marchés publics avril 2006

La législation et autres textes normatifs (lois, décrets, arrêtés, circulaires, instructions, et réponses aux questions écrites, etc.)

- * Avis NOR: INDI0607114V relatifs à la publication de la liste des référentiels validés relative à l'article R. 115-11 du code de la consommation sur la certification des produits industriels et des services - J.O. n° 102 du 30 avril 2006 page 6539 texte n° 35 - Laboratoire national de métrologie et d’essais, organisme certificateur du référentiel Carton ondulé pour emballage. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0607114V

- * Arrêté NOR: INDI0607338A du 28 avril 2006 modifiant l'arrêté du 16 juin 2005 relatif aux prix de vente du gaz combustible vendu à partir des réseaux publics de distribution - J.O. n° 101 du 29 avril 2006 page 6483 texte n° 17- Augmentation des tarifs publics à compter du 1er mai 2006 de 0,21 c/kWh http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0607338A

- * Certificats délivrés sur les critères d'éligibilité des participants et listes officielles d'opérateurs économiques agréés. http://europa.eu.int/comm/internal_market/publicprocurement/2004_18/index_fr.htm Les directives européennes de marchés publics 2004/18/CE, article 45, paragraphe 2, et 2004/17/CE l'article 54, paragraphe 4, fixent les cas où les Etats peuvent interdire l'accès à la commande publique de candidats ayant commis des délits affectant leur moralité professionnelle, ou n’ayant pas payé leurs impôts et taxes ou leurs cotisations de sécurité sociale, ou touchés par ce que l'on nommerait en France sous le terme de procédure collective (faillite, liquidation).

Les Etats des membres de l'union doivent communiquer à la Commission européenne la liste des certificats et organismes désignés pour délivrer ces documents, ou les listes officielles ou les certification par des organismes certificateurs lorsqu'il opèrent une centralisation, ou s'ils se contentent d'une simple attestation sur l'honneur (comme au Royaume Unis).

la Commission européenne vient donc de publier ces documents mais sur les 25 Etats, 7 mauvais élèvent manquent à l'appel : l'Autriche, la France, la Belgique, l’Espagne, la Lettonie, le Luxembourg et le Portugal. Comme d'habitude, on ne sera pas étonné de constater que l'administration française a failli à sa tâche, même si à sa décharge (ou à sa charge), c'est probablement le pays le plus procédurier en terme de paperasserie.

Le code des marchés publics français à l'article 45 et 46, et son arrêté d'application Arrêté NOR: ECOM0200993A du 31 janvier 2003, fixent les pièces à obtenir des candidats français et étrangers. Pour les candidats d'un pays étrangers, lorsque la délivrance de ces certificats n'y est pas organisée, la candidat produit soit :

- une déclaration sous serment du candidat lorsque le pays d'origine le prévoit

- ou, dans le cas contraire une déclaration solennelle qu'il fait devant l'autorité judiciaire ou administrative compétente, un notaire ou un organisme professionnel qualifié du pays.

Reste que même après que les mauvais élèves de l'Union auront satisfaits à leurs obligations de communication à la Commission européenne, les acheteurs publics ne seront pas encore au bout de leur peine. En effet, ces obligations concernent également les candidats établis sur les pays non membres. L'obligation faite aux acheteurs publics de vérifier la situation de ces candidats en l'absence d'une centralisation des informations à un niveau étatique, voire européen ou même par l'organisation mondiale du commerce, car après tout l'origine de ses contrôle provient de l'accord sur les marchés publics, relève d'une organisation totalement ubuesque.

- * Arrêté NOR: EQUS0600864A du 10 avril 2006 modifiant l'arrêté du 2 novembre 1999 relatif à la réception communautaire (CE) en ce qui concerne les dispositifs d'éclairage et de signalisation lumineuse des tracteurs agricoles ou forestiers à roues http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUS0600864A et arrêté NOR: EQUS0600865A du 10 avril 2006 modifiant l'arrêté du 29 février 2000 relatif à la réception communautaire (CE) en ce qui concerne certains éléments et caractéristiques des tracteurs agricoles ou forestiers à roues http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUS0600865A - J.O. n° 99 du 27 avril 2006 page 6331 texte n° 8. Nouvelles caractéristiques de ces matériels découlant de l'évolution du droit communautaire.

- * Arrêté NOR: SANP0620647A du 25 avril 2006 relatif au constat de risque d'exposition au plomb - Ce texte fixe le protocole à suivre pour effectuer un constat de risque d'exposition au plomb. Rappelons que ce constat s'applique aux immeubles à usage d'habitation construits avant le 1er janvier 1949, lors de leur vente de tout ou partie, et à compter du 12 août 2008, à tout nouveau contrat de location d'un immeuble affecté en tout ou partie à l'habitation et à tous travaux portant sur les parties à usage commun susceptibles de comporter des risques http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SANP0620647A + arrêté NOR: SANP0620648A du 25 avril 2006 relatif au contrôle des travaux en présence de plomb, réalisés en application de l'article L. 1334-2 du code de la santé publique. Le contrôle mentionné à l'article R. 1334-8 du code de la santé publique (après travaux d'intervention) est effectué à la demande du propriétaire, du syndicat de copropriétaires ou de l'exploitant du local d'hébergement. Le texte régit le contrôle des poussières. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SANP0620648A + arrêté NOR: SANP0620649A du 25 avril 2006 relatif aux travaux en parties communes nécessitant l'établissement d'un constat de risque d'exposition au plomb. Définitions des travaux en partie commune susceptibles d'exposer à des dangers de saturnisme http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SANP0620649A + arrêté NOR: SANP0620650A du 25 avril 2006 relatif au diagnostic du risque d'intoxication par le plomb des peintures. Contenu du protocole de diagnostic du risque d'intoxication par le plomb prévu à l'article R. 1334-4 du code de la santé publique qui comprend les étapes suivantes :

- la localisation des parties de l'immeuble habitées ou fréquentées régulièrement par le(s) mineur(s) dont la situation a justifié le diagnostic ;

- l'observation de l'état de toutes les parties de l'immeuble habitées ou fréquentées régulièrement par ce(s) mineur(s) ;

- la réalisation de mesures de la concentration en plomb de tous les revêtements présentant des dégradations ;

- * Arrêté NOR: INDI0607273A du 10 avril 2006 modifiant l'arrêté du 18 janvier 1949 fixant la liste des entreprises auprès desquelles seront instituées des commissions des marchés - J.O. n° 97 du 25 avril 2006 page 6188 texte n° 11. Dans l'attente de la constitution et de la désignation des membres de la commission des marchés instituée auprès de la société RTE EDF Transport, la compétence de la commission des marchés instituée auprès de la société Electricité de France s'étendra aux marchés passés par la société RTE EDF Transport, selon les modalités prévues à l'article 7 du décret du 18 septembre 1948. Rappelons que ces commissions de marchés sont instituées auprès de la RATP, l'Aéroports de Paris, le CEA, TDF, INA, EDF, GDF, France Télécom, Charbonnages de France, Compagnie nationale du Rhône, IFREMER...

- * Décret n° 2006-469 du 24 avril 2006 modifiant le décret n° 2005-1412 du 16 novembre 2005 portant approbation du code de déontologie de la profession de commissaire aux compte. J.O. n° 97 du 25 avril 2006 page 6188 texte n° 15. Ajout dans le décret du 16 novembre 2005 susvisé, après l'article 2, un article 2-1 ainsi rédigé : « Art. 2-1. - Les commissaires aux comptes qui, en raison de mandats ou de missions légales détenus à la date d'entrée en vigueur du présent décret, se trouvent dans l'une des situations mentionnées aux articles 17, 23, 24, 25, 27, 28 et aux I et II de l'article 29 du code qui y est annexé disposent d'un délai expirant le 1er juillet 2006 pour se mettre en conformité avec les dispositions de ces articles. ». C'est la conséquence de l'arrêt du Conseil d'État, 24 mars 2006, n° 288460, 288465, 288474, 288485, SOCIETE KPMG et autres (voir ma revue d'actualité de mars 2006), sanctionnant l'effet rétroactif de certaines restrictions à l'exercice de leur profession du décret d'origine. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=JUSC0620295D.

- La loi de programme n° 2006-450 du 18 avril 2006 pour la recherche - J.O. n° 92 du 19 avril 2006 page 5820 texte n° 2 - Les art. 30 et 37 ajoutent un 5° et complétant le 2° au I de l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics (cf. Ordonnance n° 2005-428 du 6 mai 2005 consolidée).

- Les achats de fournitures, de services et de travaux destinés à la conduite des activités de recherche de certains établissements publics administratifs, sortent du Code des marchés publics pour entrer dans le cadre plus souple de l'ordonnance du 6 juin 2005. Sont concernés tous les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements publics à caractère scientifique et technologique. L'application et soumise à la parution d'un décret.

Ressortent également de ce régime de l'ordonnance l'Académie française, l'Académie des inscriptions et belles-lettres, l'Académie des sciences, l'Académie des beaux-arts et l'Académie des sciences morales et politiques.

- Loi n° 2006-436 du 14 avril 2006 relative aux parcs nationaux, aux parcs naturels marins et aux parcs naturels régionaux - J.O. n° 90 du 15 avril 2006 page 5682 texte n° 1. L'article 6 précise qu'un parc national peut apporter aux collectivités territoriales et à leurs groupements un appui technique en matière de préservation des espaces naturels et pour la réalisation d'aménagements concernant le patrimoine naturel, culturel et paysager, dans les conditions prévues par le code des marchés publics. Ceci signifie que le parc est alors un candidat ordinaire à la passation des marchés publics. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=DEVX0500070L

- Circulaire NOR : SOCL0610446C DILTI du 6 février 2006 relative à la lutte contre le travail illégal - mise en oeuvre du plan national d'action pour 2006 et 2007 – Bulletin officiel du ministère de l'Emploi, de la Cohésion sociale et du Logement, 30 mars 2006 – Travail 2006/3 – Texte 4/56. http://www.travail.gouv.fr/publications/picts/bo/30032006/TRE_20060003_0110_0004.pdf

- Circulaire interministérielle NOR : SOCL0510447C DILTI du 31 décembre 2005 relative à la solidarité financière des donneurs d’ordre en matière de travail dissimulé – Bulletin officiel du ministère de l'Emploi, de la Cohésion sociale et du Logement, 30 mars 2006 – Travail 2006/3 – Texte 1/56. Ce texte rappelle quelles sont les obligations des déclarations fiscales et sociales qui découlent du code du travail pour vérifier que les prestataires/fournisseurs titulaires d'un contrat supérieur à 3.000 euros sont en règle vis-à-vis du travail dissimulé. Il détail l'effet de la procédure de la solidarité financière qui a été modifiée par la loi no 2004-810 du 13 août 2004 relative à l’assurance maladie, complétée par le décret no 2005-1334 du 27 octobre 2005, qui instaurent une obligation de vigilance dans les relations contractuelles tous les six mois.

- Circulaire NOR : SOCF0510405C DGEFP no 2005-41 du 28 novembre 2005 relative aux ateliers et chantiers d’insertion - Bulletin officiel du ministère de l'Emploi, de la Cohésion sociale et du Logement, 30 janvier 2006 – TRAVAIL 2006/1 – Texte 12/29. http://www.travail.gouv.fr/publications/picts/bo/30012006/TRE_20060001_0110_0012.pdf Ce texte défini notamment les conditions de financements publics des ACI (ateliers et chantiers d'insertion) qui doivent être respectueux du principe de concurrence loyale (comprend des modèles) et les conditions de leur accès aux marchés publics. Extraits :

3.1. Les recettes de commercialisation

Afin d’éviter tout effet de concurrence déloyale avec les entreprises, la part des recettes de commercialisation ne peut excéder 30 % des charges de l’ACI. Cette part est appréciée individuellement, pour chaque ACI. Exceptionnellement, ce taux peut être élevé, dans la limite de 50 %, après avis du CDIAE.

Il revient au CDIAE et à la DDTEFP de veiller à l’absence de distorsion de concurrence. Pour l’apprécier, vous devez vous fonder sur l’analyse d’un faisceau d’indices, comprenant notamment les critères suivants :

– absence, insuffisance ou inadéquation des offres du secteur privé ;

– modes d’intervention sur le marché (vente du bien ou du service au prix du marché) ;

– existence d’accords avec les représentants des branches locales et des syndicats afin de favoriser l’insertion des salariés ;

– mise en oeuvre d’un accompagnement spécifique des salariés embauchés : l’avis du Conseil de la concurrence no 94-A-01 du 5 janvier 1994 écarte le moyen de concurrence déloyale invoqué contre les entreprises d’insertion sur le fondement même de cet accompagnement renforcé.

Lorsque l’organisme de droit privé portant l’atelier et chantier d’insertion est également conventionné pour la mise en place d’un dispositif entreprise d’insertion ou association intermédiaire (1), ce double conventionnement nécessite que :

– les activités soient nettement différenciées au regard de l’organisation du travail et de l’encadrement. En revanche, le personnel permanent de la structure peut contribuer à ces deux activités ;

– l’organisme mette en place une séparation des comptes conformément aux dispositions du règlement du comité de la réglementation comptable du 16 février 1999.

Le constat de l’existence d’un ratio de recettes de commercialisation supérieur à 30 %, ou, le cas échéant, à 50 % doit conduire à envisager la transformation de la structure et la poursuite de l’activité dans le secteur marchand. Un audit des coûts de fonctionnement de la structure et de ses possibilités d’évolution est alors réalisé par le service économique de la direction régionale du travail et de la formation professionnelle. Le recours au dispositif local d’accompagnement (DLA) peut également être envisagé conformément aux dispositions de la circulaire DGEFP du 29 avril 2005 relative aux orientations du réseau des dispositifs locaux d’accompagnement (DLA) en 2005.

Lorsque la part de recettes de commercialisation par rapport aux charges excède durablement le seuil défini, la structure dispose d’une période fixée par le préfet, après avis du CDIAE, dans la limite de trois ans pour :

– respecter ce seuil ;

– ou procéder à sa transformation en entreprise d’insertion.Durant cette période, la mobilisation de contrats aidés pourra être poursuivie, mais de façon à accompagner la structure vers sa transformation.

(1) Ce double conventionnement vise à distinguer les activités exercées au titre de l’ACI et au titre de l’EI ou de l’AI et les aides de l’Etat qui leur sont rattachées.

"3.2. L’accès aux marchés publics

Les structures porteuses d’ateliers et chantiers d’insertion peuvent concourir à des procédures d’attribution de marchés publics. La personne responsable du marché ne peut fonder sa décision d’attribution que sur les critères énumérés dans le code des marchés publics en matière de capacité, de garanties professionnelles et financières ou de caractéristiques des offres. Le régime fiscal des ACI et les dispositions qui leur sont applicables en matière de droit du travail et de sécurité sociale n’ont ni pour objet ni pour effet de placer les ateliers et chantiers d’insertion dans une situation plus avantageuse que celle des entreprises privées. Pour que soient respectés l’égal accès aux marchés publics et la liberté de concurrence énoncés notamment dans l’ordonnance du 1er décembre 1986 codifiée au code de commerce, l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public à un atelier et chantier d’insertion suppose que :

– le prix proposé par cet ACI soit déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa détermination ;

– l’ACI n’ait pas bénéficié, pour déterminer ce prix, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission d’insertion ;

– l’ACI puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié (Cf. avis du Conseil d’Etat du 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard Consultants).

Il appartient aux ACI de prendre en compte ces conditions afin de fixer un prix normal et proche du prix du marché. Toutefois, le prix constituant un critère parmi d’autres, un ACI ne saurait être exclu de la candidature au motif que le prix qu’il propose est bas. Il appartient au pouvoir adjudicateur de prendre en compte l’ensemble des caractéristiques de l’offre. Dans le cas d’un « prix anormalement bas » non conforme aux dispositions des articles 16 à 18 du code des marchés publics, il appartient à la personne responsable du marché de rejeter par décision motivée, après avoir demandé par écrit les précisions qu’elle juge opportunes et vérifié les justifications fournies, ou aux autres sociétés de dénoncer le marché. A ces conditions et sous réserve qu’aucune discrimination à l’égard des candidats potentiels ne soit opérée, les ateliers et chantiers d’insertion peuvent bénéficier de l’application des articles 14, 29 et 30 du code des marchés publics, en application desquels la définition des conditions d’exécution d’un marché dans les cahiers des charges peut viser à promouvoir l’emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d’insertion, à lutter contre le chômage ou à protéger l’environnement."

- Avis NOR: INDI0610018V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes - J.O. n° 84 du 8 avril 2006 page 5343 texte n° 137. L'homologation à compter du 20 avril 2006 de 96 nouvelles normes françaises dans de nombreux secteurs d'activité et annulation de 36.http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610018V

- Décret n° 2006-397 du 31 mars 2006 relatif aux qualifications nécessaires pour réaliser les études mentionnées au dernier alinéa de l'article L. 121-16 du code rural. - J.O. n° 79 du 2 avril 2006 page 4995 texte n° 12. Après l'article R. 121-25-1, du code rural, il est inséré un article article D. 121-25-2 : "Pour pouvoir réaliser les études mentionnées au dernier alinéa de l'article L. 121-16, le technicien signataire du marché d'étude qui n'est pas géomètre expert doit :
- être titulaire de titres ou de diplômes de l'enseignement supérieur au moins de niveau III dans les domaines de l'agriculture, de l'aménagement du territoire, de l'environnement ou du paysage ;
- et justifier d'une participation préalable à la réalisation d'au moins trois de ces études.

Commentaire : L'article L. 121-16, dernier alinéa, créé par la loi n° 2005-157 du 23 février 2005 relative au développement des territoires ruraux, dispose que " Les études nécessaires à la préparation et à l'exécution des opérations et l'étude d'aménagement prévue par l'article L. 121-1 du présent code [aménagement foncier rural], dès lors qu'elles n'entrent pas dans le champ de l'article 1er de la loi nº 46-942 du 7 mai 1946 instituant l'ordre des géomètres-experts, peuvent être réalisées par des techniciens ne figurant pas sur la liste des géomètres-experts et dont les qualifications sont fixées par décret."

Ce texte a été institué à la suite de diverses sanctions prononcées par le Conseil de la concurrence à l'encontre des ordres de géomètres-experts (Conseil de la Concurrence du 13/06/2000 n°00-A-15, Décision n° 02-D-14 du 28 février 2002 confirmée par la CAA de Paris, 24 juin 2003) et à une sanction d'un marché public portant sur des opérations de remembrement réservées aux géomètres-experts (Conseil d'Etat, 30 juin 2004, n° 261919, ministre de l'Equipement, des transports, du logement, du tourisme et de la mer c/ M. F). http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=AGRF0600404D

- Décret n° 2006-394 du 30 mars 2006 relatif aux procédures d'aménagement foncier rural et modifiant le code rural - J.O. n° 78 du 1 avril 2006 page 4902 texte n° 31. Modification des commissions communales et intercommunales d'aménagement foncier et de la la commission départementale, définition des études d'aménagement, du contenu de la proposition d'aménagement foncier et de l'enquête publique, et transfert des nombreuses prérogatives, anciennement confiées au préfet, au président du conseil général.

Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + documents ministériels - Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale ou sur le site du MINEFI collectivités locales (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée) retour haut de page - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales

- * Libre prestation de services et liberté d’établissement: procédures d’infraction à l’encontre de la France et des Pays-Bas - Référence: IP/06/505 - Bruxelles, le 19 avril 2006. Sont notamment mis mis sous la sellette, selon l'avis de la Commission européenne :

- France: l'exigence de nationalité pour les architectes en chef des monuments historiques et la nécessité de l'exigence de passation d'un concours pour pouvoir prester un service architectural temporaire de restauration des monuments historiques classés en France.

- la non exécution de l'arrêt rendu par la Cour le 11 mars 2004 dans l'affaire C-496/01 concernant la législation relative aux laboratoires d'analyses de biologie médicale. La Cour avait jugé cette législation incompatible avec la libre circulation des services prévue à l'article 49 du Traité. La Commission considère que la nouvelle législation française adoptée à la suite de cet arrêt n'en assure pas l'exécution dans la mesure où elle n'apporte pas la sécurité juridique nécessaire aux laboratoires établis dans d'autres Etats membres et désireux d'offrir leurs services sur le territoire français.

Commentaire : L'article 11-1 de la n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, précise qu'elle n'est pas applicable aux opérations d'entretien, de réparation ou de restauration effectuées sur des immeubles classés en application de la section 1 du chapitre Ier du titre II du livre VI du code du patrimoine.

L'exercice professionnel est réglementée par les arrêtés des 5 et 30 juin 1987 et la circulaire n° 2002/017 du 20 août 2002 relative à la maîtrise d'oeuvre des architectes des bâtiments de France (ABF) sur les Monuments Historiques Classés.(MH). Lorsqu'il interviennent pour un monument historique n'appartenant pas l'Etat, il ne sont pas rémunérés par le client (ce n'est donc pas un marché puisqu'il sont par payés par l'Etat qui subventionne l'opération, dans une sorte de statut de "fonctionnaire libéral")

En ce qui concerne les laboratoires d'analyses, dans l'affaire C-496/01, le juge européen avait critiqué le fait d'imposer aux laboratoires d'analyses de biologie médicale établis dans d'autres États membres, la condition d'avoir un siège d'exploitation sur le territoire français afin d'obtenir l'autorisation de fonctionnement nécessaire et en excluant tout remboursement des frais pour des analyses de biologie médicale effectuées par un laboratoire d'analyses de biologie médicale établi dans un autre État membre.

- * Marché intérieur: procédures d'infraction à l'encontre de l'Italie, de la Finlande, de la France, de Chypre et de la République tchèque; classement d'une procédure d'infraction à l'encontre de la Grèce - IP/06/506 - Bruxelles, le 19 avril 2006.

La Commission européenne estime les autorité françaises qui ont amendé par l'ordonnance n° 2004-566 du 17 juin 2004, la disposition incriminée par l'arrêt CJCE du 20 octobre 2005, affaire C-264/03, et autorise que la mission de maîtrise d'ouvrage soit désormais confiée à toute personne publique ou privée, n’ont pas encore pris toutes les mesures appropriées pour exécuter pleinement l’arrêt de la Cour de justice, dans la mesure où les règles de mise en concurrence et de publicité applicables à la passation des différents types de contrats de mandat de maîtrise d'ouvrage et découlant de la directive 92/50/CEE ne sont toujours pas définies par la réglementation française.

Commentaire : le dispositif de l'arrêt de la CJCE est le suivant : En réservant, à l’article 4 de la loi nº 85-704, du 12 juillet 1985, relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, telle que modifiée par la loi n° 96-987, du 14 novembre 1996, relative à la mise en œuvre du pacte de relance pour la ville, la mission de maîtrise d’ouvrage déléguée à une liste exhaustive de personnes morales de droit français, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, telle que modifiée par la directive 97/52/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 octobre 1997, ainsi que de l’article 49 CE.

En fait c'est indirectement l'un des motifs invoqué par la cour qui est invoqué au point 62 "En outre, sans même qu’il soit besoin de déterminer les prestations de services qui relèvent de l’annexe I A de la directive 92/50 et celles qui relèvent de l’annexe I B de cette même directive, ainsi que, dans ce contexte, l’incidence que peut avoir l’application de l’article 10 de celle-ci, il est établi que la loi nº 85-704 ne prévoit aucune procédure de mise en concurrence pour le choix du mandataire. "

Or, la nouvelle rédaction de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée ne déroge pas aux procédures de passation du code des marchés publics.

Dans ces conditions, la loi devait-elle expressément préciser les mesure de mise à concurrence à mettre en oeuvre ?

L'arrêt CJCE, 6 avril 2006, affaire C-410/04, référencé ci-dessous à son point 25, précise " Une législation nationale qui reprend textuellement le libellé des conditions énoncées au point précédent, ainsi que le fait l’article 113, paragraphe 5, du décret législatif n° 267/2000, tel que modifié par l’article 14 du décret-loi n° 269/2003, est en principe conforme au droit communautaire, étant précisé que l’interprétation de cette législation doit également être conforme aux exigences du droit communautaire."

Si l'on considère que le dispositif de l'arrêt ne sanctionnait que la liste et la dérogation aux procédures de mise en concurrence, il semblerait peu probable que la Cour sanctionne ce silence de l'ordonnance.

Cependant, l'arrêt CJCE, 14 mars 2006, l’affaire C‑177/04, Commission des Communautés européennes contre République française, à son point 48 dispose "En effet, il convient de rappeler que, selon une jurisprudence constante, chaque État membre est tenu de donner aux directives une exécution qui répond pleinement aux exigences de clarté et de certitude des situations juridiques imposées par le législateur communautaire, dans l’intérêt des personnes concernées. À cette fin, les dispositions d’une directive doivent être mises en œuvre avec une force contraignante incontestable, ainsi qu’avec la spécificité, la précision et la clarté requises (voir, notamment, arrêt du 18 octobre 2001, Commission/Irlande, C‑354/99, Rec. p. I‑7657, point 27). Les dispositions destinées à assurer la transposition d’une directive doivent ainsi notamment créer une situation juridique suffisamment précise, claire et transparente pour permettre aux particuliers de connaître la plénitude de leurs devoirs et de leurs droits, et, s’agissant de ceux-ci, de s’en prévaloir, le cas échéant, devant les juridictions nationales (voir, notamment, arrêt du 28 février 1991, Commission/Allemagne, C‑131/88, Rec. p. I‑825, point 6)."

Or l'ordonnance a-t-elle transposé avec suffisamment de claire le dispositif de l'arrêt ? Quoi qu'il en soit, l'ensemble des acheteurs publics français savent que la délégation de maîtrise d'ouvrage publique constitue un marché public de service.

* Marchés publics : la Commission prend des mesures à l’égard de l’Espagne pour remédier aux infractions au droit communautaire sur les marchés publics - Référence: IP/06/443 - Bruxelles, le 4 avril 2006. Sont mis mis sous la sellette, selon l'avis de la Commission européenne :

- L'adjudication du plan local d'urbanisme de Valence qui aurait dû être soumis à une procédure de marché public et la nouvelle législation du parlement régional de Valence sur l’aménagement du territoire de la Communauté valencienne (possibilité d'augmenter le prix du marché après la sélection d'un promoteur, propositions de lancement des "Programas de Actuación Integrada", soumission et contenu des offres, admissibilité de variantes, critères d’adjudication et la possibilité de modifier les parties du contrat et/ou le projet gagnant après l’adjudication).

- Des marchés de fournitures d'ordinateurs qui se référent à des processeur de marques "I... ou équivalent" et/ou à des fréquence de travail minimal, alors que l'on peur utiliser un étalonnage approprié, élaboré par des consortiums industriels ou des sociétés d'étalonnage et certains processeurs ne peut être évaluée justement qu'en ajoutant les IPC (instructions exécutées par horloge) à la fréquence de travail.

- Une procédure de dévolution de service d’autobus scolaires à Valence, divisée en 184 lots, tous passés par des procédures négociées avec publication d’un avis de marché et des délais raccourcis et en ayant recours aux conseils des associations de transport local.

- Cour de cassation, Chambre criminelle, 8 mars 2006, n° 05-85276. Le maire d'une commune est coupable, et condamné à 2 ans d'emprisonnement avec sursis, 2 ans d'inéligibilité, et aux intérêts civils :

A) par prise illégale d'intérêts (article 432-12 du Code pénal) pour avoir,

1. - signé des arrêtés de nomination de sa fille et de l'un de ses fils en qualité d'agents municipaux,

2. - attribué à une société, dont l'un de ses fils était associé majoritaire, divers marchés publics d'entretien et de rénovation de bâtiments communaux,

3. - conclu un contrat d'édition, au nom de la commune, avec une association ayant pour président le concubin de sa fille, et pour l'exécution duquel cette dernière a été rémunérée,

Le délit de prise illégale d'intérêts étant caractérisé par la prise d'un intérêt matériel ou moral, direct ou indirect. La cour d'appel a fait une exacte application de l'article 432-12 du Code pénal, dont il n'appartient pas à la Cour de cassation d'apprécier la constitutionnalité.

B) par atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics (délit de favoritisme, article 432-14 du Code pénal) pour avoir

1. - confié à un cabinet d'architecte la réalisation d'un devis estimatif relatif au chantier d'une salle des sports, avant le lancement du concours de maîtrise d'oeuvre auquel cette entreprise devait ensuite participer,

- Le concours d'architecte a été publié au bulletin officiel des annonces de marchés publics, pour la reconstruction de la salle des sports,

le cabinet s'y est engagé pour une somme de 10 millions de francs, les deux autres architectes ayant concouru, s'étant abstenus de sorte que le marché a été attribué audit cabinet,

ce projet a fait l'objet d'une modification pour une surélévation des plafonds entraînant un coût supplémentaire de 1,7 million de francs ;

- par la suite, ce même cabinet a été retenu pour la réalisation du projet modifié

Le prévenu a donc favorisé ce cabinet d'architecte en lui donnant accès au dossier avant la publication du concours et en lui confiant le marché modifié sans nouvel appel d'offres.

Si l'adjoint aux travaux a eu un rôle prépondérant dans la gestion de ce dossier puisque c'est lui qui ordonné que le devis estimatif soit réalisé par le cabinet, le maire ne peut pour un marché d'un tel montant, se retrancher derrière son ignorance d'autant qu'il a été établi qu'il avait rencontré l'un des architectes qui s'est abstenu, avant la remise des dossiers et qu'il a signé un extrait de délibération du conseil municipal destiné à la préfecture, faisant mention du choix du cabinet par le conseil municipal, à l'unanimité, tandis qu'aucune décision n'avait été prise lors de cette séance. Son intention était bien de favoriser ce cabinet d'architecture au mépris du Code des marchés publics.

2. - avoir confié à une société l'exécution de travaux d'entretien et de rénovation de bâtiments communaux, le tout pour un total excédant le montant à hauteur duquel une mise en concurrence était obligatoire.

Le maire a conclu la même année des travaux de rénovation des bâtiments communaux à hauteur de 274 681,74 francs à la société, et fait facturer par la société sportive de tir, une somme de 170 620 francs représentant le montant des travaux la salle communale de tir sportif, puis a versé à cette association une subvention du même montant destiné à régler directement cette facture pour masquer cette dépense et contourner ainsi la réglementation des marchés publics de l'époque, en évitant un appel à la concurrence, alors que celui-ci s'imposait à partir du seuil de 300 000 F.

3.- avoir conclu un contrat portant sur la réalisation d'un livre consacré à la commune du lieu à un rédacteur et l'année suivante, un contrat d'édition de ce livre et sa mise en page avec une association, le montant total des deux contrats excédant la somme de 300 000 francs sans qu'une mise en concurrence n'ait été réalisée.

L'association avait pour président, le frère du rédacteur lui-même concubin de la fille du maire. La mauvaise du maire foi du maire résulte du caractère intrinsèquement familial qui s'attache à ces deux conventions, l'infraction de favoritisme est constituée dans tous ses éléments ;

4 - avoir conclu des contrats avec des agences de voyages pour un montant total excédant le seuil des contrats soumis à concurrence.

La commune a conclu en 1995 et 1996 des contrats pour l'organisation de séjour pour enfants avec deux agences de voyages et a réglé à la première, une somme de 377 413 francs au titre de l'année 1995 et à la seconde une somme de 526 757,90 francs au titre de l'année 1995 ainsi qu'une somme de 716 709, 20 francs pour l'année 1996.

La nature similaire et la régularité des prestations fournies témoignent d'une unicité d'objet de sorte que le calcul du seuil déterminant les modalités du marché s'effectue annuellement pour chaque attributaire.

Si le maire invoque son ignorance de la nécessité de faire un appel d'offres pour des activités de cette nature, sa mauvaise foi est établie par la durée de ses différents mandats à la date des faits et par sa fonction de président de la commission d'appel d'offres au conseil général.

C) par faux et d'usage de faux dans une écriture publique (article 441-4 du Code pénal)

- pour une discordance qui été constatée par la chambre régionale des comptes entre le registre des délibérations du conseil municipal et les extraits de ce registre envoyés à la préfecture qui mentionnaient, en outre, le choix du cabinet pour le marché de la salle de sports ainsi qu'un virement de 80 000 francs en faveur de l'association qui a édité le livre sur la Commune et sa mise en page.

Ces divergences ne sont pas anodines puisqu'elles concernent des faits pour lesquels le maire a été reconnu coupable de délit de prise illégale d'intérêts et d'avantages injustifiés et se rapportent à des dépenses soumises au contrôle préalable du préfet de sorte qu'elles ne peuvent être examinées comme de simples erreurs de retranscription ou d'interprétation.

Le maire qui présidait la séance du conseil et qui a signé les extraits ne pouvait ignorer qu'il dénaturait, sur ces points, l'ordre du jour, les débats et les délibérations de cette séance.

Les faits pour lesquels le prévenu a été déclaré coupable sous les qualifications de prise illégale d'intérêts et de favoritisme sont distincts et au demeurant, les infractions de prise illégale d'intérêts et de favoritisme protègent des intérêts distincts.

Si l'exception de prescription est d'ordre public et peut être invoquée pour la première fois devant la Cour de cassation, c'est à la condition que cette Cour trouve dans les constatations des juges du fond les éléments nécessaires pour en apprécier la valeur. À défaut de ces constatations, qui manquent en l'espèce, le moyen mélangé de fait, est nouveau et, comme tel, irrecevable. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=INCA&nod=IXRXCX2006X03X06X00852X076

Commentaire : de cette grande saga familiale, quelques leçons juridiques d'importance sont à tirer :

Au titre de la prise illégale d'intérêts, le juge de cassation estime que sa caractérisation résulte du simple intérêt matériel ou moral, direct ou indirect à prendre la décision. Il ne s'embarrasse pas de l'argumentation du défendeur portant sur la preuve d'un avantage quelconque aux intéressés, au regard notamment de la capacité des enfants à exercer leur emploi ou leur mission. Par cette simple constatation, la Cour semble faire de ce délit un délit quasi-objectif, alors de la Cour d'appel s'était attaché à démonter l'illégalité des contrats de travail des enfants qui ne respectaient pas la limitation légale de trois ans et l'absence de délibération.

Au titre du délit de favoritisme, il est intéressant de voir le cas d'application dans l'organisation d'un concours. Deux faits sont reprochés.

Le premier est d'avoir demandé un devis estimatif à un architecte, qui finalement sera retenu, en dehors de toute procédure et de tout contrat, avant le lancement de la procédure de concours.

Le second porte sur une modification du projet, alors que l'architecte s'était retrouvé seul lauréat à la suite du désistement des autres cabinets, qui a consisté en une surélévation de plafonds engendrant un coût supplémentaire de 1,7 million sur un projet initial de 10 millions.

Le juge du fond non démenti par la Cour de cassation, a estimé que le délit était constitué pour avoir modifié le cahier des charges sans procéder à un nouvel appel d'offres (traduire par "sans procéder à un nouveau concours")

L'argumentaire n'étant guère fouillé, deux raisons militent à cette qualification délictuelle.

L'article 2 de loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée, donne au maître d'ouvrage, la responsabilité d'établir le programme avant le lancement des consultations. Or, le rehaussement des plafonds pourrait résulter d'une modification du programme, remettant en cause l'ensemble de la procédure de concours (l'initiative de cette modification semble provenir de la commune dans le cas d'espèce).

Si les deux autres candidats avaient eu connaissance de la modification des contraintes, ou de l'enveloppe de l'opération portée à 11,7 millions de F., ils n'auraient peut-être pas abandonné la procédure.

Même si la modification ne résulte pas du maître d'ouvrage public, le jury s'est prononcé sur une réponse architecturale. Or, la modification des hauteurs de plafond a probablement dénaturé le projet proposé.

Ainsi, après la phase avis du jury, et notamment dans la phase de négociation du marché de maîtrise d'oeuvre, il convient que le maître d'ouvrage ne remette pas en cause le programme et limite les initiatives de l'architecte sur la modification de son projet architectural.

La condamnation du procédé de facturation qui transite par une association est sans surprise. Il est par ailleurs régulièrement dénoncé par le juge financier.

Le juge de cassation vient aussi apporter un éclairage sur le calcul des seuils de marchés, en l'occurrence pour des prestations de séjours d'enfants. Sont à cumuler annuellement les prestations de nature similaire et régulière. À l'époque du Code des marchés publics d'avant 2001, le calcul s'opérait par fournisseur. Depuis 2001, le raisonnement est identique, mais avec un calcul totalisant les fournisseurs.

Le juge de cassation s'attache à caractériser le caractère intentionnel du délit en fonction du degré de connaissance supposé de la réglementation applicable, par celui qui le commet. Il est intéressant de constater que le juge ne se limite pas à l'expérience de l'auteur du délit au sein de l'administration dans laquelle il le commet. Le cumul des mandats est donc propice à caractériser l'élément intentionnel du délit de favoritisme commis par des élus locaux.

Quant aux faux en écriture publique, remarquons qu'il ne relève pas du délit, mais du crime, lorsqu'ils sont commis par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, agissant dans l'exercice de ses fonctions ou de sa mission. Les sanctions peuvent être très lourdes : jusqu'à quinze ans de réclusion criminelle et à 225 000 euros d'amende.

- Conseil d'État, 27 mars 2006, n° 282035, Société anonyme des compagnons paveurs. Une entreprise saisit le juge des référés précontractuel en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative qui rejette sa demande d'injonction à procéder à un nouvel appel d'offres. L'entreprise fait appel par requête enregistrée le 30 juin 2005.

Après le rejet de cette demande, la commune ayant achevé la procédure de passation du contrat qui a été signé le 5 juillet 2005, il n'appartient pas au juge des référés de contrôler la validité d'une telle signature.

Si l'entreprise requérante soutient que d'une part, le marché comporterait des contradictions sur la date de sa signature et sur le montant des travaux et que d'autre part, les pages de l'acte d'engagement n'auraient pas été paraphées par les parties, ces circonstances, à les supposer établies, ne suffisent pas à faire regarder la signature du contrat comme inexistante. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX2006X03X000000282035

Commentaire : le Conseil d'État fait application de sa jurisprudence classique :

- le recours précontractuel est éteint lorsque le marché est signé, même postérieurement à l'introduction de la requête en appel, ce qui, de fait, rend totalement inefficace la procédure de recours contre un référé précontractuel n'ayant pas donné satisfaction à l'entreprise requérante,

- même si la signature s'est exercée dans des conditions irrégulières (CE, n° 270778, 7 mars 2005, Société Grandjouan-Saco, non-respect du délai de carence de 10 jours entre la date d'information du rejet des offres et la date de signature du marché – ma revue d'actualité de mars 2005).

Reste que d'autres voies d'action ne sont pas éteintes, notamment le recours en annulation qui adosse le référé, et surtout l'action pénale régie par de longs délais de prescription (3 ans pour les délits et 10 ans pour les crimes). Cette timidité du juge administratif peut donc avoir son revers pour l'administration qui croit en bénéficier : la tentation de l'entreprise déboutée d'aller alors sur le terrain délictuel (favoritisme) ou criminel (faux en écriture publique).

Quant à l'argumentaire de l'entreprise les paraphes de l'acte d'engagement, aucune disposition du Code des marchés publics ne l''impose.

- Conseil d'État 27 mars 2006, n° 286260, Syndicat mixte départemental d'équipement des communes des Landes. Un syndicat mixte départemental saisit le juge des référés précontractuel en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative qui rejette sa demande l'annulation de la procédure d'attribution de la délégation de service public d'alimentation en eau potable passée par un syndicat intercommunal. Le syndicat mixte départemental fait appel par requête enregistrée le 30 juin 2005.

Après le rejet de cette demande, le syndicat intercommunal ayant achevé la procédure de passation du contrat en concluant le contrat le 7 novembre 2005, les conclusions du syndicat mixte départemental tendant à ce que le Conseil d'État annule l'ordonnance du magistrat délégué par le président du tribunal administratif sont devenues sans objet. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=JGXCX2006X03X000000286260

Commentaire : même solution que celle retenue ci-dessus par le CE, mais en matière de délégation de service public.

- Cour Administrative d'Appel de Paris, 21 mars 2006, n° 02PA03538, Société GENETON. L'obligation de notification par lettre recommandée avec accusé de réception prévue par l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975 s'applique seulement à l'entrepreneur principal pour accepter les pièces justificatives servant de base au paiement direct ou pour signifier au sous-traitant son refus motivé d'acceptation, mais non au sous-traitant pour présenter sa demande de paiement direct et les pièces justificatives devant l'administration.

Si les procédures instituées par les dispositions de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975 et de l'article 186 ter du code des marchés publics [d'avant 2001] ne font pas obstacle au contrôle par le maître de l'ouvrage du montant de la créance du sous-traitant, compte tenu des travaux qu'il a exécutés et des prix stipulés par le marché, il appartient toutefois au maître de l'ouvrage, lorsqu'il reçoit la demande du sous-traitant, de mettre en demeure le titulaire du marché de lui faire la preuve qu'il a opposé un refus motivé au sous-traitant.

En l'espèce, le sous-traitant produit, devant le juge d'appel, l'accusé de réception par l'entrepreneur principal de sa lettre en date du 14 août 1996 transmettant à la société titulaire du marché les pièces justificatives servant de base au paiement direct.

Le maître d'ouvrage délégué s'est borné, à la réception de la demande de paiement du sous-traitant, le 22 octobre 1996 à l'informer de ce que le paiement était suspendu à la production du décompte général définitif de l'ensemble des entreprises. S'il soutient, devant le juge d'appel, que la réalité des travaux, dont le paiement est réclamé, n'est pas établie, elle ne soutient, ni même n'allègue, avoir mis en demeure par lettre recommandée, comme les dispositions précitées lui en faisaient obligation, l'entreprise principale de lui faire la preuve de ce qu'elle avait opposé un refus motivé à ladite demande et ne produit aucun élément précis à l'appui de ses allégations, elle ne saurait valablement opposer à la demande de paiement du sous-traitant, ni l'absence de remise par l'entreprise titulaire du décompte définitif, ni l'absence de réalité des travaux.

Toutefois, l'entreprise principale avait, dès le 31 octobre 1996, informé le sous-traitant de ce qu'elle avait donné son accord pour le règlement de la situation de travaux d'un montant de 163 599 F. et pour le règlement du mémoire de révision à hauteur de la somme de 38 950 F. Le sous-traitant n'apporte aucun élément pour justifier du bien-fondé d'une somme demandée de 59 936 F au titre du mémoire de révision. Par suite, le maître d'ouvrage est fondé à demander que la somme correspondant au montant de la situation de travaux et du mémoire de révision, qu'elle a été condamnée à verser, soit ramenée à la somme de 202 549 F. (163 599 F. + 38 950 F.).

Si le maître d'ouvrage conteste la date retenue du 2 décembre 1996 par les premiers juges comme point de départ des intérêts moratoires dus par l'établissement public en faisant valoir qu'elle n'avait à cette date pas encore reçu le décompte définitif, cette circonstance est sans incidence sur le point de départ des intérêts moratoires, la créance du sous-traitant devant être regardée comme étant née dès la réception de la demande de paiement du sous-traitant en l'absence de toute saisine par l'établissement public de l'entreprise titulaire.

Les premiers juges ont écarté la demande du sous-traitant qui portait sur le paiement de la somme de 88 362,75 F. au motif qu'en se bornant à produire la copie d'un courrier adressé le 30 avril 1996 à l'entrepreneur principal titulaire marché, elle n'établissait pas la réalité de la transmission de sa demande de paiement direct à ladite entreprise et, par suite, la régularité de la saisine de l'établissement public. Une demande de paiement direct portait sur des travaux supplémentaires non prévus au marché et exécutés sans ordre de service et il ne ressort pas des pièces du dossier, alors même que la réalité de ces travaux est contestée par le maître d'ouvrage, que ceux-ci aient été indispensables à la réalisation de l'ouvrage prévu. Par suite, le sous-traitant n'est pas fondé à se plaindre de ce que les premiers juges ont rejeté sa demande. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J1XCX2006X03X000000203538

Commentaire : cet arrêt rappelle les obligations du maître d'ouvrage en matière de paiement direct des sous-traitants. Le dispositif exposé dans l'arrêt est toujours d'application, seul l'intitulé des articles du Code des marchés publics ayant été modifiés.

Lorsque le maître d'ouvrage reçoit directement une demande paiement de la part d'un sous-traitant du titulaire du marché, qui a été agréée et dont les conditions de paiement ont été acceptées, alors le sous-traitant avait préalablement transmis sa demande à ce titulaire qui est resté lettre morte, et dont il peut en fournir la preuve, le maître d'ouvrage doit saisir aussitôt et directement le titulaire du marché. À défaut de réponse du titulaire dans un délai de 15 jours, son acceptation est réputée acquise, sous réserve des propres contrôles que peut opérer le maître d'ouvrage sur la réalité des prestations effectuées (CAA de Bordeaux, 6 juillet 2004, n° 00BX01012, Société Rosique Construction Métallique). Il ne pas attendre un hypothétique décompte général.

Quant aux travaux supplémentaires réalisés par le sous-traitant sans ordre de service adressé par le maître d'ouvrage au titulaire du contrat, en principe, ils ne sont pas payables (CAA de Paris, 31 janvier 2006, n° 02PA01270 , Commune de Saint-Denis – ma revue de février 2006), sauf s'il était révélé qu'ils aient été indispensables à la réalisation de la part du marché confié au sous-traitant (TA de Nancy, 30 décembre 2002, Société Entreprise Dijonnaise SA c/ Commune d'Eloyes - ma revue de juillet 2007).

C'est une application au sous-traitant du dispositif jurisprudentiel d'indemnisation des travaux menés par le titulaire du marché qui ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage et réalisés dans les règles de l'art. (CE, 14 juin 2002, n° 219874, Ville d'Angers – ma revue de d'octobre 2002 ; CAA de Nancy, 10 novembre 2004, n° 98NC02495, Commune de Pont-de-Roide – ma revue d'actualité de septembre 2005 ; CE, 4 novembre 2005, n° 263429, Société AMEC SPIE -ma revue d'actualité de décembre 2005, CAA de Paris, 31 janvier 2006, n° 02PA00364, Société Etablissements PAUL MATHIS – ma revue de février 2006).

- Cour administrative d'appel de Douai, 17 janvier 2006, n° 04DA00479, Compagnie GROUPAMA Normandie. Pour mettre en cause la responsabilité au titre des dommages de travaux publics, le requérant doit prouver le lien de causalité entre ces travaux et les dommages.

Ce lien n'a pas été prouvé entre l'épandage de chaux survenu à l'occasion des travaux de réalisation de l'autoroute A29 et les troubles affectant les animaux de l'élevage du requérant sur une partie des parcelles touchées par cet épandage, plantées en maïs qui a été donné en ration alimentaire au cheptel après ensilage :

- si, à cette date, une quantité importante de chaux et de terre était présente, sur une surface de cinq hectares, sur les feuilles du maïs planté sur deux parcelles de l'exploitation situées en bordure du chantier de l'autoroute, les résultats des analyses conduites après ensilage sur les végétaux les plus atteints n'ont révélé aucune anomalie.

- si le sol de plusieurs parcelles de l'exploitation présentait une forte présence de calcium ainsi qu'une faible teneur en oligo-éléments, aucun élément de l'instruction ne permet, d'une part, de situer lesdites parcelles par rapport à l'autoroute, ni même d'établir que figuraient parmi celles-ci les deux parcelles concernées par l'épandage de terre et de chaux, d'autre part, faute de disposer d'analyses effectuées antérieurement, de déterminer les caractéristiques des sols de ces parcelles avant l'incident,

- À supposer même que le rapport établi par un cabinet d'expertise puisse être regardé comme permettant de tenir pour établi que les troubles survenus sur les animaux de l'élevage exploité plus d'une année après l'épandage, ont pour cause une carence alimentaire liée à la teneur insuffisante en oligo-éléments des rations servies aux animaux, aucun élément de l'instruction ne justifie l'affirmation de l'expert vétérinaire sollicité par la compagnie d'assurances requérante sur les délais biologiques correspondant à l'installation de l'état carentiel du bétail et il résulte des documents annexés à ce rapport que ces rations n'étaient pas exclusivement composées du maïs produit sur l'exploitation et ensilé, mais étaient complétées par d'autres éléments, comportant notamment des pulpes de betteraves, de la luzerne et des tourteaux de soja, lesquels n'ont fait l'objet d'aucune analyse. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J7XCX2006X01X000000400479

Commentaire : heureusement que l'éleveur était assuré, car les conditions de preuve imposées par la Cour sont si draconiennes, qu'il est impossible de prouver le lien entre le dommage et le dépérissement de son cheptel. Dire à l'éleveur qu'il aurait dû assurer une analyse des pulpes de betteraves, de la luzerne et des tourteaux de soja qu'il a donné en complément alimentaire à son élevage sans qu'il se doute du risque sur la ration alimentaire de son maïs est totalement surréaliste.

- Décision du Conseil constitutionnel n° 2006-535 DC du 30 mars 2006, loi pour l'égalité des chances. J.O. n° 79 du 2 avril 2006 page 4964 texte n° 2

Commentaire : sans entrer dans la polémique concernant le contrat première embauche, le conseil constitutionnel a annulé les articles 21 et 22, confirmant ainsi sa jurisprudence, décision n° 2005-532 DC du 19 janvier 2006, car ils ont été introduite par amendements parlementaires alors que pour qu'ils soient recevables, ils doivent être en relation avec l'objet de la loi déposée aux chambres. Voilà qui va discipliner les parlementaires, et le gouvernement qui peut parfois les inciter. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=CSCL0609210S

- * Sur le site du Syndicat intercommunal d'Energie du département de la Loire http://www.siel42.fr/ :

- Les achats publics avant commercialisation devraient servir à faire le lien entre la recherche et l’innovation, selon le groupe d’experts pour les TIC de la Commission - Communication de la Commission européenne, référence: COM, IP/06/373, du 24 mars 2006. Un groupe d'experts propose aux acheteurs publics de se grouper pour acheter des produits et services innovants dans le domaine des technologies de l'information et des télécommunication, et non de se contenter d'acheter des produits et services existants.

- Outils d’évaluation de la performance Développement Durable d’un ouvrage : Présentation de deux outils d’évaluation de la performance Développement Durable d’un ouvrage. Présentation réalisée par Albert DUBLER, Conseiller national de l'Ordre, le 9 novembre 2005 dans la cadre du salon Batimat. Sur le site de l'ordre des architectes. http://www.architectes.org/partie.php?partie_id=6&rubrique_id=85&ssrubrique_id=275

Le coin des lectures en retard.

- * Dossier : Quels transports publics pour demain- CP-ACCP n° 48 – octobre 2005

- Transports de voyageurs en Europe vers un nouveau règlement européen ? par Yves Mathieu - CP-ACCP n° 48 – octobre 2005 – pages 24 à 26. Une proposition de règlement européen des transports de voyageurs par chemin de fer et par route a été adoptée par la Commission européenne le 20 juillet dernier. Après une étude de recherche lancée par la Commission européenne, il semble que pour elle le régime le plus efficace est celui d’une concurrence régulée. Voilà qui risque de changer la donne pour les transports publics franciliens. Ainsi, l’auteur présente-t-il les enjeux d’un tel règlement, les ouvertures à la concurrence des opérateurs et les conséquences sur l’organisation et la gestion des transports, en particulier en Ile-de-France où la RATP et la SNCF sont en situation de quasi monopole.

- Contrats de service: évolution et prospective par Yves Mathieu - CP-ACCP n° 48 – octobre 2005 – pages 26 à 30. Aujourd’hui, peut-on gérer un service de transport collectif sans prendre en compte les services périphériques à ce transport (information des clients en situation normale ou en situation de crise, proposition d’autres moyens de transport nécessaire à la poursuite du trajet, sécurité, parking de correspondance…) ? Non, répond l'auteur s'interroge. La gestion d’un contrat de transport public doit évoluer vers une proposition de service global, demandant à tous les partenaires (autorité publique, gestionnaire, exploitant…) de prendre part, chacun pour ce qui le concerne, à la mise en œuvre d’un contrat complexe (ex : une DSP) ayant pour objectif une performance globale et un co-pilotage.

- Rémunération dans les contrats de transports publics terrestres aspects juridiques par Christophe Cabanes et Benoît Neveu - CP-ACCP n° 48 – octobre 2005- pages 30 à 34. Les auteurs proposent d’étudier les différents aspects et sources (contribution de l’usager, aide financière de la collectivité, recettes annexes…) de la rémunération de l’exploitant d’un contrat de transports publics, rappelant la nécessité de vérifier ces aspects du contrat pour en assurer la qualification : délégation de service public ou marché public.

- Comment évaluer et négocier la rémunération d'un délégataire de transport ? Par Michel Klopfer - CP-ACCP n° 48 – octobre 2005 – pages 35 à 38. L’évaluation et la négociation de la rémunération d’une délégation de transport restent pour les collectivités un sujet délicat et un enjeu important compte tenu de la durée d’un tel contrat et les conséquences sur la gestion du service. L’auteur propose des indicateurs financiers à prendre en compte, des pistes de discutions et de négociation et des éléments d’analyse à prévoir lors de la rédaction du cahier des charges.

- L'allotissement par Chantal Duchène - CP-ACCP n° 48 – octobre 2005 – pages 38 à 40 - Dans un objectif de meilleure en concurrence des contrats de transports, l'auteur démontre que l’allotissement peut être une piste intéressante à suivre mais surtout un changement d’état d’esprit des autorités organisatrices. La pratique de l'allotissement est quasiment inexistante dans le transport urbain français. Or, si les autorités organisatrices souhaitent maîtriser les coûts du transport public, elles doivent s’impliquer réellement dans l’organisation même de ce service, déterminer les modes de gestion des contrats et lancer les consultations sans globalisation systématique. A titre d’exemple, l’auteur présente les expériences intéressantes de Londres et de Stockholm.

- La qualité des transports de voyageurs applications contractuelles par Yves Mathieu - CP-ACCP n° 48 – octobre 2005 – pages 41 à 44. La qualité des transports publics : voilà l’un des enjeux majeurs à prendre en compte aussi bien par l’exploitant que par la collectivité organisatrice. Ainsi, l’auteur présente les différentes méthodes d’évaluation françaises de la qualité des transports publics et les évolutions possibles – voire – nécessaires de ces méthodes, et la prise en charge de la normalisation par les prestataires de transport. Il évoque ensuite les exemples d’autres pays européens et américains en matière de contrôle qualité, qui lui semblent intéressants à suivre.

- La dimension institutionnelle dans les contrats de transport par Pierre Pintat - CP-ACCP n° 48 – octobre 2005 – pages 44 à 48 - Après avoir dressé le tableau de la répartition des compétences et des territoires des différentes collectivités organisatrices de transports de voyageurs, l’auteur présente les règles particulières de coordination et de planification des contrats de transports et les incidences, sur ces contrats, de l’existence de PTU (Périmètre de transports urbains) et/ou de PDU (Plan de déplacements urbains).

- Nouveaux contrats de transport public en Ile-de-France et particularités du Stif par Xavier Matharan et Laetitia Marchand - CP-ACCP n° 48 – octobre 2005 – pages 49 à 52. L’organisation des transports en Ile-de-France est unique et atypique : Après un historique de présentation du cadre juridique organisationnel particulier du Stif (Syndicat des transports d’Ile-de-France), les auteurs présentent les cadres contractuels, actuels et futurs, établis avec les partenaires publics, RATP et SNCF, et privés, regroupés au sein de l’association Optile. L’heure de la mise en concurrence a sonnée.

- Régionalisation ferroviaire : bilan et enjeux par Claude Steinmetz - CP-ACCP n° 48 – octobre 2005 – pages 53 à 56 - L’auteur, directeur juridique à la SNCF, dresse le bilan des cinq ans de la régionalisation et donc de la contractualisation des transports ferroviaires : Il est, semble-t-il, très positif, aussi bien en terme de performance qualité (diversité des services, tarifications adaptées…) qu’en terme de réponses à des attentes de proximité (création de lignes interurbaines, intermodalité des transports, renouvellement et modernisation des matériels…). La contractualisation région – SNCF a inscrit les transports ferroviaires dans une logique de dynamique que chacun des partenaires entant poursuivre.

- La protection du consommateur par Olivier Darmon - CP-ACCP n°48 – octobre 2005 – pages 56 à 61. Quels sont les droits des consommateurs des services de transports ? Les consommateurs des transports de longues distances sont plus ou moins bien protégés suivant les règlements d’exploitation de chaque entreprise de transport (maritime, aérien ou ferroviaire). Quant aux droits des consommateurs des transports de proximité, beaucoup d’efforts restent à faire. L’auteur, après avoir fait un état des lieux juridiques des droits des consommateurs, fait des propositions intéressantes, à l’appui d’exemples français et européens, sur les évolutions possibles de la reconnaissance de droits des usagers.

- Collectivités territoriales : une délibération préalable suffit pour passer marché par Romain Granjon - CP-ACCP n° 48 – octobre 2005 – pages 62 à 63. L’ordonnance du 6 juin dernier est venue mettre une fin au débat lancé par l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Lyon dans son arrêt «Commune de Montélimar » (arrêt du 5/12/2002) : Le CGCT est modifié et permet une seule délibération en amont pour autoriser la signature du marché par la personne responsable du marché. Si cette réelle simplification et clarification règle les cas des marchés lancés après l’entrée en vigueur de cette ordonnance (7/06/2005), aucune disposition ne règle le cas des marchés antérieurs.

Commentaire : Malgré l’arrêt du Conseil d’Etat du 13/10/2004, il est à noter qu’aucune disposition réglementaire ou législative, jusqu’à l’ordonnance de juin 2005, n’imposait le moment de l’autorisation de signature donnée par l’assemblée délibérante à la personne responsable du marché. Certaines administrations pratiquaient la délibération en amont et présentaient de façon précise le projet de marché à l'assemblée (contenu technique et montant prévisionnel, type fiche financière). Or, l'arrêt Montélimar exigeait de plus, un vote sur le montant exact et la désignation du titulaire, dans le silence des textes.

A noter que les associations d'élus avaient plaidés lors de la concertation ministérielle en préalable à la prise de l'ordonnance, et à juste titre, une autorisation préalable par opération et non par marché, solution non retenue par la Direction générales des collectivités territoriales. Cela ouvrira des points de contentieux.

- L'architecte, le nègre et le marché public par Marie-Thérèse Viel - CP-ACCP n° 48 – octobre 2005 – pages 64 à 65. La déontologie impose aux candidats architectes à un concours d’être les auteurs des projets proposés. La pratique de demander à un architecte de travailler sur un projet sans le déclarer et sans lui permettre de le signer, est non seulement contraire au code de déontologie des architectes et prohibée par le code du commerce mais peut induire des sanctions du Conseil de la concurrence et permettre au juge administratif de déclarer le marché conclu illégal. Beaucoup de risques pris par les candidats aux concours !

- Quel est le nombre minimal de candidats dans un concours d'architecture et d'ingénierie restreint ? Par Aymeric Ruellan - CP-ACCP n° 48 – octobre 2005 – pages 66 et 67. Le débat sur le nombre minimal de candidats à un concours d’architecture et d’ingénierie semble clos selon l'auteur. Les dispositions communautaires comme nationales tendent à confirmer que trois candidats au moins admis à concourir permettent d’assurer une mise en concurrence réelle.

Commentaire : c'est un thème cher à cet auteur. Pour ma part, en l'absence de jurisprudence, difficile d'affirmer une règle mathématique intangible. En fait, il faut distinguer deux stades dans la procédure. Le premier est la phase concours stricto sensu. Le droit européen impose un nombre des candidats invités à participer au concours qui doit tenir compte d'une concurrence réelle. Quel argument concurrentiel pourrait, au stade de cette participation, limiter d'une manière arbitraire le nombre de candidat à trois, sans tenir compte du montant de projet et de l'existence éventuelle d'une forte participation de qualité, alors que le nombre de trois apparaît comme une règle dérogatoire. Ensuite, vient le stade de la négociation et dans ce cas, les règles de limitation du nombre de candidats à trois applicable aux marchés négociés pourraient s'appliquer. On remarquera cependant que, même en marché négocié, le droit européen ne fait pas du nombre de trois une règle intangible. En effet, l'article 44 de la directive 2004/18/CE ajoute en final, après avoir décliné les procédures restreintes et négociées, que "En tout état de cause, le nombre de candidat invités doit être suffisant pour assurer une concurrence réelle." Bref, le droit européen n'invite pas les acheteurs publics à appliquer des règles mathématiques à l'aveugle.

- La pondération : sécurité réelle ou simple alibi ? Par Vanessa Lebon et Franck Pistonne - CP-ACCP n° 48 – octobre 2005 – pages 68 et 69. Les auteurs, praticiens de la commande publique, rappellent que, dans son arrêt du 29 juin 2005, le Conseil d’Etat a tranché : la pondération des critères constitue le droit commun alors que la hiérarchisation devient l’exception. Cependant, sans définition préalable et juste du besoin, pas de choix possible, même avec la meilleure pondération.

Commentaire : Quant à la possibilité de détourner l’esprit de cette disposition pour justifier le choix d’une entreprise «favorite », la tentation est bien réelle mais, rappelons le, irrégulière et pénalement répréhensible.

- Contrat et aide d’Etat par Yves-René Guillou - CP-ACCP n° 48 – octobre 2005 – pages 70 à 74. L’auteur propose, en référence à un jugement du tribunal administratif de Pau du 3 mai 2005, d’établir les conditions qui permettent de qualifier une subvention d’aide d’Etat et de contrat administratif rendant le juge administratif compétent, y compris sur le terrain de la régulation concurrentielle.

- Eurotunnel et la question de la validité des clauses de substitution : Step-in right versus droit des faillites. Etude par Luc-Marie Augagneur et Michaël Karpenschif. La Semaine Juridique Edition Générale n° 4, 25 Janvier 2006. Les auteurs exposent les mécanismes de clause de substitution par les organismes financiers qui permettent de se substituer aux parties du contrats pour désigner un nouveau concessionnaire en lieu et place du précédent en cas de défaillance de ce dernier. Issue du droit anglo-saxon, cette clause (de "step-in right') est comprise dans le traité de concession d'Eurotunnel et dans plusieurs contrats de partenariat.

Les auteurs, après avoir retracé les origines internationales de ce type de disposition démontrent la contrariété de ces mécanismes en droit français, au regard de la législation sur les procédures collectives (droit de la faillite), de l'inexistence de cette sûreté dans la liste limitative énumérée au Code civil, de sa contrariété avec les règles de concurrence des contrats publics nationaux en l'absence d'autorisation du délégataire et également relevée par la commission européenne.

- Droit de la profession d'avocat. Chronique rédigée par Raymond Martin, avocat honoraire - La Semaine Juridique Edition Générale n° 3, 18 Janvier 2006. A lire notamment les rubriques 5 Secret professionnel (application aux marchés publics) 6. Responsabilité professionnelle et 7 Fixation et recouvrement des honoraires.

- Droit de l'énergie. Chronique rédigée par Arnaud Le Gall - La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 4, 26 Janvier 2006. Présentation de la législation et de la règlementation relative à l'ouverture à la concurrence de l'énergie, du rôle de la Commission de régulation à l'énergie dans ses fonctions consultatives et juridictionnelles.

Auteur : Dominique FAUSSER, gérant de la Société Localjuris Formation, ancien Directeur territorial - adresse site Internet : http://www.localjuris.com.fr/, avec la participation de Catherine Cayaux et de Valérie Fèvre-Pelée de Saint Maurice