marchés publics décembre 2006

La revue de décembre 2006 - Clôture le 10/01/2006 *

La législation et autres textes normatifs (lois, décrets, arrêtés, circulaires, instructions, et réponses aux questions écrites, etc.)

- Arrêté NOR: MCCB0600983A du 24 décembre 2006 érigeant le service Archives nationales en service à compétence nationale. J.O. n° 303 du 31 décembre 2006 texte n° 128 Il est créé, à compter du 1er janvier 2007, un service à compétence nationale dénommé « Archives nationales », qui comprend les sites de Paris, Fontainebleau et Pierrefitte-sur-Seine, rattaché au directeur des Archives de France. Le service est compétent pour les archives publiques provenant des administrations centrales de l'Etat, des établissements publics nationaux et des autres personnes morales de droit public, des organismes de droit privé chargés de la gestion des services publics, dont la compétence s'étend ou s'est étendue à l'ensemble du territoire français, sous réserve des attributions particulières des services à compétence nationale dénommés « Archives nationales d'outre-mer » et « Archives nationales du monde du travail » http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MCCB0600983A + Arrêté NOR: MCCB0600985A du 24 décembre 2006 érigeant le service Archives nationales du monde du travail en service à compétence nationale. J.O. n° 303 du 31 décembre 2006 texte n° 129 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MCCB0600985A + Arrêté NOR: MCCB0600986A du 24 décembre 2006 érigeant le service Archives nationales d'outre-mer en service à compétence nationale. J.O. n° 303 du 31 décembre 2006 texte n° 129 page 20417 texte n° 130 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MCCB0600986A

Commentaire : Leur directeur respectifs sont habilité à négocier et à passer des contrats et des marchés. Un oubli : les accords-cadres.

- Arrêté NOR: PRMX0609840A du 23 décembre 2006 fixant le montant des rémunérations dues en contrepartie des prestations fournies par la Direction des Journaux officiels. J.O. n° 303 du 31 décembre 2006 page 20332 texte n° 9 .

La rémunération des insertions au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) est fixée comme suit :
1° La rémunération des insertions principales est fixée à 5,12 EUR la ligne ordinaire justifiée sur une colonne (commentaire : auparavant 5,12 la ligne de 72 caractères justifiée sur une colonne. La rémunération des insertions principales suivant les modèles d'avis fixés par le règlement (CE) n° 1564/2005 susvisé est fixée à 10,24 la ligne de 150 caractères justifiée sur une colonne. Question : combien de caractère sur la colonne ?)
2° La rémunération des insertions de rappels d'annonces dans d'autres départements que celui de l'insertion principale est fixée forfaitairement à 100 EUR par département supplémentaire (commentaire : idem)
3° La rémunération des insertions électroniques concernant les marchés à procédures adaptées dont le montant est inférieur à 90 000 EUR hors taxes est fixée forfaitairement à 50 EUR (commentaire : idem)
http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=PRMX0609840A

- Décret n° 2006-1828 du 23 décembre 2006 modifiant le décret n° 79-1037 du 3 décembre 1979 relatif à la compétence des services d’archives publics et à la coopération entre les administrations pour la collecte, la conservation et la communication des archives publiques. J.O. n° 303 du 31 décembre 2006 page 20416 texte n° 125. Ce texte précise le contenu des mission confiées à la direction des Archives de France et l'organisation territoriale de ses services.

- * Arrêté du NOR: ECOM0600004A 11 décembre 2006 relatif au recensement économique de l'achat public - J.O. n° 293 du 19 décembre 2006 texte n° 7 pour les contrats supérieurs à 90.000 euros HT et leurs modifications et sous-traitance.

- Arrêté NOR: ECOM0620016A du 8 décembre 2006 pris en application de l'article 133 du code des marchés publics et relatif à la liste des marchés conclus l'année précédente par les pouvoirs adjudicateurs - J.O. n° 292 du 17 décembre 2006 page 19052 texte n° 6 : le seuil minimum de publicité a été mis en cohérence avec celui de dispense de publicité et de mise en concurrence de l'art. 28 du CMP : 4.000 euros HT. A noter également la rédaction plus cohérente des buttoirs des différents seuils.

- Décret n° 2006-1595 du 13 décembre 2006 modifiant le décret n° 59-1489 du 22 décembre 1959 et relatif aux casinos - J.O. n° 290 du 15 décembre 2006 page 18945 texte n° 3 - Diverses dispositions susceptible d'interférer sur les concession de jeux http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTD0600275D

- Arrêté NOR: ECOM0600005A du 5 décembre 2006 modifiant l'arrêté du 10 novembre 2005 relatif à l'Observatoire économique de l'achat public - J.O. n° 290 du 15 décembre 2006 page 18948 texte n° 13. Ajout du directeur général de la modernisation de l'Etat ou son représentant. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=ECOM0600005A (voir le texte consolidé)

- Arrêté NOR: INTE0600956A du 24 novembre 2006 portant agrément d'organismes ou de personnes pour assurer les vérifications réglementaires dans les établissements recevant du public - J.O. n° 288 du 13 décembre 2006 page 18801 texte n° 2 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTE0600956A

- Arrêté NOR: INTE0600957A du 24 novembre 2006 portant agrément d'organismes ou de personnes pour assurer les vérifications techniques réglementaires dans les immeubles de grande hauteur - J.O. n° 288 du 13 décembre 2006 page 18801 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTE0600957A

- Arrêté NOR: BUDB0630073A du 14 novembre 2006 relatif aux modalités d'exercice du contrôle financier sur l'Institut national du travail, de l'emploi et de la formation professionnelle - J.O. n° 288 du 13 décembre 2006 page 18811 texte n° 21. Sont notamment soumis au visa du contrôleur, selon des seuils et des modalités qu'il fixe après consultation de l'établissement : les contrats, conventions, emprunts, marchés ou commandes et les transactions. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=BUDB0630073A

- Communication interprétative COM(2006) 779 final du 7 décembre 2006 sur l'application de l'article 296 du traité dans le domaine des marchés publics de la défense et Communiqué de la Commission des communautés européennes IP/06/1703 du 7 décembre 2006. Marchés publics: nouvelles lignes directrices de la Commission en matière de contrats de défense. La communication interprétative vise à empêcher les erreurs d’interprétation et les abus de l’exemption de l’article 296 dans le domaine des marchés publics de défense. En particulier, elle explique les principes de l’exemption et clarifie les conditions de son utilisation à la lumière de la jurisprudence de Cour de justice européenne. http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/dpp_fr.htm

- Communiqué de la Commission des communautés européennes IP/06/1419, 18 octobre 2006. Proposition de directive pour l'ouverture totale du marché des services postaux en 2009. La commission européenne propose d'ouvrir l'ensemble des services postaux à la concurrence à horizon 2009. Rappelons que le monopole postale ne concerne actuellement que les plis inférieurs à 50 grammes. Les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrice doivent mettre en concurrence l'ensemble de leurs envois postaux n'entrant pas dans le monopole (cf. notamment les articles 30 et 148 du Code des marchés publics) http://ec.europa.eu/internal_market/post/legislation_fr.htm#proposal

- Instruction n° 06-049-M0, 3 oct. 2006 du 3 octobre 2006, publiée au Bulletin officiel de la comptabilité publique. L'instruction précise le rôle du comptable public dans les Commissions d'appel d'offres et les jurys du secteur public local en procédure de marchés publics et de DSP : vérification des pièces et du respect des stipulations contractuelle, rôle préventif de mise en garde des risques administratifs et pénaux notamment au regard des règles de composition des commissions et jurys, de réception et d'examen des candidatures et offres. Il n'a pas pour mission de valider le choix des attributaires. L'instruction estime que les avis des comptables publics ne doivent figurer au procès-verbal de la commission que si la commission décide de passer outre. Le comptable peut être amener à signaler les graves anomalies au TPG, et peut se rapprocher de la DGCCRF. Le document est assortis d'annexes explicatives . http://www.minefi.gouv.fr/directions_services/Tresor_public/bocp/bocp0610/ins06049.pdf

Commentaire : le document est assez sommaire dans l'approche juridique et omet de traiter des entités adjudicatrice

- Arrêté NOR: INDI0608781A du 24 octobre 2006 fixant les règles de compétence de la commission des marchés d'Electricité de France - J.O. n° 284 du 8 décembre 2006 page 18576 texte n° 23. Cet arrêté abroge celui du 14 août 1996 modifié et actualise les seuils de saisine de la commission des marchés d'Electricité de France.

Les marchés à passer par Electricité de France dont le montant hors taxes est égal ou supérieur à 40 millions d'euros sont soumis à l'avis préalable de la commission des marchés d'Electricité de France de même que les avenants à des marchés initialement soumis à l'examen préalable de la commission, dont le montant majoré des montants des avenants antérieurs éventuels qui n'auraient pas été soumis à l'examen de la commission majore d'au moins 20 % le montant du marché et les avenants à des marchés non examinés par la commission ayant pour effet de porter le montant rectifié des marchés initiaux au-delà de la limite du seuil de compétence.

Les marchés dont les montants hors taxes sont compris entre 500 000 et 10 millions d'euros peuvent être soumis à l'examen a posteriori de la commission des marchés d'Electricité de France au titre dit de « l'évocation ».http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0608781A

- Décret n° 2006-1543 du 7 décembre 2006 relatif au statut de l'Etablissement public du campus de Jussieu. J.O. n° 284 du 8 décembre 2006 page 18576 texte n° 24. Création de l'Etablissement public du campus de Jussieu, établissement public national à caractère administratif placé sous la tutelle du ministre chargé de l'enseignement supérieur qui a pour mission d'assurer, tout ou partie des missions de maîtrise d'ouvrage des opérations de désamiantage, de mise en sécurité, de réhabilitation, de construction et d'aménagement d'immeubles appartenant à l'Etat sur le campus, y compris d'immeubles affectés, mis à disposition ou attribués à titre de dotation à des établissements publics de l'Etat.

Commentaire : Il était temps. On remarquera l'évolution de la sémantique. Le directeur général de l'Etablissement n'est pas désigné comme personne responsable des marchés (vocable du Code des marchés publics de 2004), mais comme "autorité responsable des marchés".

- Arrêté NOR: SOCT0612381A du 23 novembre 2006 modifiant l'arrêté du 24 décembre 1996 modifié portant habilitation d'organismes chargés de procéder aux examens CE de type, à l'évaluation des systèmes de garantie de qualité CE et à l'évaluation et à la surveillance des systèmes d'assurance qualité CE concernant certains équipements de protection individuelle. J.O. n° 283 du 7 décembre 2006 page 18380 texte n° 5. Habilitation d'APAVE Sudeurope pour les EPI destinés à la protection contre les chutes de hauteur. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0612381A

- Décret n° 2006-1534 du 6 décembre 2006 pris pour l'application des articles 1er, 1er-1 et 1er-2 de la loi n° 97-135 du 13 février 1997 portant création de l'établissement public « Réseau ferré de France » en vue du renouveau du transport ferroviaire. J.O. n° 283 du 7 décembre 2006 page 18387 texte n° 23. Ce texte fixe les modalités de mise en oeuvre des contrat de partenariat (ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004) et des conventions de délégation de service public (articles 38 et suivants de la loi n° 93-122 du 29 janvier 1993) que RFF ou l'Etat sont susceptibles de conclure pour réaliser des projets d'infrastructures d'intérêt national ou international destinées à être incorporées au réseau ferré national. Ils sont approuvés par décret en Conseil d'Etat. Ces contrats confient à leur titulaire des droits de gestion domaniale (expropriation, occupation du domaine, droits réels en application du Code général de la propriétés des personnes publiques, assermentation, préservation des intérêts de l'Etat). Le délégataire gère le droit d'accès à l'infrastructure ferroviaire (ouverture à la concurrence du secteur ferroviaire) http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUT0601305D

- Avis NOR: INDI0610067Vrelatif à l'homologation et à l'annulation de normes. J.O. n° 282 du 6 décembre 2006 page 18362 texte n° 86. Homologation, à compter du 5 décembre 2006, des trente-cinq normes françaises dans divers secteurs d'activités et annulation de 16. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610067V

Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + documents ministériels - Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale ou sur le site du MINEFI collectivités locales (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée) retour haut de page - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales

- * Recours au contrat de partenariat par les collectivités territoriales en matière de réseaux de télécommunications - Réponse à la question n° 23287 de M. Jean, publiée dans le JOSénatQ du 10 août 2006, page 2121http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ060523287

Résumé : Dans une circulaire interministérielle du 24 janvier 2005 relative au contrôle de légalité en matière d'aménagement numérique des territoires), il est fait référence à deux modes contractuels pour la gestion par les collectivités territoriales de ces nouvelles activités : le marché de services ou la gestion déléguée http://www.telecom.gouv.fr/fonds_documentaire/reglementation/circl1425.pdf .

Cependant, rien n’interdit aux collectivités de conclure des contrats de partenariat pour établir et exploiter des réseaux de télécommunications électroniques, à condition que les conditions de recours au contrat de partenariat soient remplies

Si l'équilibre contractuel ne peut être réalisé qu'au prix d'une rémunération publique dans une proportion ne permettant plus de recourir à une délégation de service public, la formule du contrat de partenariat pourrait alors apparaître comme une solution appropriée.

Commentaire : à noter depuis la parution de la circulaire ministérielle que conformément au droit européen, l’article 3-14° du Code des marchés publics 2006 dispense ce type de contrats de son champ d’application :

« 14° Accords-cadres et marchés qui ont principalement pour objet de permettre la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux publics de communications électroniques ou la fourniture au public d’un ou de plusieurs services de communications électroniques ; »

On peut néanmoins supposer que leur passation reste soumise aux principes du Traité CE, selon la juriprudence communautaire (Affaire C-324/98, Telaustria, Rec. 2000, p. I-10745, point 62, affaire C-231/03, Coname, arrêt du 21.7.2005, points 16 à 19, et affaire C-458/03, Parking Brixen, arrêt du 13.10.2005, point 49.)Rien n’interdit aux collectivités de conclure des contrats de partenariat pour établir et exploiter des réseaux de télécommunications électroniques, à condition que les conditions de recours au contrat de partenariat (complexité, urgence) soient remplies, notamment

- l'égalité de traitement, la transparence, la proportionnalité et la reconnaissance mutuelle

- * Délais de paiement : rétablissement de la liberté des parties contractantes pour les entreprises de transport - Réponse à la question n° 22069 de M. André Vallet (Bouches-du-Rhône, publiée dans le JOSénatQ du 24 août 2006, page 2238 http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ060322069

Résumé : La question porte sur des charges qui pèsent sur la trésorerie des entreprises de travaux : elles doivent payer les transporteurs de marchandises qui les approvisionnent à 30 jours mais sont elles-mêmes payées dans des délais supérieurs, en particulier 45 jours pour les marchés publics ; ces entreprises subissent en outre fortement les variations du prix des carburants. Le ministère fait valoir que ce délai de 45 jours n’est qu'un maximum, et que le code 2006 rend obligatoire pour les marchés de travaux d'une durée d'exécution supérieure à trois mois, une clause de révision des prix incluant les fluctuations des cours mondiaux des fournitures (matières premières, combustibles) lorsque celles-ci affectent directement le coût de réalisation de l'ouvrage.

Commentaire : l’article L. 441-6 du Code de Commerce dispose que « Sauf dispositions contraires figurant aux conditions de vente ou convenues entre les parties, le délai de règlement des sommes dues est fixé au trentième jour suivant la date de réception des marchandises ou d'exécution de la prestation demandée. Contrairement aux dispositions de l'alinéa précédent, pour le transport routier de marchandises, pour la location de véhicules avec ou sans conducteur, pour la commission de transport ainsi que pour les activités de transitaire, d'agent maritime et de fret aérien, de courtier de fret et de commissionnaire en douane, les délais de paiement convenus ne peuvent en aucun cas dépasser trente jours à compter de la date d'émission de la facture. […] Toute infraction aux dispositions visées ci-dessus est punie d'une amende de 15000 euros. Les personnes morales peuvent être déclarées responsables pénalement, dans les conditions prévues par l'article 121-2 du code pénal. La peine encourue par les personnes morales est l'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 dudit code. »

Ce nouveau dispositif du Code de commerce a également vocation à s’appliquer aux acheteurs publics pour leur contrat de transport de marchandise, au même titre qu’elle la circulaire du 21 février 2002 disposait de l’application de l’article L. 443-1 de ce code pour certains achats de denrées alimentaires. (Circulaire technique d'application NOR : ECO RO2 06087C du décret n° 2002-231 du 21 février 2002 modifiant le décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics et du décret n° 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics - 9 avril 2002).

Règles applicables aux marchés portant sur des prestations de services culturels - Réponse à la question n° : 96686 de M. Patrick Delnatte, publiée au JOSenatQ du 5 septembre 2006, page 9335 http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-96686QE.htm

Résumé : Les marchés portant sur des prestations artistiques relève de l’article 30 du Code des marchés publics. Le Code de 2006 leur applique un régime de passation en procédure adaptée prévue à l'article 28, quel que soit leur montant. Il revient à l'acheteur public de décider librement des mesures de publicité à mettre en oeuvre, dans le but de permettre une mise en concurrence effective en fonction « de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat.

Il être amené à décider que le marché sera passé sans aucune procédure de publicité ou de mise en concurrence lorsque le montant des prestations est inférieur à 4 000 euros hors taxes ou lorsque les circonstances le justifient. Cette dernière éventualité fait notamment référence à l'article 35-II-8° du code, qui a pour objet de permettre aux acheteurs publics de passer un marché négocié sans publicité ni mise en concurrence préalable lorsque le marché ne peut être confié « qu'à un opérateur économique déterminé, pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d'exclusivité ».

Commentaire : la question est de savoir quelles sont les circonstances qui peuvent justifier que des raisons artistiques justifient que l’on confie la prestation à un seul opérateur économique.

On ne pourra que regretter que les rédacteurs du Code et de la présente réponse ne mettent pas en œuvre le droit international connu à l’époque et officiellement transposé depuis :

- Convention sur la protection et la promotion de la diversité culturelle, adopté par la Conférence Générale de l'UNESCO le 21 octobre 2005 en sa 33e session (approuvé par la loi n° 2006-792 du 5 juillet 2006 - J.O. n° 155 du 6 juillet 2006 page 10116 texte n° 10 et Décret n° 2006-1402 du 17 novembre 2006 portant publication de la convention pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel, adoptée à Paris le 17 octobre 2003),

- Convention internationale pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel adopté par la Conférence Générale de l'UNESCO le 17 octobre 2003 (approuvé par la loi n° 2006-791 du 5 juillet 2006- J.O. n° 155 du 6 juillet 2006 page 10116 texte n° 9.)

- * Nouveau code des marchés publics - Réponse à la question écrite n° 24058 de M. Jean-Pierre Godefroy, JOSénatQ du 21 septembre 2006, page 2436 http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ060724058

Résumé : Le code des marchés publics de 2006 impose désormais à l’administration le paiement d’une prime aux candidats lorsqu’elle demande, à l’appui des offres, la réalisation d’une prestation qui implique un investissement significatif des candidats (art. 49), avec une application obligatoire de versement pour les marchés de maîtrise d’œuvre passé en procédure adaptée.

La prime doit couvrir la juste rémunération des prestations réalisées par les candidats dès le stade de l'offre dont le pouvoir adjudicateur détermine le niveau en fonction du montant du marché et du niveau des prestations qu'il exige.

Le niveau de prime doit être suffisant pour permettre de garantir le respect des principes de la commande publique, et notamment ceux de la libre concurrence et de l'égalité de traitement des candidats. A ce titre, le pouvoir adjudicateur sera amené à garantir une véritable mise en concurrence par une rémunération sérieuse de ses partenaires économiques.

Commentaire : le ministère confirme que déjà au titre du Code des marchés précédent, une demande de prestation ne requalifiait pas le marché passé sous les seuils européens, en concours.

Pour ma part, je ne peux qu’approuver cette démarche (Localjuris avait déjà organisé des formations d’application sous l’empire de l’ancien code sur ce thème). Une sélection des candidats architectes à partir des seules compétences, références ou moyens, toujours possible, constitue une injure à l’acte d’architecture et un acte politique irresponsable.

A noter que le me ministère n’évoque le versement de la prime qu’à la production d'échantillons, de maquette ou de prototype, or, l’article 49 vise aussi la production de devis descriptif et estimatif détaillé.

- * Réforme du nouveau code des marchés publics (domaines de l’éducation et de l'insertion professionnelle) - Réponse à la question écrite n° 24006 de M. Yves Détraigne, JOSénatQ du 21 septembre 2006, page 2436 http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ060724006

Résumé : Le parlementaire attire l’attention du Gouvernement sur les inconvénients et les difficultés qui existent à soumettre, dans le code 2006, les entreprises d’insertion au jeu de la concurrence. Le ministère répond qu’en application de l’article 30, du Code des marchés publics, les marchés portant sur l’éducation, la qualification et l’insertion sont soumis à la procédure adaptée, qui n’est peu contraignante puisque c’est le pouvoir adjudicateur qui en fixe les modalités. Ils peuvent même être conclus sans publicité ni mise en concurrence en concurrence « lorsque les circonstances le justifient » (art 28) ou lorsque les conditions de l’article 35 II sont remplies

Il rappelle pour services sociaux et sanitaires ou des services d'insertion professionnelle, que cette obligation de mise en concurrence ne concerne que les marchés publics. Elle ne s'impose pas dans le cas des subventions, c'est-à-dire de financements accordés de manière unilatérale par la personne publique suite à la demande spontanée d'un organisme, le plus souvent privé, qui souhaite mener un projet ou accomplir une mission raison d'être de son existence.

La maîtrise d’œuvre dans les contrats de partenariat - Mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat - 21 décembre 2006 Le fruit d’une réflexion entre diverses instances représentant le monde de la maîtrise d’oeuvre sur les liens entre cette dernière et la formule du contrat de partenariat.

Commentaire : sans surprise, la solution préconisée par l’ordre des architectes et les représentants de la maîtrise d’oeuvre, la CICF, l’UNAPOC, l’UNSFA et l’UNTEC, est que la personne publique se réserve le choix du concepteur.

- Contrat de partenariat et domaine public - Mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat - 12 décembre 2006 - L'articulation des régimes du contrat de partenariat et de la domanialité publique

- Rapport d’activité 2006 de la Mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat -10 novembre 2006

- Le financement des PPP en France - Rapport du groupe de travail des banques et organismes financiers membres de l’IGD - Octobre 2006 – http://igd.mathena-agence.com/html/publ/docp/ Les déterminants du financement (la mobilisation des ressources financières à long terme, l'analyse des risques politiques et juridiques généraux inhérents aux Partenariats Public Privé français, l’allocation des risques dans un projet de Contrat de Partenariat et Assimilés) et les différents types de montages financiers (le montage en “financement de projet, les autres formes de montage financier et le financement des projets de taille réduite).

- Publication d'une étude sur le recours aux contrats de partenariat pour les projets routiers et autoroutiers - La Mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat a publié, le 5 octobre 2006,

sur le site Internet du Minéfi une fiche de synthèse portant sur l'« Analyse préliminaire de l'intérêt du recours au Contrat de Partenariat ».

"Lorsque le péage est possible, la délégation de service public doit a priori être privilégiée

- Les Partenariats public-privé en question - Solutions ferroviaires, 1er trimestre 2006 n° 29 http://www.fif.asso.fr/_fif_/

- Contrat de partenariat : obligation d'établir un rapport sur le déroulement du dialogue dans les conditions prévues à l'article L. 1414-7 du CGCT - Réponse à la question écrite n° 22032 de M. Bernard Piras. JOSénatQ du 18 mai 2006, page 1387 - Dans le cadre d’une procédure préalable à la conclusion d’un contrat de partenariat, si aucune disposition n’oblige à établir un procès-verbal ou rapport du déroulement du dialogue, il est néanmoins utile, pour l’exécution future du contrat ou dans l’hypothèse d’un contentieux, d’en conserver les traces. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ060322032

- Contrat de partenariat : nécessité d'élire une "commission de contrats de partenariat" distincte de celle de délégation de service public - Réponse à la question écrite n° 22026 de M. Bernard Piras. JOSénatQ du 18 mai 2006, page 1386 – Les collectivités territoriales peuvent recourir à la même commission de délégation de service public de l’article L1411-5 du CGCT pour dresser la liste des candidats admis au dialogue dans une procédure de contrat de partenariat, ou créer une commission ad’ hoc. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ060322026

Commentaire : soit, mais quelle est l’autorité compétente pour exprimer de ce choix ? Probablement l’assemblée délibérante elle-même.

- Contrat de partenariat : caractère public des ouvertures des candidatures et des offres selon la procédure décrite à l'article L. 1414-7 du CGCT - Réponse à la question écrite n° 22021 de M. Bernard Piras. JOSénatQ du 18 mai 2006, page 1386 - Au regard de la jurisprudence sur les commissions de délégation de service public, même si cela n’est pas expressément interdit, il est probable que le juge sanctionne la présence de public ou de personnes non membres aux réunions de la commission chargée de l’ouverture des plis dans le cas où un contrat de partenariat est attribué après une procédure de dialogue compétitif. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ060322021

- Contrat de partenariat : détermination de l'offre économiquement la plus avantageuse - Réponse à la question écrite n° 22020 de M. Bernard Piras. JOSénatQ du 18 mai 2006, page 1386 - À la question de savoir à qui, de l’assemblée délibérante ou de l’exécutif, il revient de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse, le ministère propose d’appliquer, en l’absence de disposition spéciale, les règles habituelles de répartition des compétences entre autorité exécutive et délibérante. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ060322020

Commentaire : une belle illustration de langue de bois et de l’impossible dialogue (coopératif et non compétitif) entre le ministère des Finances (DAJ) et le ministère de l’Intérieur (DGCL).

Le principe paraît donc, à défaut d’autorité identifiée, de considérer qu’il revient à l’assemblée délibérante de s’approprier ou non la proposition de choix de classement présentée par l’exécutif de l’offre lorsqu’elle autorise ou non de signer le contrat.

- Contrat de partenariat : gestion d'un service public par un partenaire finançant la réalisation des ouvrages - Réponse à la question écrite n° 22017 de M. Bernard Piras (Drôme - SOC JOSenatQ du 18 mai 2006, page 1385 - Il est parfois délicat de distinguer entre la délégation de la gestion d’un service public (DSP) et d’un ouvrage public (contrat de partenariat) ; il convient de rechercher qui supporte le risque d’exploitation : il doit être supporté « de façon significative » par le délégataire dans le cadre d’une DSP, tandis que dans un contrat de partenariat il est réparti entre les partenaires après une analyse globale des risques. En outre, dans le contrat de partenariat, la personne publique assure la rémunération de son cocontractant. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ060322017

- Contrat de partenariat : autorisation de la commission de compléter son dossier de candidature par un candidat - Réponse à la question écrite nº 22016 de M. Bernard Piras. JOSénatQ du 18 mai 2006, page 1385 - Le ministère estime que même si l’ordonnance ne le prévoit pas expressément, « il est de bonne administration » de permettre à un candidat de pouvoir compléter son dossier de candidature puisque le CGCT ne l’interdit pas. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ060322016

Commentaire : A vos risques et périls. Ah, si seulement la constitution française comprenait un principe de bonne administration dans le silence des textes, une révolution culturelle serait en marche.

Si l’on fait un parallèle avec l’histoire des marchés publics, avant l’introduction d’un possible repêchage de candidature dans le code, celui-ci était interdit.

- Contrat de partenariat : obligation d'établir un classement des offres préalablement à l'attribution du contrat - Réponse à la question écrite n° 22015 de M. Bernard Piras - JOSénatQ du 18 mai 2006, page 1385 - Il ressort de l'article L1414-9 du CGCT que « la personne publique est tenue de procéder au classement des offres présentées et de retenir la mieux classée ». http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ060322015

Dérogation à la notion de prise illégale d'intérêt dans les communes de moins de 3500 habitants - Réponse à la question écrite n° 21556 de M. Jean Louis Masson, JOSénatQ du 8 juin 2006, page 1612 – Si le maire d’une commune de moins de 3500 habitants peut, sans encourir les peines prévues pour prise illégale d’intérêt (art 432-12 du Code pénal), faire affaire avec « sa » commune dans la limite de 16 000 euros par an (intérêt direct), il ne semble pas que cette permission puisse bénéficier à un proche de ce maire (intérêt indirect). Cependant, l’absence de préjudice pour la commune, et l’absence de profit personnel et d’acte de positif de la part du maire en cause (délégation de signature ou absence de prise de décision en conseil municipal) pourrait aboutir soit à un classement sans suite, soit à « une application modérée de la loi pénale » - http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ060221556

Commentaire : attention, le ministère donne des illustrations qui ne protègent absolument pas de sanctions pénales potentielles : ni la délégation de signature, ni l’absence de prise de décision en assemblée délibérante, ne mettent l’exécutif local à l’abri d’un délit de prise illégale d’intérêt indirect (Cour de Cassation, Chambre criminelle, 9 février 2005, n° de pourvoi : 03-85697). Si l’exécutif suit les recommandations de l’auteur de cette réponse, ce dernier pourrait-il aussi être recherché pour complicité ?

- Communication de documents dans le cadre d'un contentieux sur un marché public - Réponse à la question écrite nº 22919 de M. Jean Louis Masson. JOSénatQ du 15 juin 2006, page 1670. Le ministère distingue les règles de communication des pièces dans le cadre d’un contentieux et le cas de litige sur la communicabilité d’un document administratif qui exige la saisine préalable de la CADA. http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ060422919

- Délégation de service public : champ d'application de l'article L. 1411-6 du code général des collectivités territoriales - Réponse à la question écrite nº 22022 de M. Bernard Piras, JOSénatQ du juin 2006, page 1514 - Les articles L. 1411-1 à L. 1411-11 ne s’appliquent pas aux DSP dites simplifiées (L. 1411-12) en raison de leur montant. Or, c’est l’article L. 1411-6 qui prévoit que les avenants de plus de 5 % doivent être soumis pour avis à la commission DSP. L’avis de la commission n’est donc pas requis préalablement à la passation d’avenant à des conventions de DSP passées selon la procédure dite simplifiée. Le ministère recommande toutefois de consulter la commission de DSP avant la conclusion d’un avenant de 5 % si celui-ci fait franchir à la convention le seuil de la procédure simplifiée. - http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ060322022

Commentaire : dans le même esprit que le jugement du TA de Strasbourg n° 0502612 du 20/06/2006, M.X c./commune de Wahleim, devenu définitif, décidant que l'avis préalable de la Commission d'appel d'offres qui doit être recueilli lorsque le projet d'avenant a pour effet d'augmenter de plus de 5 % le montant global du marché, ne s'applique pas aux marchés passés sans formalités préalables sur lesquels la CAO n'est pas amenée à se prononcer lors de l'attribution finale.

- Transmission au représentant de l'État des conventions de délégation de service public - Réponse à la question écrite n° 22025 de M. Bernard Piras, JOSénatQ du 1er juin 2006, page 1536 - Malgré une rédaction apparemment restrictive de l’article L. 2131-2 4° du CGCT (« conventions de concession ou d'affermage de services publics »), toutes les conventions ayant pour objet de confier l'exécution d'un service public et ont vocation à être transmises au représentant de l'État, y compris gérances et régies intéressées, doivent être transmises au contrôle de légalité - http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ060322025

- Contrats de partenariat - Notions d'urgence et de complexité - Réponse à la question écrite n° 87068 de M. Michel Hunault - JOANQ du 6 juin 2006, page 5894 - Selon le ministère, la définition de l’urgence qui autorise à recourir au contrat de partenariat, donnée par le Conseil constitutionnel, est plus large que l’urgence des marchés publics, elle peut notamment résulter d’une carence de la personne publique ; l’exigence de complexité en revanche renvoie à la procédure du dialogue compétitif et « l’incapacité objective » pour l’administration de définir et d’évaluer les solutions existant sur le marché. Le ministère semble pencher pour une appréciation interne à l’administration de cette capacité. - http://questions.assemblee-nationale.fr/q12/12-87068QE.htm

Commentaire : l’État gestionnaire de son patrimoine en est un bon (et mauvais ?) exemple d’invocation de sa propre turpitude de piètre gestionnaire de son patrimoine. La décentralisation ayant atteint ses limites, reste le contrat de partenariat.

Quant à l’invocation du fait que « cette personne ne dispose pas en interne des compétences techniques, juridiques ou financières pour élaborer de tel projet » pour justifier de la procédure de dialogue, elle s’inscrit dans la même logique nationale du dialogue compétitif du Code des marchés publics : art. 36 1° « Lorsque le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ». Sauf que cette analyse est réfutée par la Commission européenne dans sa fiche explicative du dialogue compétitif (point 2.1). La complexité est objective et non relative et n’existe pas si le recours à un simple prestataire de service suffit à la lever. « En d’autres termes, le pouvoir adjudicateur a une obligation de diligence – si par des moyens raisonnables il peut être en mesure de définir les moyens techniques nécessaires ou établir le montage juridico-financier, alors le recours au dialogue compétitif n’est pas possible. ».

- Prise illégale d'intérêt : point de départ du délai de prescription - Réponse à la question écrite n° 21555 de M. Jean Louis Masson - JOSénatQ du 8 juin 2006, page 1612 - En cas d'infraction continue, le délai de prescription court à partir du moment où l'infraction cesse de s'accomplir ; lorsqu’un maire est embauché par une entreprise en affaire avec la commune, le point de départ de la prescription du délit de prise illégale d’intérêt est soit le dernier paiement effectué, soit la fin du contrat de travail - http://www.senat.fr/basile/visio.do?id=qSEQ060221555

La jurisprudence retour haut de page

Hormis la jurisprudence du Conseil de la concurrence, les commentaires sont accessibles aux seuls clients de Localjuris Formation (et gratuitement aux jeunes étudiants en droit sur présentation de leur carte d'étudiant) sur http://www.hebergements-de-forums.com/_phpbb/index.php?IdForum=localjuris. La plupart des références sont disponibles sur http://www.legifrance.gouv.fr

- Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, 14 février 2006, n° 04BX02064, Syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable du Confolentais (condition de négociation d'un marchés passé par une entité adjudicatrice et sanction d'un défaut de respect du délai de carence entre le rejet de la candidature et la signature du marché) http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnDocument?base=JADE&nod=J3XCX2006X02X000000402064

- Conseil d'Etat, n° 290712, 17 novembre 2006, Agence nationale pour l’emploi (ANPE) - (reproduction à titre exceptionnelle)

Résumé : L'arrêté du 4 décembre 2002 fixant les modèles de formulaires pour la publication des avis au Journal officiel de l'Union européenne, a été pris par une autorité incompétente, car aucune disposition du code des marchés publics ni aucune autre disposition législative ou réglementaire ne donnait compétence au ministre aux fins d'édicter de telles mesures.

En l'absence de règles nationales légales applicables à la procédure de passation du marché litigieux permettant d'assurer une publicité de l'avis d'appel public à la concurrence dans des conditions compatibles avec les objectifs de la directive du 18 juin 1992 modifiée, il appartenait à la collectivité publique d'assurer une publicité de ses intentions compatible avec les objectifs de cette directive, et notamment avec les prescriptions de son annexe.

L'obligation de mentionner les modalités essentielles de financement dans l'avis d'appel public à la concurrence doit être entendue comme imposant à la collectivité publique d'indiquer, même de manière succincte, la nature des ressources qu'elle entend mobiliser pour financer l'opération faisant l'objet du marché qui peuvent être ses ressources propres, des ressources extérieures publiques ou privées, ou des contributions des usagers.

L’avis du marché en litige publié mentionnait Financement : budget de l'établissement - paiement direct. Une telle indication impliquait un financement du marché par les ressources propres de l'établissement et permettait de préciser les modalités essentielles de financement du marché.

S'il est loisible à l'acheteur public d'exiger la détention, par les candidats à l'attribution d'un marché public, de documents comptables et de références de nature à attester de leurs capacités, cette exigence, lorsqu'elle a pour effet de restreindre l'accès au marché à des entreprises, doit être objectivement rendue nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser.

L'avis d'appel public à la concurrence du marché de prestations informatiques d'assistance à la maîtrise d'oeuvre indiquait que les candidats devaient justifier d'un chiffre d'affaires au moins égal au montant maximum du marché.

Les candidats devaient ainsi disposer d'un chiffre d'affaires annuel au moins égal à 32 240 000 euros alors que le montant maximum de chacun des trois lots, qui portaient sur des prestations à exécuter pendant quatre ans, était respectivement de 8 240 000 euros, de 18 600 000 euros et de 5 400 000 euros.

Dans les circonstances de l'espèce, en imposant un tel niveau de capacité financière aux candidats au marché, alors qu'elle n'a fourni aucun élément établissant qu'un chiffre d'affaires égal au montant total des trois lots était rendu nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser, la collectivité publique a méconnu les obligations de mise en concurrence auxquelles était soumise la passation du marché en litige

Commentaire : Le Conseil d'État, dans ses décisions du 8 avril 2005, n° 270476, Société Radiometer, et 6 janvier 2006, n° 281113, Syndicat mixte de collecte, de traitement et de valorisation des déchets du Vendômois (VALDEM), avait déjà constaté l’illégalité de l’arrêté du 4 décembre 2002 et tiré des conséquences identiques sur l’application directe du droit européen.

Dans ce dernier arrêt, le juge avait déjà précisé que « l'obligation de mentionner les modalités essentielles de financement dans l'avis d'appel public à la concurrence doit être entendue comme imposant à la collectivité publique d'indiquer, même de manière succincte, la nature des ressources qu'elle entend mobiliser pour financer l'opération faisant l'objet du marché qui peuvent être ses ressources propres, des ressources extérieures publiques ou privées, ou des contributions des usagers. »

Mais là où cet arrêt est remarquable, c’est dans la manière dont il traite la demande de pièces à produire à l’appui de la candidature : « S'il est loisible à l'acheteur public d'exiger la détention, par les candidats à l'attribution d'un marché public, de documents comptables et de références de nature à attester de leurs capacités, cette exigence, lorsqu'elle a pour effet de restreindre l'accès au marché à des entreprises, doit être objectivement rendue nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser. »

Sous l’empire du Code des marchés publics de 2001, le juge estime en premier lieu qu’il est loisible d’exiger des candidats des documents comptables et des références de nature à attester de leurs capacités.

Cependant, lorsque cette exigence de détention de documents a « pour effet de restreindre l'accès au marché à des entreprises, » elle doit être objectivement rendue nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser ».

Ainsi, lorsque cette exigence de détention de documents (et donc de communication de ces pièces à la candidature) a pour effet d’être analysée au regard de critères de sélection des candidats, elles doivent nécessaires.

Par ailleurs, le juge effectue un contrôle strict sur cette nécessité, faisant retomber la charge de leur preuve sur la collectivité publique « en imposant un tel niveau de capacité financière aux candidats au marché, alors qu'elle n'a fourni aucun élément établissant qu'un chiffre d'affaires égal au montant total des trois lots était rendu nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser ».

- le juge a annulé le marché sur la base d’un niveau de capacité non justifié, ce qui n’est pas une nouveauté jurisprudentielle (voir CAA de Nantes, 22 décembre 1999, n° 95NT00738, District urbain de l'agglomération nantaise). Il aurait pu également relever l’incongruité dans la rédaction de l’avis : un chiffre d'affaires exigé au moins égal au montant maximum du marché (donc du lot), tout en fixant un seuil unique à 32 240 000 euros qui correspondait au montant estimé tous les lots,

- mais surtout, il a placé le débat sur la détention des pièces demandées.

Donc, lorsque l’acheteur public utilise un critère de restriction d’accès à la commande publique, notamment par un niveau minimum de capacité financière dans le cas d’espèce, il ne peut demander la détention de la pièce l’attestant, et donc sa communication à la candidature, qu’autant que cette restriction soit nécessaire

Ce dernier point n’est pas innocent dans la perspective d’application du Code des marchés publics de 2006 et il est fort à parier que le Conseil d’État donne ici un fort coup de semonce aux acheteurs publics.

En effet, l’article 45-I du CMP 2006 dispose que : « Le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des candidats que des renseignements ou documents permettant d’évaluer leur expérience, leurs capacités professionnelles, techniques et financières ainsi que des documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à les engager […] Il ne peut être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacités liés et proportionnés à l’objet du marché. »

Le code a été au-delà du texte de la directive 2004/18/CE (art. 44) « les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger des niveaux minimums conformément aux articles 47 [Capacité économique et financière] et 48[Capacité économique et financière], auxquels les candidats et les soumissionnaires doivent satisfaire.».

La différence de rédaction entre « ne peut que » du Code des marchés publics 2006, et « peuvent » selon le droit européen, est flagrante.

Alors que les références font partie dans la directive 2004/18/CE des capacités techniques et/ou professionnelles

(art. 48), on peut également constater que l’article 40 du CMP de 2006 traite « l’expérience » à part des « capacités techniques ». Or les références font bien partie de l’expérience.

C’est cette rédaction qui permet d’écarter l’expression d’un niveau minimum des capacités sur les références, mentionnées à l’article 52 du CMP de 2006 : « L’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut justifier l’élimination d’un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d’examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats. »

Enfin, l’article 1^er de l’arrêté NOR: ECOM0620008A du 28 août 2006 fixant la liste des renseignements et des documents pouvant être demandés aux candidats aux marchés passés par les pouvoirs adjudicateurs - J.O. n° 199 du 29 août 2006 page 12766 texte n° 10 - s’inscrit pleinement dans les conclusions de cet arrêt : « À l'appui des candidatures et dans la mesure où ils sont nécessaires à l'appréciation des capacités des candidats, le pouvoir adjudicateur ne peut demander, en application de l'article 45 du code des marchés publics ou de l'article 17 du décret du 30 décembre 2005 susvisé, que le ou les renseignements et le ou les documents suivants : … »

Seules les pièces de candidature nécessaire à l’appréciation des capacités des candidats sont exigibles.

Conclusion : hormis les pièces relatives à l’expérience et aux pouvoirs, la lecture stricte du Code des marchés publics de 2006 impose qu’un niveau minimum de capacité soit exigé. Dans la logique de cet arrêt du Conseil d’État et de la rédaction du Code de 2006, au titre des capacités autres que l’expérience et le pouvoir de signature, l’acheteur peut exiger les documents correspondants qu’autant que le minimum soit exprimé.

Ce dispositif est aussi applicables aux marchés à procédure adaptée en application de l’article 28 du CMP de 2006 qui dispose que « Quel que soit son choix, le pouvoir adjudicateur ne peut exiger des opérateurs économiques plus de renseignements ou de documents que ceux prévus pour les procédures formalisées par les articles 45, 46 et 48. »

Cette mesure à ne pas en douter s’inscrit dans les mesures politiques et implicites favorisant l’accès à la commande publique des petites entreprises. Toute restriction d’accès doit être justifiée.

Certes, les juristes émérites pourront s’interroger sur la capacité d’un État d’imposer un minimum, alors que la directive renvoie à une liberté du pouvoir adjudicateur et de l’entité adjudicatrice. Ces derniers pourront-ils invoquer la jurisprudence Cour de Justice des Communautés Européennes, 7 octobre 2004, affaire C-247/02, Sintesi SpA/Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici ?

Extrait « 40 . Toutefois, la fixation par le législateur national, de manière abstraite et générale, d’un critère unique d’attribution des marchés publics de travaux* prive les pouvoirs adjudicateurs de la possibilité de prendre en considération la nature et les spécificités de tels marchés, pris isolément, en choisissant pour chacun d’eux le critère le plus apte à assurer la libre concurrence et à garantir ainsi que la meilleure offre sera retenue. »

Personnellement j’en doute. Cet arrêt a été pris en considération des exigences de satisfaction à « l’objectif de développement d’une concurrence effective » (point 37). Cette restriction prévue par le Code se situe plutôt dans une professionnalisation accrue des acheteurs publics dans l’approche économique de leur marché et renforce le développement d’une concurrence objective, parfaitement compatible avec les exigences européennes.

Mais le défit national se place sur d’autres enjeux majeurs : la France qui connaît une foultitude d’administrations dont la plupart ont une dimension très modeste, pourra-t-elle répondre à ce niveau d’exigence imposé dans ce domaine comme dans d’autres ?

- Conseil d'État, 24 novembre 2006, nº 275527, M. X c/ préfet du Val d'Oise

Résumé : Sous réserve de leur régularité internationale, notamment de leur conformité à la conception française de l'ordre public international et de l'absence de fraude, les jugements rendus par un tribunal étranger relativement à l'état et à la capacité des personnes produisent leurs effets en France indépendamment de toute déclaration d'exequatur, sauf dans la mesure où ils impliquent des actes d'exécution matérielle sur des biens ou de coercition sur des personnes.

- Conseil d'État, 20 octobre 2006, n° 287198, Communauté d’agglomération Salon-Etang de Berre-Durance

Résumé : dès lors que l'autorité qui délègue un service public choisit de faire connaître ses critères de sélection des offres dans l'avis d'appel public à la concurrence, elle ne peut ensuite les modifier sans porter atteinte au principe de la transparence des procédures et d'égal accès des candidats.

Il lui est en revanche possible de préciser le sens et la portée de ces critères de sélection au cours de la consultation, dès lors que ces précisions n'ont ni pour objet ni pour effet de créer des discriminations injustifiées entre les entreprises candidates.

Commet un manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence justifiant l’annulation de la procédure de passation de la délégation en référé précontractuel, l’autorité délégante qui énonce :

- dans l'avis d'appel public à la concurrence publié au Journal officiel de l'Union européenne 2 critères d’attribution des offres non hiérarchisés,

Remarque : cet arrêt est probablement transposable en matière de marchés publics

Les nouveautés sur les sites retour haut de page

- Lancement du Plan national d’action pour des achats publics durables Le Ministère de l’écologie et du développement durable et le Ministère de l’économie, des finances et de l’industrie organisent, du 14 décembre 2006 au 25 janvier 2007, une consultation publique électronique afin de recueillir l’avis de tous les acteurs de la commande publique sur la définition de ce plan sur la base d'un avant projet consultable sur le site http://www.ecologie.gouv.fr/article.php3?id_article=6557

Les articles de presse retour haut de page

- Le code des marchés publics 2006 - Fiche n° 14 : Les procédures négociées par Patrice Lantner et Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 10 novembre 2006, page 89 - La fiche liste les cas et conditions où le recours à la procédure négociée, est permis, insistant sur les nouveaux cas de l’article 35 II, sans publicité ni mise en concurrence ; puis elle détaille les phases de la procédure, en particulier de la phase de négociation. - Marches publics

- Le Conseil d'Etat statue sur la communicabilité des pièces de la procédure par Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 10 novembre 2006, page 16. Bref commentaire d’un arrêt du 20 oct 2006 «Syndicat des eaux de Charente-Maritime», n° 27860 où le Conseil d’Etat sanctionne la personne publique qui communique à un candidat évincé le PV d’ouverture des plis dans lequel figurait les prix et délais des autres candidats.

- Pourquoi le régime des variantes a changé par Michel Cambournac - Le Moniteur des TPB du 10 novembre 2006, page 88. L’auteur compare les variantes du code 2006 par rapport à celles du code 2004 : le régime est plus encadré, les documents de la consultation doivent accepter expressément les variantes, prévoir les points intangibles des cahiers des charges, et préciser comment elles doivent être présentées

- Concessions d'aménagement : Une apparente contradiction par Patrice Cossalter, avocat - Le Moniteur des TPB du 10 novembre 2006, page 91 - Malgré leur validation législative, les conventions d’aménagement conclues sans publicité ni mise en concurrence préalables demeurent illégales, ce qui fait courir le risque contentieux considérable ; ce risque est d’autant plus élevé que, selon l’auteur, les articles R300-5 (évaluation des montant de travaux) et R300-7 (critères de choix des aménageurs) du code de l’urbanisme et relatifs aux concessions d’aménagement ne sont pas conformes au droit européen.

- Fiche n° 12 : Le prix du marché par Patrice Lantner et Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 27 octobre 2006, page 99 et 100 - cette fiche fait le bilan rapide de toutes les forme de prix que l’on trouve dans le code : prix forfaitaire, unitaire, ferme, actualisable, révisable, provisoire, définitif. Les auteurs abordent la difficulté de mise en oeuvre la révision obligatoire de certains marchés de travaux qui nécessitent le recours à une part importante de fournitures affectées par les fluctuations des cours mondiaux (art 18 V) et de gérer les clauses incitatives (art 17).

Commentaire : sur la jurisprudence qui ouvre droit à l’indemnisation des travaux supplémentaires réalisés à l’initiative de l’entreprise dès lors qu’ils avaient un caractère indispensable, on peut s’interroger sur leur avenir, étant régis depuis le code des marchés publics de 2001 par la procédure des marchés négociés complémentaire.

- * Un amendement pour modifier les avenants de plus de 5 % - Le Moniteur des TPB du 27 octobre 2006, page 13 - rapide annonce selon laquelle le gouvernement projette de modifier la loi Sapin pour ne plus soumettre à l’avis de la commission d’appel d’offres que les avenants de plus de 5% des marchés passés selon une procédure formalisée.

Commentaire : Une association d’élus locaux avait porté devant le ministère mon projet comportant la modification de ce texte à l’occasion de l’ordonnance de simplification du droit, à l’époque non retenu. Mais une bonne idée n’est jamais perdue.

- * Marchés publics - Définir la « procédure adaptée » pour les marchés de maîtrise d'œuvre par Denis Dessus,vice-président de l'Ordre national des architectes - L’auteur propose aux maîtres d’ouvrage qui recherchent un maître d’oeuvre pour une mission d’un montant inférieur à 210 000 euros HT, de mettre en oeuvre une procédure négociée :

- soit après mise en concurrence sur les compétences et moyens des candidats, à condition de visiter certaines réalisations et d’en interroger les usagers

- soit, pour des projets complexes, une mise en concurrence sur « l’analyse constructive du programme » et déconseille aux maîtres d’ouvrage de demander un rendu graphique avant l’esquisse.

Commentaire : le président de l’ordre national des architectes tend à freiner l’évolution du Code des marchés qui permet la remise de prestation à son article 49 et 74. Quand on connaît la composition sociologique des dirigeants des ordres, c’est logique : la formule de choix sur un rendu graphique ouvre la concurrence à de jeunes architectes non représentés dans leurs instances. Il est évident que les vieux barons de l’architecture expérimentés préconisent la procédure « la plus simple » de négociation sur références et moyens qui les favorisent.

L’auteur essaye de vendre la remise d’ « une prestation qui améliore et valorise le programme », « qui aboutit à la modification et à l'enrichissement du programme initial », sans en définir le contenu. Or rappelons que la programmation est du ressort exclusif du maître d’ouvrage qui doit assurer cette mission d’intérêt général dont il ne peut se démettre. L’intrusion préconisée du maître d’oeuvre dans cette mission pourrait relever du droit pénal.

Si j’avais un conseil, je préconisai la solution adoptée depuis 2004 par le Conseil régional de Bourgogne qui est de solliciter la remise d’une note méthodologique dans laquelle l'architecte expose sa perception du projet, sa motivation et les moyens qu'il mettra en œuvre pour le réaliser avec indication de son approche organisationnelle du chantier.

Ont peut suggérer que si les candidats l’estiment utile, la perception du projet peut être effectuée par la remise d’une idée architecturale exprimée graphiquement sur une page en format maximum A4.

- * Marchés publics. La hot line de Bercy défriche le nouveau Code par Sophie Deluz - Le Moniteur des TPB du 27 octobre 2006, page 101 - Bref article sur l’activité de la CIJAP (cellule d’information juridique aux acheteurs publics) en particulier depuis la publication du code 2006.

- Marchés publics - Nouveau code : les principaux points de la réforme Mathieu Heintz - La Gazette des CDR du 21 août 2006, page 46 – L'auteur réalise une synthèse des modifications introduite par le code 2006. Il y détaille les nouveautés dans l’ordre du texte du code (champ d’application, définition des besoins et spécifications techniques, allotissement, nouvelles règles de procédure…) et y émet certaines critiques (exclusion des services financiers, dispense de pub de l’article 40-I). L'article est en outre riche de références de texte et de jurisprudence.

- Un nouvel outil communautaire de coopération : le groupement européen de coopération territoriale par Jean-Christophe Lubac. La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 48, 27 Novembre 2006, 1295. L'auteur dans cette étude présente cette nouvelle forme de coopération territoriale internationale. Il précise que ces groupements sous soumis au droit européen des marchés publics (directive 2004/18/CE) et à la législation applicable au lieu de leur siège.

Commentaire : on peut aussi envisager une application de la directive 2004/17/CE, les activités de réseau ne paraissant pas exclues. En cas de siège français, ce sera l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2006 qui aura vocation à s'appliquer.

- Un nouvel essor des relations entre le Conseil de la concurrence et les juridictions en droit de la concurrence. Etude rédigée par Christophe Lemaire et Dominique Blanc. La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 45, 9 Novembre 2006. Les auteurs retracent l'influence réciproque d'une part entre les juridictions civiles, administratives et pénales et d'autre part le Conseil de la concurrence. Ils relèvent le développement récent de l'action pénale en répression des atteintes à la concurrence en application de l'article L. 420-6 du Code de de commerce et la problématique de la transmission réciproque des pièces entre le Conseil de la concurrence et les magistrats d'instruction et de jugement pénal (secret des affaires, protection des intéressés dans les procédures de clémence). Ils soulignent l'apparition de nouvelles problématiques nées du règlement communautaire n° 1/2003 qui confie aux juridictions et autorités nationales la compétence d'appliquer dans leur ensemble les articles 81 et 82 du traité CE. Si cette compétence fut suivie d'une spécialisation du juge national de la concurrence, les auteurs regrettent qu'elle ne fut pas accompagnée de formation et que ce mouvement de spécialisation n'a pas concerné les juridictions pénales au moins par la création de pôles économiques et financiers : décision des autorités liant les juridictions et suspendant les prescriptions (Allemagne), offrir la possibilité aux victimes de saisir directement une cour d'appel (telle la CA de Paris) après la décision du Conseil pour obtenir des dommages-intérêts (Enterprise Act de 2002 mis en place au Royaume-Uni).

- PPP : Les maîtrises d'œuvre recommandent le choix de l'architecte par le maître d'ouvrage - Le Moniteur des TPB du 3 novembre 2006, page 18 - Dans le cadre d’un contrat de partenariat, le maître d’ouvrage peut soit confier la conception et l’exécution de l’ouvrage à son cocontractant, soit choisir son maître d’oeuvre et recourir au PPP pour la réalisation. Sans surprise, les représentants des maîtres d’œuvre recommandent cette dernière solution

- Marchés publics - L'article 49 du Code 2006 contesté par Sophie Deluz et Cyrille Émery - Le Moniteur des TPB du 3 novembre 2006, page 21 - Résumé d’un communiqué d’organisations professionnelles d’architectes et d’agences de communication, qui à l grande surprise de Bercy, contestent que l’indemnisation prévue à l’article 49 du code 2006 ne soit à verser qu'en cas d'investissement significatif et craignent les primes fixées à un montant symbolique.

Commentaire : personnellement, je m'inscrits dans la démarche du MINEFI. C'est une avancée au regard de la préservation des droits des entreprises qui méritera d'être précisée par la jurisprudence.

- Le code des marchés publics 2006 - Fiche n° 13 : La procédure d’appel d’offres par Patrice Lantner et Cyrille Émery - Le Moniteur des TPB du 3 novembre 2006, page 91 – L’auteur retrace les étapes de la procédure d’appel d’offres, ouvert et restreint, rappelle les délais et leur réduction, note la définition des offres irrégulières inacceptables ou inappropriées, et se termine par une rapide analyse comparée de l’infructueux et du sans suite (qui déclare, à quel moment pour quel motif).

Commentaire : L’auteur site la jurisprudence selon laquelle « Les offres inacceptables ou irrecevables ne rentrent pas dans le cadre des motifs d’intérêt général pouvant justifier le fait de déclarer un appel d’offres sans suite. » et estime que « cette jurisprudence semble destinée à être reprise et approfondie dans l’avenir ». Or, cela ne sera vraisemblablement pas le cas. En effet, la Commission d’appel d’offres des collectivités territoriales (ou le représentant de l’État après avis de la CAO) dispose désormais de la compétence de classer sans suite l’appel d’offre dans les cas susceptibles de relever de l’infructuosité (art. 59-III et 64-III). Le motif d’intérêt général n’a pas à être invoqué (il est présupposé).

- Marchés publics - Bien définir ses besoins - Le Moniteur des TPB du 3 novembre 2006, page 93 - Brève annonce et description d’une fiche publiée sur internet par la commission des marchés publics de l’État.

- Marchés publics - Les collectivités font leurs premiers pas dans l'achat durable par Sophie Deluz - Le Moniteur des TPB du 3 novembre 2006, page 93 – L’auteur résume les résultats d’une enquête sur les pratiques des collectivités en matière d’achats durables : affirmé comme une priorité, le critère environnemental ne semble prendre le pas sur celui du prix que s’il recouvre la notion de coût global. La formation des acheteurs et la participation à des réseaux favorisent les achats durables

- Contrat de partenariat - Retour d'expérience sur un projet complexe par Sophie Deluz - Le Moniteur des TPB du 3 novembre 2006, page 93 - Bref article sur un retour d’expérience qui ne concerne que l’analyse du besoin (le contrat n’est pas encore conclu).

- Marchés publics - Entreprises en difficulté : encore des zones d'ombre par Me Mathieu Heintz et Jean-Thomas Heintz. Le Moniteur des TPB du 3 novembre 2006, page 88 - Les auteurs reprennent les nouvelles procédures de conciliation et procédure de sauvegarde (loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, entrée en vigueur le 1^er janvier 2006) et les confrontent au code des marchés publics. Les auteurs en concluent notamment que la demande de renseignements sur l’existence d’une procédure de conciliation ou de sauvegarde au stade des candidatures serait illégale et relèvent que le redressement des entreprises en difficulté se heurte au code des marchés publics dès qu’il s’agit de modifier un contrat en cours (pas de cession du contrat, limitation pour prolonger les délais ou remettre de pénalités).

Commentaire : ajoutons une pierre à l’édifice de cet excellent article. Le Code des marchés publics de 2006 permet désormais à l’acheteur public de solliciter des bilans de l’entreprise au stade de la candidature, conformément au droit européen. Cette demande s’inscrit nécessairement dans la définition au préalable par l’acheteur, d’un critère minimum de sélection basé sur la bonne santé financière de l’entreprise, critère utilisable lorsque l’objet du marché le justifie. L’achat public pourrait donc ne plus être la roue de secours automatique des entreprises en phase de difficultés.

- Propriété intellectuelle : Jusqu'où va le droit moral de l'architecte ? par Me Térence Cabot et Frédéric Sardain - Le Moniteur des TPB du 3 novembre 2006, page 94 - A l’occasion d’un arrêt du Conseil d’État (Agopyan, 11 septembre 2006, déjà référencé) et de la jurisprudence civile, les auteurs expliquent les limites du droit moral de l’architecte sur son oeuvre lorsque celle-ci est un immeuble « utilitaire » : le droit moral de l’architecte ne cède que devant les modifications indispensables au fonctionnement du service public (l’espèce à sanctionné des travaux d’agrandissement du stade de La Beaujoire pour la coupe de monde de foot). Les auteurs proposent de prévoir dans le contrat initial la possibilité de lister les modifications possibles de l’oeuvre, et de rechercher l’accord de l’architecte préalablement aux travaux.

Auteur : Dominique FAUSSER, gérant de la Société Localjuris Formation, ancien Directeur territorial - adresse site Internet : http://www.localjuris.com.fr/, avec la participation de Catherine Cayaux et de Valérie Fèvre-Pelée de Saint Maurice

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