marchés publics juillet 2006

La revue d'août 2006, mise à jour 28/08/2006 *

La législation et autres textes normatifs (lois, décrets, arrêtés, circulaires, instructions, et réponses aux questions écrites, etc.)

- * Décret n° 2006-1071 du 28 août 2006 relatif au recensement des marchés publics et de certains contrats soumis à des obligations de mise en concurrence. J.O. n° 199 du 29 août 2006 page 12763 texte n° 7

- *Arrêté NOR: ECOM0620005A du 28 août 2006 relatif aux spécifications techniques des marchés et des accords-cadres - J.O. n° 199 du 29 août 2006 page 12764 texte n° 8

- *Arrêté NOR: ECOM0620008A du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs - J.O. n° 199 du 29 août 2006 page 12766 texte n° 10

- *Arrêté NOR: ECOM0620009A du 28 août 2006 pris en application du I de l'article 48 et de l'article 56 du code des marchés publics et relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics formalisés - J.O. n° 199 du 29 août 2006 page 12766 texte n° 11

- *Arrêté NOR: ECOM0620010A du 28 août 2006 pris pour l'application de l'article 132 du code des marchés publics, relatif aux groupes d'étude des marchés de l'observatoire économique de l'achat public - J.O. n° 199 du 29 août 2006 page 12767 texte n° 12

- *Arrêté NOR: ECOM0620013A du 28 août 2006 relatif aux certificats sociaux et fiscaux à produire par les candidats aux marchés passés en application de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics - J.O. n° 199 du 29 août 2006 page 12768 texte n° 13. Application des même règles que les ressortissants du Code des marchés publics

- * Arrêté NOR: ECOM0620014A du 28 août 2006 portant diverses dispositions relatives aux textes d'application du code des marchés publics - J.O. n° 199 du 29 août 2006 page 12768 texte n° 14. Texte modificateur (correction d'articles dans différents arrêtés d'application, suppression du modèle de règlement de consultation, et pour la formes des anciennes nomenclature de l'art. 27 du CMP 2001. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOM0620014A

- * Arrêté NOR: ECOM0620014A du 28 août 2006 portant diverses dispositions relatives aux textes d'application du code des marchés publics - J.O. n° 199 du 29 août 2006 page 12768 texte n° 14

- * Arrêté NOR: ECOM0620015A du 28 août 2006 pris en application du code des marchés publics et fixant les modèles d'avis pour la passation et l'attribution des marchés publics et des accords-cadres - J.O. n° 199 du 29 août 2006 page 12769 texte n° 15

- mise à jour au tire de la nouvelle numérotation du code dans les modèles de garantie à première demande et dans l'arrêté relatif à l'Observatoire économique de l'achat public

- ajout du directeur de l'hospitalisation et de l'organisation des soins ou son représentant dans les membres de droit de l'observatoire

- * Avis NOR: INDI0610043V relatifs à l'homologation et à l'annulation de normes - J.O. n° 196 du 25 août 2006 page 12549 texte n° 171. Homologation à compter du 20 août 2006, de 59 normes françaises dans de nombreux secteurs d'activités (dont plusieurs DTU), et annulation de 14. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610043V

- * Avis NOR: INDI0610044V relatifs à l'homologation et à l'annulation de normes - J.O. n° 196 du 25 août 2006 page 12549 texte n° 171. Homologation à compter du 20 août 2006, de 42 normes françaises dans de nombreux secteurs d'activités (dont plusieurs DTU), et annulation de 9. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610044V

- Obligation de vigilance du donneur d'ordre - 21/06/2006. A noter que cette instruction interne (envoi automatique des attestations URSSAFF tous les 6 mois pour faire face aux nouvelles obligations), n'a pour l'instant pas été suivi d'effet. Pour l'avoir expérimenté, il faut les demander et les agents ne comprennent pas toujours quel est le nouveau formulaire à produire. J'ai eu droit à une attestation au 31/12, puis à la suite d'un second appel auprès d'agents désorientés mais bienveillants, et 3 semaine d'attente, un document spécifique (d'ailleurs transmis deux fois par deux signataires distincts) http://www.urssaf.fr/profil/employeurs/actualites/a_la_une/obligation_de_vigilance_du_donneur_dordre.pdf

- Arrêté NOR: MENF0601879A du 26 juillet 2006 fixant la composition des commissions d'appel d'offres pour les marchés publics passés par l'administration centrale du ministère de l'éducation nationale, de l'enseignement supérieur et de la recherche. J.O n° 182 du 8 août 2006 texte n° 17 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MENF0601879A

- Circulaire NOR: ECOM0620004C du 3 août 2006 portant manuel d’application du code des marchés publics - J.O. n° 179 du 4 août 2006 page 11665 texte n° 23 - en texte et html (avec liens)

- Avis NOR: CSDX0609506V n° 2006-17 du 21 juillet 2006 - Commission consultative du secret de la défense nationale. J.O. n° 180 du 5 août 2006 page 11724 texte n° 39. Pas de levée du secret défense pour pour des faits d'abus de biens sociaux et recel qui auraient été commis dans le cadre de la vente par la société Thomson-CSF le 31 août 1991 de six frégates avec équipement et prestations de services à la marine taïwanaise.

- Loi n° 2006-961 du 1er août 2006 relative au droit d'auteur et aux droits voisins dans la société de l'information. J.O. n° 178 du 3 août 2006 page 11529 texte n° 1. Voir notamment pour les administrations publiques :

- les art.1, 2, 3, 15 (notamment les droits pour les bibliothèques, musées, archives, l'enseignement)

- les art. 31à 34 pour les droits d'auteur des agents de l'Etat, des collectivités territoriales et des établissement publics à caractère administratif,

- l'art. 48 sur les droits de suite de l'auteur en cas de revente (nécessite de modifier le CCAG-PI, art. 19 option A et B)

- Arrêté NOR: SOCT0611614A du 18 juillet 2006 portant agrément d'un organisme habilité à procéder aux contrôles du respect de la valeur limite d'exposition professionnelle aux poussières de bois dans l'atmosphère des lieux de travail. J.O. n° 178 du 3 août 2006 page 11565 texte n° 10. Agrément du Centre technique du bois et de l'ameublement (CTBA) http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0611614A

- Décret n° 2006-964 du 1er août 2006 modifiant la partie réglementaire du code de justice administrative. J.O. n° 178 du 3 août 2006 page 11570 texte n° 19. Le commissaire du Gouvernement ne peut plus assister au délibéré, en cas de demande écrite d'une par l'une des partie.

Confirmation de la pratique que seul les avocats en Conseil d'Etat peuvent présenter leurs observation verbales en Conseil D'Etat (codifie en fait, l'art. 4 du décret du 26 octobre 1849, il était temps !)

En conseil d'Etat, la production des mémoires complémentaires et raccourci de 4 à 3 mois et les délais en contentieux électoral sont modifiés (rappelons qu'ils s'appliquent aux contentieux d'élection des commissions d'appel d'offres territoriales: CE, 28 septembre 2001, n° 231256, Dabbin et autres) http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=JUSC0620596D

- Décret n° 2006-959 du 31 juillet 2006 relatif aux conditions de passation des concessions d'aménagement et des marchés conclus par les concessionnaires et modifiant le code de l'urbanisme. J.O. n° 177 du 2 août 2006 page 11468 texte n° 17 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUU0601520D

Le texte réglemente la passation des concessions d’aménagement lorsque le concessionnaire est rémunéré substantiellement par les résultats de l’aménagement.

Les concessions d’aménagement sont soumises à un régime de publicité dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée dans les domaines de l'urbanisme, des travaux publics ou de l'immobilier, selon un modèle d’avis fixé par arrêté du ministre chargé de l'urbanisme.

Lorsque l’opération atteint un seuil de 5 270 000 euros HT, le modèle d’avis est celui des marchés publics européens. Il est à adresser au JOUE et devra être suivi d’un avis d’attribution. Le délai de présentation des candidatures est de 52 jours

Quel que soit le montant de l’opération le concédant adresse à chacun des candidats un dossier lui permettant de déposer son offre dans un délai d’un mois.

Le concédant choisit la concessionnaire en prenant notamment en compte les capacités techniques et financières des candidats et leur aptitude à conduire l'opération d'aménagement projetée, après avoir engagé librement toute discussion utile avec une ou plusieurs personnes ayant présenté une candidature.

Il n’y a donc pas de présélection des candidats au stade de la candidature. En effet, le concédant choisit le concessionnaire en prenant notamment en compte les capacités techniques et financières des candidats et leur aptitude à conduire l'opération d'aménagement projetée, après avoir engagé librement toute discussion utile avec une ou plusieurs personnes ayant présenté une candidature.

Pour les collectivités territoriales et leur groupement, une commission est constituée à la représentation proportionnelle et émet un avis sur les candidatures reçues, préalablement à l’engagement des discussions. L'organe délibérant désigne le concessionnaire, sur proposition de l'autorité compétente, au vu de cet avis.

Lorsque l’opération compte moins de 135 000 euros HT de participations financières publiques et à condition que les terrains à acquérir au concessionnaire ou à lui céder représentent moins de 10 % des terrains du périmètre, le choix peut être opéré sur candidature et sans avoir recours à la commission spécialisée.

Les contrats conclus par le concessionnaire qui n’est pas un pouvoir adjudicateur (personne privée sans influence publique), sont passés en application du titre III du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 (procédure telles que transposées de la directive marchés publics 2004/18/CE), sauf lorsque l’opération compte de 135 000 euros HT de participations financières publiques et lorsque les terrains à acquérir au concessionnaire ou à lui céder représentent moins de 10 % des terrains du périmètre.

Lorsque les contrats à passer par le concessionnaire ne sont pas régis par le droit européen, il font l’objet de modalités de publicité et de mise en concurrence déterminées librement par le concessionnaire.

Commentaire : sans même attendre les conclusions de la Cour de justice dans l'affaire C-220/5, le gouvernement à pris en compte, au moins partiellement les conclusions de l'Avocat général, Mme Juliane Kokott, rendu le 15 juin 2006 (voir mon édito du 26 juin : La concession d’aménagement à l’agonie).

1. On remarquera que le décret régit les règles de passation de ce contrat public passé par le concédant lorsque le concessionnaire est rémunéré substantiellement par les résultats de l'opération d'aménagement.

Il y a donc similitude de qualification du risque pris par les concessionnaires de services (Loi no 2001-1168 du 11 décembre 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier (MURCEF), l’article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales).

Il s’agit alors d’une concession de travaux publics au sens de la directive 2004/18/CE - Titre III.

La notion de risque n’est pas issue du texte de la directive 2004/18/CE qui définit à son article 1^er le régime de la concession de travaux :

« 3. La «concession de travaux publics» est un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu'un marché public de travaux, à l'exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d'exploiter l'ouvrage, soit dans ce droit assorti d'un prix »

Mais cette notion est développée dans l’avis de l’Avocat général au point 46, en analogie aux concessions de services :

« Une concession publique se caractérise cependant en outre par le fait que le cocontractant du pouvoir adjudicateur supporte le risque économique de l’opération (39).

39 - En ce sens - à propos de la distinction entre marchés publics de services et concessions publiques de services - l’arrêt du 13 octobre 2005, Parking Brixen (C‑458/03, Rec. p. I‑8585, point 40). »

2. Selon l’Avocat général (point 46) le simple fait que la convention prévoie que la commune reprenne à l’expiration de l’opération les éléments qui n’auront pas été vendus suffit à caractériser l'absence de risque et en outre, la convention prévoyait que la commune supportait le risque financier de l’opération.

3. Dans la pratique, les collectivités laissent rarement un risque des délaissés à l'aménageur. Il est fort à craindre que quasiment aucune concession d'aménagement, que l’on qualifiait précédemment de publique, ne puisse être qualifiée de concession.

4. S’il ne s’agit pas d’une concession, alors le régime applicable est celui d’un marché de travaux non concessif au sens de la directive 2004/18/CE. Remarquons que le Code des marchés publics est cité en visa. La seule transposition nationale pour les administrations publique se trouve actuellement dans le Code des marchés publics. Il faut espérer une évolution rapide vers un régime soumis par l’ordonnance du l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, tant le régime financier du paiement des marchés est inadapté à ce type de contrats.

5. Lorsque la concession est de seuil européen (opération atteignant 5 270 000 euros HT), un avis européen et à insérer au JOUE au surplus d’une annonce légale et d’une publication spécialisée dans les domaines de l'urbanisme, des travaux publics ou de l'immobilier.

Le décret, qui est d’application immédiate, renvoie à des modèles nationaux fixés par un arrêté du ministre chargé de l’urbanisme, non paru, une grande spécialité de nos rédacteurs de textes. Il convient donc d’utiliser le modèle européen

Le texte n’a pas précisé la similitude de rédaction entre le support européen et les supports nationaux. Il est vrai que le Titre III de la directive 2004/18/CE ne vise pas l’article 36-5 de la directive qui dispose que « Les avis et leur contenu ne peuvent être publiés au niveau national avant la date de leur envoi à la Commission. Les avis publiés au niveau national ne doivent pas contenir de renseignements autres que ceux contenus dans les avis envoyés à la Commission ou publiés sur un profil d'acheteur conformément à l'article 35, paragraphe 1, premier alinéa, et doivent faire mention de la date d'envoi de l'avis à la Commission ou de la publication sur le profil d'acheteur. Les avis de préinformation ne peuvent être publiés sur un profil d'acheteur avant l'envoi à la Commission de l'avis annonçant leur publication sous cette forme et doivent faire mention de la date de cet envoi. »

Il n’est reste pas mois que les principes d’égalité de traitement et de transparence des procédures militent pour un contenu similaire.

6. Assez étonnante est la règle de dispense, pour les concessionnaires, du respect de formalités européennes lorsque l’opération ne compte pas plus de 135 000 euros HT de participations financières publiques et lorsque les terrains destinés à être expropriés ou acquis par voie de préemption ou remis par concédant représentent moins de 10 % des terrains inclus dans le périmètre de l'opération. Dans ce cas, le concessionnaire détermine librement les modalités de publicité et de mise en concurrence.

On peut supposer qu’il s’agit de reconnaître qu’il n’y pas de prise de risque de la part du concessionnaire.

Il est vrai qu'une simulation de calcul sur la base de ces conditions 135.000 euros + 10 % des terrains paraît ne comporter qu'un risque faible de qualification de concession, sauf les 10 % de terrains sont en fait une partie bâtie que l’on peut réhabiliter et qui représenterait une valeur de rétrocession non négligeable. Il n'en demeure pas moins que cette définition exotique pourrait déplaire à la Commission européenne.

7. Plus étrange encore, la même condition de financement et de terrains ne permet pas au titre de la passation du contrat par le pouvoir adjudicateur concédant d’échapper aux règles du droit européen des concessions de travaux qui sont peut contraignantes, mais uniquement à des conditions d’application nationale

Si l’on considère qu’il n’y a pas prise de risque, alors pourquoi qualifier le titulaire du contrat de concessionnaire?

8. En fait, la notion de rémunération substantiellement liée aux résultats, visée par l’article R. 300-11 du Code de l’urbanisme, ne s’attache qu’à la passation du contrat par le pouvoir adjudicataire, et non aux contrats passés par le titulaire du contrat

Ainsi, il semble que le concessionnaire visé à la section 3 puisse être un concessionnaire de travaux au sens de cette section 2, mais aussi un titulaire de contrat public non passé par la voie de la concession européenne de travaux, mais par un marché classique de travaux européen (type marché public, ou contrat de l'ordonnance du 6 juillet 2005).

Quoi qu’il en soit, cette rédaction paraît incohérente avec les mêmes conditions visées à l’article R. 300-1 (application des procédures européennes de concession de travaux lors que la passation du contrat, pas d’application des procédures européennes pour le titulaire du contrat)

9. L’article R. 300-13 du CU vise les contrats à passer par le concessionnaire inférieur au droit européen et à passer en procédure adaptée : « Lorsque le contrat d’étude, de maîtrise d’œuvre et de travaux n’est pas soumis aux dispositions du titre III du décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005, il est passé selon des modalités de publicité et de mise en concurrence déterminées librement par le concessionnaire. »

Le seuil de l’ensemble des contrats à passer par le titulaire du contrat est-il à cumuler ? A priori non, et cela ne paraît pas être imposé par le droit européen.

Le texte semble inclure les opérations de niveau européen, mais non soumis aux règles au titre des financements publics et terrains fixé à l’article R. 330-12 du CU, mais le texte n’est pas explicite.

10. On peut s’étonner que la commission d’avis sur les candidatures visée à l’article R. 300-8 du CU ne prévoit pas de membres qualifiés extérieurs à l’organe délibérant, et notamment pas d’agent compétent de la collectivité, alors que l’on sait qu’un amendement en se sens a déposé et retenu par les deux chambres parlementaires au titre du projet de loi sur l’eau et les milieux aquatiques.

11. Le décret n'est signé que du premier ministre et du ministre des transport, de l'équipement du tourisme et de la mer. Ni le MINEFI, ni l'Intérieur n'on été partise prenantes, ce qui est de très mauvaise augure quant à la qualité du texte et ses interprétations ministérielles à venir.

Le quatrième alinéa suivant de l'article R. 421-32 du code de l'urbanisme est supprimé :

« Le délai de validité du permis de construire est suspendu, le cas échéant, pendant la durée du sursis à exécution de la décision portant octroi dudit permis, ordonné par décision juridictionnelle ou administrative, ainsi que, en cas d'annulation du permis de construire prononcée par jugement du tribunal administratif frappé d'appel, jusqu'à la décision rendue par le conseil d'Etat.»

« Lorsque le permis de construire fait l'objet d'un recours en annulation devant la juridiction administrative ou d'un recours devant la juridiction civile en application de l'article L. 480-13, le délai de validité de ce permis est suspendu jusqu'à la notification de la décision juridictionnelle irrévocable. »

« Lorsqu'une construction a été édifiée conformément à un permis de construire :

a) Le propriétaire ne peut être condamné par un tribunal de l'ordre judiciaire à la démolir du fait de la méconnaissance des règles d'urbanisme ou des servitudes d'utilité publique que si, préalablement, le permis a été annulé pour excès de pouvoir par la juridiction administrative. L'action en démolition doit être engagée au plus tard dans le délai de deux ans qui suit la décision devenue définitive de la juridiction administrative ;

b) Le constructeur ne peut être condamné par un tribunal de l'ordre judiciaire à des dommages et intérêts que si, préalablement, le permis a été annulé pour excès de pouvoir ou si son illégalité a été constatée par la juridiction administrative. L'action en responsabilité civile doit être engagée au plus tard deux ans après l'achèvement des travaux.

Lorsque l'achèvement des travaux est intervenu avant la publication de la loi nº 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement, la prescription antérieure continue à courir selon son régime. "

- Décision n° 2006-P-20 du 18 juillet 2006 relative à la composition et au fonctionnement de la commission d'appel d'offres pour les marchés passés par le Conseil supérieur de l'audiovisuel. J.O. n° 175 du 30 juillet 2006 texte n° 20 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=CSAP0609020S

- Avis NOR: INDI0610040V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes. J.O. n° 175 du 30 juillet 2006 page 11396 texte n° 33. Homologation, à effet à compter du 5 août 2006, des 29 normes françaises dans divers secteurs d'activités et annulation de 6. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610040V

Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + documents ministériels - Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale ou sur le site du MINEFI collectivités locales (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée) retour haut de page - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales

- * L’État et les associations : avantages, exigences, risques d’une collaboration - Le Courrier Juridique des Finances et de l'Industrie n° 38 - mars et avril 2006 – Étude (26 pages) Après avoir présenté le cadre juridique souple des associations permettant pour certaines d’exercer des missions de services publics, l’étude ministérielle examine des différentes formes de leur collaboration avec l’Etat pouvant faire qualifier leurs relations économiques de marchés publics ou de délégations de services publics, ou si elles financées, contrôlés ou dirigés majoritairement par un pouvoir public, qu’elles se voient elles-mêmes qualifiées de pouvoir adjudicateur (application du droit européen des marchés publics et désormais de l’ordonnance n° 2005-1742 du 6 juin 2005). L’étude examine également les questions de la présence d’agents de l’Etat au sein de l’association et les risques de devoir reprendre le personnel des associations dissoutes. Elle met en garde contre les différentes responsabilités administratives, commerciales, civiles et pénales de cette collaboration.

Commentaire : cette réflexion est transposable à tout pouvoir public. J’avais été à ma connaissance le premier à avoir tiré la sonnette d’alarme sur les contraintes d’application du droit européen des marchés publics à de nombreuses associations et principalement celles vivant de fonds publics, en publiant en 2001 une logue étude dans un guide sur ce sujet. Beaucoup m’avaient alors considéré comme un fantaisiste. Remarquons que la présente publication se fourvoie lorsqu’elle invoque « l’association doit voir son activité financée majoritairement et d’une manière permanente par l’État, des collectivités territoriales…» En effet, l’appréciation du critère de financement majoritaire et sans conteste annuelle et sans aucune notion de permanence (CJCE, 3/10/2000, The University of Cambridge, n° C-380/98).

Un critère n’est pas évoqué, qui a lui seul peut être aussi déterminant : le contrôle sur la gestion qui n’a pas besoin d’être majoritaire de certaines associations institutionnelles (contrôle à priori de l’Etat sur ces décisions, encadrement de leurs recettes par la loi, etc.…)

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Auteur : Dominique FAUSSER, gérant de la Société Localjuris Formation, ancien Directeur territorial - adresse site Internet : http://www.localjuris.com.fr/, avec la participation de Catherine Cayaux et de Valérie Fèvre-Pelée de Saint Maurice

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