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LA REVUE D'ACTUALITÉ DES MARCHÉS ET DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC

raccourcis pour voir : les textes officiels, les réponses à QE, la jurisprudence, les nouveautés web, les articles

La législation et autres textes normatifs (lois, décrets, arrêtés, circulaires, instructions,  et réponses aux questions écrites, etc.)

Les textes (lois, décrets, circulaires, instructions, rapports officiels)

- Arrêté NOR: INTE0600192A du 17 mars 2006 portant agrément d'organismes ou de personnes pour assurer les vérifications réglementaires dans les établissements recevant du public - J.O. n° 77 du 31 mars 2006 page 4826 texte n° 3. Liste des établissements agréés. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTE0600192A

- Délibération de la Commission nationale informatique et liberté n° 2006-056 du 2 mars 2006 décidant la dispense de déclaration des traitements mis en œuvre par les collectivités territoriales et les services du représentant de l’État dans le cadre de la dématérialisation du contrôle de légalité (Dispense n°5). Cette dispense de déclaration concerne tant les collectivités locales que les contrôle de légalité dans le cadre de la mise en application et la pérennisation du projet « ACTES » (pour « Aide au Contrôle de la légaliTé dématÉrialiSé »). La délibération comprend notamment les obligations auxquelles sont soumises les prestataires chargé du traitement et les durées de conservation. http://www.cnil.fr/index.php?id=1985

- Instruction du 13 janvier 2006 BOI du 6 C-1-06 n° 5  : Taxe foncière sur les propriétés bâties. Exonérations temporaires. Exonérations de longue durée en faveur des immeubles construits dans le cadre d'un contrat de partenariat, d'un contrat visé au premier alinéa de l'article L. 6148-5 du code de la santé publique ou d'un contrat conclu en application de l'article L. 34-3-1 du code du domaine de l'Etat. http://alize.finances.gouv.fr/dgiboi/boi2006/6IDLPUB/textes/6c106/6c106.pdf

- Instruction du 26 décembre 2005 - BOI 13 B-2-05 n° 209. Attestations fiscales : présentation et modalités d'utilisation. Explication du nouveau formulaire n° 3666 avec disparition du feuillet n° 4 pour les entreprises http://alize.finances.gouv.fr/dgiboi/boi2005/13RCPUB/textes/13b205/13b205.pdf

- Avis NOR: CTNX0609139K et NOR: CTNX0609164K  de la Commission générale de terminologie et de néologie -  Vocabulaire général J.O. n° 72 du 25 mars 2006 page 4581 texte n° 150 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=CTNX0609139K, Vocabulaire des télécommunications (liste de termes, expressions et définitions adoptés).  J.O. n° 73 du 26 mars 2006 page 4631 texte n° 34. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=CTNX0609164K. A prendre en compte dans la rédaction des marchés publics en application de la loi "Toubon"

- Avis NOR: INDI0610015V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes. J.O. n° 70 du 23 mars 2006 page 4418 texte n° 97. Homologation à compter du 5 avril 2006, des 64 normes françaises  dans de nombreux secteurs d'activité et annulation de 17.http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610015V

- Arrêté NOR: SANP0621061A du 9 mars 2006 modifiant l'arrêté du 23 décembre 2005 modifié portant agrément d'organismes habilités à procéder aux mesures de la concentration en poussières d'amiante des immeubles bâtis - J.O. n° 69 du 22 mars 2006 page 4305 texte n° 26. Ajout de AIB-Vinçotte international SA France, 5, rue George-Eastman, 71100 Chalon-sur-Saône. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SANP0621061A

- Arrêté NOR: INTE0600171A du 8 mars 2006 portant habilitation d'un bureau de vérification pour l'application du règlement de sécurité contre les risques d'incendie et de panique dans les chapiteaux, tentes et structures recevant du public. J.O. n° 68 du 21 mars 2006 page 4185 texte n° 1. Agrément de la La société Contrôles événementiels structures. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTE0600171A

- Le point sur les règlements UN/ECE concernant l'homologation des véhicules à moteur auxquels les Communautés européennes ont adhéré au 31 décembre 2005. JOUE du 18 mars 2006 C 67/18. Récapitulatif des règlements UN/ECE.  http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2006/c_067/c_06720060318fr00180021.pdf

- Communication de la Commission dans le cadre de la mise en œuvre de la directive 96/48/CE du Conseil du 23 juillet 1996 relative à l'interopérabilité du système ferroviaire transeuropéen à grande vitesse. JOUE du 21 mars 2006 C 68/16. Pour les acheteurs de matériel ferroviaire, récapitulatif de normalisations  http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2006/c_068/c_06820060321fr00160019.pdf

- Directive 2006/27/CE de la Commission du 3 mars 2006 modifiant, pour les adapter au progrès technique, la directive 93/14/CEE du Conseil relative au freinage des véhicules à moteur à deux ou trois roues, la directive 93/34/CEE du Conseil relative aux inscriptions réglementaires des véhicules à moteur à deux ou trois roues, la directive 95/1/CE du Parlement européen et du Conseil relative à la vitesse maximale par construction, ainsi qu'au compte maximal et à la puissance maximale nette du moteur des véhicules à moteur à deux ou trois roues et la directive 97/24/CE du Parlement européen et du Conseil relative à certains éléments ou caractéristiques des véhicules à moteur à deux ou trois roues. JOUE du 8 mars 2006 L 66/7 http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_066/l_06620060308fr00070015.pdf

- Directive 2006/26/CE de la Commission du 2 mars 2006 modifiant, aux fins de leur adaptation au progrès technique, les directives 74/151/CEE, 77/311/CEE, 78/933/CEE et 89/173/CEE relatives aux tracteurs agricoles ou forestiers à roues (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE). JOUE du 7 mars 2006 L 65/22 http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_065/l_06520060307fr00220026.pdf     

- Règlement (CE) no 352/2006 du Conseil du 27 février 2006 abrogeant le règlement (CEE) no 1461/93 concernant l'accès des soumissionnaires des États-Unis d'Amérique aux marchés publics. JOUE du 4 mars 2006 L 64/11. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_059/l_05920060301fr00070007.pdf Le règlement (CEE) no 1461/93 concernant l'accès des soumissionnaires des États-Unis d'Amérique aux marchés publics est abrogé.

Remarque : Pour la petite histoire, les services de l'Etat et les établissement publics nationaux avaient pour obligation de refuser les offres émanant d'entreprise établies aux USA pour les marché de seuil européen, en rétorsion de mesure américaine empêchant les soumissionnaires de la Communauté de concourir pour certains marchés publics fédéraux.

Seule exception devant être immédiatement communiquée à la commission européenne, un État membre pouvait, néanmoins, leur permettre d'accepter de telles soumissions lorsqu'il décide, après due réflexion, au cas par cas, que l'acceptation de ces offres est nécessaire pour :

a) éviter de limiter la concurrence à un unique fournisseur, entrepreneur ou prestataire ;

b) assurer la continuité de l'approvisionnement en fournitures ou en services ;

c) obtenir des biens ou des services présentant des caractéristiques particulières qu'il n'est pas possible d'obtenir autrement ;

d) éviter des coûts disproportionnés pour l'autorité publique concernée ;

e) protéger la sécurité de cet État membre.

Ce texte qui n'a jamais donné lieu à une transposition nationale a été parfaitement ignoré (sauf peut-être pour les marchés de défense nationale). Son abrogation s'effectuera donc dans la plus totale indifférence, sauf de votre serviteur.

- Règlement (CE) no 2110/2005 du Parlement européen et du Conseil du 14 décembre 2005 relatif à l’accès à l’aide extérieure de la Communauté. JOUE du 27 décembre 2005, L 344/1. Lorsque la Communauté européenne verse des aides au développement des pays les moins avancés, ce règlement vise à favoriser l'accès aux marchés publics des entreprises de ce pays au titre de l'action financée sous réserve qu'elles respectent le droit international du travail, la liberté syndicale, et veillent à l'élimination du travail forcé et de celui des enfants et des discriminations http://europa.eu.int/eur-lex/lex/LexUriServ/site/fr/oj/2005/l_344/l_34420051227fr00010014.pdf

- Décret n° 2005-1762, 30 déc. 2005 relatif au fonds de réserve pour les retraites et modifiant le Code de la sécurité sociale (deuxième partie : décrets en Conseil d'État). J.O. du 31 Décembre 2005 page 20845 texte n° 131. L'article 4 dispose que "Par dérogation aux dispositions de l'article 133 du code des marchés publics et au I de l'article 3 du décret n° 2004-1299 du 26 novembre 2004 pris pour son application, le fonds peut décider de ne pas soumettre, pour avis, les projets de marchés de gestion qu'il passe en application de l'article L. 135-10 du présent code à la commission des marchés publics de l'Etat."

Remarque, publié le 31 décembre, ce texte avait échappé à ma sagacité du moment. A noter que le fonds n'aime pas la  transparence. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SANS0524633D

- Avis NOR: INDI0610014V relatif à l'instruction de projets de normes. J.O. n° 65 du 17 mars 2006 page 4082 texte n° 149. Mise à enquête probatoire pour instruction de divers projets de normes http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610014V

- Avis NOR: INDI0610013V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes - J.O. n° 64 du 16 mars 2006 page 4025 texte n° 124 - Homologation à compter du 20 mars 2006, des 33 normes françaises dans de nombreux secteurs d'activités et annulation de 20. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610013V

- Décret n° 2006-312 du 13 mars 2006 relatif à l'équarrissage et modifiant le code rural - J.O. n° 66 du 18 mars 2006 page 4106 texte n° 42. Nouvel article R. 226-7 du code rural : Sauf lorsqu'en application de l'article L. 226-1 la gestion du service public de l'équarrissage est confiée à l'établissement public mentionné à cet article, le préfet est chargé, dans chaque département, de l'exécution de ce service et passe à cet effet, selon les procédures définies par le code des marchés publics, les marchés nécessaires dont il est la personne responsable au sens de l'article 20 de ce dernier code. Toutefois, lorsque la nature des opérations le justifie, des marchés peuvent être passés avec la même entreprise, pour tout ou partie de la prestation, pour plusieurs départements. En ce cas, le marché désigne le préfet exerçant la fonction de personne responsable au sens de l'article 20 du code des marchés publics. « Certains marchés nécessaires à l'exécution du service public de l'équarrissage peuvent être passés à l'échelon national lorsque des considérations d'ordre technique ou économique justifient une coordination à un tel niveau. En ce cas, le ministre chargé de l'agriculture exerce la fonction de personne responsable au sens de l'article 20 du code des marchés publics. » http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=AGRP0600398D

- Arrêté du 2 mars 2006 modifiant l'arrêté du 4 octobre 2005 portant réglementation sur les marchés des organismes de sécurité sociale - J.O. n° 65 du 17 mars 2006 page 4053 texte n° 23. Pour l'essentiel, le décret modifie les commissions d'appel d'offres des groupements d'intérêt économique et les groupements d'intérêt public financés majoritairement par des organismes relevant de la sphère sécurité sociale ( remarque : l'ajout d'une virgule avant "15" du deuxième alinéa de l'article 2 serait plus élégant) http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SANS0620920A (voir aussi l'arrêté consolidé sur Localjuris en rubrique sources).

- Décret n°  2006-208 du 22 février 2006  relatif au statut de l'Agence de maîtrise d'ouvrage des travaux du ministère de la justice.  J.O. du 23 février 2006 - Numéro 46 - Page 2807 à 2810, texte n° 36. Ce texte crée une agence spécialisée chargée du patrimoine du ministère de la justice et qui peut également être mandataire d'une collectivité territoriale, à titre gratuit, d'une opération pour les besoins de la justice prévue par le premier alinéa de l'article L. 1311-4-1 du code général des collectivités territoriales. A noter la formule ambigüe de l'article 2- 3°-b) "Fournir, à titre onéreux, à la demande de l'Etat et des collectivités territoriales ou de leurs établissements publics, pour la réalisation de leurs projets immobiliers et pour les besoins de la justice, des prestations de même nature que celles mentionnées aux 1° , 2° et 3° ;"

Le terme de "et" est-elle une condition alternative ou cumulative ? La convention est-elle en fait de la commande publique ?

- Avis NOR: INDI0610012V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes - J.O. n° 61 du 12 mars 2006 page 3818 texte n° 57 - Homologation à compter du 20 mars 2006, des 111 normes françaises dans de nombreux secteurs d'activités et annulation de 19. A noter particulièrement la création de la norme NF EN 1996-1-1. - Eurocode 6. - Calcul des ouvrages en maçonnerie. - Partie 1-1 : règles communes pour ouvrages en maçonnerie armée et non armée (indice de classement : P10-611-1). http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610012V

- Arrêté NOR: EQUT0600405A du 28 février 2006 modifiant l'arrêté du 1er juillet 2004 relatif aux exigences applicables aux matériels roulants circulant sur le réseau ferré national - J.O. n° 59 du 10 mars 2006 page 3624 texte n° 16 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUT0600405A

- Arrêté NOR: INTE0600138Adu 20 février 2006 portant agrément d'organismes ou de personnes pour assurer les vérifications réglementaires dans les établissements recevant du public - J.O. n° 57 du 8 mars 2006 page 3473 texte n° 1 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTE0600138A

- Avis NOR: INDI0610011V relatif à l'instruction de projets de normes - J.O. n° 57 du 8 mars 2006 page 3514 texte n° 108 - Mise à enquête probatoire pour instruction de différents projets de normes http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610011V

- Décret n° 2006-260 du 6 mars 2006 portant création du Centre d'analyse stratégique - J.O. n° 56 du 7 mars 2006 page 3399 texte n° 1 - Le Centre d'analyse stratégique exerce, sous l'autorité du Premier ministre, des missions de veille, d'expertise et d'aide à la décision pour la conduite des politiques publiques. Il se substitue au Commissariat général du Plan dans tous les textes réglementaires. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=PRMX0600028D

Commentaire : Fin du Commissariat au plan. On sort de la sémantique gaullienne pour entrer dans la sémantique napoléonienne. Un groupe d'experts en stratégie politique composé d'expert représentants de la société civile, français ou étrangers, soit !  Selon quel mode de scrutin ?

Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + documents ministériels - Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale ou sur le site du MINEFI collectivités locales (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée)  retour haut de page  - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales

- Accès des PME et des TPE aux marchés publics - Réponse à la question  n° 75040 de  M. Jean-Luc Warsmann, au JOANQ du 21 février 2006 page 1895. Alors que le parlementaire demandait des mesures de simplification des documents administratifs à produire afin de ne pas évincer les TPE-PME des marchés publics, le ministère répond hors sujet, en basant ses remarques sur le fait que ces petites entreprises peuvent accéder aux commandes publiques, même globalisées, au moyen de groupement ou de sous-traitance.

http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-75040QE.htm

- Perspectives de regroupement des textes relatifs à la commande publique  - Réponse à la question  n° 83080de  M. Jean-Luc Warsmann, JOANQ du 21 février 2006 page 1868. Le code de la commande publique, qui en regroupera l’ensemble des dispositions légales et réglementaires, est reporté ; le ministère ne souhaite en effet pas « bouleverser les règles existantes » et les acheteurs publics pendant que la transposition des directives 2004/17 et 2004/18 est  en cours.

http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-83080QE.htm

- Transposition de la directive européenne du 31 mars 2004 relative aux marchés publics, contrat d'emprunt - Réponse à la question écrite n° 17274 de M. Pierre André, JOSénatQ du 23 février 2006, page 502. Cette réponse confirme la position du ministère des Finances : l’actuel article 3-5 du code des marchés public exclut l'"«approvisionnement en argent ou en capital» qui recouvre les notions de contrats d'emprunt et de lignes de trésorerie." Selon sa lecture de la directive européenne n° 2004-18 du 31 mars 2004. Il explique aussi l'opportunité de ne pas soumettre ces contrats au code des marchés publics : "le respect des délais fixés par les procédures de marchés publics prive les collectivités publiques d'une grande partie de la réactivité nécessaire aux opérateurs d'emprunts et se révèle difficile à appliquer lorsqu'il s'agit de couvrir des besoins financiers à court terme." 

Cependant, il reconnaît que ces contrats sont soumis aux principes généraux de la commande publique : transparence, liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats, définition préalable des besoins, référence aux normes.

Remarque : La nouvelle rédaction de l'article 3-5 n'est pas une traduction fidèle de la directive 2004/18/CE et de nombreux auteurs (et la commission européenne) estiment que ces contrats étaient et restent soumis au Code des marchés publics.

L'argumentation sur les délais de procédures inadaptés pour ce type de contrat n’est guère fondée et la technique des accords-cadres telle que détaillée dans la directive 2004/18/CE ouvre un nouveau cadre parfaitement approprié.

Quoi qu'il en soit, les principes du droit européen primaire (Traité de l'Union) s'appliquent. A ces principes du Traité communément admis en commande publique, s'y ajoute celui spécifique de liberté de circulation des capitaux, non listé par le MINEFI.

http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ050417274

- Procédure applicable aux délégations de service public d'une commune à une autre collectivité territoriale  - Réponse à la question écrite n° 18191 de M. Jean Louis Masson, JOSénatQ du 23 février 2006, page 503. Les prestations payantes entre personnes publiques sont soumises au droit commun de la commande publique. La candidature de personnes publiques dans les procédures ne doit pas porter atteinte aux principes de libre concurrence et de libre accès à la commande publique.

http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ050618191

- Signature simultanée des marchés de maîtrise d’œuvre et de travaux  - Réponse à la question écrite n° 20559 de M. Bernard Piras, JOSénatQ du 23 février 2006, page 509. Un Conseil municipal ne peut autoriser le maire à signer un marché en application de l’article L. 2122-21-1 du code général des collectivités territoriales, qu’après que le maître d’œuvre a établi l’avant-projet et le montant prévisionnel des travaux, ce qui exclut la possibilité pour le conseil d’autoriser simultanément et par anticipation la signature du marché de travaux et du marché de maîtrise d’œuvre. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ051120559

Remarque : une association d'élus avait défendu auprès de la Direction générale des collectivités territoriales, une modification du projet d'ordonnance que je lui avais suggéré qui incorporait notamment une référence à la loi "MOP", partie de ce texte non repris par le gouvernement. Mais le droit est têtu.

- Redélibération du conseil municipal sur son autorisation de signer un marché - Réponse à la question écrite n° 20565 de M. Bernard Piras, JOSénatQ du 23 février 2006, page 494. Lorsqu’un Conseil municipal a donné au maire l’autorisation de signer un marché en application de l’article L. 2122-21-1 du code général des collectivités territoriales, il ne peut revenir sur sa décision qu’après avoir été réuni dans les conditions de l’article L2121-9, c’est-à-dire soit par le maire, soit par le tiers (commune de plus de 3500 habitants) ou la majorité (commune de moins de 3500 habitants) des conseillers en exercice. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ051120565

- Mesures destinées à faciliter l'accès des PME aux marchés publics - Réponse à la question  n°79936 de  M. Dino Cinieri, JOANQ du 28 février 2006 page 2154. Le MINEFI énonce les mesures « pro-PME du projet de futur-nouveau code : l'allotissement obligatoire sauf inconvénient technique ou financier, interdiction d’éliminer pour absence de références similaires, possibilité de quota de candidature de PME en procédure restreinte, négociée et dialogue compétitif, compte rendu des achats publics effectués auprès de PME. http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-79936QE.htm

Remarque : la dernière version du projet de code allège fortement cet obligation du principe d'allotissement.

- Composition des commissions de délégation de service public, présence de fonctionnaire. Réponse à la question  n° 74134 de Mme Marie-Jo Zimmermann, JOANQ du 21 mars  2006 page 1994. Contrairement à l'article 22 du code des marchés publics pour les commissions d'appels d'offres, l'art. L. 1411-5 du CGCT ne prévoient pas la présence d'agent des administrations au sein de la Commission de DSP, leur présence pouvant vicier la procédure (CAA de Marseille 15 juin 2004). Le projet de loi sur l'eau devrait introduire une modification à cet article pour permettre leur présence. http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-74134QE.htm

Remarque : la présence d'agent compétent en matière de marchés publics dans les commissions d'appel d'offres a été introduite au Code des marchés publics de 2004 à mon initiative, car je subodorais des risques de contentieux (cf. mes commentaires du projet de l'époque).

- Facturation par les collectivités locales de la reproduction des documents administratifs. Réponse à la QE n° 19740 de M. Jean-Pierre Fourcade, JO Sénat Q du 23 février 2006, page 492. Le ministère rappel les règles de facturation des documents administratifs et l'application des prix plafond par l'arrêté du 1er octobre 2001 qui s'applique également aux collectivités territoriales. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ051019740

- Définitions clefs de la concurrence. Pratiques anticoncurrentielle. MINEFI - DGCCRF, mars 2006 – 4 notes sur 4 infractions susceptibles de fausser le jeu de la concurrence et réprimées par le Conseil de la concurrence. Ces notes récapitulent leur régime juridique, les sanctions, les exonérations ou exemptions ; ces infractions peuvent être réprimées par le conseil de la concurrence ou par les juridictions civiles ou pénales qui peuvent prononcer des injonctions et/ des amendes (jusqu’à 10 % du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé depuis l’infraction). http://www.minefi.gouv.fr/DGCCRF/04_dossiers/concurrence/mots_clefs/index-d.htm?ru=04

Remarque : la DGCCRF a omis de préciser que cette répression s'exerçait aussi par les tribunaux administratifs, notamment en matière de commande publique

- Ententes (article L.420-1 du code de commerce) MINEFI, mars 2006: l'accord ou l'action concertée en vue de fausser le jeu de la concurrence, l’entente peut être réprimée si elle a, alternativement ou cumulativement, un objet (but) anticoncurrentiel. Les sanctions peuvent être réduites si le contrevenant avoue et promet de ne pas recommencer ou s’il contribue à prouver l’entente.

- Exploitation abusive de position dominante (article L.420-2 du code de commerce) – La position dominante d’une entreprise lui donne la possibilité de comportements indépendants vis-à-vis de ses concurrents et clients ; est répréhensible tout comportement d’une entreprise qui utilise sa position dominante en vue d ‘éliminer ses concurrents.

- Exploitation abusive d'un état de dépendance économique (article L.420-2 du code de commerce) – Il s’agit de réprimer, s’il porte atteinte à la concurrence, l’abus d’une position de puissance relative d’une entreprise par rapport à ses partenaires (et non de sa situation objectivement dominante sur un marché), résultant notamment de l’absence de solution de substitution.

- L'offre ou la pratique de prix abusivement bas (article L.420-5 du code de commerce) – Est interdite la pratique de prix de vente inférieurs aux coûts (variables ou moyens) de production, transformation et commercialisation, de produits ou services acquis par les personnes physiques ou morales, publiques ou privées pour satisfaire leurs besoins personnels ou non pour l’exercice de leur activité, si ces pris de vente ont ou peuvent avoir un effet anticoncurrentiels.

-  Révision et sous-traitance -  Etudes de cas, site Minefi, novembre 2005 - Lorsqu'un marché prévoit des clauses de révision de prix et que celles-ci ne sont pas répercutées dans le sous-traité, les sommes correspondant au montant de la révision des prestations sous-traitées sont versées au titulaire du marché alors qu'il n'a pas exécuté les prestations. Il incite les administrations à ne pas agréer les conditions de paiement si elle constate que les rapports entre le titulaire et les sous-traitants ne sont pas équilibrés. Il annonce que cette question fera l’objet "d'une attention particulière dans la rédaction du nouveau code des marchés publics.http://www.colloc.minefi.gouv.fr/colo_struct_marc_publ/fich_prat/revi_prix.html

Remarque : dans le projet de Code 2006, l'attention particulière n'est pas concrétisée.-

- Avance forfaitaire et allotissement -  Etudes de cas, site Minefi, novembre 2005 - Le seuil de l'avance forfaitaire obligatoire est appréciée par marché donc par lot attribué même si plusieurs lots attribués à une même entreprise sont regroupés en un seul acte d'engagement ; dès lors, l'avance ne peut être octroyée pour chaque lot inférieur à 50 K€, que si elle est prévue dans le marché - http://www.colloc.minefi.gouv.fr/colo_struct_marc_publ/fich_prat/avan_forf_6.html

Acomptes et bon de commande - Etudes de cas, site Minefi, novembre 2005 – Le MINEFI rappelle que le paiement d'acomptes est un droit devant faire l'objet d'une clause dans le marché notamment pour en fixer la périodicité et éventuellement le montant. Un bon de commande peut faire l'objet d'acomptes pour les livraisons donnant lieu à émission de factures successives.

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- * Conseil d'État, 24 mars 2006, n° 288460, 288465, 288474, 288485, SOCIETE KPMG - SOCIETE ERNST & YOUNG AUDITet autres - SOCIETE DELOITTE ET ASSOCIES et SOCIETE GRANT THORNTON - SOCIETE PRICEWATERHOUSECOOPERS AUDIT. - Si, aux termes du I de l'article 81 du traité instituant la Communauté européenne, " sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre les États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun (…) ", ces dispositions, telles qu'elles ont été interprétées par la Cour de justice des Communautés européennes, visent uniquement le comportement des entreprises et non les mesures législatives ou réglementaires émanant d'un État membre. Il n'en va autrement que lorsqu'un État membre, soit impose ou favorise la conclusion d'ententes contraires à l'article 81 ou renforce les effets de telles ententes, soit retire à sa propre réglementation son caractère étatique en déléguant à des opérateurs privés la responsabilité de prendre des décisions d'intervention économique. Tel n'est ni l'objet, ni l'effet de la réglementation professionnelle édictée par le décret attaqué n° 2005-1412 du 16 novembre 2005 portant approbation du code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes.

- Aux termes du premier alinéa de l'article 43 du traité instituant la Communauté européenne : " (…), les restrictions à la liberté d'établissement des ressortissants d'un État membre dans le territoire d'un autre État membre sont interdites. Cette interdiction s'étend également aux restrictions à la création d'agences, de succursales ou de filiales, par les ressortissants d'un État membre établis sur le territoire d'un État membre ". Selon le second alinéa du même article : " La liberté d'établissement comporte l'accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d'entreprises, et notamment de sociétés (…), dans les conditions définies par la législation du pays d'établissement pour ses propres ressortissants (…) ". Si le respect, par le commissaire aux comptes, des règles figurant dans le code de déontologie peut, en certaines hypothèses, l'amener à renoncer à exercer une mission de contrôle légal des comptes d'une entreprise souhaitant s'établir en France, cette circonstance, qui ne prive pas l'entreprise en cause de la possibilité de désigner un autre commissaire aux comptes, ne peut, par suite, conduire à regarder la réglementation professionnelle applicable comme une restriction à la liberté d'établissement.

- Aux termes du premier alinéa de l'article 49 du traité instituant la Communauté européenne : " (…), les restrictions à la libre prestation des services à l'intérieur de la Communauté sont interdites à l'égard des ressortissants des États membres établis dans un pays de la Communauté autre que celui du destinataire de la prestation ". Le premier alinéa de l'article 50 précise qu'au sens du traité, sont considérées comme services les prestations fournies normalement contre rémunération, dans la mesure où elles ne sont pas régies par les dispositions relatives à la libre circulation des marchandises, des capitaux et des personnes.

Si certaines dispositions du code de déontologie se bornent à préciser le contenu d'interdictions édictées par le législateur, cette circonstance est sans incidence sur l'examen de la compatibilité du décret avec le principe de libre prestation de services posé par une norme qui, en vertu de l'article 55 de la Constitution, s'impose à la loi.

Les diverses interdictions ou incompatibilités prévues par le code de déontologie peuvent avoir pour effet de limiter, pour un commissaire aux comptes ou un membre du réseau auquel il appartient, établi en France, la possibilité de fournir des prestations de services à des sociétés établies dans d'autres pays membres de la Communauté européenne, ainsi que la possibilité, pour une personne établie dans un autre pays membre et affiliée au même réseau qu'un commissaire aux comptes établi en France, de fournir des prestations de services à des sociétés établies en France dont les comptes sont certifiés par ce commissaire aux comptes.

Toutefois, que les dispositions du code de déontologie ont pour objet, en renforçant l'indépendance des commissaires aux comptes, de garantir le bon fonctionnement du contrôle légal des comptes et d'assurer leur sincérité et leur régularité, dans l'intérêt de l'ensemble des parties prenantes, et, notamment, des salariés et des actionnaires. L'intérêt général qui s'attache à ce que les comptes donnent une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat des sociétés constitue une raison impérieuse, au sens donné à ce concept par la Cour de justice des Communautés européennes, justifie des limitations à la libre prestation de services. Contrairement à ce qui est soutenu, les mesures en cause, qui sont adaptées à l'objectif poursuivi. Elles ne portent pas, au regard tant du contenu des obligations qu'elles édictent que de leur champ d'application, une atteinte excessive à la libre prestation de services.

Si la directive 84/253/CEE du 10 avril 1984 énonce le principe selon lequel les personnes qui se livrent à un contrôle légal doivent être indépendantes, elle renvoie aux États membres le soin de déterminer le contenu de cette obligation. Par suite, le moyen tiré de ce que le décret attaqué ne serait pas compatible avec cette directive ne peut qu'être écarté.

Le principe de confiance légitime, qui fait partie des principes généraux du droit communautaire, ne trouve à s'appliquer dans l'ordre juridique national que dans le cas où la situation juridique dont a à connaître le juge administratif français est régie par le droit communautaire. Tel n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que la directive du 10 avril 1984 relative à l'agrément des personnes chargées du contrôle légal des documents comptables, si elle affirme le principe selon lequel les personnes qui effectuent un contrôle légal doivent être indépendantes, se borne à renvoyer aux États membres le soin de définir le contenu de cette obligation. Le moyen tiré de la méconnaissance du principe invoqué est, par suite, inopérant.

- Dès qu'une directive a été adoptée et alors même que son délai de transposition n'est pas expiré, les États membres doivent, ainsi que l'a jugé la Cour de justice des communautés européennes, s'abstenir de prendre des dispositions de nature à compromettre sérieusement le résultat prescrit par celle-ci. Aucune disposition du traité instituant la Communauté européenne non plus qu'aucun principe général du droit communautaire n'impose aux États membres une telle obligation lorsqu'une proposition de directive est en cours d'élaboration, y compris dans l'hypothèse où les différentes institutions de la Communauté européenne auraient donné leur accord de principe sur son contenu. Par suite, alors même que la proposition de directive concernant le contrôle légal des comptes annuels et des comptes consolidés a été adoptée par le Parlement européen le 28 septembre 2005 et que le Conseil a donné son accord politique à ce texte le 11 octobre suivant, le moyen tiré de ce que le décret attaqué aurait méconnu les principes de coopération loyale entre les États membres et de confiance légitime ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté.

- Une disposition législative ou réglementaire nouvelle ne peut s'appliquer à des situations contractuelles en cours à sa date d'entrée en vigueur, sans revêtir par là même un caractère rétroactif ; qu'il suit de là que, sous réserve des règles générales applicables aux contrats administratifs, seule une disposition législative peut, pour des raisons d'ordre public, fût-ce implicitement, autoriser l'application de la norme nouvelle à de telles situations.

Indépendamment du respect de cette exigence, il incombe à l'autorité investie du pouvoir réglementaire d'édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures transitoires qu'implique, s'il y a lieu, une réglementation nouvelle. Il en va ainsi en particulier lorsque les règles nouvelles sont susceptibles de porter une atteinte excessive à des situations contractuelles en cours qui ont été légalement nouées.

À défaut de toute disposition transitoire dans le décret attaqué, les exigences et interdictions qui résultent du code apporteraient, dans les relations contractuelles légalement instituées avant son intervention, des perturbations qui, du fait de leur caractère excessif au regard de l'objectif poursuivi, sont contraires au principe de sécurité juridique. Il y a lieu, par suite, d'annuler le décret attaqué en tant qu'il ne comporte pas de mesures transitoires relatives aux mandats de commissaires aux comptes en cours à la date de son entrée en vigueur intervenue, conformément aux règles de droit commun, le lendemain de sa publication au Journal officiel de la République française du 17 novembre 2005. http://www.conseil-etat.fr/ce/jurispd/index_ac_ld0618.shtml

Commentaires : cet arrêt majeur, rédigé de manière particulièrement pédagogique, ne concerne pas directement la commande publique (mais peut intéresser les pouvoirs adjudicateurs soumis à l'ordonnance du n° 2005-649 6 juin 2005, notamment les sociétés d'économie mixte, ayant recours à un commissaire aux comptes). Cependant, il a le mérite d'éclairer l'interprétation du droit européen et la proportionnalité des restrictions qui peuvent lui être posées par les États en matière de libre établissement des entreprises et de libre prestation de service, au regard de la défense d'intérêts légitimes.

Il rappelle également que, lorsque des contenus de directives renvoient aux États leur mise en œuvre, ceux-ci disposent d'une marge de manœuvre. En matière de marchés publics, ce même raisonnement s'applique. Les pouvoirs adjudicateurs en les entités adjudicatrices ne peuvent mettre en œuvre directement les dispositifs des directives de marchés publics 2004/17/CE et 2004/18/CE, pour ceux d'entre eux dont le texte prévoit une compétence des États pour les appliquer (mes stagiaires sur l'application direct du droit européen ont eu droit à cet exercice d'analyse).

Le Conseil rappelle également que lorsqu'une directive a été adoptée, et avant même sa date limite de transposition, les États doivent s'abstenir de prendre des mesures venant la compromettre. Mais cette restriction n'inclue pas les projets de directive, même celles ayant obtenu un accord politique.

Il édicte aussi un principe de sécurité juridique. Il édicte aussi un principe de sécurité juridique. Un texte règlementaire ne peut remettre en cause des contrats légalement formés, sans disposition transitoire, sous réserve des règles applicables aux contrats administratifs. On peut supposer qu'au titre des contrats administratif, le CE vise le droit pour l'administration de pouvoir résilier unilatéralement ses contrats pour un motif d'intérêt général.

Rappelons également que le Conseil d'Etat effectue un contrôle sur les actes pris en application d'une loi rétroactive non pénale dans un domaine non contractuel, il vérifie que cette rétroactivité soit limitée à la condition de ménager un juste équilibre entre l'atteinte portée aux droits découlant d'une législation en vigueur et les motifs d'intérêt général susceptibles de la justifier (CE, 27 mai 2005, n° 277975, sur la limitation de la rétroactivité du nouveau régime de retraite)

Il va finalement annuler le décret du 16 novembre 2005 portant approbation du code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes " en tant qu'il ne comporte pas de mesures transitoires relatives aux mandats de commissaires aux comptes en cours à la date de son entrée en vigueur". Cette terminologie, par ailleurs bien connue des acheteurs publics, ne prive pas le décret de sa valeur juridique, mais en prive sa portée uniquement pour les contrats en cours. (CE 19/11/03, n° 257100 ville de Nîmes c/ Sté Dalkia France : " Considérant qu'aux termes de l'article 39 du code des marchés publics, qui n'a été annulé, par une décision du Conseil d'État, statuant au contentieux en date du 28 avril 2003 qu'en tant qu'il ne comporte ni dispositions fixant des modèles d'avis ni renvoi à des arrêtés ministériels pour la fixation de tels modèles et demeure ainsi pour le surplus applicable.")

Voir aussi la note de presse du CE http://www.conseil-etat.fr/ce/actual/index_ac_lc0604.shtml. Un commentaire m'a amusé "Les requérants critiquaient en deuxième lieu l'imprécision qui affectait selon eux certains termes du code de déontologie, ce qui conduisait à une méconnaissance de l'objectif, de valeur constitutionnelle, d'accessibilité et d'intelligibilité du droit. Le Conseil d'État a confirmé qu'il lui revenait effectivement d'assurer le respect, par le pouvoir réglementaire, de l'obligation d'édicter des normes compréhensibles par ceux auxquels elles s'adressent". En fait, l'affirmation telle qu'elle apparaît dans l'arrêt et assez timide "ne saurait être regardée comme insuffisamment précise". Mais la reconnaissance de ce principe par cette note m'apporte une satisfaction personnelle. J'avais développé ce moyen dans mon recours devant le Conseil d'État qui a conduit à la chute de l'article 30 dans la décision 23 février 2003 n° 264712, 265248, 265281, 265343, Association pour la transparence et la moralité des marchés publics (ATMMP) et autres (dont Localjuris formation). L'argument n'avait pas été traité dans l'arrêt, mais j'ai l'habitude d'être en avance.

- * Tribunal administratif de Lyon, ordonnance du 2 mars 2006, n° 0600801, 0600838, 6000842, Association lyonnaise de promotion et d’éducation sociale et autres, signalé par marchespublics.net. Censure d'un marché de formation (art. 30 du code des marchés publics) imposant le dépôt des offres et candidatures par voie dématérialisée alors que par ailleurs, les organismes de formation déjà connus par la région avaient bénéficié de séances de présentation de la plateforme.

- * Conseil d'État, 3 mars 2006, n°  287960, Société François-Charles OBERTHUR FIDUCIAIRE. Un comité central d'entreprise qui dispose d'une personnalité juridique propre a qualité pour déférer au juge de l'excès de pouvoir les mesures qui sont de nature à affecter les conditions d'emploi et de travail du personnel de l'entreprise et notamment l'exécution des décisions de ne pas retenir l'offre de l'entreprise à un marché public, et de former une demande de suspension de ces décisions.

La décision par laquelle le ministre a rejeté l'offre de l'Imprimerie nationale pour l'attribution du marché de fourniture de passeports électroniques sécurisés et de systèmes de suivi et de gestion de clefs passé sur consultation en application de l'article 3-7° du code des marchés publics et celle par laquelle il a décidé de retenir une autre offre, sont des décisions faisant grief qui sont détachables de la procédure de passation du contrat en litige.  Par suite, en admettant la recevabilité de la demande de suspension dirigée contre ces deux décisions, le juge des référés n'a pas commis d'erreur de droit.

Le requérant qui invoque que :

- l'exécution des décisions affecterait la situation économique et financière de l'Imprimerie nationale et rendrait plus difficile la réalisation de son plan de redressement

- qu'elle affecterait également l'emploi, et, notamment, à court terme, celui de tout ou partie des 25 personnes en congé de reclassement,

justifie de l'urgence à demander la suspension.

Le juge des référés a suffisamment motivé sa décision en ce qui concerne la prise en considération de l'intérêt public s'attachant à une réalisation rapide des passeports sécurisés, en ajoutant qu'il n'est pas établi que la suspension demandée, qui ne fait pas obstacle à un autre montage juridique où l'Imprimerie nationale ferait appel à la sous-traitance privée pour certaines opérations, porterait atteinte ou retarderait notablement la réalisation desdits passeports.

Il n'a commis aucune irrégularité en ne répondant pas à l'argumentation tirée de ce que l'urgence n'était pas constituée dès lors que la suspension des décisions attaquées risquait de remettre en cause l'accord donné par la Commission européenne au versement d'une aide par l'État à l'Imprimerie nationale, car il n'avait pas à répondre à tous les arguments soulevés devant lui.

Aux termes de l'article 2 de la loi du 31 décembre 1993 relative à l'Imprimerie nationale, cette dernière est seule autorisée à réaliser les documents déclarés secrets ou dont l'exécution doit s'accompagner de mesures particulières de sécurité, et notamment les titres d'identité, passeports, visas et autres documents administratifs et d'état civil comportant des éléments spécifiques de sécurité destinés à empêcher les falsifications et les contrefaçons.

Le contrat en litige portait sur la fourniture du composant électronique permettant de stocker sous forme numérique les données relatives au titulaire du passeport, sur la fourniture du livret vierge, sur la personnalisation du passeport électronique, c'est à dire la prestation consistant à remplir l'imprimé avec les informations relatives au titulaire du passeport et à activer les sécurités logicielles du composant électronique et enfin sur la distribution des passeports personnalisés.

Par une convention conclue le 12 août 2005 avec l'Imprimerie nationale, le ministre a réservé à l'Imprimerie nationale la fourniture des livrets vierges des passeports au titulaire du marché. Nonobstant ce fait, le juge des référés a pu retenir le moyen tiré de la violation du champ d'application du monopole conféré à l'Imprimerie nationale par les dispositions précitées de l'article 2 de la loi du 31 décembre 1993, qui sont d'application immédiate, comme de nature à créer un doute sérieux sur la légalité des décisions attaquées du ministre, sans commettre d'erreur de droit en l'état de l'instruction.

Il n'est, en tout état de cause, pas établi que la Commission européenne exige la suppression et le reversement des aides consenties par l'Etat à l'Imprimerie nationale.

A supposer que cette dernière ne dispose pas de toutes les compétences techniques nécessaires, le recours à la sous-traitance devrait permettre de concilier les exigences de la loi du 31 décembre 1993 et les échéances et obligations internationales en cause.

Le ministre n'est pas fondé à demander l'annulation de l'ordonnance en date du 19 décembre 2005 qui a prononcé la suspension de l'exécution de ses décisions de ne pas retenir l'offre de l'Imprimerie nationale. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX2006X03X000000287960

Commentaire : ce contrat que le ministre considère comme touché par le secret ou par des mesures particulières de sécurité, pour la protection des intérêts essentiels de l'État, a été exempté d'application des procédures du code des marchés publics, en application de son article 3-7°.

La compétence du comité central d'entreprise pour demander la suspension de la signature du contrat et son annulation a été retenue.

L'article L. 435-1 du Code du travail dispose que "Les comités d'établissement et le comité central d'entreprise sont dotés de la personnalité civile." On peut supposer que la recevabilité de leur demande a également vocation à s'appliquer à la sphère des marchés publics et délégations de service public.

C'est la suspension qui avait été demandée (article L. 521-1 du Code des juridictions administratives). Remarquons que n'étant pas en marchés publics, ni en délégation de service public, ni en marché au sens du 2º de l'article 33 de l'ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005, le terrain du référé précontractuel ne pouvait être exploité (article L. 551-1 et L. 551-1 du CJA).

Le Conseil a donc validé l'ordonnance de référé suspendant le contrat sur la base du monopole de l'Imprimerie National. Quant à savoir si ce monopole est compatible avec les règles communautaires, c'est une autre histoire.

- * Conseil d'État, n° 264098, 10 mars 2006, Commune d'Houlgate. Si les dispositions de la loi du 15 juin 1907 et de ses règlements d'application n'édictent aucune condition dont le respect par le délégataire ouvre droit à l'obtention de l'autorisation d'exploiter des jeux, il appartient au ministre de l'intérieur, dans la mise en oeuvre des pouvoirs qu'il tient de ces dispositions, de veiller à ce que les modalités d'instruction des demandes dont il est saisi n'aient pas pour effet de conduire à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur un marché, notamment en limitant de façon excessive l'accès à ce marché. Il en va en particulier ainsi lorsque dans ce secteur des entreprises sont candidates à des délégations de service public. A ce titre, il incombe au ministre d'opérer une conciliation entre les nécessités de la protection de l'ordre public et les impératifs tenant à la préservation de l'égalité d'accès dans le secteur en cause.

Il résulte de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales que la collectivité délégante est tenue d'assurer un traitement égal des candidats qu'elle a retenus au moment de l'examen de leur offre. Dans le cas où la délégation de service public porte sur l'exploitation d'un casino et se trouve ainsi soumise également au respect des exigences de la police spéciale des jeux et des conditions posées par la loi du 15 juin 1907 et les textes pris pour son application, l'examen par la commune des offres qui lui sont soumises doit se faire au vu de ces exigences et de ces conditions, ainsi que des modalités d'instruction des demandes d'autorisation d'exploitation définies par le ministre de l'Intérieur.

À l'époque du renouvellement par la commune de la délégation de l'exploitation du casino municipal, le ministre de l'Intérieur, lorsqu'il était saisi d'une demande d'autorisation de jeux par un nouvel exploitant, avait comme pratique constante de lui accorder d'abord une autorisation portant sur les seuls jeux de tables, puis après une année d'exploitation du casino, une autorisation d'exploiter des appareils de jeux automatiques dits machines à sous tandis que l'ancien délégataire du casino qui sollicitait, après avoir été de nouveau choisi par la commune, le renouvellement de son autorisation obtenait, à l'issue du délai d'instruction de sa demande, une autorisation portant sur l'ensemble de ces jeux.

Les services compétents du ministère ont fait savoir à la société requérante, dès le début de la procédure de passation de la délégation de service public, qu'elle serait soumise à cette période probatoire d'un an. La commune, au vu de cette information reprise par la société dans son offre qui proposait d'indemniser la collectivité de la perte de redevances, a estimé que l'interruption des jeux automatiques serait préjudiciable à l'avenir du service public concédé et a retenu, pour ce motif qui était déterminant, l'offre du délégataire sortant.

L'application à la société requérante d'une période probatoire d'un an pour obtenir l'autorisation d'exploiter des appareils de jeux automatiques n'était justifiée ni par les conditions d'exploitation du casino de la commune, ni par des considérations propres à cette société, déjà exploitante d'autres casinos. Elle avait ainsi pour effet, sans justifications suffisantes tirées des nécessités de l'ordre public, de porter atteinte de façon excessive à l'égalité des deux candidats dans la présentation de leurs offres. Par suite, en jugeant que la commune, en retenant l'offre du délégataire sortant en raison de l'avantage illicite que lui procurait cette pratique, avait méconnu le principe d'égal traitement des candidats. La cour administrative d'appel n'a ni commis d'erreur de droit, ni dénaturé les pièces du dossier en annulant la délibération du conseil municipal de la commune qui a autorisé son maire à signer la convention d'exploitation du casino municipal avec le délégataire sortant et a approuvé le cahier des charges de la délégation. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXAX2006X03X000000264098

Remarque : c'est la reconnaissance de l'application du principe d'égalité d'accès dans le secteur économique des jeux qui est ainsi reconnu par le Conseil d'État. Le contrôle de l'État sur la police des jeux ne peut porter atteinte de manière excessive à ce principe.

Dans le cas d'espèce, le ministère avait informé l'un candidat délégataire, que son autorisation d'exploiter le casino comporterait une interdiction d'exploiter des machines à sous pendant une période probatoire d'une année. Le candidat s'était néanmoins engagé dans son offre à indemniser la commune délégante cette perte de redevance, l'ancien délégataire, lui-même candidat, n'étant pas soumis à cette restriction. La commune a néanmoins rejeté son offre en estimant que cette interruption du service public serait préjudiciable à l'avenir du service public concédé.

La notion de service public dans ce domaine pourrait laisser songeur. Il à 19 siècles, Juvénal critiquait déjà une société basée sur "du pain et des jeux"  (panem et circenses), dans sa Xème satire. Fort heureusement, le maniement du trident dans les cirques a été remplacé par celui plus pacifique du bandit manchot dans les casinos.

En fait, c'est un risque de perte globale de clientèle qui se profilait pour la commune, et aussi de flux touristique.

Que le candidat délégataire promette ou non une indemnisation ne modifie pas l'inégalité de traitement qui lui était appliquée par rapport au délégataire sortant.

La restriction ministérielle d'exploitation n'était justifié ni par les conditions d'exploitation du casino de la commune, puisque des machines à sous étaient déjà exploitées sans qu'apparemment l'ordre public n'ait été mis en péril, ni en considérations propres à cette société, déjà exploitante d'autres casinos et ce que l'arrêt ne dit pas, probablement de machines à sous dans d'autres exploitations.

Le juge applique ainsi le principe de proportionnalité. Les mesures de restriction doivent être strictement proportionnelles aux objectifs qu'ils sont censés atteindre.

Cet arrêt qui fait appel aux principes généraux de l'égalité devant le service public et comprend également d'une manière les principes généraux dégagés par la jurisprudence européenne, CJCE du 27 octobre 2005, affaire C-158/03, Commission des Communautés européennes contre Royaume d’Espagne. Cet arrêt a jugé que les mesures nationales susceptibles de gêner ou de rendre moins attrayant l'exercice des libertés fondamentales garanties par le traité doivent, pour être conformes aux articles 43 (libre établissement) et 49 (libre prestation de service) du Traité de la Communauté européenne, remplir quatre conditions :

- qu'elles s'appliquent de manière non discriminatoire,

- qu'elles se justifient par des raisons impérieuses d'intérêt général,

- qu'elles soient propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'elles poursuivent

- et qu’elles n'aillent pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre.

- Conseil d'État, ord. du 23 février 2006, n° 289580, Département du Nord contre ministre des transports, de l'équipement, du tourisme et de la mer. La demande du Département du Nord de suspendre le décret n° 2005-1499 du 5 décembre 2005 relatif à la consistance du réseau routier national, dans ses dispositions concernant le Nord et le Nord Est est rejetée comme ne satisfaisant pas à la condition de l'urgence :

- l'évaluation du transfert estimé par le Département à  430 millions d'euros ne correspond nullement à la charge liée à l'entretien du réseau transféré et a fortiori des seules voies pour lesquelles la légalité du transfert est contestée. Elle englobe en réalité, des charges qui seraient liées aux coûts de développement de l'ensemble de la voirie pour une période de plusieurs années et il ressort d'une lettre en date du 13 février 2006 du ministre des transports, de l'équipement, du tourisme et de la mer au président du conseil général du Nord qu'une somme de 5,3 millions d'euros a été versée au département au titre de la compensation des charges pour l'année 2006 en application du décret du 29 décembre 2005 susvisé.

- Si le département fait valoir que le transfert aura des incidences sur nombre de marchés publics passés par l'État et transférés en cours d'exécution avec les routes ou sections de routes auxquelles ces marchés sont liés, le changement de contractant qui découle des termes de la loi, dont les modalités de mise en oeuvre ont été précisées par le décret du 23 décembre 2005 susvisé, s'est accompagné de l'information des cocontractants de la puissance publique à l'initiative de la personne responsable du marché.

- Si le département requérant souligne la complexité du processus conduisant au transfert des personnels mis à sa disposition pour l'exercice des compétences transférées et si, comme cela ressort de l'instruction, subsiste un désaccord entre lui et l'État pour ce qui est du nombre des agents concernés, il n'est pas établi qu'une telle situation entraîne dans l'immédiat pour les personnels dont il s'agit des effets irréversibles. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX2006X02X000000289580

Commentaire : un exemple de contestation de transfert de compétence devant le juge des référés.

-  Conseil d'État, n° 273861, 16 décembre 2005, commune d'Arpajon. Une servitude de passage instituée en vertu d'un acte de droit privé au bénéfice d'une commune sur une propriété privée * [libellé de l'arrêt définitif modifié par le CE : sur l'arrêt d'origine "propriété appartenant à son domaine privé ] constitue un bien communal.

Les actes de gestion relatifs à un tel bien relèvent, en application de l'article L. 2241-1 du code général des collectivités locales, de la compétence du conseil municipal qui dispose que : Le conseil municipal délibère sur la gestion des biens et les opérations immobilières effectuées par la commune (...).

Le maire de la commune n'est pas compétent pour autoriser, par sa lettre, le syndic de la copropriété à fermer un passage situé sur une rue grevé, en application du règlement de la copropriété établi en 1988, d'une servitude de passage au profit de cette commune, sans qu'une délégation en ce sens lui aurait été conférée par le conseil municipal.

Commentaire :  L'effet de cet arrêt est donner compétence à l'assemblée délibérante des collectivités territoriales pour les actes de gestion du domaine privé. Ace titre, il convient de signaler les actes susceptibles d'être passés lorsqu'une administration doit gérer un bien dans une copropriété. Un bien en copropriété n'est pas considéré comme faisant partie du domaine public et est incompatible avec le caractère des ouvrages publics (CE, 11 févr. 1994, n° 109564, publié au recueil Lebon, Compagnie d'assurances Préservatrice Foncière.).

Les principaux actes de gestion de la copropriété s'effectuent sur décision de l'assemblée délibérante. A une lecture stricte de cet arrêt, la prise de décision des collectivités territoriales au sein des conseils de copropriété relèveraient d'une compétence de l'assemblée territoriale. On se heurte alors à des difficultés pratiques : si les décisions du copropriétaire public à prendre en assemblée de copropriété, même sur la base des ordres du jour de convocation , les règles spécifique à chacun des calendriers des deux assemblées semble impossible à respecter. La règle général de délai de convocation des assemblées de copropriétaires est de 15 jours. Le processus de décision en assemblée locales est beaucoup plus long, et l'on ne va pas tenir une convocation des assemblée locales, notamment pour les plus grandes dont le coût administratif et en terme de mobilisation humaine est particulièrement lourd, uniquement sur ce sujet.

Par ailleurs, on doit s'interroger sur la nature des travaux et prestation à faire réaliser par le syndic ou le syndicat de copropriétaires. Dans les deux cas, ils ont personnalité morale de droit civil, même pour le syndicat constitué tacitement. Le code des marchés publics n'aurait pas à s'appliquer, même dans l'hypothèse  de la disparition de la notion d'ouvrage public dans le projet de CMP 2006, en conformité au droit européen.

Cependant, reste la problématique de l'application du droit européen des marchés publics et sa transposition par l'ordonnance du  du 6 juin 2005, n° 2005-649.

Son Chapitre IV - Dispositions applicables à des marchés particuliers, article 35 dispose :

"Les dispositions des chapitres Ier et II s'appliquent aux marchés subventionnés directement à plus de 50 % par un pouvoir adjudicateur soumis au code des marchés publics ou à la présente ordonnance et qui ou bien concernent des activités de génie civil ou ont pour objet de réaliser, de concevoir et réaliser ou de faire réaliser tous travaux de bâtiment relatifs à des établissements de santé, des équipements sportifs, récréatifs ou de loisir, des bâtiments scolaires ou universitaires ou des bâtiments à usage administratif ou bien encore sont des marchés de services liés à un des marchés de travaux mentionnés au présent article."

Cet article qui ne s'applique qu'aux pouvoirs adjudicateurs (et non aux entités adjudicatrice de la directive 2004/17/CE), est la transposition de l'articles 8 de la directive 2004/18/CE, qui est la continuité juridique de l'ancienne directive des marchés publics de travaux 93/37/CEE  et de sa transposition par la loi n° 91-3 du 3 janvier 1991.

On ne doit pas s'attacher au critère restrictif de la notion de subvention, le droit européen ayant tendance à censurer toute tentative d'échapper au droit des marchés publics, de crainte des détournements de procédure (cf. notamment le vidage de la notion de contrats "in house" susceptible d'exonérer de ces procédures qui a été vidé de toute sa substance et la fin de la concession public d'aménagement).

A lire : - Compétence du conseil municipal en matière de gestion des biens communaux Commentaire par Gilles Pellissier, Collectivités territoriales Intercommunalité n° 3, Mars 2006, comm. 42, commentaire cet arrêt au titre de la compétence du juge administratif et de l'assemblée délibérante des collectivités territoriales.

- Copropriété, domaine publics et ouvrage public, étude par Alioune Djigo au JurisClasseur Copropriété  Fasc. 510 (1997).

- Cour administrative d'appel de Nancy, 30 janvier 2006, n° 99NC00278, Commune de Nœux-les-Mines. Un titulaire d'un marché public de travaux a donné son accord sans réserve du décompte en date par lequel le maître d'oeuvre a ramené sa demande d'acompte pour travaux effectués de 4 520 313 F à 2 322 876,15 F, somme mandatée au profit de l'entreprise.

Le marché est par la suite résilié, l'entreprise étant liquidée.

Le tribunal administratif qui a condamné la somme au paiement de 2 037 120,77 F avec intérêts au taux légal, a entériné le rapport de l'expert. Ce rapport conclut que les procès-verbaux de chantier non contestés faisaient état d'un pourcentage de travaux exécutés par le titulaire de 53 % et que des travaux supplémentaires avaient été exécutés à la suite jusqu'à la date de résiliation du marché. Il avance sans la moindre justification et sans avoir procédé à aucune vérification sur place, que l'avancement des travaux à cette date devait être fixé au maximum à 60 % et a fondé ses calculs sur cette évaluation qui ne saurait être retenue.

En l'absence de toute précision sur l'importance des travaux qui ont été effectués par le titulaire en sus de ceux qui ont été rémunérés et dont l'existence n'est pas contestée par la commune, compte tenu de la circonstance, relevée par le tribunal administratif, que le titulaire se révélait incapable de poursuivre l'exécution normale du marché et de l'appréciation de l'expert selon laquelle ces travaux avaient été exécutés en complément de constaté au procès-verbaux de chantier, le juge d'appel fait une juste appréciation de la somme due par le maître de l'ouvrage à l'entrepreneur en sus de celle qu'il avait déjà réglée en la fixant à 100 000 euros, y compris tous intérêts à la date de la présente décision et compensation faite avec les préjudices subis par la commune et pour lesquels elle se borne à demander un franc symbolique. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J5XCX2006X01X000009900278

Commentaire : on ne s'attachera pas à la qualification de "travaux supplémentaires " mentionnés dans l'arrêt, car à défaut de précision, il semblerait qu'il s'agit de travaux prévus dans le marché, mais réalisés postérieurement à la dernière demande d'acompte avant la résiliation.

On pourra retenir comme leçons de cet arrêt le manque de diligence de certains acteurs du droit qui n'est pas favorable à une bonne justice :

- un expert qui ne se déplace même pas pour constater sur place l'évaluation des travaux réalisés,

- des magistrats du tribunal qui entérinent cette expertise qui n'en a que le nom,

- le liquidateur de la société titulaire qui ne produit même pas de mémoire en défense en appel, ce qui pousse la cour à finalement fixer une sorte de "prix de gros", pour solde de tout compte.

 D'une manière générale, il ressort de la jurisprudence que la défense des créanciers des sociétés liquidées est fort mal assurée.

- Cour administrative d'appel de Nancy, n° 01NC00280, 16 février 2006, SA Bureau VERITAS. Un contrôleur technique avait été chargé par un office public d'habitation à loyer modéré d'une mission de contrôle technique pour la réalisation du lot chauffage qui devait équiper un ensemble immobilier.

À la suite d'une première saison de chauffe, il a été constaté un phénomène de surchauffe dans les cages d'escalier des bâtiments imputable, au système de distribution des circuits de chauffage dans les parties communes.

La Cour confirme la décision du tribunal administratif qui a condamné le contrôleur technique solidairement avec les autres constructeurs.

La responsabilité pour faute contractuelle du contrôleur technique est engagée pour ne pas avoir relevé un défaut d'isolation de certaines parties de tuyauterie des colonnes montantes, défaut affectant également les dalles des planchers et cause d'une importance déperdition de chaleur.

La faute du contrôleur leur est caractérisée, car :

- Il était contractuellement chargé de contrôler «l'isolation thermique des équipements», «le recollement des essais de fonctionnement des installations que doivent effectuer les entreprises» ainsi que «la conformité au règlement de construction», de s'assurer que les travaux à réaliser, ou réalisés, étaient conformes à l'état de technique et aux règles de l'art. Cette obligation lui incombait, notamment, aux termes des stipulations figurant aux conditions générales d'exécution des missions de contrôle technique pour les organismes d'HLM.

 - Il lui appartenait d'attirer l'attention du maître d'ouvrage sur les difficultés pouvant survenir s'agissant d'un système de chauffage innovant qui pouvait, selon ses propres déclarations, présenter des aléas quant aux résultats à obtenir. Or, il résulte du rapport d'expertise non sérieusement démenti qu'il s'est soustrait «à certains contrôles faisant partie de sa mission» et «a omis d'exercer son rôle de censeur».

 - S'il soutient que les procès-verbaux établis par les entreprises, s'agissant des essais de fonctionnement, ne lui auraient pas été communiqués, il lui appartenait de les obtenir des entreprises éventuellement défaillantes.  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J5XCX2006X02X000000100280

Commentaire : cet arrêt met en lumière l'entendue de la responsabilité contractuelle des contrôleurs techniques lorsqu'ils œuvrent pour la construction de logement pour le compte d'organismes HLM, ainsi que leurs obligations de conseil auprès du maître d'ouvrage et de diligence. Si le contrôleur technique ne reçoit pas les documents établis par les entreprises, il doit s'activer pour les solliciter. Plus le procédé est innovant, plus il doit être vigilant.

- Cour Administrative d'Appel de Nancy, n° 01NC00544, 16 février 2006, Syndicat des eaux de Schweyen Loutzvillier. Le marché de travaux conclu entre le maître d'ouvrage et la titulaire requérant Société Jean Lefebvre, s'il relevait du code des marchés publics [d'avant 2001] et précisément de son article 321, ne renvoyait pas, pour l'établissement d'un décompte général et définitif, aux règles contenues dans le cahier des clauses administratives générales travaux. C'est donc à tort que les premiers juges ont considéré que le maître de l'ouvrage n'était plus admis à contester la quantité des travaux réalisés, en se fondant sur l'existence d'un décompte général.

Le titulaire s'engageait à réaliser les travaux décrits au devis-offre qui envisageait, au titre de la démolition de roche, une quantité de 400 décimètres cubes sans l'emploi d'un compresseur et une quantité de 150 décimètres cubes avec l'emploi d'un compresseur. À défaut d'ordre de service du maître de l'ouvrage pour effectuer des travaux supplémentaires, l'entreprise ne pouvait obtenir le paiement de prestations excédant celles prévues par le contrat qu'en démontrant que ces prestations étaient indispensables à l'exécution de sa mission ou résultaient de sujétions non prévues.

Il n'appartient pas à la juridiction administrative, de statuer sur les conclusions du maître s'ouvrage tendant à la condamnation du titulaire à lui verser des dommages et intérêts et ces conclusions doivent être rejetées comme portées devant une juridiction incompétente pour en connaître. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J5XCX2006X02X000000100544

Commentaire : le faible enjeu du contentieux qui ne portait que sur une somme de 28 289,11 F n'a probablement pas incité les juges à apporter beaucoup de soin dans la qualité rédactionnelle de cet arrêt.

L'affaire portait sur une petite commande l'art. 321 du code des marchés publics d'avant 2001 et n'avait pas été encore concerné par l'unification de compétence administrative effectuée par la loi "MURCEF" du 11 décembre 2001.

Le juge constate que les règles contractuelles pour l'établissement d'un décompte général et définitif ne renvoyaient pas aux règles contenues dans le cahier des clauses administratives générales travaux.

En fait, il est fort probable que le devis-offre accepté ne renvoyait à aucun CCAG, et donc à aucune clause exorbitante du droit commun, ce qui explique le motif d'incompétence de la juridiction administrative pour statuer sur la demande de dommage et intérêt.

Cependant, puisqu'il y a incompétence, on se demande pourquoi le juge s'est prononcé sur le contenu des obligations contractuelles,  même si c'est pour rejeter les prétentions de l'entreprise, au motif qu'elle ne démontre pas que les travaux supplémentaires "étaient indispensables à l'exécution de sa mission ou résultaient de sujétions non prévues."

À noter que même cette définition de la condition d'indemnisation n'est pas strictement conforme à la jurisprudence du Conseil d'État -  14 juin 2002 – Ville d'Angers - req. n° 219874, 2005 (ma revue d'octobre 2002) reconnaissant l'indemnisation des travaux supplémentaires "indispensables à la bonne exécution de l'ouvrage dans les règles de l'art", comprenant implicitement les sujétions techniques imprévues.

Cette jurisprudence du CE a été suivi de nombreux petits frères (CAA de Nancy, 10 novembre 2004, n° 98NC02495, Commune de Pont-de-Roide, CE, 4 novembre 2005, n° 263429,  Société AMEC SPIE, CAA de Paris, 31 janvier 2006, n° 02PA00364, Société Établissements PAUL MATHIS)

- Cour Administrative d'Appel de Nancy, n° 01NC00186, 16 février 2006, Société anonyme SODEL. Un maître d'ouvrage public a imputé des pénalités pour retard d'exécution à un entrepreneur d'un lot de câblage et à la pose des chemins de câblage.

La circonstance que les rubriques de travaux correspondant au lot ayant donné lieu à pénalité aient été achevés à la date contractuelle fixée pour l'achèvement des travaux ne saurait faire obstacle à ce que le maître d'ouvrage puisse appliquer à son cocontractant des pénalités de retard en lui opposant le délai global d'exécution des travaux du lot considéré tel que prévu au calendrier prévisionnel d'exécution mentionné par le cahier des clauses administratives particulières auquel renvoie l'acte d'engagement, dès lors que le calendrier détaillé d'exécution, qui se borne à préciser les différents délais et tâches caractéristiques concernant chaque lot et à déterminer l'enchaînement de ces tâches au sein de la phase de travaux considérée, n'a pas pour objet de modifier le délai global d'exécution susmentionné mais seulement d'en définir les modalités.

Si l'entrepreneur conteste l'application des pénalités restant à sa charge, au motif que les dépassements de délais qui lui sont reprochés trouvent leur cause dans le retard pris par d'autres entrepreneurs du chantier, il ressort des comptes-rendus de chantier qu'à la date du 16 novembre 1993, elle comptabilisait déjà 35 jours de retard pour l'exécution des travaux de câblage dont 21 lui étaient exclusivement imputables. En ce qui concerne le lot n° 13, elle comptabilisait au 14 septembre 1993 un retard de 84 jours dans la pose des chemins de câble dont la responsabilité lui est exclusivement imputable et un même retard de 84 jours établi au 11 janvier 1994 en ce qui concerne la rubrique TGBT-TD dont la responsabilité lui est exclusivement imputable. Ainsi, il ne ressort pas des pièces du dossier que les premiers juges auraient, en retenant l'existence de retards lui étant exclusivement imputables, commis une erreur en écartant le moyen soulevé. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J5XCX2006X02X000000100186

Commentaire : le Conseil d'État, 23 février 2004, n° 246622 Région Réunion (ma revue d'actualité d'août 2004), avait estimé que le CCAG des marchés publics de travaux ne sanctionne que les retards dans l'exécution de l'ensemble du marché ou d'une tranche et que ne constitue pas une tranche, des phases techniques d'exécution.

D'où pour l'acheteur public, la nécessité de prévoir dans le CCAP un dispositif spécifique venant à sanctionner les retards dans les phasages lorsqu'il y a plusieurs lots.

Les juges acceptent, comme dans le cas d'espèce, la valeur contractuelle de dispositions incorporées dans le CCAP prévoyant :

- un calendrier "élaboré par le maître de chantier après consultation des entrepreneurs titulaires des différents lots" et un que "Le délai d'exécution propre à chacun des lots commence à courir à la date d'effet de l'ordre de service prescrivant de commencer l'exécution des travaux lui incombant " qui "est notifié par un ordre de service à tous les entrepreneurs" ;

- des pénalités "appliquées lot par lot, en cas de retard dans l'exécution des travaux, comparativement au calendrier détaillé d'exécution…"

Le fait de renvoyer au cahier des charges à un calendrier à établir et à notifier par ordre de service, ne prive pas les entreprises d'une possibilité de contestation, si tant est qu'elle soit adressée selon les formes et délais de contestation des ordres de services (CAA de Nancy, 26 janvier 2006 N° 01NC00555, Société Ronzat et Compagnie, ma revue d'actualité de février 2006).

Les juges effectuent également le contrôle de l'imputabilité réelle des délais dans une coactivité d'entreprises et se référent aux comptes-rendus de chantier, d'où la grande importance dans leur rédaction et des contentieux futurs naîtront probablement sur la forme de leur notification.

A noter aussi un contrôle du juge sur la date réelle d'achèvement des prestations, et donc d'application des pénalités, mais dans des circonstances insuffisamment précisées pour être utilement commentées.

- Cour d'appel de Dijon, Chambre sociale, 26 janvier 2006, n° 05-00390, SA SIMIRE. Lorsque le recours au travail intérimaire est justifié par un accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, se recours ne peut être autorisé que pour les besoins d'une ou plusieurs tâches résultants de cet accroissement, notamment en cas de variations cycliques de production, sans qu'il soit nécessaire que l'accroissement présente un caractère exceptionnel, ni que le salarié recruté soit affecté à la réalisation de même de ses tâches. Intervenant sur le marché du mobilier scolaire, l'activité de la société SIMIRE doit s'adapter aux délais résultant de commandes précédant la rentrée des classes et à l'existence de marchés publics trisannuels.

La société justifie les différentes missions du salarié en intérim par les nécessités de respecter les délais marchés. - mission du 9 janvier 2002 au 1er février 2002 - mission du 2 février 2002 au 22 septembre 2002 - mission du 12 novembre 2002 au 19 décembre 2002 - mission du 6 janvier 2003 au 19 septembre 2003.

Aucune mission au sens de l'article L. 124-2-2 du Code du travail n'a excédé 18 mois alors que le délai s'apprécie par mission.

Le fait pour l'intérimaire d'avoir, dans ces conditions, travaillé pendant 21 mois et 8 jours ne caractérise pas l'existence d'un emploi permanent lié à l'activité normale de l'entreprise, peu important qu'il n'ait été, pendant cette durée, affecté aux mêmes tâches.

Commentaire : voilà la résultante sur le volet social, de l'effet du caractère précaire des contrats confiés aux entreprises œuvrant dans le domaine des marchés publics.

- Tribunal Administratif de Nantes, 4e ch., 16 novembre 2004, n° 00-2679 et n° 00-5621, M. T. (architecte) contre ministre de l'économie et des finances   :

Le chiffre d'affaires d'un architecte provenant à 88 % de commandes publiques et à hauteur de 12 % de marchés privés, et au cours de ces trois dernières années d'exercice, aucun client privé n'a renouvelé de commande.

Compte tenu des règles de transparence et d'impartialité propres à la procédure de passation des marchés publics, le fonds de commerce de cet architecte ne peut ainsi être regardé comme disposant d'une clientèle stable et constante qui lui serait personnellement attachée pour des raisons de confiance et d'habitude.

L'architecte est fondé à soutenir que c'est à tort que l'administration fiscale a valorisé cette clientèle à la somme de 30 489,80 € (200 000 F), la valeur de la clientèle  en apport des biens corporels et incorporels qu'à fait cet architecte à la constitution d'une EURL. L'architecte est en droit d'obtenir la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur le revenu, à la contribution sociale généralisée et à la contribution au remboursement de la dette sociale ainsi que des pénalités y afférentes mises à sa charge à ce titre.

-Conclusions du Commissaire du gouvernement, Guy Quillévéré : Cession du fonds de commerce d'un architecte travaillant principalement pour des collectivités publiques - Droit fiscal n° 8, Février 2006, comm. 190.

Commentaire : un architecte a fait apport des biens corporels et incorporels de son entreprise individuelle d'architecte à une EURL qu'il a constitué pour  un prix de 30 489,80 € (200 000 F), n'incorporant pas l'estimation de la clientèle, et en échange à reçu 2000 parts sociales de 100 F. Ce type d'apport étant soumis a une taxation sur la la plus value, l'administration fiscal a revalorisé l'apport a 400.000 F., en estimant à 200 000 F l'apport de sa clientèle. Mais les ressources des marchés publics ne sont pas considéré comme prévenant d'une clientèle, compte tenu des principes de la commande publique nécessitant transparence et mise en concurrence. Comme le précise le commissaire du gouvernement, ce n'est ni une clientèles captive liée à un commerçant par un contrat d'approvisionnement, ni une clientèle attirée pour des raisons de confiance ou d'habitude.

- Conseil d'État, 17 février 2006, n° 277166, Société VALCO contre syndicat intercommunal de traitement des ordures ménagères de l'agglomération pointoise. Aux termes du II de l'article 4 du décret du 7 janvier 2004 portant code des marchés public : "Les marchés publics pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication antérieurement à la date de publication du présent décret demeurent régis, pour leur passation, par les dispositions du code des marchés publics dans leur rédaction antérieure aux dispositions annexées au présent décret... ;". Ce décret a été publié au Journal officiel de la République française le 8 janvier 2004.

Si le marché attaqué conclu a fait l'objet d'un avis de pré-information envoyé le 30 décembre 2003 à l'office des publications des Communautés européennes, cet avis, qui se borne à faire connaître les intentions d'achat de la personne publique, ne peut être regardé comme l'engagement de la procédure de passation prévue par les dispositions précitées de l'article 4 du décret du 7 janvier 2004.

Dès lors que l'avis d'appel public à la concurrence du marché attaqué n'a été envoyé à la publication que le 14 janvier 2004, ce marché était soumis, pour sa passation, aux règles du code des marchés publics issu du décret du 7 janvier 2004 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXBX2006X02X000000277166

Commentaire : Le décret du 7 janvier avait officialisé la doctrine ministérielle sur les dates d'entrée en vigueur des textes nationaux, comme l'avait fait également son prédécesseur pour le code des marchés publics de 2001.

Le Conseil d'État estime que la pré-information n'est pas un engagement de procédure. À noter cependant que cette logique ne paraît pas transposable aux avis indicatifs des procédures régies par la directive 2004/17/CE (article 82 et s. du code des marchés publics 2004 et future deuxième partie du code 2006), lorsque cet avis est utilisé comme support à candidature.

L'arrêt traite de différents éléments de procédure, comme la portée de la délégation donnée à l'autorité préfectorale ayant saisie le juge pour le référé suspension.

Le Conseil d'Etat s'est donc prononcé pour la validité de l'ordonnance de suspension du marché prononcée en appel, en raison du doute sérieux de la validité du marché passé sous l'égide de l'ancien code. Nul n'est besoin d'être devin pour savoir que le sort de ce marché est scellé : l'annulation de la procédure, si à tout hasard l'administration ne prend pas l'initiative de retirer sa décision d'attribution.

- Cour Administrative d'Appel de Paris, n° 01PA00667, 2 mars 2006, Ministre de la défense contre Société anonyme Alizée.  Il résulte clairement des dispositions des articles 83 et 99 du code des marchés publics d'avant 2001 que les personnalités désignées par la personne responsable du marché en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de l'appel d'offres sur performance ne pouvaient être désignées qu'à titre personnel en raison de leur qualification et non contrairement à ce que soutient le ministre, en raison des fonctions administratives exercées.

En l'espèce, la composition de la commission d'appel d'offres a été modifiée en cours de procédure de passation du marché, notamment pour ce qui est des personnalités désignées en raison de leurs compétences techniques.

Dans ces conditions, c'est à juste titre que le Tribunal administratif a estimé que la composition de la commission ne pouvait varier au cours de la procédure d'appel d'offres et que la décision d'écarter l'offre de la société requérante était intervenue au terme d'une procédure irrégulière.

Une telle irrégularité est constitutive d'une faute de nature à elle seule, à ouvrir éventuellement droit à réparation à la société requérante et ceci, nonobstant la circonstance que le ministre pouvait renoncer au marché pour un motif d'intérêt général tenant à des considérations d'ordre budgétaire, conformément aux dispositions de l'article 97 quater du code précité.

Il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre.

Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

En l'espèce, il ne résulte pas de l'instruction que la société requérante ait été privée d'une chance sérieuse d'obtenir le marché relatif à la réalisation d'un logiciel de simulation de vol. En revanche, dès lors qu'elle avait été sélectionnée parmi les cinq entreprises sur les vingt en compétition pouvant présenter une offre, la requérante n'était pas dépourvue de toute chance d'obtenir le marché si le concours s'était déroulé régulièrement. Elle pouvait ainsi prétendre au remboursement des frais exposés par elle pour présenter son offre.

La Cour confirme la condamnation de l'Etat à verser à la requérante une somme de 2,5 millions de francs correspondant aux frais qu'elle a inutilement exposés pour participer au concours.

Remarque. On pardonnera l'égarement sémantique de la Cour qui emploie à tort la terminologie de concours pour un appel d'offres sur performances, mais le lapsus est révélateur, puisque la problématique des personnalités y est identique.

La procédure est assez cocasse puisqu'elle se double d'une annulation d'une décision implicite de refus d'un recours gracieux d'annulation de la procédure, alors que le ministre, ayant omis de répondre, a cependant décidé de ne pas donner suite à la procédure, probablement au vu des arguments présentés par l'entreprise mécontente, une dizaine de jours après l'expiration du recours gracieux. Une simple lettre aurait probablement calmé les ardeurs du requérant et évité au contribuable de payer la coquette somme de 2,5 millions de F, représentant les frais engagés par l'entreprise pour formuler son offre.

Nous ne reviendrons pas sur les principes d'indemnisation réaffirmée ici par la Cour d'appel et bien ancrée désormais dans la jurisprudence.

On pourra néanmoins remarquer que l'accès à ce type de commande publique est très élitiste au vu des investissements à réaliser par les candidats. On peut plaindre les autres candidats évincés qui n'ont pas eu le réflexe de la société requérante.

On peut néanmoins imaginer que la relance du marché s'est effectuée sur les mêmes bases et que finalement le préjudicie subi ne s'est pas aggravé par rapport à la première procédure.

Le projet de code des marchés publics de 2006 à son article 49 prévoit l'attribution d'une prime aux entreprises lorsque les demandes de l'administration impliquent un investissement significatif pour les candidats.

Cette modalité, si elle peut enchérir de manière apparente les procédures (mais il y a bien un client final qui doit payer la note du fait de la simple logique d'entreprise), devrait apaiser les ardeurs contentieuses des candidats évincés et amoindrir le montant des condamnations de l'administration.

Le même projet prévoit la suppression du tiers de personnalité dans la procédure de dialogue compétitif.

- Cour de justice des communautés européenne, 16 mars 2006, affaire C-234/04, Rosmarie Kapferer contre Schlank & Schick GmbH. Le principe de coopération découlant de l’article 10 CE n’impose pas à une juridiction nationale d’écarter des règles de procédure internes afin de réexaminer une décision judiciaire passée en force de chose jugée et de l’annuler, lorsqu’il apparaît qu’elle est contraire au droit communautaire.

En effet, en vue de garantir aussi bien la stabilité du droit et des relations juridiques qu’une bonne administration de la justice, il importe que des décisions juridictionnelles devenues définitives après épuisement des voies de recours disponibles ou après expiration des délais prévus par ces recours ne puissent plus être remises en cause.

Aussi, le droit communautaire n’impose pas à une juridiction nationale d’écarter l’application des règles de procédure internes conférant l’autorité de la chose jugée à une décision, même si cela permettrait de remédier à une violation du droit communautaire par la décision en cause.

En réglant les modalités procédurales des recours en justice destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent de l’effet direct du droit communautaire, les États membres doivent faire en sorte que ces modalités ne soient pas moins favorables que celles concernant des réclamations semblables de nature interne (principe d’équivalence) et qu’elles ne soient pas aménagées de manière à rendre en pratique impossible l’exercice des droits reconnus par l’ordre juridique communautaire (principe d’effectivité). Or, le respect de ces limites au pouvoir des États membres en matière procédurale n’a pas été mis en cause dans le litige au principal, en ce qui concerne la procédure d’appel. http://curia.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=fr&Submit=Rechercher&alldocs=alldocs&docj=docj&docop=docop&docor=docor&docjo=docjo&numaff=C-234%2F04&datefs=&datefe=&nomusuel=&domaine=&mots=&resmax=10

Remarque : cet arrêt est l'illustration que ce sont souvent les litiges les plus mineurs qui donnent l'occasion au juge de prononcer ses plus arrêts de jurisprudence. L'affaire concerne une promesse de gains de 3 906,16 euros qu'une société allemande avait inclus dans un prospectus publicitaire adressé à une consommatrice domiciliée en Autriche, avec à la clef une problématique de compétence de juridiction entre états et un jugement national passé en force jugée, une jurisprudence communautaire dans une affaire similaire se prononçant en contradiction avec ce jugement dans le même cadre juridique.

Bien que cette affaire ne concerne aucunement des marchés publics, elle a vocation à s'appliquer lorsqu'un juge national rend un jugement qui ne serait pas conforme à la jurisprudence communautaire.

 La Cour assoit la sécurité juridique des jugements passés en force jugée, si tant est que les affaires relatives aux violations du droit européen ne soient pas traitées de manière différentes que celles portant sur la violation du droit national.

Pour prendre le cas de notre droit français, un revirement de jurisprudence de droit national n'est pas susceptible de remettre en cause un jugement ayant déjà acquis la force jugée (hormis de rares dispositifs particuliers de droit pénal). Eventuellement, la faute de l'Etat pourrait être recherchée.

Reste à connaître de l'effet d'un recours sur ce même fondement en application d'une atteinte continue de violation du droit, notamment pour des contrats de longue durée. Le juge administratif, au motif de la sécurité juridique, pourrait ne pas remettre en cause le contrat et traiter uniquement l'indemnisation de l'entreprise plaignante par le pouvoir adjudicateur sur le terrain indemnitaire.

Sur ce point, l'arrêt de la CJCE, 3 mars 2005, affaire C-414/03, Commission européenne contre la République fédérale d’Allemagne est resté très énigmatique "Quant aux conséquences découlant de la constatation qu’une attribution de marché est intervenue en méconnaissance de la directive 92/50 et, notamment, quant à la question de savoir si une telle constatation avait pour conséquence de contraindre le pouvoir adjudicateur concerné à résilier le contrat en cours, il suffit de rappeler que, si, dans le cadre de la procédure en manquement au titre de l’article 226 CE, la Cour est uniquement tenue de constater qu’une disposition du droit communautaire a été violée, il ressort de l’article 228, paragraphe 1, CE que l’État membre concerné est tenu de prendre les mesures que comporte l’exécution de l’arrêt de la Cour (voir arrêt du 18 novembre 2004, Commission/Allemagne, C 126/03, non encore publié au Recueil, point 26)."  

- Cour Administrative d'Appel de Nancy, 27 février 2006, n° 02NC00299,  région Lorraine contre société Weiler. Lorsqu'un titulaire et un maître d'ouvrage public (région) se sont constamment référées, dans leurs échanges épistolaires, au cahier des clauses administratives générales (CCAG) des marchés publics de travaux, ce cahier doit, dès lors, être regardé comme pièce constitutive du marché en vertu de la commune instruction des parties, nonobstant la circonstance que l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières du marché a omis de le citer après «a) pièces particulières», non suivi d'un «b)» ce qui doit être regardé comme une simple erreur matérielle.

La réception des travaux a eu lieu sans réserve et le titulaire a établi un décompte final des travaux, en se référant expressément à l'article 13-3 du CCAG précité et en le qualifiant de «partiel» en ce qu'il excluait un «parking bas», en attente d'exécution, qui avait fait l'objet d'un «avenant», postérieur à la réception des travaux et motivé par des modifications intervenues dans la voirie communale proche.

Dans ces conditions, ce parc de stationnement doit être regardé comme ayant fait l'objet d'un marché distinct.

Le décompte a donc constitué le décompte final du marché, au sens de l'article 13-3 du CCAG. Le nouveau maître d'ouvrage à qui avait été transférée la maîtrise de l'ouvrage, ainsi que le titulaire  en avait été informé par lettre, lui a notifié un décompte général au sens de l'article 13-41 du CCAG, constitué par le décompte final rectifié.

En admettant même que la lettre par laquelle la titulaire a accusé réception du décompte tout en demandant un autre «décompte général» puisse être regardée comme la réclamation exigée par l'article 13-44 précité du CCAG et ait pu être régularisée par la nouvelle réclamation motivée, ces réclamations ont été rejetées par lettre notifiée le 30 mars 1995. Le tribunal administratif n'a été saisi que le 25 avril 1996, après expiration du délai de six mois fixé par l'article 50-22 précité du CCAG.

Ainsi, le maître d'ouvrage initial est fondé à soutenir que la demande présentée devant le tribunal administratif par le titulaire et qui ne concernait que le règlement du marché passé était irrecevable, nonobstant la circonstance que ce maître d'ouvrage a accepté de recourir à une conciliation le 9 janvier 1996, après expiration du délai de six mois précité. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J5XCX2006X02X000000200299

Commentaire : le CCAG des marchés publics de travaux est très protecteur des droits de l'administration sur la contestation du décompte final qui n'est possible que dans un délai de six mois, faisant ainsi échec à l'application du délai de la déchéance quadriennale.

Devant une erreur matérielle du marché omettant de citer de CCAG parmi les pièces constitutives, l'entreprise n'a pas eu la présence d'esprit d'en contester l'application au cours de ces échanges avec l'administration.

L'arrêt est intéressant au sens ou le juge requalifie un projet de décompte final "partiel" comme un projet de décompte final "tout court", une partie des travaux effectués ayant pour cause une demande de la commune d'implantation du chantier ne pouvant se rattacher à l'objet du marché passé par la région. L'arrêt ne fait d'ailleurs aucune mention d'une quelconque initiative du maître d'ouvrage en la matière qui aurait pu faire croire à la volonté de la région à faire réaliser ces travaux supplémentaires.

L'entreprise pouvait donc toujours attendre un avenant qui n'avait aucune chance de se concrétiser.

Par ailleurs, n'étant pas un avenant susceptible de constater des travaux supplémentaires indispensables à la bonne exécution de l'ouvrage dans les règles de l'art, au sens de l'arrêt Conseil d'État -  14 juin 2002 – Ville d'Angers - req. n° 219874 (voir ma revue d'octobre 2002), les travaux ne devaient pas être exécutés avant que l'avenant ne soit exécutoire.

- Cour administrative d'appel de Lyon, 3 novembre 2005, n° 00LY011015, Commune de Montluçon. Le contrat par lequel, la commune a acheté à une association, contre le paiement d'une somme de 498 276 F hors taxes, des séjours en centres de vacances au bénéfice de jeunes de la commune constitue un marché public de services au sens de l'article premier code des marchés publics. Sa passation devait être précédée de l'organisation d'une mise en concurrence, en l'application des dispositions de l'article 321 du Code des marchés publics (code d'avant 2001).

Les liens unissant les communes membres à l'association en matière de définition et de contrôle des activités éducatives ou de mise en commun de moyens matériels sont sans incidences sur l'obligation d'assujettir l'achat de ces prestations à la mise en concurrence instituée par le code des marchés publics.

L'illégalité censurée par les premiers juges repose non sur le mode de coopération choisie par la commune pour l'exercice de ses compétences socio-éducatives, mais sur l'absence de mise en concurrence permettant de recruter un prestataire l'organisation de séjours en centres de vacances. La commune ne saurait utilement invoquer le principe de liberté d'association pour soutenir que son une adhésion à l'association, à la supposer établie, l'exonère de soumettre l'achat de séjours en centrale de vacances aux procédures de sélection organisées par le code des marchés publics.

La cour confirme l'annulation de la délibération de la commune par laquelle son conseil municipal a autorisé le maire à acheter des séjours en centre de vacances à l'association. (non recensé sur Legifrance)

Commentaire : l'association n'est pas dispensée de mise en concurrence lorsqu'il s'agit de l'achat d'une prestation, quand bien l'administration en serait membre. Ce type de prestation relève désormais de l'article 30 du code des marchés. Dans la lignée de l'arrêt Cour Administrative d’Appel de Paris, MM X et y c/Commune de Corbeil-Essonnes,  27 avril 2004, n° 00PA00879.

- Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, 21 février 2006, n° 02BX01383, Communauté urbaine de Bordeaux. Une commune dans une délibération de 1998, avait décidé de passer un marché négocié avec l'entrepreneur et le bureau de contrôle technique qui étaient titulaires des premiers marchés relatifs à la construction initiale de l'abattoir de la commune en 1988 en application de l'article 104-II-2° du code des marchés publics d'avant 2001 [marchés négociés sans mise en concurrence préalable lorsque l'exécution ne peut être réalisée que par un entrepreneur ou un fournisseur déterminé (...) - 2° Lorsque les besoins ne peuvent être satisfaits que par une prestation qui, à cause des nécessités techniques, d'investissements préalables importants, d'installations spéciales ou de savoir-faire, ne peut être confiée qu'à un entrepreneur ou un fournisseur déterminé].

Le fait que les parties de l'ouvrage à reconstruire devaient se raccorder techniquement et architecturalement aux éléments subsistant après incendie et que la commune avai