître d’oeuvre est donc responsable des désordres affectant le terrain de football qui consistent en un manque de perméabilité de la terre végétale, un mauvais développement du gazon et un épierrage insuffisant et trouvent leur origine dans la qualité médiocre et dans l'épaisseur trop importante de la terre végétale qui n'est pas conforme aux recommandations relatives à la réalisation des sols sportifs engazonnés. Le maître d’œuvre  a commis des erreurs dans la conception de l'ouvrage, notamment en raison de l'absence d'études préalables géotechniques et d'analyses des terres végétales.

Il a exercé une insuffisante direction et surveillance des travaux et a, au surplus, omis de formuler à l'égard de l'entrepreneur les observations critiques que justifiaient les plans d'exécution des ouvrages et les spécifications techniques détaillées qui incombaient à l’entreprise en charge de la réalisation des travaux.

Le maître d’ouvrage a méconnu ses obligations professionnelles et les règles de l'art et a ainsi engagé sa responsabilité quasi-délictuelle à l'égard du maître d'ouvrage.

Une entreprise qui reprend les contrats en cours d’un titulaire de marché après son redressement judiciaire prononcé par jugement du tribunal de commerce qui a arrêté un plan de cession des actifs, a nécessairement repris l'ensemble des droits et obligations résultant du marché initial sans qu'il fût besoin de conclure un avenant audit contrat ni de solliciter l'autorisation du maître d'ouvrage.

L’entreprise et son sous-traitant qui a réalisé des espaces verts et de la pelouse du stade et réputé être spécialiste en la matière, n'ont pas en temps utile signalé à la maîtrise d'oeuvre les imperfections liées à la conception de l'ouvrage et ont commis une faute en exécutant des travaux à l'évidence non conformes aux règles de l'art.

L’entreprise titulaire du marché de travaux et qui doit répondre vis-à-vis du maître d'ouvrage des fautes imputables à son sous-traitant, a manqué à ses obligations contractuelles.

Le maître d’œuvre est condamné conjointement et solidairement avec l’entreprise à réparer les conséquences dommageables liées aux désordres constatés, l’entrepreneur garantissant le maître d’œuvre à hauteur de 40 % des condamnations qui s’élèvent à de 868 320 F TTC au titre des travaux de réfection du terrain et 169 909,96 F TTC au titre des frais d’expertise.

La TVA ne peut être déduite par application de l’article 256 B du code général des impôts qui elle-même ne l’a pas déduite et sans rechercher si le maître d’ouvrage (une commune) justifiait n'être pas susceptible de déduire cette taxe.

Par ailleurs, l’entrepreneur ne saurait utilement faire valoir qu'il aurait été privé d'une partie des délais d'exécution alors que succédant au titulaire redressé, dès le 28 juillet 1995, elle n'avait toujours pas achevé lesdits travaux au 17 octobre 1996, date à laquelle le marché litigieux a été mis en régie.

Eu égard au retard découlant des carences de la maîtrise d'oeuvre en matière de conception de l'ouvrage, le tribunal a fait une juste évaluation de la part du retard imputable au seul entrepreneur en laissant à sa charge 40 % des sommes mises en compte à ce titre par le maître d’ouvrage. Compte tenu du caractère forfaitaire des pénalités de retard, le moyen tiré de ce que le montant des pénalités représenterait environ 60 % du marché est inopérant.