marchés publics juillet 2006

La revue de juillet 2006, mise à jour le 31 juillet (soir) voir *

La législation et autres textes normatifs (lois, décrets, arrêtés, circulaires, instructions, et réponses aux questions écrites, etc.)

Le rapport contient des éléments statistiques et le rappel des missions de la commission.

La commission insiste pour que l’acheteur public détermine son besoin par une bonne évaluation, exigence tant juridique qu’économique. Elle estime que l’on ne peut lancer deux consultations simultanées selon des périmètres à préciser en fonction du financement obtenu, mais une seule à tranche conditionnelle. Elle définit les notions :

- de tranches conditionnelles, insistant sur la cohérence et sur la politique des indemnités de dédits,

- de marchés à bons de commande, dont l’écart permis de 1 à 4, sauf exception, ne dispense pas les services de le calculer au plus juste, et dont il faut prévoir les délais d’exécution des bons,

- de variantes qui peuvent être admises des candidats sur certaines spécifications dont le nombre ne doit pas être très élevé, et d’options qui peuvent être demandées et ne doivent pas fausser la concurrence.

- de provisions pour aléas, admises dans les marchés de défense, déconseillées dans les marchés du domaine civil sauf motivation et effet marginal.

L’allotissement nécessite une analyse précise de ces avantages, et la CMPE rappelle les règles des groupements momentanés d’entreprises.

Elle fait le tour des procédures et reconnait que le marché de définition n’est pas conforme au droit européen ce qui va nécessiter sa réforme au code des marchés publics 2006 (Commentaire : ce que j’ai toujours affirmé, mais qu’à nié pendant longtemps les institutions officielles, par exemple la MIQCP).

- la publicité, les mêmes renseignements devant apparaître au JOUE et au BOAMP,

- les documents qui peuvent être exigés des candidats (mais depuis l’arrêt du Conseil d'État, N° 286644, 10 mai 2006, Syndicat intercommunal des services de l'agglomération Valentinoise, la production du formulaire DC5 peut être exigé)

- la sélection des candidats qui ne peut conduire à réduire abusivement le nombre de candidats,

- le jugement des offres selon le principe de pondération des critères, une transparence des sous-critères qu’il n’est pas opportun de pondérer (Commentaire : cette dernière affirmation nécessiterait néanmoins d’être fortement nuancée), l’analyse technique doit s’appuyer sur les documents demandés aux candidats,

- attention aux taux horaires pouvant être requalifiés en prêt de main d’œuvre (délit de marchandage)

- le choix des formules de variation de prix est stratégique et leurs effets sont généralement sous-estimés. Les références à utiliser doivent être de préférence celles de l’INSEE. La partie fixe des prix révisables doit tenir compte de l’amélioration de la productivité et par temps d’inflation faible, celle minimum de 0,125 devrait être supérieure. Les index BT01 et TP01 ne sont en général pas pertinents. (Commentaire : par contre en prenant l’exemple d’un marché d’armement, il est étonnant de constater que la Commission cite dans la formule de révision « la partie des salaires indexés sur le Smic ». En effet, cet index ne peut être utilisé en raison de l'article 79 modifié de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, règle rappelée dans la circulaire du 5 octobre 1987 relative à la détermination des prix initiaux et des prix de règlement dans les marchés publics. L’article est désormais codifié à l’article L. 1112-2 du Code monétaire et financier :

« Dans les dispositions statutaires ou conventionnelles, est interdite toute clause prévoyant des indexations fondées sur le salaire minimum de croissance, sur le niveau général des prix ou des salaires ou sur les prix des biens, produits ou services n'ayant pas de relation directe avec l'objet du statut ou de la convention ou avec l'activité de l'une des parties. Est réputée en relation directe avec l'objet d'une convention relative à un immeuble bâti toute clause prévoyant une indexation sur la variation de l'indice national du coût de la construction publié par l'Institut national des statistiques et des études économiques.

Les dispositions du précédent alinéa ne s'appliquent pas aux dispositions statutaires ou conventionnelles concernant des dettes d'aliments.

Doivent être regardées comme dettes d'aliments les rentes viagères constituées entre particuliers, notamment en exécution des dispositions de l'article 759 du code civil. »

La notion « d’indexation » est à perdre au sens large : utilisation d’un index

- la sous-traitance (Commentaire : le texte du rapport paraît faire croire que la sous-traitance n’est possible que si le titulaire l’a déclaré à son offre. Or, il ne s’agit pour le candidat que de déclarer l’intention d’une sous-traitance envisagée à ce seul stade. Une sous-traitance que l’entreprise n’avait pas prévue et donc non déclarée initialement, mais qu’elle estimerait opportune en cours d’exécution du marché, n’est pas exclue, et heureusement : il est souvent impossible pour l’entreprise de gérer des carnets de commandes en marchés publics, compte tenu de la longueur de la procédure et des rythmes budgétaires et concomitants des administrations. C’est une souplesse indispensable. En fait, cette règle est à mettre en lumière avec les décisions du Conseil de la concurrence)

- les avenants et les marchés complémentaires (Commentaire : on sent la Commission un peu sèche sur ce sujet comparatif non éclairé par la jurisprudence)

- la résiliation, le contrat devant prévoir la résiliation aux torts du titulaire, notamment concernant les obligations fiscales et sociales.

La Commission poursuit ensuite une analyse par secteurs avec quelques remarques : solidarité dans les groupements d’entreprises imposée à mauvais escient, allotissements mal proportionnés (l’UGAP est montré du doigt comme défavorisant les PME), certains marchés présentés sous le régime « Défense » qui ne se justifie pas, marchés de conception-réalisation mal rédigés. Elle préconise également de ne pas scinder les missions de maîtrise d’œuvre en infrastructure.

Elle remarque des anomalies dans les marchés d’informatiques et de télécommunication. Des procédures de dialogue compétitif peuvent aboutir à des contrats contraires aux dispositions financières de Code des marchés publics. Il ne semble pas possible d'établir a priori la liste précise et exhaustive de toutes les tâches qui seront confiées à une assistance à maîtrise d'ouvrage, mais il convient de découper en tâches élémentaires, unités d’œuvre. (Commentaire : implicitement pour éviter le délit de marchandage)

Commentaire général : c’est un rapport de très bonne facture, à lire tant par les acheteurs de l’Etat que par les acheteurs des autres administrations, avec les quelques petites imperfections notées ci-dessus, inhérentes à la matière. Personnellement, j’y ai retrouvé beaucoup de conseils que j’ai pu prodiguer dans mes écrits ou mes formations.

- Décret n° 2006-925 du 19 juillet 2006 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport public urbain de voyageurs. J.O n° 173 du 28 juillet 2006 page 11259 texte n° 32 . La durée hebdomadaire du travail est fixée à trente-cinq heure et calculée en moyenne sur un cycle d'organisation du travail. Les amplitudes de travail, temps de repos, et coupures sont déterminés http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUT0600724D

- Communication interprétative de la commission des Communautés européennes relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives «marchés publics» - Bruxelles, le 23.6.2006 COM (fichier html)

Commentaire : Cette interprétation porte sur les marchés de montant inférieur aux directives européennes (l’équivalent des marchés à procédure adaptée de l’article 28 du code des marchés publics), et sur les marchés de service de l’annexe l'annexe II B de la directive 2004/18/CE et de l'annexe XVII B de la directive 2004/17/CE, dont le montant dépasse les seuils d'application de ces directives (équivalents de l’article 30 et du futur article 148 du code des marchés publics 2006).

La Commission rappel que ces marchés sont soumis aux principes du Traité CE (dit « droit primaire » par les juristes), tels que dégagés par la jurisprudence de la Cour de justice des communautés européennes : libre circulation des marchandises, droit d’établissement, la libre prestation de services, non-discrimination et égalité de traitement, transparence, proportionnalité et reconnaissance mutuelle.

Sauf circonstances particulières telles qu'un enjeu économique très réduit ces principes s’appliquent et obligent à rendre publique l’intention de l’achat par une publicité suffisamment accessible, qui ne peut être remplacée par des contacts directs (demandes de devis) ou des déclarations spontanées d’intérêt par les entreprises (démarche commerciale).

Ceux qui attendaient une définition d’un « enjeu économique très réduit » en sont pour leur frais (voir l’édito du 27/7/2006).

Parmi les circonstances particulières, on envisage clairement les mêmes cas que pour les marchés négociés sans publicité, ou les cas particuliers d’isolement sans transfrontalité avec l’espace européen (exemple de Saint-pierre et Miquelon, car même si l’accord international sur les marchés publics empêche les discriminations avec le Canada signataire et voisin, l’accord ne concerne pas ce type de marchés).

La Commission semble admettre le bien-fondé des publicités sur le site internet des autorités adjudicatrices ou sur des portails spécialisés qui « ont une plus grande lisibilité ».

Notons que le Conseil d’Etat n’a pas reconnu qu’un site internet d’un conseil régional était un moyen de publicité suffisante, dans une affaire ou les références demandées avaient vocation à excéder largement ce que l’on peut supposer être son lectorat habituel, même doublé de publicités dans un journal local d’annonces légales : La Voix du Nord (Conseil d'État, 7 octobre 2005, n° 278732, Région Nord-Pas-de-Calais, pour un marché de programmiste de 35.000 € devant disposer de références en grands musées).

Les bulletins officiels nationaux ou spécialisés, la presse spécialisée, et les quotidiens à diffusion nationale ou régionale sont consacrés.

La commission considère que les publications locales, donc implicitement à diffusion non régionale même habilités à passer des annonces légales, ne sont appropriées que pour des marchés de très faible montant, (le cas de la Voix du Nord, pourtant sanctionné par cet arrêt du Conseil d’Etat, mais dans un contexte très particulier de demande de référence où le localisme n’était pas de mise).

Cette appréciation viendrait donc à distinguer la presse légale selon son type de diffusion, ce qui n’est pas actuellement le cas en France, notamment dans le but inavoué (mais pas forcement inavouable) de sauvegarder les ressources de quotidiens en périls.

Reste que les publications légales locales françaises tentent de contourner cette difficulté problème en créant un portail mutualisé http://www.legannonces.com. Remarquons au passage qu’à la lecture de l’en-tête du site « les annonces de marchés publics parues dans la presse régionale », certains titres de presse aux forts relents de terroir qui y concourent peuvent faire douter de leur ambition régionale. La problématique n’est pas simple et personne n’a encore le dernier mot.

Sans surprise, la commission estime qu’une publicité comprenant les éléments essentiels du marché à attribuer et de la procédure d'adjudication est suffisante (le terme « d'adjudication » n’a rien n’avoir avec les anciennes adjudications françaises, mais vise toute les procédures de choix). Sur ce point, les formulaires d’avis français à partie de 90.000 euros HT sont beaucoup trop surchargés, sans doute pour sauvegarder les intérêts de la presse au détriment des fonds publics. C’est le moyen élégant de déguiser des subventions en prestations. La mise en concurrence de ces supports est par ailleurs un sujet que le ministère évite d’aborder frontalement.

Elle applique aussi les différents principes aux modalités d’attribution des marchés et surtout insiste sur la transparence de la procédure. «Tous les participants doivent pouvoir connaître à l'avance les règles applicables et avoir la certitude que ces règles sont appliquées de la même manière à tous les opérateurs. »

Comme je ne cesse de l’affirmer sur les forums et en formation, la conséquence est que la négociation de ce type de marché ne paraît envisageable que si elle est annoncée et définie préalablement.

La commission procède à la même déclinaison de transparence pour sélectionner des candidats. Elle suggère aussi d’utiliser le système de qualification des opérateurs de réseaux (directive 2007/17/CE), technique de référencement par inscription sur une liste d’aptitude (Sourcing ou eSourcing). J’avais évoqué cette technique lors de mes formations déjà sur le code de 2001. Le projet de Code de 2006 à son article 28 précise que «le pouvoir adjudicateur peut s'inspirer des procédures formalisées prévues par le présent code ». Cette inspiration n’est pas limitée à la première partie de ce Code.

La Commission confirme que les directives « recours » actuelles et futures n’ont pas vocation à coordonner les législations nationales pour ces types de marché. Elle se conforme donc à la stricte interprétation de l’accord international sur les marchés publics. Cependant, les candidats doivent pouvoir disposer d’une protection judiciaire effective et doivent avoir accès aux motivations des décisions des autorités adjudicatrices. Le droit français ne fait pas actuellement de distinction dans les référé précontractuels selon les de procédure du Code des marchés publics.

- Arrêté NOR: INTE0600605A du 3 juillet 2006 portant agrément d'un organisme pour assurer les vérifications réglementaires dans les établissements recevant du public. J.O. n° 170 du 25 juillet 2006 page 11077 texte n° 7. SARL AEDIFIS Control Technic, en catégories a, b, c et d pendant les phases conception/construction et exploitation. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTE0600605A

- Avis NOR: INDI0610037V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes. J.O. n° 168 du 22 juillet 2006 page 11007 texte n° 130. Homologation à effet du 20 juillet 2006, de 70 normes françaises dans de nombreux secteurs d'activités et annulation de 72 normes http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610037V

- Avis NOR: INDI0610038V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes. J.O. n° 168 du 22 juillet 2006 page 11007 texte n° 130. Homologation à effet du 20 juillet 2006, de 52 normes françaises dans de nombreux secteurs d'activités et annulation de 23 normes http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610038V

- Décret n° 2006-903 du 19 juillet 2006 portant création d'un tribunal administratif à Nîmes et modifiant le code de justice administrative. J.O. n° 167 du 21 juillet 2006 page 10946 texte n° 17. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=JUSC0620443D

Commentaire : A prendre en compte dans les nouveaux formulaires d'avis de marché européen au titre de la rubrique des recours pour les acheteurs publics concernés (et pour la reprise de la mention au avis d'appel public de publicité nationaux)

- Arrêté NOR: SOCT0611417A du 16 mai 2006 portant interdiction de mise sur le marché et d'utilisation d'un appareil de protection respiratoire à usage unique (demi-masque filtrant). J.O. n° 164 du 18 juillet 2006 page 10751 texte n° 2. Interdiction du demi-masque filtrant DM 0401, de type FFP1 de la marque COGEX, destiné à la protection contre les particules solides et liquides. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0611417A

- Décret n° 2006-877 du 13 juillet 2006 pris pour l'application de l'article L. 226-1 du code rural et confiant une partie de la gestion du service public de l'équarrissage à l'Office national interprofessionnel de l'élevage et de ses productions. J.O. n° 163 du 16 juillet 2006 page 10706 texte n° 10. L'Office national interprofessionnel de l'élevage et de ses productions assure la passation et l'exécution des marchés nécessaires à la réalisation du service public de l'équarrissage en métropole à l'exception des marchés ayant pour objet : la collecte, la transformation et l'élimination des cadavres d'animaux mentionnés au cinquième alinéa de l'article 1er du décret du 28 septembre 2005 susvisé ; la dépeçage des cadavres d'animaux de très grande taille ; l'héliportage des cadavres d'animaux inaccessibles par voie terrestre. Les marchés publics en cours de passation pour la métropole à la date d'entrée en vigueur de ce décret sont conclus par l'Etat et transférés à l'office le jour du commencement de leur exécution. Dans l'hypothèse où ces marchés publics sont déclarés infructueux, des procédures négociées peuvent être mises en oeuvre par l'Etat dans les conditions prévues à l'article 35-I du code des marchés publics. Les marchés négociés sont conclus par l'Etat et transférés à l'office le jour du commencement de leur exécution. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=AGRP0600731D

- Loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement. J.O. n° 163 du 16 juillet 2006 page 10662 texte n° 1. Ce texte comprend de nombreuses mesures visant essentiellement à doter les pouvoirs publics d'instruments permettant la production de logements sociaux. Nous ne commenterons sur ce texte que deux mesures pouvant avoir une influence sur la commande publique http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCX0500245L.

- L'art. 20 crée les "Sociétés publiques locales d'aménagement" par un nouvel article L. 327-1 inséré au Code de l'urbanisme :

"Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent, à titre expérimental, pour une durée de cinq ans, prendre des participations dans des sociétés publiques locales d'aménagement dont ils détiennent la totalité du capital.

Une des collectivités territoriales ou un des groupements de collectivités territoriales participant à une société publique locale d'aménagement détient au moins la majorité des droits de vote.

Ces sociétés sont compétentes pour réaliser, pour le compte de leurs actionnaires et sur le territoire des collectivités territoriales ou des groupements de collectivités territoriales qui en sont membres, toute opération d'aménagement au sens du présent code.

Les sociétés publiques locales d'aménagement revêtent la forme de société anonyme régie par le livre II du code de commerce et par le chapitre IV du titre II du livre V de la première partie du code général des collectivités territoriales. »

Cet article prévoit que " Le Gouvernement transmet au Parlement, dans un délai de cinq ans à compter de la promulgation de la présente loi, un rapport établissant un bilan d'application de l'article L. 327-1 du code de l'urbanisme."

- L'article 49 autorise le gouvernement à réformer les offices publics d'habitation à loyer modéré et les offices publics d'aménagement et de construction, en créant une nouvelle forme d'établissement public local à caractère industriel et commercial : les "offices publics de l'habitat".

En l'attente de la réforme qui doit intervenir dans les 9 mois, les OPAC sont dotés de nouvelles compétences par l'art. 55 de la loi

Rappelons que l'arrêt CJCE Teckal (18 novembre 1999, C-107/98, cité dans l'amendement) a posé le principe que l'exonération de mise en concurrence, dite "in house", s'applique lorsqu'un pouvoir public ou assimilé (autorité adjudicatrice) passe une convention :

- avec une entité qui est un démembrement de l'autorité adjudicatrice du fait que cette autorité exerce sur cette entité un contrôle analogue à celui exercé sur ces propres services (affaire CJCE, 13 octobre 2005, C-458/03 Parking Brixen (arrêt cité par l'amendement.)

- que cette entité réalise l’essentiel de son activité avec l'autorité adjudicatrice.

Cet article de la loi résulte d'un amendement parlementaire n° 333, Assemblée nationale, déposé le 13 janvier 2006,par MM. Ollier, Proriol et Grand http://www.assemblee-nationale.fr/12/amendements/2709/270900333.asp. Il a pour objet de créer des sortes de sociétés d'économie mixte à capitaux entièrement publics, dans le but de faire échapper les conventions d'aménagement à l'application de la directive de marchés publics 2004/18/CE (ou à l'application des principes de mise en concurrence découlant du Traité de l'Union, si cette convention peut être qualifiée de délégation de service public, qualification actuellement réfutée par l'Avocat général, Mme Juliane Kokott, dans ses conclusions rendues le 15 juin 2006, dans l'affaire C-220/5 pendante devant la CJCE).

En effet, le juge européen refuse en principe de considérer que la notion de convention passée "in house" (dans la maison) lorsque la société qui exécute l'opération comprend une partie de capital social de nature privée, si infime soit-elle. L'arrêt CJCE Carbotermo SpA, 11 mai 2006, affaire C-340/04, semble cependant ne pas en faire une condition automatique de non-application du "in house", mais une fait une forte présomption de sa non-application.

Il n'est pas certain que les sociétés publiques locales d'aménagement puissent, en l'état de la rédaction du texte, permettre l'application du cadre dérogatoire "in house" en application de l'arrêt CJCE, 11 mai 2006, affaire C-340/04, Carbotermo SpA.

Si cet arrêt confirme que le contrôle analogue et l’essentiel de l'activité réalisée avec l'autorité adjudicatrice peut concerner une pluralité d'autorités adjudicatrices actionnaires, il précise que la représentation de l'autorité adjudicatrice par son actionnariat n'est pas suffisant pour caractériser un "contrôle analogue" sur l'entité prestataire, même si l'autorité y est majoritaire. Il faut que les autorités adjudicatrices actionnaires exercent une forme de tutelle directe, non sur le contrat lui-même, mais plus généralement sur la gestion de l'entité prestataire par un pouvoir de contrôle ou droit de vote particulier afin de restreindre la liberté d'action reconnue à aux conseils d’administration de l'entité.

Le problème s'accentue encore vis-à-vis des autorités adjudicatrices minoritairement représentées.

L'Avocat général dans cette affaire, Madame Stix-Hacklle, cite comme exemples, le pouvoir de délivrer des instructions, le pouvoir de tutelle et de nomination.

L'exposé sommaire de l'amendement précise "La jurisprudence communautaire étant en cours d’évolution, il reviendra aux statuts de chaque société publique locale d’aménagement de préciser les modalités de gestion du conseil d’administration, en fonction des exigences définies par le juge."

Or, l'adaptation des statuts pour introduire cette forme de tutelle n'est pas libre. En effet, la loi place le statut social des sociétés publiques locales d'aménagement sous le régime des sociétés anonymes régies par le livre II du code de commerce, selon la loi du 13 juillet 2006. En effet, selon le Code de commerce, le Conseil d'administration dispose de la souveraineté de ses décisions et de ses nominations. Il aurait fallu appliquer à ces sociétés locales un régime inspiré de celui des entreprises publiques nationales (loi n°83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public), qui permet notamment la nomination et la révocation par l'autorité publique de la présidence du conseil d'administration et du conseil de surveillance.

Si les OPAC étaient des EPIC (établissements publics à caractère industriel et commercial) selon le code de la construction et de l'habitation, les OPHLM n'étaient pas qualifiés comme tel et le Tribunal des conflits, 22 Mai 2006, n° 3503, Office public d'HLM de Montrouge c./ Société mutuelle d'assurance des collectivités locales, reconnait leur statut d'établissement public administratif.

Les nouveaux EPH seront donc tous des EPIC. Remarquant que le Code des marchés public exonères de son application les seuls EPIC de l'Etat. Ne serait-il pas également souhaitable que les nouveaux EPH bénéficient également d'une telle exonération pour se voir appliquer le cadre plus souple de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics ?

- Décret n° 2006-878 du 13 juillet 2006 pris pour l'application de l'article L. 226-8 du code rural. J.O. n° 163 du 16 juillet 2006 page 10706 texte n° 11. L'Office national interprofessionnel de l'élevage et de ses productions assure la passation et l'exécution des marchés nécessaires au stockage et à l'élimination des produits transformés issus des matières animales de catégorie 3 pris en charge par l'Etat en application de l'article L. 226-8 du code rural et de l'article 3 du décret du 18 octobre 2002 susvisé. Il est substitué de plein droit à l'Etat dans tous les marchés publics en cours d'exécution passés dans ces domaines.

Lorsque des circonstances exceptionnelles empêchent la conclusion des marchés publics par l'office, le préfet peut mettre en oeuvre la procédure de réquisition prévue au 4° de l'article L. 2215-1 du code général des collectivités territoriales pour assurer l'élimination de ces produits. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=AGRP0600732D

Commentaire : la procédure de réquisition peut-elle échapper au droit européen des marchés publics ? Ce n'est pas certain, la directive 2004/18/CE prévoyant à son article 31-1-c) une procédure spécifique de marché négocié sans publicité "dans la mesure strictement nécessaire, lorsque l'urgence impérieuse, résultant d'événements imprévisibles pour les pouvoirs adjudicateurs en question, n'est pas compatible avec les délais exigés par les procédures ouvertes, restreintes ou négociées avec publication d'un avis de marché visées à l'article 30. Les circonstances invoquées pour justifier l'urgence impérieuse ne doivent en aucun cas être imputables aux pouvoirs adjudicateurs"

- Arrêté NOR: EQUG0601438Adu 3 juillet 2006 portant application à certains éléments de conduits de fumée du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction - J.O. n° 162 du 14 juillet 2006 page 10619 texte n° 44. Marquage CE des conduits de cheminée à paroi intérieure en terre cuite/céramique tels que définis par la norme européenne harmonisée NF EN 13063-2, des enveloppes extérieures en terre cuite/céramique pour conduits de fumée telles que définies par la norme européenne harmonisée NF EN 13069, des matériaux pour conduits intérieurs en terre cuite tels que définis par la norme européenne harmonisée NF EN 13084-5 et des systèmes de conduits de fumée avec conduits intérieurs en plastique tels que définis par la norme européenne harmonisée NF EN 14471. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUG0601438A

- Arrêté NOR: EQUG0601440A du 3 juillet 2006 portant application aux planchers et parquets en bois du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction - J.O. n° 162 du 14 juillet 2006 page 10619 texte n° 45. Marquage CE des planchers et parquets en bois tels que définis par la norme NF EN 14342. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUG0601440A

- Arrêté NOR: EQUG0601442A du 3 juillet 2006 portant application à certains éléments de structures en bois du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction. J.O. n° 162 du 14 juillet 2006 page 10620 texte n° 46. Marquage CE des éléments de structures en bois définis par les normes harmonisées NF EN 14080 et NF EN 14081-1. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUG0601442A

- Arrêté NOR: EQUG0601444A du 3 juillet 2006 portant application aux bouches et poteaux d'incendie du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction. J.O. n° 162 du 14 juillet 2006 page 10620 texte n° 47. Marquage CE des bouches d'incendie enterrées telles que définies par la norme européenne harmonisée NF EN 14399 et des poteaux d'incendie tels que définis par la norme européenne harmonisée NF EN 143 84. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUG0601444A

- Arrêté NOR: EQUG0601446A du 3 juillet 2006 portant application aux échelles de couvreur du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction, modifié par les décrets n° 95-1051 du 20 septembre 1995 et n° 2003-947 du 3 octobre 2003. J.O. n° 162 du 14 juillet 2006 page 10620 texte n° 48. Marquage CE des échelles de couvreur telles que définies par la norme européenne harmonisée NF EN 12951. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUG0601446A

- Arrêté NOR: EQUG0601448A du 3 juillet 2006 portant application à certains produits pour bétons, mortiers et coulis du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction. J.O. n° 162 du 14 juillet 2006 page 10621 texte n° 49. Marquage CE des cendres volantes pour béton définies par la norme harmonisée NF EN 450-1, des fumées de silice pour béton définies par la norme harmonisée NF EN 13263-1, des pigments de coloration définis par la norme harmonisée NF EN 12878, des produits de protection et de réparation de structures en béton définis par les normes harmonisées NF EN 1504-2 à 5. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUG0601448A

- Arrêté NOR: EQUG0601450A du 3 juillet 2006 portant application à certains verres dans la construction du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction. J.O. n° 162 du 14 juillet 2006 page 10621 texte n° 50. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUG0601450A

- Loi n° 2006-823 du 10 juillet 2006 autorisant l'approbation de la Charte européenne de l'autonomie locale, adoptée à Strasbourg le 15 octobre 1985. J.O. n° 159 du 11 juillet 2006 page 10335 texte n° 1. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MAEX0400107L

Pour ceux qui l'ignoraient, la décentralisation et l'autonomie des collectivités locales avaient été impulsée par l'Europe dès 1980 et a abouti à cette charte de 1985 que la France a donc mis plus de 20 ans pour l'approuver.

L'Europe considère les collectivités locales comme l'un des principaux fondements de tout régime démocratique. Cette charte définit le concept de l'autonomie qui doit s'exercer dans le cadre défini par la loi, et si possible par la constitution de chaque Etat, par des représentants élus au suffrage universel direct, protégé par les recours juridictionnels.

A ce titre, cette définition de "collectivité locale" recoupe celle française de "collectivité territoriale", qui n'incorpore pas leurs regroupements (droit de coopérer ou de s'associer, dans la charte), dont les représentants ne sont pas élus au suffrage universel direct (cas des établissements publics de coopération intercommunale, et autres établissements publics locaux, en France). Le mandat est protégé et justement rémunéré avec une couverture sociale.

L'autonomie locale nécessite l'exercice de compétences générales et spécifiques, avec un principe d'exercice des compétences de proximité pleines et entières (principe implicite de subsidiarité) qui ne peut être limité par d'autres pouvoirs publics que dans le cadre de la loi. Les collectivités locales doivent être consultées pour toutes les questions qui les concernent. Leur limite territoriale est protégée.

Elles doivent pouvoir gérer leur structure et leurs personnels dont le statut permette un recrutement de qualité fondé sur les principes du mérite et de la compétence, correctement formés et rémunérés.

Le contrôle des actes des collectivités locales est un contrôle de légalité qui doit être adapté aux intérêts à préserver. Les collectivités locales doivent disposer de ressources suffisantes, proportionnées aux compétences, et diversifiées, dont une partie provenir de redevances et d'impôts locaux dont elles ont le pouvoir de fixer le taux, dans les limites de la loi. En principes, elles ne doivent pas recevoir de subventions affectées à des projets spécifiques, mais ont un accès libre aux marchés des capitaux pour leurs investissements.

L'adhésion à la charte rend nécessaire l'adhésion d'au mois 10 des engagements qu'elle fixe sur les 20 prévues.

Commentaire : Notons que la loi n'a pas indiqué les paragraphes choisis de la Charte, ce qui suppose que l'ensemble des dispositions sont considérées comme approuvées, ce qui ressort également des rares débats parlementaires du texte.

Depuis la loi organique n° 2004-758 du 29 juillet 2004 relative à l'autonomie financière des collectivités territoriales, la France paraît être en conformité à la quasi-totalité des prescriptions de la charte.

A une lecture rapide, un seul point parait pouvoir faire litige : le recrutement direct d'emplois de cabinet dont les textes nationaux ne garantissent pas qu'il soit fondé sur "les principes du mérite et de la compétence", du moins au sens présumé de la charte. Par ailleurs, le principe de subsidiarité pourraient donner naissance à des contentieux et débats intéressants.

- Avis NOR: EQUG0601452V relatif à l'application du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction et de l'arrêté du 24 avril 2006 appliquant ce décret à certains boulons de construction métallique (directive 89/106/CEE du 21 décembre 1988 du Conseil des Communautés européennes). J.O. n° 160 du 12 juillet 2006 page 10420 texte n° 105. Norme NF EN 14399-1 : 2005 pour les boulons, écrous et rondelles, boulons HR, à usage dans les ouvrages de structure métallique. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUG0601452V

- Avis NOR: EQUG0601453V relatif à l'application du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction et de l'arrêté du 22 août 2005 appliquant ce décret à certains appareils de chauffage (directive 89/106/CEE du 21 décembre 1988 du Conseil des Communautés européennes). J.O. n° 160 du 12 juillet 2006 page 10421 texte n° 106. Norme NF EN 12809 : 2005 pour les chaudières domestiques à combustible solide de puissance calorifique nominale inférieure ou égale à 50 kW ; Norme NF EN 12815 : 2005 pour les cuisinières domestiques à combustible solide. Norme NF EN 13229 : 2005 pour les foyers ouverts et inserts à combustibles solides. Norme NF EN 13240 : 2005 pour les poêles à combustible solide. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUG0601453V

- Arrêté NOR: INTE0600458A du 9 mai 2006 portant approbation de dispositions complétant et modifiant le règlement de sécurité contre les risques d'incendie et de panique dans les établissements recevant du public (parcs de stationnement couverts) - J.O. n° 157 du 8 juillet 2006 page 10259 texte n° 4 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTE0600458A

- Loi n° 2006-791 du 5 juillet 2006 autorisant l'approbation de la convention internationale pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel - J.O. n° 155 du 6 juillet 2006 page 10116 texte n° 9. Est autorisée l'approbation de la convention internationale pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel, adoptée à Paris le 17 octobre 2003 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MAEX0500087L et Loi n° 2006-792 du 5 juillet 2006 autorisant l'adhésion à la convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles - J.O. n° 155 du 6 juillet 2006 page 10116 texte n° 10. Est autorisée l'adhésion à la convention sur la protection et la promotion de la diversité des expressions culturelles, adoptée à Paris le 20 octobre 2005. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MAEX0600043L

Commentaire : en l'attente du publication du texte de la convention, celle-ci avait déjà été reproduite en sources internationales de Localjuris. On peut supposer que ce texte pourrait permettre de ne pas soumettre à concurrence certains activités relative à l'expression culturelle relevant de la souveraineté des Etats et donc de déroger au droit européen des marchés publics.

- Avis NOR: INDI0610033V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes - J.O. n° 153 du 4 juillet 2006 page 10034 texte n° 83. Homologation à compter du 5 juillet 2006, des trente-six normes françaises et notamment, NF EN 1990/A1. - Eurocode. - Bases de calcul des structures (indice de classement : P06-100-1/A1) et NF EN 13369/A1. - Règles communes pour les produits préfabriqués en béton (indice de classement : P19-800/A1) et annulation de 28 normes. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610033V

- Décret n° 2006-761 du 30 juin 2006 relatif à la protection des travailleurs contre les risques liés à l'inhalation de poussières d'amiante et modifiant le code du travail (deuxième partie : Décrets en Conseil d'Etat) - J.O. n° 151 du 1 juillet 2006 page 9874 texte n° 13. Ce texte règlemente les risques d'exposition des travailleurs exposé à l'amiante, les dispositions spécifiques aux activités de confinement, les activités et interventions sur des matériaux ou appareils susceptibles d'émettre des fibres d'amiante et de retrait de l'amiante. A noter que les dossiers techniques regroupant les informations relatives à la recherche et à l'identification des matériaux contenant de l'amiante sont à joindre au plan général de coordination, au plan général simplifié de coordination et au dossier d'intervention ultérieure sur l'ouvrage. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0611231D

- Avis NOR: INDI0610034V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes. J.O. n° 151 du 1 juillet 2006 page 9907 texte n° 113. Homologation à compter du 5 juillet 2006, de 28 normes françaises dans divers secteurs d'activité et annulation de 5 normes. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610034V

- Avis NOR: INDI0610032V relatif à l'instruction de projets de normes. J.O. n° 151 du 1 juillet 2006 page 9908 texte n° 114. Soumission à enquête probatoire pour instruction de projets de normes dans de nombreux secteurs d'activités. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610032V

Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + documents ministériels - Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale ou sur le site du MINEFI collectivités locales (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée) retour haut de page - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales

- Guide et charte sur la prévisibilité du service public des transports en période de perturbation. Présentés par le Ministre Dominique Perben le 04 juillet aux autorités organisatrices de transports pour répondre aux attentes des usagers des transports publics (service minimum). Le guide comprend des modèles de clauses contractuelles pour les marchés et les délégations de service public de transport collectifs. http://www.equipement.gouv.fr/article.php3?id_article=1732

La jurisprudence retour haut de page

Hormis la jurisprudence du Conseil de la concurrence, les résumés et commentaires sont accessibles aux seuls clients de Localjuris Formation (et pour la prochaine rentrée universitaire gratuitement aux étudiants) sur http://www.hebergements-de-forums.com/_phpbb/index.php?IdForum=localjuris. La plupart des références sont disponibles sur http://www.legifrance.gouv.fr

- Cour Administrative d'Appel de Nantes, 3 mars 2006, n° 05NT00601, Commune du Croisic (compétence du maire à régler les différends de travaux)

- Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, 15 février 2005, n° BX01552, 01BX01553, 01BX01678, Centre hospitalier d'Angoulême (compétence du directeur du centre hospitalier et délégation de signature)

- Cour Administrative d'Appel de Nantes, 3 mars 2006, n° 05NT00601, Commune du Croisic (délais de saisine du comité consultatif de règlement amiable des litiges)

- Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, 15 février 2005, n° BX01552, 01BX01553, 01BX01678, Centre hospitalier d'Angoulême (contenu de la saisine du comité consultatif de règlement amiable des litiges )

- * Conseil d'État, 5 juillet 2006, n° 275637, Me L., avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, contre Mme H (responsabilité d'un avocat pour faute).

- Cour Administrative d'Appel de Nantes, 31 mars 2006, n° 03NT00037, SA OTH OUEST (contentieux entre membre d'un groupement)

- Cour Administrative d'Appel de Nantes, 31 mars 2006, n° 03NT00037, SA OTH OUEST (mise en cause de l'expertise, responsabilité contractuelle du maître d'œuvre)

- * Création du Club de Promotion des Contrats de Partenariats Public-Privé (CPPP) à l'initiative du Directeur Général de Com’Publics, le Club de Promotion des Contrats de Partenariat Public-Privé se donne pour vocation de mieux informer les décideurs publics et les collectivités sur les possibilités qu’offrent les Partenariats Public-Privé. PricewaterhouseCoopers, cabinet d’audit et de conseil, ainsi que Norton Rose, Cabinet d’avocats d’affaires, contribuent à son animation en tant qu’experts financiers et juridiques. http://www.club-ppp.org

Les articles de presse retour haut de page

- * La CMPE rend son premier rapport d'activité par Sophie Deluz - Le Moniteur des TPB du 16 juin 2006, page 87 - Simple annonce de la publication du premier rapport d’activité de la commission des marchés publics de l’Etat.

- * Marchés publics : le formalisme est de retour ! par Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 16 juin 2006, page 84 à 86 + « On se demande pourquoi le BOAMP ne crée pas un modèle identique au modèle européen » par Me Nicolas Charrel (propos recueillis par Cyrille Emery). « Double commentaire » de la décision CE 10 mai 2006 « Syndicat intercommunal des services de l'agglomération valentinoise », dans lequel le Conseil d’Etat juge d’une part que l’utilisation des formulaires DC4 et DC5 ne porte pas atteinte au principe d’égal accès à la commande publique et d’autre part, que tous les avis publiés (JOUE et nationaux) doivent contenir les mêmes informations. Reste, respectivement selon les deux auteurs, premièrement le problème de la compatibilité du formulaire DC5 avec l’article 45 du code, et deuxièmement, celui de la conformité de la grille de saisie du BOAMP avec le modèle d’avis communautaire obligeant à surcharger la rubrique des « autres renseignements » et de plus, opérant des choix interdits selon l'arrêté du 26 février 2004 et avec la jurisprudence.

Commentaire : Maître Charrel précise fait remarquer que cet arrêt conduit à l'annulation de la presque totalité des procédures en cours. Sauf pour les acheteurs qui ont suivi mes formations ou qui me lisent (voir notamment mon commentaire sous CE, 2 juin 2004, revue d’actualité de juin 2004.)

- * Propriétés publiques : un nouveau code pour changer d'ère - par M^e Jean-Marc Peyrical et David Blondel - Le Moniteur des TPB du 9 juin 2006, page 76 - Les auteurs commentent les apports du code général de la propriété des personnes publiques.

Ils apprécient en premier lieu l’apparition d’une définition légale du domaine public plus fiable et qui éclaircit et limite les notions d’aménagement spécial et d’accessoire dégagées par la jurisprudentielle antérieure. Ils commentent ensuite les « vraies » nouveautés : application aussi aux collectivités locales et leurs groupements et Ets., utilisations temporaires du domaine public (autorisations et conventions d’occupation comparées au BEA), lease-back, constitution de servitudes de droit privé sur le domaine public, affirmation du principe selon lequel les occupations privatives du domaine public sont nécessairement payantes et de ses exceptions.

Commentaire : attention, les auteurs ne traitent pas de la compatibilité de certains de ces montages avec le droit européen des marchés publics et des opérateurs de réseaux (directives 2004/17/CE et 2004/18/CE). Le projet de code des marchés publics 2006 supprimant la notion de maîtrise d’ouvrage public, ils pourraient même relever directement de ce code.

- * PME : pas de progrès sur le front des retards de paiement par Sophie Deluz - Le Moniteur des TPB du 2 juin 2006, page 93 – Rapide article sur les délais et retards de paiement à la charge des PME qui en outre ne réclament presque jamais les pénalités correspondantes.

- * Marchés publics : que reste-t-il du « in house » ? par Patrice Lantner - Le Moniteur des TPB du 2 juin 2006, page 88 et 89 – Commentaire de la décision de la CJCE « Busto Arsizio » : l’auteur expose les principes tels qu’interprété par la CJCE d’application du « in house ». Les conditions de contrôle analogue et d’activité posée par l’arrêt Teckal ont pour but de vérifier que la société à laquelle peut être confié un contrat sans mise en concurrence ne jouit d’aucune liberté et autonomie de décision sur le marché où elle intervient, et que le jeu de la concurrence ne peut donc pas être perturbé par une telle attribution. Ne disposant d’aucune marge de manœuvre, la société en cause n’a donc aucune influence sur la concurrence du secteur concerné + Il est nécessaire de créer un sas, même provisoire, entre le tout public ou le tout privé, propos recueillis de Marie Yvonne Benjamin. L’avocat expose la création expérimentale des sociétés publiques locales (SPL) à capitaux 100 % publics, mais doute de l’efficacité d’une telle disposition. (Commentaire : je partage ces doutes, voir mon commentaire ci-dessus de la Loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006) + Les contrats «in house» - Dossier d’étude - Jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes et des juridictions administratives - Cahier détaché – 55 pages

Auteur : Dominique FAUSSER, gérant de la Société Localjuris Formation, ancien Directeur territorial - adresse site Internet : http://www.localjuris.com.fr/, avec la participation de Catherine Cayaux et de Valérie Fèvre-Pelée de Saint Maurice

LA REVUE D'ACTUALITÉ DES MARCHÉS ET DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC

La législation et autres textes normatifs (lois, décrets, arrêtés, circulaires, instructions, et réponses aux questions écrites, etc.)

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