marchés novembre 2006

- * Instruction fiscale NOR : BUD F 06 30020J n° 100 du 16 juin 2006 - TVA. SUBVENTIONS DIRECTEMENT LIEES AU PRIX D'OPERATIONS IMPOSABLES (CGI, art. 266). BOI 3 A-7-06 http://doc.impots.gouv.fr/aida/documentationFiscale.html?collection=BOI&numero=3A-7-06. La direction général des Impôts intègre l'évolution du droit européen qui tend à une application restrictive de la soumission à TVA des subventions aux seules qui doivent être directement liées au prix d'opération imposable à TVA et répondent aux 3 conditions suivantes :

- être versée par un tiers à celui qui réalise la livraison ou la prestation,

- constituer la contrepartie totale ou partielle d'un prix du bien ou du service

- permettre au client de payer un prix inférieur au prix de marché ou, à défaut, au prix de revient.

Les subventions qui n'on pas un lien direct et immédiat avec le prix des opérations imposables ne sont pas taxables même si elles peuvent avoir une influence sur ceux-ci (financement d'investissements déterminés, subventions d'aides aux entreprises, couverture d'une partie des frais d'exploitation, certaines subventions d'équilibre, subventions non affectées aux aménageurs de zone au tire d'opération d'aménagement, versement transport perçue par une collectivité qui exploite son service de transport en régie directe).

Commentaire : ce texte va intéresser de nombreuses collectivités territoriales qui versent des subventions d'équilibre et va les inciter à habiller leur montage contractuel pour échapper à de la TVA, taxe qu'en général elle ne peuvent récupérer.

Les délégataires de services publics peuvent désormais déduire la TVA sur les redevances de crédit-bail ou aux loyers relatifs à la prise en location de biens mobiliers ou immobiliers, qui sont supportés par une collectivité qui les met à leur disposition ces biens dans le cadre d'un contrat de concession ou d'affermage.

- Décret n° 2006-1402 du 17 novembre 2006 portant publication de la convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel, adoptée à Paris le 17 octobre 2003 - J.O. n° 268 du 19 novembre 2006 page 17382 texte n° 2. Le décret rend pleinement applicable la convention entrée en vigueur à compter du 11 octobre 2006. On peut supposer que ce texte pourrait permettre de ne pas soumettre à concurrence certaines activités relatives à l'expression culturelle relevant de la souveraineté des Etats et donc de déroger au droit européen des marchés publics, si le Code des marchés publics était adapté en conséquence.

- Avis NOR: INDI0608954V relatif à l'application du décret n° 96-333 du 10 avril 1996 relatif à la sécurité des consommateurs en ce qui concerne les échelles portables, escabeaux et marchepieds - J.O. n° 268 du 19 novembre 2006 page 17405 texte n° 36. Liste des organismes agréés pour délivrer des attestations de conformité http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0608954V

- Arrêté NOR : JUSB0610686A du 3 novembre 2006 relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de la commission d'appel d'offres pour le marché relatif aux analyses de prélèvements biologiques effectués sur les individus en vue de la saisie de leur empreinte génétique dans le fichier national automatisé des empreintes génétiques (FNAEG) http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=JUSB0610686A

- Arrêté NOR: AGRP0602311A du 9 novembre 2006 portant approbation de la prorogation et des modifications de la convention constitutive de l'Agence française pour le développement et la promotion de l'agriculture biologique, groupement d'intérêt public. Les contrats passés au nom de l'Agence Bio doivent être conclus dans les conditions prévues par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics et le décret n° 2005-1742 du 30 décembre 2005 fixant les règles applicables aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs mentionnés à l'article 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=AGRP0602311A

- Arrêté NOR: EQUR0602119A du 30 octobre 2006 fixant la composition de la commission d'appel d'offres pour les marchés de travaux, fournitures ou services passés pour le compte du service d'études techniques des routes et autoroutes. J.O n° 264 du 15 novembre 2006 texte n° 2 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUR0602119A

- Avis NOR: INDI0610063V relatifs à l'homologation et à l'annulation de normes. J.O. n° 264 du 15 novembre 2006 page 17225 texte n° 123. Homologation à compter du 20 novembre 2006, de 76 normes françaises dans de nombreux secteurs d'activités et annulation de 21. :http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610063V

- Avis NOR: INDI0610064V relatifs à l'homologation et à l'annulation de normes. J.O. n° 264 du 15 novembre 2006 page 17225 texte n° 123 . Homologation à compter du 20 novembre 2006, de 52 normes françaises dans de nombreux secteurs d'activités et annulation de 15. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610064V

- Décret n° 2006-1365 du 9 novembre 2006 modifiant le décret n° 94-3 du 3 janvier 1994 portant création de la Bibliothèque nationale de France. J.O. n° 261 du 10 novembre 2006 page 16950 texte n° 27. Le Conseil d'administration délibère désormais sur les conditions générales de passation des marchés et la composition de la commission d'appel d'offres prévue par le code des marchés publics. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/Visu?cid=788180&indice=1&table=JORF&ligneDeb=1

Commentaire : un sérieux toilettage puisque la rédaction antérieure assez alambiquée était encore basée sur le Code des marchés publics antérieur à 2001.

- Décret n° 2006-1358 du 8 novembre 2006 relatif au fonds de compensation pour la taxe sur la valeur ajoutée et modifiant le code général des collectivités territoriales (partie Réglementaire). J.O. n° 261 du 10 novembre 2006 page 16874 texte n° 2. Modification du dispositif, notamment au titre des dépenses relatives à des biens concédés ou affermés. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTB0600237D

- Arrêté NOR: DEFD0601443A du 26 octobre 2006 fixant les missions spécifiques de l'inspecteur de l'armement pour la sécurité nucléaire pris pour l'application de l'article 3 du décret n° 2005-72 du 31 janvier 2005 fixant les attributions et l'organisation de la délégation générale pour l'armement. J.O. n° 261 du 10 novembre 2006 texte n° 5. Il est notamment cconsulté sur les dossiers examinés par les différents comités directeurs institués au titre des opérations d'armement concernées par les installations et activités nucléaires de la défense http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=DEFD0601443A

- Décret n° 2006-1359 du 8 novembre 2006 relatif à la lutte contre l'habitat insalubre ou dangereux et à la sécurité des immeubles collectifs d'habitation et modifiant le code de la construction et de l'habitation et le code de la santé publique. J.O. n° 261 du 10 novembre 2006 page 16875 texte n° 7. Réorganisation de la procédure au titre des immeubles menaçant ruine et de sécurité prévoyant notamment le cas des copropriétés et l'application du référé devant le juge administratif. A noter que la notion de maîtrise d'ouvrage public exercé à l'initiative du maire se substituant aux propriétaires défaillants supposent l'application du Code des marchés publics.

- Arrêté NOR: INDI0608794A du 25 octobre 2006 modifiant l'arrêté du 16 juillet 1980 modifié relatif à l'attribution de l'attestation d'aptitude concernant les installations de gaz situées à l'intérieur des bâtiments d'habitation ou de leurs dépendances. J.O. n° 261 du 10 novembre 2006 page 16918 texte n° 12 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0608794A

- Arrêtés NOR: DEVP0650551A et NOR: DEVP0650551A du 2 octobre 2006 modifiant l'arrêté du 30 décembre 2004 portant agrément d'un organisme ayant pour objet de prendre en charge les emballages usagés dans les conditions prévues par le décret n° 92-377 du 1er avril 1992- J.O. n° 261 du 10 novembre 2006 page 16951 et 16952 texte n° 28 et 29. Concerne les deux société société Adelphe SA et la société Eco-Emballages SA http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=DEVP0650551A http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=DEVP0650552A

Commentaire : A quoi sert une publication dans un JO qui renvoie à une annexe non disponible en ligne. Mais j'invite les 60 millions de Français à se présenter comme le prévoit ce texte au siège des sociétés anonymes concernées ou à la direction de la prévention des pollutions et des risques (sous-direction des produits et des déchets), 20, avenue de Ségur, 75007 Paris Les petits fours sont-ils prévus ?

- Arrêté NOR: INDI0608499A du 26 septembre 2006 modifiant l'arrêté du 15 juillet 1980 modifié rendant obligatoires des spécifications techniques relatives à la réalisation et à la mise en oeuvre des canalisations de gaz à l'intérieur des bâtiments d'habitation ou de leurs dépendances. J.O. n° 259 du 8 novembre 2006 page 16761 texte n° 5. Nouvelles obligations de conformité. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0608499A

- Arrêté NOR: ECOT0695160A du 3 novembre 2006 relatif à l'intermédiation en assurance et modifiant le code des assurances. J.O. n° 258 du 7 novembre 2006 page 16701 texte n° 7. Obligation d'immatriculation des intermédiaires en assurance et caractéristiques minimum de leur contrat d'assurance de responsabilité civile professionnelle http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOT0695160A + Arrêté NOR: ECOT0695164A du 3 novembre 2006 portant homologation des statuts de l'organisme mentionné à l'article L. 512-1 du code des assurances - J.O. n° 258 du 7 novembre 2006 page 16702 texte n° 8 qui homologue les statuts de l'Organisme pour le registre des intermédiaires en assurance (ORIAS). http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOT0695164A

- Arrêté NOR: INTE0600865A du 12 octobre 2006 portant approbation de diverses dispositions complétant et modifiant le règlement de sécurité contre les risques d'incendie et de panique dans les établissements recevant du public (systèmes d'extinction automatique du type sprinkleur et autres) - J.O. n° 254 du 1 novembre 2006 page 16178 texte n° 1. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTE0600865A

- Avis NOR: INDI0610060V relatifs à l'homologation et à l'annulation de normes - J.O n° 254 du 1 novembre 2006 page 16238 texte n° 134. Homologation à compter du 5 novembre 2006, de 31 normes françaises dans divers secteurs d'activités et annulation de 26 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610060V

- Arrêté NOR: PRMX0609676Adu 2 novembre 2006 modifiant l'arrêté du 30 décembre 2005 fixant le montant des rémunérations dues en contrepartie des prestations fournies par la Direction des Journaux officiels - J.O. n° 255 du 3 novembre 2006 texte n° 1. Nouvelles tarification des insertions au BOAMP. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=PRMX0609676A

Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + documents ministériels - Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale ou sur le site du MINEFI collectivités locales (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée) retour haut de page - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales

La jurisprudence retour haut de page

Hormis la jurisprudence du Conseil de la concurrence, les résumé (et non les commentaires) commentaires sont accessibles aux seuls clients de Localjuris Formation ((et gratuitement aux jeunes étudiants en droit sur présentation de leur carte d'étudiant) sur http://www.hebergements-de-forums.com/_phpbb/index.php?IdForum=localjuris. La plupart des références sont disponibles sur http://www.legifrance.gouv.fr

Résumé : Les atteintes à la présomption d'innocence consacrée par l'article 6.2 de la Convention européenne des droits de l'homme ne sont pas constituées lorsqu’elles n’ont pas été commises dans le cadre de la procédure pénale.

- la Cour des comptes s'était prononcée implicitement sur la culpabilité des intéressés dans son rapport annuel, rendu public en octobre 1996, portant sur le détournement des procédures d'achat au sein du commissariat de l'armée de terre, auquel était annexée une lettre du ministre de la Défense mettant en cause la société titulaire du marché,

- cette juridiction financière avait rendu, en novembre 1997, deux arrêts de déclaration définitive de gestion de fait à l'encontre des personnes impliquées dans les marchés passés par la direction du commissariat de l'armée de terre de Rennes

- ces décisions avaient été annulées par le Conseil d'État pour atteinte à l'impartialité et violation des droits de la défense ;

La cour d'appel a justifié sa décision en établissant l'existence d'un lien direct entre les infractions de délit de favoritisme (art. 432-14 du Code pénal), de faux et usage de faux (article 441-1 du Code pénal) et complicité, dont les prévenus ont été déclarés coupables, et le préjudice moral subi par l'État.

Ce préjudice au tire du discrédit qui porte sur l'ensemble des personnels civils et militaires du ministère de la Défense et constitue un facteur d'affaiblissement de l'autorité de l'État dans l'opinion publique, est indemnisé par la condamnation solidaire des condamnés à la somme de 10 000 euros. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=INCA&nod=IXRXCX2006X05X06X00817X043

Commentaire : Affaiblissement de l'autorité de l'État par Michel Véron - Droit pénal n° 9, Septembre 2006, comm. 113

- Cour Administrative d'Appel de Nancy, n° 01NC00226, 12 octobre 2006, SARL INTER DECOR

Résumé : Le devis descriptif quantitatif et estimatif auquel renvoyaient les dispositions du cahier des clauses administratives particulières applicables à un marché négocié, prévoyait la fourniture et la pose de fenêtres d’un modèle identifié blanc, ou équivalent, avec croisillons dans les fenêtres.

Les fenêtres qui sont posées sont de même marque, mais d’un modèle différent, ne comportant pas de croisillons et disposant d'un battant central plus large de huit millimètres par rapport au modèle visé au marché. Si elles présentent des caractéristiques techniques similaires, elles ne peuvent néanmoins être regardées comme un modèle de fenêtre équivalant à celui prévu par le marché.

Le titulaire qui ne justifie ni avoir été dans l'impossibilité de respecter ses obligations contractuelles, ni des raisons pour lesquelles elle a procédé à la pose de l’autre modèle, ne peut utilement se prévaloir de la faute qui aurait été commise par maître de l'ouvrage, au regard de la réglementation d'urbanisme applicable, dès lors qu'il ne lui a jamais été imposé une modification des conditions du marché pour se conformer aux exigences de l'architecte des bâtiments de France, mais simplement d'exécuter strictement le marché en posant un modèle de fenêtre tel que prévu au devis descriptif quantitatif et estimatif.

- Tribunal administratif de Mamoudzou, ord. du 2 mai 2006, Société Réunion Villes Propres (marchés à publicité adaptée pour la fourniture de bac, annulation de l'attribution pour publicité inadéquat (journal à diffusion locale) et absence de communication préalable des cirières de choix des offres). Commentaire partiel par Cyrille Emery - Marchés à procédure adaptée Le juge confirme que la publicité doit être efficace - Le Moniteur des TPB du 14 juillet 2006 page 15 et reproduction de l'ordonnance. A l’occasion de cette ordonnance selon laquelle « les modalités de publicité arrêtées par la personne responsable du marché, doivent s'avérer en adéquation non seulement avec le montant du marché mais également avec son objet, et doivent tenir compte du degré de concurrence effectif entre les candidats potentiels », l'auteur récapitule la jurisprudence en matière d'efficacité de la publicité des procédures adaptées (arrêts Azur TP, Louvre II) et précise que le juge déclarera insuffisante une mesure de publicité même si la concurrence pour l’obtention du marché a été réelle, si cette publicité n’a pas effectivement touché toutes les entreprises potentiellement intéressées par le marché futur.

Commentaire : l 'article n'a pas ciblé aussi un aspect intéressant de cette ordonnance, la communication préalable des critères de choix des offres. Le Code des marchés publics 2006 reprendra la philosophie de ce jugement aussi bien dans les mesures de publicité que dans l'obligation d'un règlement de consultation dés qu'ils sont mis en concurrence (en principe dès 4 000 € HT).

- * Cour administrative d'appel de Paris, n° 02PA03759, 23 juin 2006, SARL SERBOIS (révision de pénalités). - Contrats publics - Le juge pourrait moduler les pénalités de retard par Sophie Deluz - Le Moniteur des TPB du 28 juillet 2006, page 12 – Bref commentaire de l’arrêt de la cour administrative d’appel de Paris (23 juin 2006, « SARL Serbois ») qui réduit l’application de pénalité et affirme la compétence du juge contrat administratif pour réviser l’application de pénalités manifestement excessives ou dérisoires.

Commentaire : attention, sanction de« l'application » et des pénalités en elles-mêmes.

- Tribunal administratif de Nice, 29 juin 2006, n° 0405631 et 0500698, Cabinet Vezzoni et associés, société OTH Méditerranée et Cabinet Mazet et associés c/Commune de Cannes. Reproduction sur le Moniteur des TPB du 21 juillet 2006 - Textes officiels. Annulation de la délibération du conseil et de la décision de signer le contrat de maîtrise d'oeuvre suite à concours et injonction de la résiliation du contrat pour

- invitation et présence de représentants des personnalités qualifiées au jury,

- admission d'un nombre de candidats supérieur au nombre maximum du règlement du concours,

Les nouveautés sur les sites retour haut de page

- * Interventions des 13 et 14 septembre 2006 lors du Congrès de la Fédération nationale des collectivités concédantes et régies (FNCCR) à Bordeaux - Journée du 13 septembre 2006 - http://www.fnccr.asso.fr/rubrique.php?idr=actualite

- Dossier présenté à l'occasion de la présidence par le Premier ministre, Dominique de Villepin, du Comité interministériel pour le développement durable le lundi 13 novembre 2006 : discours du Premier ministre , validation du Plan Climat 2004-2012 actualisé et de la la Stratégie nationale de développement durable 2003-2008 actualisée, dossier de presse, rapport Chambolle remis au Premier ministre : « Plan d’actions pour favoriser l’investissement et la création d’entreprises dans le domaine des écotechnologies » http://www.ecologie.gouv.fr/rubrique.php3?id_rubrique=1368

- Mise en ligne une nouvelle version de MP2 (Moyenne Pondérée pour les Marchés Publics) par Jacquet Pictet sur le site www.marches-publics.ch . Le progiciel Excel est téléchargeable gratuitement. Ce spécialiste de précision helvétique, définit ainsi sa nouvelle méthode :

« La principale nouveauté porte sur la manière de pondérer les critères: jusqu'ici, c'est la méthode des cartes "simple" qui servait de référence; maintenant, nous avons opté pour une méthode des cartes "avec swing". Autrement dit, la réflexion sur les poids doit tenir compte des valeurs de référence. Ceci tient à la nature non intrinsèque des poids dans la moyenne pondérée. D'autres modifications plus modestes ont été effectuées (voir la dernière feuille du fichier Excel)

Une discussion assez poussée sur ces points a eu lieu sur le forum Agorapublix (http://www.hebergements-de-forums.com/_phpbb/index.php?IdForum=agorapublix), où une recherche par mot-clé est possible. La plupart des explications nécessaires à la bonne utilisation de MP2 se trouvent également dans notre ouvrage présenté sur www.marches-publics.ch. Nous restons à votre disposition pour toute information de détail.»

Commentaire : comme quoi Agorapublix dont j'ai l'honneur d'avoir eu la paternité et qui est désormais quasiment autogéré par la communauté des acheteurs, constitue une base active d'échanges sur les méthodes de rédaction des marchés publics à l'échelle européenne.

- Guide des maîtres d’ouvrage publics pour le choix d’un conducteur d’opération ou d’un mandataire - MIQCP septembre 2006. Le Guide, document de référence, conseille aux choix de ces prestataires et sur les types de procédures de passation des marchés à conclure avec eux dans le cadre du code des marchés publics applicable au 1er septembre 2006. Il comporte des exemples utiles de contenu de contrat http://www.archi.fr/MIQCP/IMG/pdf/MANDAT.pdf

Commentaire : de cet excellent documents il convient néanmoins d'apporter faire quelques remarques juridiques :

- La citation du point 55 de l'arrêt de la CJCE du 20 octobre 2005 dans le corps de texte a été sortie de son contexte et peut prêter à confusion. Si les missions de représentation du maître d'ouvrage relèvent bien de l'annexe I-B de la directive 92/50 (désormais annexe II-B de la directive 2004/18/CE correspondant aux procédures adaptées de l'article 30 du CMP), c'est au regard des strictes missions de représentation. Mais la loi MOP permet également de confier des missions d'études aux mandataires. Dans ce cas, c'est un marché mixte au sens de l'article du 30-III CMP dont la nature juridique dépendra du montant respectif des prestations

- un règlement de consultation s'impose dés qu'il y a mise en concurrence, même si en procédure adaptée, celui-ci peut s'avérer succinct (art. 42 du CMP).

- Le tableau type sur les références ne distingue pas entre celles issues de contrats publics et celles issues de contrats privés. Or, cette distinction est nécessaire pour gérer la communication de ce document aux tiers, puisque seules les références publiques sont des documents publics communicables au sens de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978

- Eviter les prix unitaires au temps passé sans en définir le contenu sous peine de tomber dans le délit de marchandage réprimé par le Code du travail.

Les articles de presse retour haut de page

- * Maîtrise d’œuvre – Les professionnels à la recherche du coût global. Le Moniteur des TPB du 29 septembre 2006, page 18. Les professionnels économistes de la construction (Untec) et programmistes (Syppa) à la recherche du coût global.

Commentaire : la MIQCP a édité en janvier 2006 un guide sur cette question : Ouvrages publics & Coût Global - Guide à l’attention des maîtres d’ouvrages, pour une approche en "coût global" des constructions publiques.

- Achat public – Concertation sur le recensement économique : Le Moniteur des TPB du 29 septembre 2006, page 25 et L’Observatoire de l’achat public validera la fiche de recensement. Le Moniteur des TPB du 13 octobre 2006 page 19. Ces deux brèves confirment l’analyse à chaud que j’avais pu faire sur le décret n° 2006-1071 du 28 août 2006. Le recensement concernera tout contrat atteignant le seuil de 4.000 euros HT.

- * Code des marchés publics 2006 - Fiche n°8 : L'organisation de la publicité et l'information des candidats par Patrice Lantner et Cyrille Émery, Le Moniteur des TPB du 29 septembre 2006, page 93 et 94. Les auteurs récapitulent les principes qui régissent les avis d’appel à concurrence (avis de pré-information et avis de marché) : les cas où ils sont obligatoires, voire « nécessaires », leur contenu, les journaux, officiels ou spécialisés qui les publient.

- * Le Code 2006 - Les professionnels réagissent, Propos recueillis par Sophie Deluz - Le Moniteur des TPB du 29 septembre 2006, page 95 - Pas de véritable incitation à la qualité selon le président de Syntec Ingénierie ; des mesures portant leurs fruits en faveur des PME selon le président de Fédération nationale des Sociétés coopératives du BTP ; une difficulté de manque recul sur la portée réelle du nouveau Code et sur la mise en œuvre d’une succession des réformes, par la directrice des finances et des affaires juridiques de la Communauté d’agglomération de Cergy-Pontoise.

- * Délégation de service public – Versements de subventions aux délégataires : attention à la TVA par Anne Grousset et François Tenailleau, avocats, CMS Bureau Francis Lefebvre. Le Moniteur des TPB du 29 septembre 2006, page 96. Commentaire de l’instruction du 6 juin 2006 (voir ci-dessus en rubrique texte).

Commentaire : remarquons que si l’article L. 2224-2 du CGCT interdit le principe de versement de subventions à leurs délégataires lorsqu'ils gèrent un service public industriel et commercial, l’article 7 de la loi nº 82-1153 du 30 décembre 1982 (LOTI) laisse une grande liberté de financement public des transports en commun, l’Europe ayant aussi une position plus tolérante sur l’intervention des pouvoirs publics en matière de transport collectif.

- * Conduite d'opération, le guide - Le Moniteur des TPB du 29 septembre 2006, page 97. Simple annonce de la publication par la MICQP du Guide des maîtres d'ouvrage publics pour le choix d'un conducteur d'opération ou d'un mandataire (déjà commenté).

- * Recours contre le Code - Le Moniteur des TPB du 6 octobre 2006, page 17 - Brève annonçant un recours pour excès de pouvoir contre le code 2006 des marchés publics, en particulier l’article 10 (principe d’allotissement).

- * Droit de l'aménagement Concession ou SPLA : deux outils à comparer par Nicolas Charrel et Laurent Ducroux - Le Moniteur des TPB du 6 octobre 2006, page 124 à 127. Les auteurs comparent le champ d’application et les modes de conclusion des concessions d’aménagement et le cadre spécifique de leur attribution à des sociétés publiques locales d'aménagement. Ils concluent que l’expérimentation des SPLA qui n’a pour finalité de permettre aux collectivités d’échapper aux obligations de publicité et de mise en concurrence applicables aux concessions d’aménagement, ne paraît pas créer un outil pérenne et efficace de gestion.

Commentaire : effectivement, pour remplir pleinement les critères « in house », le régime juridique des SPLA aurait dû s’inspirer des mécanismes de contrôle public prévus par loi n° 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public.

- * CCAG Travaux (1/2) L'article 16-1: casse-tête pour une indemnisation par Alexia Robbes et Arnaud Cabanes - Le Moniteur des TPB du 6 octobre 2006, page 128 et 129 - Les auteurs analysent l’article 16-1 du CCAG travaux, qui, sauf dérogation prévue dans les documents particuliers, ouvre à l’entreprise un droit à indemnisation lorsqu’une diminution dans la masse des travaux lui cause un préjudice, assorti d’une franchise. Ils proposent pour l’entrepreneur d’intégrer directement le calcul et le paiement de cette indemnisation dans leur projet de décompte final.

- * Le Code 2006 Les professionnels réagissent, Propos recueillis par Sophie Deluz et Cyrille Émery - Le Moniteur des TPB du 6 octobre 2006, page 130. Le directeur juridique de « Bouygues Construction » apprécie dans le code 2006 les dispositions en faveur du développement durable et aux procédures dématérialisées, mais regrette l’interdiction des variantes libres qui brident l’innovation et doute de l’efficacité technique de l’allotissement systématique.

Le président du Syndicat national des entreprises de second œuvre du bâtiment se félicite des mesures favorables aux PME : allotissement, références non obligatoires ; il regrette les réductions de délai de réponse aux appels à concurrence, les accords-cadres qui ferment la concurrence pendant 4 ans.

Le président de l’OPQIBI, organisme certificateur de l’ingénierie, estime que le code 2006 promeut les certifications par des organismes indépendants, mais regrette qu’il les place au même niveau que les références.

- * Fiche n° 9 : Les conditions de la candidature et la présentation de l'offre - Le Moniteur des TPB du 6 octobre 2006, page 131 - Cette fiche fait le point des conditions de recevabilité des candidatures des entreprises ou de leurs groupements.

Commentaire : l’auteur précise que « on soulignera la possibilité pour l'acheteur de demander des niveaux minimaux de capacité en fonction de l'objet du marché ». Or relisons l’art. 45-I du CMP : « Il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacités liés et proportionnés à l’objet du marché. ». Cela signifie que toute demande de capacité et de pièces justificatives (arrêté NOR: ECOM0620008A du 28 août 2006) doit être accompagnée d’une précision d’un niveau minimum. Cette nouvelle formalité fondamentale de transparence pour les candidats probablement appréciée comme étant substantielle par le juge.

- * Rapport 2005 de la CADA - De l'accès aux documents en marchés publics par Sophie Deluz - Le Moniteur des TPB du 6 octobre 2006, page 133 - Bref commentaire de la parution du rapport 2005 de la CADA, dont une partie est consacrée à la communication des documents des marchés publics ; la communicabilité de principe de ces documents ne doit pas porter atteinte à la concurrence en trahissant les secrets industriels ou commerciaux.

Le «Guide de la commande publique d'architecture» à jour - Le Moniteur des TPB du 6 octobre 2006, page 133 – Annonce de la mise à jour du guide publié par l’ordre des architectes en application du code 2006.

- * Recours contre le Code 2006 par Cyrille Émery - Le Moniteur des TPB du 13 octobre 2006, page 18 - Résumé-inventaire des motifs invoqués à l’appui du recours pour excès de pouvoir dirigé contre le code 2006 par M^es Cossalter et Lanzarone.

- * Le casse-tête du choix des indices de révision par Arnaud Cabanes, Simon Daboussy, avocats - Le Moniteur des TPB du 13 octobre 2006, page 88 - L’article est une réflexion sur l’obligation, posée par l’article 18 V du code 2006, de prévoir la révision des prix des marchés de travaux dont l’exécution requiert « une part importante » de fournitures soumises aux fluctuations des cours mondiaux de matières premières par indexation (en fait par une technique d’ajustement). L’auteur met en garde tant les acheteurs publics que les entreprises sur les effets des variations du cours mondial de matière première, très risquées (fortes fluctuations) et prédit la disparition de l’utilisation des index BT et TP. Le Moniteur en profite pour faire sa publicité sur leur service.

Commentaire : l’article soulève une problématique que j’avais soulevée dans mes éditoriaux dès la parution du Code. Outre la difficulté technique de mise en œuvre de ces modes d’indexation, comment l’acheteur public pourrait-il imposer la composition de tels index en ignorance de la composition exacte des procédés qui seront proposés par les entreprises, sauf à les imposer et de ce fait à imposer des exigences susceptibles de favoriser telle ou telle entreprise, sans réel impératif de service public . Réaliser du gros oeuvre pour des ouvrages d’art n’est pas comme acheter des ramettes de papier. Par ailleurs, l’influence des stocks et des filières spécifiques d’approvisionnement pour les grosses entreprises risque d’engendrer des risques de spéculation au détriment de la commande publique. Cet article est l’exemple même d’une rédaction qui n’a pas été inspirée par des praticiens.

CCAG TRAVAUX (2/2) L'article 50 facilite-t-il vraiment le règlement des litiges ? Par Jean-Pierre Babando - Le Moniteur des TPB du 13 octobre 2006, page 90 à 91- L’auteur rappelle les règles de l’article 50 du CCAG des marchés publics de travaux sur le règlement des litiges. Il en critique ensuite l’inutile complexité (l’article impose deux modes de saisine de l’administration), les difficultés de mise en oeuvre, et surtout la contradiction avec l’article 13.44 (contestation du DGD), ces incohérences et l’absence de jurisprudence homogène qui est source d’insécurité juridique.

- * Fiche nº 10 : La sélection des offres et l’attribution du marché - Le Moniteur des TPB du 13 octobre 2006, page 93 - Après avoir souligné que l’examen des candidatures n’a pas été modifié par le code 2006, l’auteur fait le point des principes qui préside au jugement des offres, au regard de critères à pondérer sauf impossibilité, et après avoir écarté les offres anormalement basses.

Commentaire : remarquons un ajout important du CMP 2006 qui n’a pas été souligné par l’auteur : l’obligation d’informer tous les candidats d’un repêchage de candidature. On notera la difficulté à cerner l’utilisation de la fourchette des critères. En fait, il est fort probable que les obligations de transparence réservent son utilisation essentiellement aux critères à intégrer dans le corps même des accords-cadres. Les critères relatifs à chacun des marchés subséquents devront alors s’inscrire dans ces fourchettes et seront déterminés en fonction des impératifs de service public déterminables lors du lancement de chacune des procédures de marché.

- * EGF-BTP explique les raisons de son recours contre le Code 2006, propos recueillis par Cyrille Émery - Le Moniteur des TPB du 13 octobre 2006, page 97 - Cette fédération d’entreprises demande l’annulation des dispositions du code 2006 destinées à favoriser les PME, en particulier l’article 10 sur l’allotissement, invoquant le principe d’égalité des candidats devant la commande publique ; dans l’article, le président de la fédération évoque surtout des considérations de fait (les rédacteurs du code ne connaissent pas la réalité économique, etc.)

Commentaire : cette méconnaissance se traduit surtout sur le dispositif pro PME. Beaucoup d’entreprises considérées comme des PME, parfois même aux yeux même de leurs salariés, ne le sont pas en raison des capitaux croisés dont une part importante peut être détenue par des grandes entreprises.

- * Jurisprudence novatrice sur la passation des avenants par Sophie Deluz - Le Moniteur des TPB du 13 octobre 2006, page 99 - Bref commentaire d’un jugement du tribunal administratif de Strasbourg, 20 juin 2006, «M. M. c./ Commune de Wahlenheim» (déjà référencé), selon lequel il n’est pas nécessaire de recueillir l’avis de la commission d’appel d’offres avant de conclure un avenant qui augmente de plus de 5% le montant d’un marché conclu après une procédure adaptée.

- * Fiche nº 11 : Les enchères électroniques par Patrice Lantner et Cyrille Émery - Le Moniteur des TPB du 20 octobre 2006, page 110 – Les auteurs retracent la cadre des enchères électroniques inversées et leur champ d’application, puis expliquent leur mode de fonctionnement.

Commentaire : on remarquera que l’article 54 du CMP sur les enchères électronique est remarquablement mal écrit. On y recherchera en vain qui fait quoi parmi les acteurs de la commande publique.

- * Marchés de travaux : Comment sortir du marché à forfait ? par Nicolas Gravejat et Eric-Louis Levy, avocat - Le Moniteur des TPB du 20 octobre 2006, page 102 et 105. Dans un marché à forfait, l’entrepreneur ne peut prétendre à rémunération pour des travaux supplémentaires nécessaires et exécutés sans ordre écrit du maître d’ouvrage. Les auteurs s’attachent aux limites de cette règle du forfait, issue de l’article 1793 du Code civil et de l’article 11-22 du CCAG-Travaux. D'une part, elle est limitée aux cas de construction de bâtiment dont le contrat fait apparaître un plan global de travaux et prévoit un prix global. D’autre part, elle connaît des exceptions : travaux sans rapport avec les travaux initialement prévus, faute du maître d’ouvrage, travaux supplémentaires acceptés par le maître d’ouvrage après avoir été exécutés, travaux bouleversant l’économie du contrat ou résultant de sujétions techniques imprévues et indispensables à la réalisation d'un ouvrage dans les règles de l'art.

Commentaire : au titre des travaux indispensable à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art, il n’est pas certain que la jurisprudence puisse continuer à indemniser l’entrepreneur même sans autorisation préalable du maître d’ouvrage. En effet, sous l’emprise du droit européen tel que précisé au fur et à mesure des codes des marchés publics depuis 2001, ce type de travaux supplémentaires paraît relever des marchés négociés complémentaires, donc assujettis aux formalités de ce type de procédures.

- * Marchés publics - Plaidoyer pour les marchés de définition simultanés par Michel Huet et Amélie Blandin. Le Moniteur des TPB du 20 octobre 2006, page 106 et 107. Après avoir défendu l’intérêt pratique des marchés de définition simultanés dans le cas des projets d’aménagement urbain, les auteurs tentent à démontrer que cette technique n’est pas contraire au droit européen, même lorsque le marché portant sur la réalisation de la solution retenue est attribué sans mise en concurrence. Elle peut être rattachée selon eux à la procédure négociée sans publicité (article 31-1-b de la directive 2004/18) : le marché ne peut être confié qu'à l’auteur de la solution retenue pour les raisons techniques et tenant à des droits d'exclusivité que sont les inévitables et nécessaires évolutions du projet urbain au fur et à mesure de sa mise en oeuvre. Par ailleurs, elle s’inspire également des procédures de dialogue compétitif.

Commentaire : c’est un plaidoyer à prendre comme tel. Force est de constater que le droit européen ne décrit pas cette procédure et pour cause : jamais les autorités et les représentants de l’État français n’ont milité pour l’adoption de cette procédure lors des réunions de travail d’adoption des nouvelles directives. Nemo auditur propriam tupidudinem allegans

- * Accès à la commande publique pour les sociétés récentes - Le Moniteur des TPB du 20 octobre 2006, page 111 - commentaire de l’arrêt du Conseil d'État « Société Bronzo » (10 mai 2006, nº 281976) : si le règlement de consultation exige des candidats qu’ils présentent leur chiffre d’affaires des 3 dernières années, la commission est tenue d’éliminer une entreprise, même créée récemment, qui ne fournit pas ce renseignement.

Commentaire : un arrêt fort critiquable au regard du droit communautaire hélas non invoqué dans les moyens.

- * Un marché ne doit pas faire référence à des marques par Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 22 septembre 2006, page 20 - Un bref commentaire de l’arrêt CE n° 257545 du 11 septembre 2006, Commune de Saran, qui rappelle que la description d’un produit ou d’une prestation par référence à une marque commerciale, même accompagnée de la mention « ou équivalent » n’est acceptable que si la description est impossible sans cette référence et à condition d’accepter expressément les produits équivalents.

- * Comment déclarer le marché infructueux (1/2) par Eric Pourcel - Le Moniteur des TPB du 22 septembre 2006, page 88 et Infructuosité : le juste prix (2/2) par Eric Pourcel - Le Moniteur des TPB du 29 septembre 2006, page 90 - Le premier article définit, à l’aide d’exemples, les divers types d’offres susceptibles d’entraîner l’infructuosité d’une consultation, puis énumère, en fonction des motifs d’infructuosité, quelles procédures permettent de relancer la consultation. Dans un paragraphe complémentaire, l’auteur estime qu’une consultation d’entreprises menée selon une procédure adaptée peut également être déclarée infructueuse.

Dans le second, l’auteur développe l’étroite relation entre estimation des travaux et infructuosité due à des offres inacceptables en raison de leur montant. Il insiste sur le caractère forcément approximatif d’une estimation et sur la possibilité d’accepter un dépassement s’il est budgétairement supportable.

Commentaire : je suis loin de partager l’analyse de l’auteur sur la souplesse de l’utilisation de l’infructuosité des marchés au motif du dépassement de leur évaluation. Même si son raisonnement est emprunt de bon sens pratique, il ne me paraît pas correspondre à la lettre de la rédaction du Code des marchés publics de 2006.

Relisons l’article 35-I. –« Peuvent être négociés après publicité préalable et mise en concurrence : 1° Les marchés et les accords-cadres pour lesquels, après appel d’offres ou dialogue compétitif, il n’a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter. Une offre est inacceptable […] si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. »

L’argument de l’auteur aurait été pleinement satisfait si le texte avait prévu une allocation des crédits budgétaires à l’opération et non au marché. Or, au sens strict et à la lecture de l’article 1^er du code, un marché public est un contrat, comme un accord-cadre (encore que la qualification soit osée pour l’accord-cadre). Chaque lot étant un contrat, l’article 35-I1° supposerait une action d’affectation budgétaire préalable lot par lot.

On ne peut être que frappé par la correspondance de cet article avec le texte des délégations prévues au Code général des collectivités territoriales à ses articles L. 2122-21-1, L. 3221-11-1, L. 4231-8-1. Ils s’organisent autour de « définition de l'étendue du besoin à satisfaire et le montant prévisionnel du marché». Précisons qu’à l’époque de la réforme du CGCT, l’Association des maires de France avait défendu un projet basé sur une rédaction en termes de « le montant prévisionnel de l’opération » que je leur avais suggéré afin de laisser une marge d’appréciation à l’exécutif local dans le respect global des crédits votes. Ce n’est pas ce qui a été retenu en final par la Direction générale des collectivités territoriales. Par son refus de prendre en compte la notion d’opération, le ministère s’est contenté d’organiser une délégation en faisant simplement remonter dans le temps la nécessaire décision d’approuver le contrat (le lot) et son montant, dans le strict principe dégagé par le Conseil d'État dans son arrêt 13 octobre 2004, n° 254007, Commune de Montélimar. Donc, à une lecture stricte, pour être applicable, la délégation doit organiser une distribution lot par lot et la signature ne peut être engagée si le lot ne passe pas sa propre évaluation.

Quoi qu’il en soit, le texte tel qu’il est rédigé semble curieux, car une action d’allocation de crédits à des contrats ne fait pas partie des actes officiellement reconnus par le droit budgétaire. La situation aurait été plus claire si la rédaction de l’article 35-I-1° du CMP fut : « si les crédits budgétaires ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer. »

Une porte de sortie peut être de considérer que l’addition de l’évaluation du montant prévisionnel de chaque marché, n’est pas être strictement liée au crédit budgétaire. Ce n’est pas impossible. Une interprétation libérale des délégations du CGCT n’interdirait pas de déléguer en affectant des maximums lot pas lot, tout en précisant que l’autorisation de signature ne devra pas dépasser le montant de x euros pour l’ensemble de la procédure (ou des procédures).

L’auteur précise que « Aucun de ces textes n'impose non plus de déclarer infructueuse une procédure au simple constat d'un dépassement du montant estimé par la « meilleure » offre ».

Or ce n’est plus la rédaction du Code 2006 qui fait du dépassement de l’allocation une compétence liée de la CAO qui doit prononcer l’infructuosité, et non plus une simple possibilité : art. 59-III et 64-III pour l’appel d’offres « lorsqu’il n’a été proposé que des offres inappropriées au sens du 3° du II de l’article 35 ou des offres irrégulières ou inacceptables au sens du 1° du I de l’article 35, l’appel d’offres est déclaré sans suite ou infructueux par la commission d’appel d’offres pour les collectivités territoriales ou, après avis de la commission d’appel d’offres pour l’État, pour les établissements publics de santé et les établissements publics sociaux ou médico-sociaux. Les candidats qui ont remis un dossier au pouvoir adjudicateur en sont informés. », rédaction similaire pour l’article 67 (dialogue compétitif), sauf la reprise de la terminologie de la procédure.

Seul le mode de relance de la concurrence reste au choix : relance d’une procédure identique, marché négocié, voire marché à procédure adaptée dans le cas des « petits lots »

Pour résumé, au contraire de la position de l’auteur, j’identifie un risque majeur de voir l’évaluation préalable de chacun des contrats à attribuer un élément central de décision d’attribution. La jurisprudence passée ne peut s’appuyer sur cette nouvelle rédaction du Code. Au juge de faire oeuvre ou non de tolérance dans l’interprétation des textes, mais force est de constater que la tolérance n’a jusqu’alors guère été de mise lorsqu’il a interprété le partage des compétences et leurs modalités d’exercice au sein de des collectivités territoriales. Mais redonnons à César ce qu’il lui appartient, le juge n’est pas responsable d’une mauvaise qualité rédactionnelle des textes.

- * Partenariat public/privé « Le contrat de partenariat est un facteur vertueux » - Le Moniteur des TPB du 15 septembre 2006, page 107 - Propos de Gilles Pedini recueillis par Sophie Deluz. L’auteur salue le caractère innovant de la procédure par l’évaluation préalable et le dialogue qui a le mérite de faire poser les bonnes questions et plaide pour l’appui d’un intervenant privé.

- * Satisfaction au ministère de l'Écologie - Le Moniteur des TPB du 22 septembre 2006, page 93 - Cette brève est l’occasion de rappeler aux acheteurs publics la possibilité d’intégrer dans leurs achats les impératifs de développement durable, dans la définition des besoins, dans les clauses contractuelles et dans les critères de choix des offres.

- * Le Code des marchés publics prend du poids par Marc Castérot et Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 22 septembre 2006, page 93 - Bref article qui met en relation l’objectif « d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi » dégagé par le Conseil constitutionnel et l’augmentation de volume du code 2006.

- * Code 2006 Les professionnels réagissent, Propos recueillis par Sophie Deluz et Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 22 septembre 2006, page 90. Jugé :

- carrément catastrophique par Denis Dessus, Président de la commission marchés publics de l'Ordre des architectes qui décrie l’absence de concours obligatoire en procédure adaptée,

- dans l'air du temps, grâce à la dématérialisation » par Serge Cunin, P-DG de l'entreprise Cunin, climatisation et chauffage, à Contrexéville (Vosges), qui salue également les obligations de révision des prix mais déplore les marchés à bons de commande sans minimum et le libellé des factures des demandes de paiement au nom des maîtres d’ouvrage,

- qui favorise la qualité des achats » par Florence Trinh, directeur des marchés publics au conseil régional de Bourgogne (autonomie dans la procédure adaptée, transparence, accords-cadres).

- * Le code des marchés publics 2006 - Fiche n° 7 : La détermination des besoins 2006 par Patrice Lantner et Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 22 septembre 2006, page 92 et 93. Les auteurs rappellent l’objectif et la force de l’obligation de détermination avec précisions des besoins qui aboutissent à la rédaction d’un cahier des charges et l’affaiblissement de leur portée au regard des accords-cadres, marchés à bons de commande et marchés de définition. Ils s’interrogent quant à l’autorité compétente pour les définir au sein des collectivités territoriales et évoquent les implications sur les marchés mixtes et les marchés pluriannuels.

- * Maîtrise d'œuvre - Des propositions pour faire évoluer l'assurance construction par Sophie Deluz. Le Moniteur des TPB du 22 septembre 2006, page 16. Syntec-Ingénierie et la FNTP s'associent pour remettre aux ministres des Finances et de l'Equipement quatre propositions tendant à limiter le champ de l'assurance décennale aux ouvrages d'habitation, permettre la souscription d'une police unique de chantier, exclure les dommages immatériels des polices d'assurances des constructeurs et maîtres d'œuvre et unifier les modèles d'attestations d'assurances.

- * Concessions d'aménagement - Les subventions ne sont plus taxables à la TVA Par Bertrand Boisseau, Le Moniteur des TPB du 15 septembre 2006, page 107 - L'auteur commente l'instruction fiscale NOR : BUD F 06 30020J n° 100 du 16 juin 2006 (voir ci-dessus en rubrique texte) qui place hors champ de TVA les sommes versées globalement sans affectation précise.

- * Conclure un accord-cadre ou un marché à bons de commande par Didier Adda - Le Moniteur des TPB du 15 septembre 2006, page 100 à 102. L’auteur dresse une intéressante synthèse technique sur les accords-cadres : leur mécanisme et le fonctionnement et celui des marchés qui en découlent, le contexte européen, la comparaison des dispositions du code et de la directive avec des outils connus du secteur privé (convention cadre). Il envisage les différentes combinaisons d’accords-cadres (notamment AC + marchés à bons de commande) et donne des exemples de marchés pour lesquels telle formule semble a priori adaptée. Il analyse l’accord-cadre au regard d’autres notions du code : définition des besoins, allotissement.

- * Le code des marchés publics 2006 - Fiche n° 6 : Vue générale des organes de l'achat public - Le Moniteur des TPB du 15 septembre 2006, page 105 et 106– L’auteur fait le point des intervenants dans les procédures de marché public et de leur rôle (commission d’appel d’offres, jury, leur composition, le contrôle de légalité). Il remarque les difficultés de partage des compétences susceptibles de résulter de la disparition de la notion de personne responsable du marché au sein des collectivités territoriales

- * Le code des marchés publics 2006 Fiche n° 5 : Les seuils et l'application des procédures - Le Moniteur des TPB du 8 septembre 2006, page 69 - Après avoir rappelé les principaux seuils en argent qui déterminent les procédures, l’auteur reprend les grands principes d’évaluation de ces seuils par référence aux notions d’opération de travaux, d’homogénéité des fournitures ou des services.

Commentaire : un bon condensé. Il aurait été souhaitable de préciser que les seuils exposé ne concernent que les pouvoirs adjudicateurs et utilement citer l'arrêt CJCE, 27 octobre 2005, affaires jointes C-187/04 et C-188/04 Commission c/ République italienne. Le tableau récapitulatif sur la publication est très réducteur.

- Le Conseil d'État protège le droit moral de l'architecte par Christophe Caron- La Semaine Juridique Edition Générale n° 46, 15 Novembre 2006, II 10184, Commentaire de l'arret du CE, 11 sept. 2006, n° 265174 (déjà cité). L'auteur met exergue la spécificité de la protection du droit moral des oeuvres architecturale qui par essence, ont une vocation utilitaire et salue cet arrêt qui concilie l'intérêt général et la sauvegarde de la la création.

- Les nouveaux délais par Marc Castérot et Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 8 septembre 2006, page 66 et 67 - Les auteurs récapitulent de façon synthétique les délais de réception des offres et candidatures pour les principales procédures et leur réduction possible de ces délais, lorsque l’avis est envoyé par voie électronique et/ou que le dossier de consultation est en libre accès sur internet, tout en rappelant que ces délais doivent également être suffisants au regard de la complexité du dossier.

Commentaire : Les auteurs auraient pu préciser que les tableaux ne sont relatifs qu’aux pouvoirs adjudicateurs et non aux entités adjudicatrices. Ensuite, cherchez l’erreur. Il n’y a pas de délai réduit à 17 jours en appel d’offres ouvert au titre de la seule mise à disposition du dossier électronique et avis de pré-information. Donc on reste à 22 jours (art. 57-II-5°). Notons par ailleurs qu’une lecture stricte de la directive 2004/18/CE en comparaison avec la rédaction de la directive 2004/17/CE, ne semble par permettre de réduire à 15 jours en cas d’avis de pré-information et envoi électronique, faisant des 22 jours un délai minimum au contraire du Code. Par ailleurs, les auteurs auraient pu utilement asseoir leur raisonnement sur le délai suffisant au regard des exigences de la directive 2004/18/CE.

- Absence du prix parmi les critères d'appréciation des offres - Le Moniteur des TPB du 8 septembre 2006, page 71 - Aperçu et très bref commentaire de l’arrêt C.E., 28 avril 2006, « Commune de Toulouse » (n° 280197) où, dans le cas d’un marché de mobilier urbain publicitaire, le Conseil d’Etat a jugé que le prix peut ne pas être un critère de jugement des offres.

- Possibilité de compléter les pièces d'une offre - Le Moniteur des TPB du 8 septembre 2006, page 71 - Aperçu et très bref commentaire de l’arrêt C.E., 28 avril 2006, « Syndicat mixte... Hérault » (n° 283942) : la faculté de faire préciser ou compléter la capacité technique des candidats, ne permet pas de régulariser une candidature irrecevable pour d’autres motifs. Pas de rattrapage pour les groupements ne faisant pas la preuve de l’accord de mandat à défaut de signature de la candidature de l’ensemble de leurs membres.

Commentaire : cela me rappelle un conseil que j’avais pu prodiguer il y a déjà bien longtemps sur le forum.

- Réduction du nombre de lots d'un marché lors de son renouvellement par Patrice Lantner - Le Moniteur des TPB du 8 septembre 2006, page 71 - Très bref commentaire de l’arrêt CE, 10 mai 2006, « Société Sciocchet » (n° 288435) : sous l’empire du code 2004, à l’occasion du renouvellement du marché de transport de voyageurs, le juge admet qu’une consultation soit organisée en 6 lots alors que la précédente mise en concurrence en comptait 30

- Le code des marchés publics 2006 Fiche n° 4 : Les documents constitutifs du marché - Le Moniteur des TPB du 1^er septembre 2006, page 55 et 56 - Cette fiche est consacrée à la forme et au contenu minimal obligatoire des contrats, l’accent étant porté sur les marchés à bons de commande et les cahiers des charges. L’auteur distingue les documents de la consultation des pièces de procédure : avis d’appel public à la concurrence règlement de consultation.

Commentaire : précisions qu’on ne peut affirmer que le contenu formel du marché en dessous des seuils de l’article 26-II est totalement libre. En effet, l’article 6 sur les spécifications techniques s’applique à la commande à procédure adaptée de l’article 28, même si le contenu peut en être succinct.

- Le code des marchés publics 2006 Fiche n°3 La flexibilité des commandes par Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 25 août 2006, page 47 et 48- Dans cette fiche, l’auteur compare entre elles et avec le code 2004 les solutions proposées par le code 2006 pour conclure des contrats « à incertitude » : accords-cadres et marchés à bons de commande en la définition d’un maximum et minimum, et marchés à tranches.

-Commentaire : l’auteur au titre de l’accord-cadre précise que « Les pouvoirs adjudicateurs doivent obligatoirement prévoir les prix ». Or cela n’est pas le cas. L’accord-cadre a « pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’un période donnée, notamment en ce qui concerne les prix » selon l’article 2 du Code. Pour résumer, l’accord fixera les modalités d’expression des prix qui seront à formuler aux marchés subséquents (comment seront établis les termes), mais ne comporte aucune obligation de formulation de prix à ce stade, et c’est tout son intérêt. L’auteur a raison de préconiser le maintien du minimum et maximum. L’affirmation est sans doute exacte pour les marchés à bons de commande. N’oublions pas que la liberté dans un contexte de maintien des principes de l’article 1^er du Code et de l’usage non abusif et respectant la concurrence affirmé par le droit européen, peut engendrer un contrôle beaucoup plus strict que précédemment effectuée par le juge. On voit d’expérience ce qu’à donné le régime de liberté apparente des marchés à procédure adaptée depuis le Code des marchés publics de 2001. Pour les accords-cadres, cette précaution semble inutile dans la plupart des cas, la concurrence étant délimitée à chaque passation de marché, si tant est que le cadre de l’accord soit rédigé et passé en bonne déontologie.

- Code 2006 Ce qui change le 1^er septembre par Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 1er septembre 2006, page 50 – L’article récapitule les nouveautés et modifications introduites par le code 2006, en les classant par thèmes (dévolution, publicité, dématérialisation, procédures, etc.) et insiste sur la possibilité désormais offerte de définir les besoins par rapport à des normes ou écolabels ou en termes de performance.

Commentaire : bis repetita au sujet de la publication dans la presse spécialisée (voir ci-dessous)

- Le code des marchés publics 2006 Fiche n°2 Les groupements de commande par Patrice Lantner - Le Moniteur des TPB du 18 août 2006, page 49 - Dans cette fiche, l’auteur rappelle les différents moyens qu’offre le code aux personnes morales soumises au code pour grouper leurs achats et s’attache aux principales règles juridiques régissant les groupements de commande. Elle souligne que dans le cadre d’un groupement de commande soumis à la loi MOP (construction d’un ouvrage en commun), il est impossible de recourir à l’option où la CAO du groupement est celle du coordonnateur

Commentaire : de cet article intéressant, notons une petite maladresse de rédaction sur les membres inhabituels qui peuvent « joindre » le groupement. C’était en fait la rédaction du Code de 2004 qui imposait déjà un groupement potentiellement composé de plusieurs administrations publiques. Désormais un groupement peut être composé même d’une seule personne publique et une seule personne privée. Quant au groupement de commande en loi MOP, je suis de ceux qui estiment qu’il est difficilement compatible avec cette loi, d’où l’utilité de la réforme de cette loi par l’ordonnance du 17 juin 2004 introduisant la maîtrise d’ouvrage désignée.

- Les accords cadres par Marie-Yvonne Benjamin, avocat - Le Moniteur des TPB du 18 août 2006, page 44 et 45- L’auteur résume le fonctionnement des différentes sortes d’accords-cadres et des marchés subséquents ainsi que la façon dont ils « cohabitent » avec l’accord-cadre pendant sa durée de vie. Elle insiste en outre sur l’importance de bien définir le besoin que doit couvrir l’accord-cadre, même si ce contrat n’est qu’un préalable à la conclusion d’un marché.

Commentaire : Article essentiellement de complication. Beaucoup exemples sont directement pris de la Fiche explicative de la Commission européenne, alors rendons à César ce qui lui appartient et même si l’exemple relatif à la maintenance des copieurs est la rare référence de littérature européenne que je ne promeus pas.

- Le code des marchés publics 2006 Fiche n°1 Le champ d'application du Code 2006 par Patrice Lantner - Le Moniteur des TPB du 11 août 2006, page 49 et 50 - Première d’une série de fiches sur le code 2006. Celle-ci s’intéresse aux pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices, et précise à quelles personnes morales s’applique désormais le code des marchés publics ou l'ordonnance du 6 juin 2005.

- Marchés publics - Les nouveaux marchés à procédure adaptée Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 11 août 2006, page 46 à 48 – L’auteur fait le point des changements introduits par le code 2006, relatifs aux marchés à procédure adaptée de l’article 28, c’est-à-dire peu de choses en matière de passation et de publication, mais avec un champ d’application plus vaste incluant les marchés de l’article 30 et des cas supplémentaires d’application des « petits lots » en infructuosité ou suite à résiliation et la possibilité de s’inspirer de procédure formalisée, les règles d’indemnisation des candidats.

Commentaire : il manque un élément important, l’obligation du règlement de consultation imposée par l’article 42 dès mise en concurrence. On pourra également relever que les contrats de représentation en justice (les avocats) ne sont plus exonérés de publicité et de mise en concurrence. Par ailleurs, comme en son habitude, le Moniteur ne peut s’empêcher de la tentation alimentaire, minimisant le changement de la notion d’utilité à la notion de nécessité pour le recours à la publicité spécialisé. Or, même si elle est éclairante, la jurisprudence citée est à replacer dans le contexte de la rédaction du code précédent et devra être recalée sur la rédaction du nouveau Code. Mais surtout, aucune des trois décisions de justice citée n’est venue expressément imposer une publication dans un tel support, sachant que dans aucune de ces affaires, l’acheteur n’avait inséré une publication au BOAMP. Il n’y a donc jamais eu d’arbitrage entre ces deux types de supports. Certes, il existe de nombreux cas dans lesquels des entreprises liraient plus volontiers la presse spécialisée que le BOAMP, mais ne faisons pas de ce type d’insertion spécialisée une obligation générale. Quant à la communication interprétative de la Commission européenne, elle n’effectue pas particulièrement une promotion spécifique à la presse spécialisée, mais la situe au même niveau que : « les journaux officiels nationaux, bulletins nationaux spécialisés dans la publication d'avis de marchés publics, quotidiens à diffusion nationale ou régionale. » Seule la publication locale appelle de leur part des réserves, même si le juge national a étendu sa méfiance également aux quotidiens régionaux (mais la notion de région au sens européen englobe certainement des territoires plus vaste que ceux français, en raison de morcellement atypique de nos institutions).

Par ailleurs l’inspiration des procédures formalisée n’est pas à mon avis à rechercher dans l’appel d’offres, mais dans les systèmes de qualification des opérateurs de réseaux (art. 152 à 155 du CMP) qui apporte des solutions innovantes. En effet, l’inspiration ne se limite pas uniquement aux procédures formalisée de la première partie du Code et par ailleurs, la communication interprétative de la commission la cite expressément ce type de procédé.

- Marchés publics Le Code 2006 enfin publié Propos recueillis par Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 11 août 2006, page 10 à 12 – Répondant aux questions de Cyrille Emery, Jérôme Grand d'Esnon présente le code 2006 et ce qu’il modifie par rapport au code 2004 : nouvelles procédures (accord-cadre, SAD), incitations en faveur des PME, peu de changements en revanche pour les procédures elles-mêmes (suppression du cahier des charges à la fin du dialogue compétitif), les candidatures (défense d’éliminer pour absence de références) et les offres, ni sur l’exécution du marché. Il annonce en outre le début de la réforme des CCAG, le contenu de l’arrêté à venir fixant les procédures expérimentales de dématérialisation, le toilettage de l’ordonnance du 6 juin 2006 (contrats non soumis au CMP, mais au droit européen) et qu’il faut laisser les textes acquérir leur rythme de croisière avant d'envisager un Code des contrats publics.

Commentaire : un an de rédaction du Code 2006 pour dire que la réforme ne change pas grand-chose me sidérera toujours et conforte les décideurs publics non initiés dans une atonie dont la sortie risque d’être douloureuse.

- Le décret sur les concessions publié un an après la loi par Cyrille Emery – Le Moniteur des TPB du 11 août 2006, page 51 – Brève annonce de la publication au JO du décret fixant la procédure préalable à la conclusion de concession d’aménagement qui est globalement celle des concessions de travaux (publicité, discussion avec les candidats, puis choix au regard des capacités techniques et financières).

- Marchés publics – Taux applicables pour le calcul des intérêts moratoires - Le Moniteur des TPB du 18 août 2006, page 44 cahier détaché page 13 – tableau récapitulatif sur les années 2002 à 2006.

- Marchés publics - La légalité incertaine des nouveaux marchés de définition par Eric Lanzarone, avocat - Le Moniteur des TPB du 4 août 2006, page 50 et 51- L’auteur analyse les marchés de définition du code 2006 au regard du droit européen, les distingue de l’accord-cadre, du dialogue compétitif et du concours . Elle en à conclut à l'illégalité de la procédure en seuil européen.

Remarque : comme l'auteur, j'estime que cette procédure n'est pas euro-compatible malgré la réforme de 2006. Par ailleurs, ce qu'elle n'a pas soulevé, l'article 73 ne définit pas sur quoi porte la remise en concurrence. Sur la base d'un nouveau cahier des charges défini par l'administration à la suite du choix d’un projet et de la cession intellectuelle que consisterait le premier marché, ou si chaque candidat serait remis en concurrence sur sa propre solution. Quoi qu'il en soit, aucune des formules n'est juridiquement satisfaisante et si l’on cherchait à passer par une procédure unique, mieux vaudrait passer un marché unique sous forme négociée selon l'article 35-I-4° du CMP et à prix provisoire en application de l'article 19 du CMP au motif de la complexité de l’opération.

Il reste néanmoins que ce dernier article vise la notion de prestation, [~~à l'instar de la rédaction de l'article 18 la directive 2004/18/CE~~ (erratum)], qui peut s'avère ambiguë dans un marché d'étude débouchant sur une autre nature de contrat.

Ce terme est utilisé dans d'autres articles du Code en visant génériquement tout objet de contrats (pour ne prendre qu’un exemple : art 6 . I. – « Les prestations qui font l’objet d’un marché ou d’un accord-cadre sont définies, dans les documents de la consultation, par des spécifications techniques formulées … ». Lors de la procédure de dialogue que le MINEFI avait engagé sur la réforme du CMP, je leur avais suggéré dans ne pas laisser ce terme tel quel sur l’ensemble du Code, suggestion non retenue.

Quant au droit européen, la directive 2004/18/CE comprend dans cette notion les services et travaux (art 27 : « la localité dans lesquels les prestations sont à réaliser et qui seront applicables aux travaux effectués sur le chantier ou aux services fournis durant l'exécution du marché".), mais exclut les fournitures (art 23 sur les écolabels "définir les caractéristiques des fournitures ou des prestations faisant l'objet du marché »). [Mais, elle ne comporta pas d'ambigüité sur la nature des objet contrat concernés par les prix provisoires à l'article 30-I de la directive]sur les marchés négociés vise bien toutes les natures de prestation : "dans des cas exceptionnels, lorsqu'il s'agit de travaux, de fournitures ou de services dont la nature ou les aléas ne permettent pas une fixation préalable et globale des prix ;" (ajout)]

- Le Code 2006 prêt à être publié par Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 21 juillet 2006 page 10 - Aperçu du code 2006, dernière version avant publication, dont les nouveautés ont déjà été largement commentés : allotissement, exigences des références pour se porter candidat, développement durable (écolabels), accord-cadre et SAD, maintien de la signature électronique

- Qualité construction - Un guide pour les maîtres d'ouvrage publics par Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 28 juillet 2006, page 15 – Annonce de la publication, par la MIQCP, d’un guide des maîtres d'ouvrage publics pour le choix d'un conducteur d'opération ou d'un mandataire. L'auteur remarque que certains de ses confrères émettent des réserves sur le recours à la procédure adaptée pour le choix des mandataires lorsque le marché atteint le seuil d'appel d'offres, alors que la MIQCP le conseille (voir mon commentaire en rubrique les nouveautés sur les sites)

- Marchés publics - Bruxelles souhaite une publicité plus efficace des Mapa par Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 28 juillet 2006, page 13 – Très bref commentaire de la communication interprétative du 23 juin 2006 de la Commission des communautés européennes. Selon le principe que les petits ruisseaux font les grands fleuve, le commissaire européen Charlie Mc Creevy rappelle les principes applicables aux marchés non soumis aux directives 2004/17 et 2004/18 en raison de leur montant ou de leur objet (services de l’annexe IIB) . L’auteur relève que la commission considère les publications locales acceptables seulement aux « marchés de très faibles montant s’adressant au marché local » ; elle relève en outre également l’intérêt des plate-forme et des portails internet, des journaux officiels et bulletins nationaux, du JOUE et de la presse spécialisée. Quant au contenu, la description sommaire des éléments essentiels du marché, la procédure et des coordonnées lui semblent suffisants.

- Le Code 2006 prêt à être publié par Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 21 juillet 2006 page 10 - Aperçu du code 2006, dont au titre des nouveautés, sont évoqués le développement durable (écolabels), les accords-cadres et système d’acquisition dynamique, maintien de la signature électronique et la rédaction subtile de certaines dispositions : allotissement, l’absence de références pour se porter candidat, selon la politique des « petits drapeaux » cher au directeur de la DAJ (remarque personnelle: et tant redoutée des juristes et praticiens).

- Groupements d'entreprises : Comment présenter une offre - Le Moniteur des TPB du 14 juillet 2006, page 54 et 55. Surmonter les difficultés d'exécution - Le Moniteur des TPB du 21 juillet 2006, page 48 et 49 - Le premier article décrit la constitution du groupement, et l’utilité pour les futurs membres, de contractualiser le groupement en phase préliminaire, au moment de la remise de l’offre et après attribution, il rappelle les contraintes spécifiques aux marchés publics (interdiction d’être mandataire de plusieurs groupements, de modifier la composition des groupements sauf la réforme du Code des marchés publics de 2006 et éventuellement de participer à plusieurs groupements) alors que la liberté de s’associer est plus grande en marchés privés.

Le deuxième article passe en revue les principaux incidents dans l’exécution du marché (travaux supplémentaires, malfaçons, défaillance d’entreprises) et les principes de leur résolution, selon que les entreprises ont constitué un simple groupement ou une société en participation, et dans le cas particulier ou un sous-traitant devient membre du groupement ou de la société en participation.

- Rapport annuel 2005. Le Conseil de la concurrence durcit le ton par Sophie Deluz - Le Moniteur des TPB du 14 juillet 2006 - page 18 - Le rapport d'activité 2005 du Conseil de la concurrence révèle que les montant des amendes prononcées sont en hausse, pour des infractions « classiques » (échanges d'informations et répartition des marchés) dans les secteur du BTP, de la distribution, des transports ; mais ce type de saisine tend à diminuer.

- Assurance construction Les architectes en première ligne par Josette Dequéant - Le Moniteur des TPB du 14 juillet 2006 page 56. L’auteur relaie un communiqué de l’union des architectes, lequel estime qu’un recours accru aux architectes, associé à un entretien soigné des bâtiments dès leur réception devrait, à terme, faire diminuer le montant des primes d’assurance construction en diminuant leur sinistralité.

- Marchés publics Le Code 2006 au stade de l'interministérielle par Cyrille Emery. Le Moniteur des TPB du 7 juillet 2006 page 16. Cité pour mémoire. Au-delà de l'aspect événementiel, cette courte contribution permet de comprendre que le Conseil d’État, même si son rapporteur est relativement critique sur le texte final, a réussi à faire réintroduire la signature électronique et la maîtrise d’ouvrage publique. Sur ce dernier point, le Conseil d’État estime que le droit européen hors maîtrise d’ouvrage public est à transposer dans d’autres textes (remarquons ce que c’est loin d’être encore le cas). Par ailleurs, la Commission européenne n’apprécie guère l’exonération des emprunts des procédures du CMP.

- Marchés publics Code 2006 : comment se préparer en 12 points par Cyrille Emery. Le Moniteur des TPB du 7 juillet 2006 page 86 et 87. Cité pour mémoire, l’auteur présente les règles élémentaires d’organisation dont la philosophie est assez comparable à celle que les acheteurs ont dû appliquer à chaque nouveau Code. Ils commencent à être rodés.

- Marchés publics Accord-cadre : un nouvel instrument pour gérer des règles bien connues par Didier Adda . Le Moniteur des TPB du 7 juillet 2006 page 88 et 89. Un très bon article sur le mécanisme des procédures de passation des accords-cadres et de leurs marchés subséquents selon le droit européen.

Commentaire : l’auteur a omis de préciser que l’accord-cadre s’applique également aux entités adjudicatrices (directives 2004/17/CE) sous une forme moins encadrée. L'ensemble du dispositif a été par la suite intégré dans le Code des marchés publics 2006 à l’article 76 et sans le nommer à l’article 77 (marchés à bons de commande) et à l’article 169 (entités adjudicatrices). Le Code de 2006 a cependant omis une disposition essentielle du droit européen : l’interdiction du recours à cette procédure « de façon abusive ou de manière à empêcher, à restreindre ou à fausser la concurrence », même si l’on peut supposer que les principes d’application du Code des marchés publics à son article 1er recouvrent pour partie cette notion. Or cette exigence très prégnante va encadrer les bonnes pratiques sous le contrôle du juge, bien au-delà de la simple lecture simpliste des mécanismes décrits par les textes.

Auteur : Dominique FAUSSER, gérant de la Société Localjuris Formation, ancien Directeur territorial - adresse site Internet : http://www.localjuris.com.fr/, avec la participation de Catherine Cayaux et de Valérie Fèvre-Pelée de Saint Maurice

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