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LA REVUE D'ACTUALITÉ DES MARCHÉS ET DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC

raccourcis pour voir : les textes officiels, les réponses à QE, la jurisprudence, les nouveautés web, les articles

La législation et autres textes normatifs (lois, décrets, arrêtés, circulaires, instructions,  et réponses aux questions écrites, etc.)

Les textes (lois, décrets, circulaires, instructions, rapports officiels)

- Arrêté NOR: MAEA0620511A du 17 janvier 2007 fixant la composition de la commission d'appel d'offres pour les marchés publics passés par l'administration centrale du ministère des affaires étrangères. J.O. n° 22 du 26 janvier 2007 texte n° 8 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MAEA0620511A

- Arrêté NOR: DEVP0700007A du 12 décembre 2006 portant agrément des organismes pour le contrôle des installations de refroidissement par dispersion d'eau dans un flux d'air. J.O. n° 20 du 24 janvier 2007 page 1382 texte n° 50.- Liste des organismes agréés.  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=DEVP0700007A

- Décret NOR: MCCX0600230D n° 2007-97 du 25 janvier 2007 portant création de l'Etablissement public du Grand Palais des Champs-Elysées - J.O. n° 22 du 26 janvier 2007 page 1664 texte n° 47 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MCCX0600230D

Commentaire : De par sa nature industrielle est commerciale, l'Etablissement publics sera régi par l'ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005 pour la passation de ces contrats.

Extraits :

Art. 1 et 2 : Il est créé, sous le nom d'Etablissement public du Grand Palais des Champs-Elysées, un établissement public national à caractère industriel et commercial placé sous la tutelle du ministre chargé de la culture qui est chargé de

1° De préserver, aménager, mettre en valeur et gérer le Grand Palais en liaison, pour ce qui les concerne, avec le palais de la Découverte, la Réunion des musées nationaux ainsi que les autres personnes morales de droit public et de droit privé y exerçant une activité permanente ;

2° D'animer et de promouvoir les espaces du Grand Palais dont il assure l'exploitation et d'y accueillir et d'y susciter toute activité, manifestation et événement dans les domaines culturels les plus larges ainsi que dans les domaines scientifiques et économiques, de nature à accroître le rayonnement de la France et de Paris, à développer les échanges internationaux et à favoriser l'autonomie financière de l'établissement.

At. 13 : Le conseil d'administration délibère notamment sur 11° Les concessions, les autorisations d'occupation et d'exploitation du domaine propre de l'établissement ainsi que du domaine qui lui est remis en dotation ; les délégations de service public ; 12° La conclusion d'emprunts à moyen et long terme, l'octroi d'hypothèques, de cautions et d'autres garanties, les prises, extensions ou cessions de participations financières, les créations de filiales et la participation à des groupements d'intérêt économique ou d'intérêt public ; 16° Les conditions générales de passation des conventions autres que celles mentionnées ci-dessus et les catégories de ces conventions qui, en raison de leur nature ou du montant financier engagé, doivent lui être soumises pour approbation et celles dont il délègue la responsabilité au président, sous la condition que celui-ci lui rende compte, lors de la prochaine séance du conseil, des décisions qu'il a prises en vertu de cette délégation ;

Art. 15 Le président dirige l'établissement. A ce titre : 6° Il signe les conventions engageant l'établissement ;
 

Art. 6 : L'Etablissement public du Grand Palais des Champs-Elysées est substitué

- à l'Etablissement public de maîtrise d'ouvrage des travaux culturels dans les droits et obligations résultant de tout marché ou contrat passé par ce dernier pour la réalisation de travaux d'aménagement, d'entretien, de grosses réparations et d'équipement des immeubles qui lui sont remis ou pour la gestion du Grand Palais. Une convention passée entre l'établissement public et l'Etablissement public de maîtrise d'ouvrage des travaux culturels définit les conditions de cette substitution, qui prend effet à la date de l'attribution des immeubles remis en dotation.

- à l'Etablissement public de maîtrise d'ouvrage des travaux culturels dans les droits et obligations résultant de tout marché ou contrat passé par ce dernier pour la réalisation de travaux d'aménagement, d'entretien, de grosses réparations et d'équipement des immeubles qui lui sont remis ou pour la gestion du Grand Palais. Une convention passée entre l'établissement public et l'Etablissement public de maîtrise d'ouvrage des travaux culturels définit les conditions de cette substitution, qui prend effet à la date de l'attribution des immeubles remis en dotation.
 

- * Instruction NOR : BUDF0610049J relative à  l'impôt sur les sociétés, la taxe professionnelle, la TVA. Dispositions diverses. Collectivités autres que les sociétés. Organismes sans but lucratif. (C.G.I., art. 206-1, 206-1 bis, 206-5, 1447) - BOI F H-5-06 n° 208 du 18 décembre 2006. Cette instruction regroupe els dispositions fiscales relatives aux associations régies par la loi du 1er juillet 1901, congrégations religieuses, associations régies par la loi locale maintenue en vigueur dans les départements de la Moselle du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, fondations reconnues d’utilité publique et fondations d’entreprise http://alize.finances.gouv.fr/dgiboi/boi2006/4FEPUB/textes/4H506/4H506.pdf

Commentaire : n'oublions pas que lorsqu'elles sont candidates à un marchés publics, elles doivent également produire leurs attestations fiscales et sociales pour toute commande supérieurs à 3.000 euros HT, comme tout opérateur économique.

 - Directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée. JOUE L 347/1 du 11 décembre 2006. Réforme complète du régime de la TVA à transposer au plus tard le 1er janvier 2008. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_347/l_34720061211fr00010118.pdf

 - Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur. JOUE L 376/28 du 27 décembre 2006

Commentaire : La directive s’applique à toutes les activités économiques à l’exception des marchandises (donc service et travaux), dès que la prestation est soumis à une contrepartie économique.

C’est en fait la même notion de caractère onéreux, tel que l’a pu le définir le droit communautaire et national dans le domaine des marchés publics

Elle affirme un principe de simplification des procédures permettant d’assurer un libre accès aux marchés de la concurrence sur le marché intérieur européen pour toute entreprise européenne. Cette liberté ne concerne donc pas les entreprises non européennes (ce sont les, accords mondiaux sur le commerce qui s’applique).

Le principe de libre établissement est clairement défini au seul titre du lieu de fourniture du service dans lequel l’opérateur économique est établi, et celui de libre circulation eu titre de l’activité à fournir dans un autre pays membre (considérant 77).

Cela aura une incidence sur les recours, car cela signifie que les atteintes au principe libre établissement pourront être soulevées par les opérateurs, sans à devoir invoquer des perturbations de concurrence entre États.

On remarquera que.

Elle exclut de son application notamment l’exercice des activités cultuelles, médico-sociales, sportives non lucratives, des services d’intérêt général (équivalent des services publics français)

Elle va avoir des conséquences important dans l’organisation du contrôle de l’accès des entreprises aux marchés de la concurrence : les États doivent mettre en place des guichets uniques d’information, coordonnés entre États, pour gérer l’ensemble des formalités

Le régime d’autorisation (activités agrées, soumise à certification, à l’inscription à des ordres professionnels, etc.) doit être restreint à ce qui uniquement nécessaire et il est assoupli. On y retrouve en fait l’application de l’arrêt CJCE, 14 décembre 2006, aff. C-257/05, Commission des Communautés européennes contre République d’Autriche, au sujet de contrôleurs techniques)

Les États peuvent continuer à appliquer leur législation du travail et de protection sociale pour les salariés des entreprises des pays non membres exerçant sur leur territoire (détachement des travailleurs).

Toutes les démarches doivent pouvoir être faites par internet.

Toutes les activités réglementées (ordres professionnels) ou soumises à autorisation (tels les contrôleurs techniques). Les contrôles des entreprises intervenant temporairement sur le territoire d’un autre pays membre se font par le pays de réalisation de la prestation pour le compte du pays d’accueil.

Même si la présente directive « ne s’applique pas aux documents » de la directive 2004/18/CEE (l'article 45, paragraphe 3, et articles 46, 49 et 50), en tant qu’elle interprète les articles 43 (liberté d’établissement) et 49 (libre prestation) du Traité CE, elle va s’en infiltrer dans tous les pores. Par ailleurs, elle d’application directe pour toutes les commandes non harmonisées par les directives 2004/17/CE et 20004/18/CE (marché à procédure adaptée, délégation de service public, partenariats et baux emphytéotiques administratifs non déjà harmonisés au titre de la concession de travaux européenne, etc.)

De même, si la directive ne régit pas les relations contractuelles entre prestataires et clients (droit international privé), même dans le cadre des marchés privés passés en application de l’ordonnance du 6 juin 2006, l’autorité adjudicatrice se comporte comme un pouvoir public. La directive aura donc forcément vocation à trouver application.

Au titre des marchés publics et assimilé, on notera : - les cas de dérogation au libre accès de la commande qui doivent être limités à leur strict minimum (donc pour faire simple et réducteur, tout ce qui relève du référé pré-contractuel) - les demandes de traduction certifiées conformes ne peuvent être exigées dans le cadre de la directive 2004/18/CE. Quid des contrats de la directive 2004/17/CE (opérateurs de réseaux) ? - la libre organisation des opérateurs économiques (l’art. 51-VII du CMP qui limite la possibilité d’exiger une forme de groupement sera donc interprété conformément à cette directive) - la non-libéralisation des services offerts par les notaires et huissiers (art.2) - la non-marchandisation des certains services médico-sociaux et culturels mériterait une modification de notre droit national pour être clairement placée hors champ de la concurrence

 - Directive 2006/116/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative à la durée de protection du droit d'auteur et de certains droits voisins (version codifiée). JOUE du 27 décembre 2006 L 372/12. Nouveau régime de protection des oeuvres qui entre en application à compter du le vingtième jour suivant celui de la publication de la directive  http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_372/l_37220061227fr00120018.pdf

 - Règlement no 17 de la Commission économique pour l'Europe des Nations unies (CEE-ONU) — Prescriptions uniformes relatives à l'homologation des véhicules en ce qui concerne les sièges, leur ancrage et les appuie-têtes + Règlement no 55 de la Commission économique pour l'Europe des Nations unies (CEE-ONU) — Prescriptions uniformes relatives à l'homologation des pièces mécaniques d'attelage des ensembles de véhicules  +  Règlement no 107 de la Commission économique pour l'Europe des Nations unies (CEE-ONU) — Prescriptions uniformes relatives à l'homologation des véhicules des catégories M2 et M3 en ce qui concerne leurs caractéristiques générales de construction + Règlement no 114 de la Commission économique pour l'Europe des Nations unies (CEE-ONU) — Prescriptions uniformes relatives à l'homologation: I. d'un module de coussin gonflable pour systèmes de coussin(s) gonflable(s) de deuxième monte; II. d'un volant de direction de deuxième monte muni d'un module de coussin gonflable d'un type homologué; III. d'un système de coussin(s) gonflable(s) de deuxième monte autre qu'un système monté sur un volant de direction. JOUE L 373/1,   L 373/51,  L 373/130,  L 373/276 du 27 décembre 2006 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_373/l_37320061227fr00010050.pdf http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_373/l_37320061227fr00010050.pdf http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_373/l_37320061227fr01300275.pdf http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_373/l_37320061227fr01300275.pdf

 - Règlement no 49 de la Commission économique pour l’Europe des Nations unies (CEE-ONU) — Prescriptions uniformes relatives à l'homologation des moteurs à allumage par compression (APC) et des moteurs fonctionnant au gaz naturel (GN), ainsi que des moteurs à allumage commandé fonctionnant au gaz de pétrole liquéfié (GPL) et des véhicules équipés de moteurs APC, de moteurs fonctionnant au gaz naturel et de moteurs à allumage commandé fonctionnant au gaz de pétrole liquéfié, en ce qui concerne les émissions de polluants par le moteur  +  Règlement no 83 de la Commission économique pour l’Europe des Nations unies (CEE-ONU) — Prescriptions uniformes relatives à l'homologation des véhicules en ce qui concerne l'émission de polluants selon les exigences du moteur en matière de carburant  +  Règlement no 123 de la Commission économique pour l’Europe des Nations unies (CEE-ONU) — Proposition de nouveau projet de règlement: dispositions uniformes concernant l’homologation des systèmes d’éclairage avant adaptatifs (AFS) destinés aux véhicules automobiles + Règlement no 124 de la Commission économique pour l’Europe des Nations unies (CEE-ONU)—Dispositions uniformes relatives à l’homologation des roues pour voitures particulières et leurs remorques. JOUE L 375/604, L 375/604, L 375/604, L 375/604 du 27 décembre 2006  http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_375/l_37520061227fr00010241.pdf http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_375/l_37520061227fr02420527.pdf http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_375/l_37520061227fr05280603.pdf http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_375/l_37520061227fr06040640.pdf

 - Directive 2006/115/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative au droit de location et de prêt et à certains droits voisins du droit d'auteur dans le domaine de la propriété intellectuelle (version codifiée) Nouveau régime de protection des oeuvres qui entre en application à compter du le vingtième jour suivant celui de la publication de la directive. JOUE L 376/28 du 27 décembre 2006 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_376/l_37620061227fr00280035.pdf

- Décision de la Commission 2006/860/CE: du 7 novembre 2006 concernant une spécification technique d'interopérabilité relative au sous-système contrôle-commande et signalisation du système ferroviaire transeuropéen à grande vitesse et modifiant l'annexe A de la décision 2006/679/CE concernant la spécification technique d'interopérabilité relative au sous-système contrôle-commande et signalisation du système ferroviaire transeuropéen conventionnel (notifiée sous le numéro C(2006) 5211) - JOUE L 342/1 du 7 décembre 2006 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_342/l_34220061207fr00010165.pdf

 - Décision de la Commission 2006/920/CE du 11 août 2006 relative à la spécification technique d'interopérabilité concernant le sous-système Exploitation et gestion du trafic du système ferroviaire transeuropéen conventionnel [notifiée sous le numéro C(2006) 3593] - JOUE L 359/1 du 18 décembre 2006 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_359/l_35920061218fr00010160.pdf

- Décision de la Commission du 5 décembre 2006 relative au retrait de la référence de la norme EN 10080:2005 Aciers pour l’armature du béton — Aciers soudables pour béton armé — Généralités conformément à la directive 89/106/CEE du Conseil [notifiée sous le numéro C(2006) 5869]. JOUE L 343/102 du 8 décembre 2006 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_343/l_34320061208fr01020103.pdf

 - Décision de la Commission 2006/861/CE du 28 juillet 2006 relative à la spécification technique d'interopérabilité concernant le sous-système Matériel roulant — wagons pour le fret du système ferroviaire transeuropéen conventionnel [notifiée sous le numéro C(2006) 3345]. JOUE L 344/1 du 8 décembre 2006 http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/fr/oj/2006/l_344/l_34420061208fr00010467.pdf

 - Décret n° 2007-64 du 17 janvier 2007 modifiant le décret n° 94-111 du 5 février 1994 fixant le statut de l'Opéra national de Paris. J.O. n° 16 du 19 janvier 2007 page 1154 texte n° 30.  Art. 9. - Le conseil d'administration délibère sur les modalités générales de passation et d'exécution des marchés et le directeur conclut les marchés et les contrats http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=MCCX0600191D

 - Circulaire NOR: DEVO0650617C du 8 décembre 2006 relative à la mise en conformité de la collecte et du traitement des eaux usées des communes soumises aux échéances des 31 décembre 1998, 2000 et 2005 en application de la directive n° 91/271/CEE du 21 mai 1991 relative au traitement des eaux résiduaires urbaines. J.O n° 17 du 20 janvier 2007 page 1216 texte n° 36. Après la prévention, la répression http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=DEVO0650617C

 - Arrêté NOR: PMEA0720003A du 15 janvier 2007 relatif à la création, la composition et le fonctionnement d'une commission d'appel d'offres à la direction du commerce, de l'artisanat, des services et des professions libérales  - J.O. n° 17 du 20 janvier 2007 texte n° 38. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=PMEA0720003A

 - Décret n° 2007-61 du 16 janvier 2007 relatif à la commission des marchés publics de l'Etat - J.O. n° 15 du 18 janvier 2007 texte n° 2. Ce décret abroge son prédécesseur, n° 2004-1299 du 26 novembre 2004. Seule modification notoire, l'incorporation des accords-cadres.

 - Circulaire NOR: PRMX0709930C n° n° 5193/SG du 16 janvier 2007 relative aux subventions de l'Etat aux associations et conventions pluriannuelles d'objectifs. J.O. n° 14 du 17 janvier 2007 page 1018 texte n° 3 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=PRMX0709930C . Annonce que le dossier commun de subvention, modèle de l'Etat dont les collectivités territoriales peuvent s'inspirer, a été mis à jour : utilisation des avances, effet de glissement des convention pluriannuelles d'objectifs qui sont portées à 4 ans, garantie de financement et interlocuteur dans les services.

Remarque : attention aux risques de qualification des convention de financement en marchés publics ou délégation de service public.

 - Avis  NOR: INDI0610077V et NOR: INDI0610078Vrelatif à l'homologation et à l'annulation de normes J.O. n° 14 du 17 janvier 2007 page 1059 texte n° 153 et 154 - Homologation,  à compter du 20 janvier 2007, de 26 +36  normes françaises et annulation de 39 + 12  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610077V

- Décret n° 2007-46 du 10 janvier 2007 portant dispositions budgétaires et financières relatives aux établissements de santé et modifiant le code de la santé publique (dispositions réglementaires), le code de la sécurité sociale (deuxième partie : Décrets en Conseil d'Etat) et le code de l'action sociale et des familles (partie réglementaire) - J.O. n° 10 du12 janvier 2007 page 775 texte n°.

« Art. R. 6145-72. - Les syndicats interhospitaliers sont soumis pour leurs marchés publics aux dispositions applicables aux établissements publics de santé. »  http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SANH0625032D

 - Loi n° 2006-1772 du 30 décembre 2006 sur l'eau et les milieux aquatiques. J.O. n° 303 du 31 décembre 2006 page 20285 texte n° 3. Au titre de la commande publique, à noter l'article 56 qui ajoute un avant-dernier alinéa de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales : « Peuvent participer à la commission, avec voix consultative, un ou plusieurs agents de la collectivité territoriale ou de l'établissement public désignés par le président de la commission, en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet de la délégation de service public. »

Commentaire : à une lecture stricte, il ne s'agit que des services agents compétent dans le domaine technique de la délégation, mais non des services juridiques. Par mesure élémentaire de prudence afin d'éviter les contentieux, ces derniers s'abstiendront de leur présence. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=DEVX0400302L

On notera avec étonnement à l'article 52, l'emploi des termes de "personne responsable du marché" terminologie qui pourtant a été bannie du CMP de 2006.

- Avis NOR: INDI0610076V relatif à l'instruction de projets de normes  - J.O. n° 7 du 9 janvier 2007 page 511 texte n° 90. Mise à enquête probatoire pour instruction de divers projets de normes http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0610076V

- Décret n° 2007-29 du 5 janvier 2007 relatif au service universel postal et aux droits et obligations de La Poste et modifiant le code des postes et des communications électroniques. J.O. n° 6 du 7 janvier 2007 page 397 texte n° 11. Ce texte précise le contenu du service universel postal et fixe les droits et obligation de La Poste. Attention : tout ce qui ne figure pas dans le monopole postal est à mettre en concurrence pour les ressortissants du Code des marchés publics ou de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Il s'agit de services allégés relevant des déclinaisons du code CPV 64110000-0, catégorie CPC 27 (art. 30 du CMP  - art 9 des décrets n° 2005-1308 du 20 octobre 2005 et n° 2005-1742 du 30 décembre 2005.)

Cependant si la commande est passé directement un transporteur, il s'agira d'un service "ordinaire" (CPV 60122200-1 Transport routier postal. CPV 62121000-6 Services de transport postal aérien régulier. CPV 62221000-7 Services de transport postal aérien non régulier.) sauf s'il s'effectue par un transporteur ferroviaire (CPV 60121500-7 Transport ferroviaire postal.)

Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + documents ministériels - Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale ou sur le site du MINEFI collectivités locales (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée)  retour haut de page  - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales

- Le taux d'intérêt légal 2007 est annoncé à 2,95 % par le MINEFI (en l'attente de publication officielle) http://www.minefi.gouv.fr/directions_services/dgtpe/taux/taux_legal.php

La jurisprudence      retour haut de page

Comprendre la gestion de l'abonnement à e-rjcp et bon de commande : version texte ou pdf

- Voir  e-rjcp du 29 janvier 2007

- Conseil d'État, avis du 15 décembre 2006, n° 297846, Préfet Alpes-Maritime.

Résumé : la commission de délégation de service public mentionnée à l'article L. 1411-5 du Code général des collectivités territoriales doit,

- d'une part, après réception des candidatures des opérateurs économiques intéressés par la passation de la délégation de service public, dresser la liste des candidats admis à présenter une offre,

- d'autre part, après ouverture des plis contenant les offres, donner son avis sur les opérateurs économiques avec lesquels l'autorité responsable de la personne publique délégante peut engager la négociation.

L’objet du délai de deux mois qui résulte des dispositions de l'article L. 1411-7 du Code général des collectivités territoriales (loi n° 2001-1168 du 11/12/2001) éclairées par les travaux parlementaires , est de garantir l'efficacité de la négociation engagée avec les opérateurs économiques retenus après l'avis de la commission, en imposant une durée minimale de deux mois à cette dernière phase de la procédure de passation de la délégation de service public.

Ce délai commence à courir de la saisine de la commission qui est la date limite de réception des plis contenant les offres des candidats et non celle à laquelle cette commission donne son avis sur le ou les candidats avec lesquels la discussion doit s'engager.

Il fait obstacle à ce que l'assemblée délibérante de la personne publique délégante puisse valablement se prononcer sur le choix du délégataire et le contrat de délégation moins de deux mois après la date limite de réception des offres.

Commentaire par Florian Linditch : Procédure de délégation de service public : le point de départ du délai de négociation correspond à la date limite de réception des offres - La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 4, 22 Janvier 2007 qui s’interroge notamment sur les règles du calcul des deux mois.

- TA Nice, 1re ch., 23 juin 2006, n° 0102216, Sté GE Capital Finance Sofirec c/ Min. défense. En application des articles 13.11, 13.16, 132.21 et 13.22 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés de travaux et du Code des marchés publics, un affactureur ne peut se prévaloir du paiement de factures:

- émises au cours de la période couverte par le marché par un état d'acompte au marché public et qui n'ont pas été intégrées au décompte mensuel établi par le titulaire du marché et accepté par le maître d'œuvre.

- au titre  du solde du marché établi unilatéralement par la personne responsable du marché au regard des prestations réellement effectuées, à la suite du redressement judiciaire du titulaire et de la cession de la société : le solde n’a pas été établi à partir des factures dont l’affactureur demande le paiement, puisque les factures n’ont été intégrées dans aucun décompte mensuel.

Articulation entre la rémunération d'une entreprise titulaire d'un marché de travaux publics et le recours à la procédure d'affacturage - La Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 39, 28 septembre 2006, reproduction du jugement et des conclusions de Frédéric Dieu, Commissaire du gouvernement qui rappelle fort utilement les spécificités du contrat d’affacturage en marchés publics.

- Cour administrative d’appel de Bordeaux, 6 juin 2006, n° 03BX02384, Sté MAS. Commentaire par Florian Linditch, L'amiante et les marchés publics, vers un nouveau contentieux contractuel , La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 38, 18 septembre 2006. Le juge a reconnu dans un marché de travaux à prix forfaitaire que les stipulations contractuelles et la visite sur place des installations lors de la consultation, mettaient à la charge de l’entrepreneur ayant obtenu le contrat, le soin de déterminer la présence de flocages et de calorifugeages comprenant de l'amiante et de procéder à leur démolition et d'en évacuer les gravats. L’auteur, dans cette contribution à lecture indispensable pour l’ensemble des acteurs des marchés de travaux, rappelle les précautions contractuelles à prendre dans les contrats relatifs à l’amiante et propose des formules de rédaction. Il attire l’attention sur les circonstances propres à l’affaire traitée par la Cour et le régime spécifique du flocage et du calorifugeage visé par le décret amiante. La solution de la Cour aurait été probablement différente sur d’autres traitements d’amiante. Plus généralement, il met en garde contre à l’évolution du régime de responsabilité des maîtres d’ouvrage sur la gestion des risques de chantiers.

- CAA Bordeaux, 4 mai 2006, n° 02BX01049, Sté d'exploitation Dufour et fils : Dans le cas d'un marché à commandes, l'entrepreneur a droit à être indemnisé du préjudice éventuellement subi lorsque le montant minimal de travaux spécifié au marché à bons de commande n'est pas exécuté. Le préjudice subi résulte du bénéfice net que lui aurait procuré la commande du minimum de travaux prévu. Commentaire par Florian Linditch - La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 31, 31 Juillet 2006, À propos de la clause de commande minimale dans les marchés à bons de commande. L'auteur rappelle que le Conseil d'Etat avait posé le principe de l'indemnisation de la perte de marge bénéficiaire et le présent arrêt concourt à en définir le périmètre. L'auteur fort utilement tend à en définir encore plus précisément les différents modes de calcul. Il estime que cette indemnisation n'est pas exclusive de celles pouvant couvrir d'autres préjudices. Il suggère quelques clauses à introduire dans les contrats et rappelle les bonnes pratiques de ce type de marché.

- Voir  e-rjcp du 22 janvier 2007

Voir  e-rjcp du 15 janvier 2007 (n° gratuit )

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- À propos de la procédure de règlement des litiges financiers en matière de marchés publics de travaux . - Un projet de décompte final peut-il contenir un mémoire de réclamation ? Par M°Alain Billemont. La Semaine Juridique Edition Générale n° 4, 24 Janvier 2007, I 105 - L’auteur dresse le panorama de la jurisprudence touchant aux litiges en réclamations des entrepreneurs qui sont parties à des marchés régis par le cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés publics de travaux. Ils déplore la complexité et l’insécurité juridique dans lesquelles se perdent les entreprises.

Commentaire : le nouveau CCAG de travaux tant espéré fera-t-il plus simple ? Quoi qu'il en soit, rares sont  les administrations qui ont faire l'effort de déroger aux disposition du CCAG actuel pour sécuriser les entreprises.

- Comparaison des accords-cadres « pouvoirs adjudicateurs » et « entités adjudicatrices » par Florian Linditch - La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 52, 26 décembre 2006. Même le régime juridique des accords-cardes des entités adjudicatrices est très peu encadré par l’article 169 du Code des marchés publics, l’auteur rappelle leur soumission aux principes de l’article 1er du Code des marchés publics et liste ses particularités.

- Commentaire : l’auteur invite à ce que l’accord-cadre précise un minimum et un maximum, faute à ce que le fournisseur se rapproche de ces prix unitaires, sans effort financier. Pour ma part, j’estime que faire engager les candidats sur des prix lors de l’accord-cadre n’est pas opportun dans la plupart des cas. Mieux vaut, sauf cas particulier, que les prix soient définis au cours des mises en concurrence des différents marchés subséquents. Dans ce cas, l’utilité de préciser un minimum et un maximum dès l’accord-cadre apparait donc moins prégnante.

L’auteur estime que la procédure adaptée ne peut être passée par la voie de l’accord-cadre pour les entités adjudicatrices compte tenu du fait que l’art. 169 (accord-cadre) renvoie à l’article 144 (liste des procédures formalisées). Mais c’est oublier l’article 146 qui dispose que si l’entité adjudicatrice « se réfère expressément à l’une des procédures formalisées prévues par le présent code, l’entité adjudicatrice est tenue d’en appliquer les modalités. » Le débat reste donc ouvert.

Quoi qu’il en soit, l’accord-cadre, dont la mise en œuvre est en fait plus contraignante qu’une lecture rapide du code pourrait le supposer, n’est probablement pas la meilleure voie de procédure à utiliser par les marchés à procédure adaptée en fonction de leur montant, ou de leur nature (services des art. 30 et 148 du Code et leur équivalent pour les ressortissants de l’ordonnance du  nº 2005-649 du 6 juin 2005).

- À propos du Guide de la commande publique d'architecture par Florian Linditch - La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 51, 18 Décembre 2006. L’auteur commente le guide élaboré par l'Ordre national des architectes et en profite pour pourfendre les remises de prestation à l’offre dans tous les marchés de prestations intellectuelles (et notamment en formation professionnelle)

Commentaire : pour ma part, je ne suis pas aussi rigoriste (mes détracteurs utiliseraient certainement le terme de "rigoureux"). Sans entrer dans la remise d’une prestation qui serait le début d’une prestation, organiser au stade du choix du prestataire une mode d’expression de la lecture qui peut être apporté au programme permet de sortir de la stérilité créatrice du simple choix sur simple référence. Quant à l’option préconisée, d’organiser une approche « d’analyse constructive du programme » pour « éclairer le maître d'ouvrage sur la compatibilité de son programme avec les objectifs annoncés », elle me paraît incompatible avec les missions d’intérêt général dont le maître d’ouvrage ne peut se démettre (art. 2 de la loi MOP) et si une assistance peut être organisée notamment par des programmistes, ce n’est pas celle des maîtres d’œuvre dont le rôle est uniquement « de permettre d'apporter une réponse architecturale, technique et économique au programme » (art. 7 de la MOP) et non une réponse critique au programme.

A la jurisprudence de faire son oeuvre.

- Les ressources tirées de l'exploitation peuvent provenir de subventions versées par des tiers à la délégation de service public - Commentaire par Florian Linditch de l’arrêt CE, 20 oct. 2006, n° 289234, Commune Andeville (déjà signalé) - La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 50, 11 décembre 2006. L’auteur met en exergue la révolution juridique opérée par la Haute juridiction en prenant en compte au titre des recettes d’exploitation susceptibles de qualifier le contrat en délégation de service public, les recettes provenant de tiers que constituent une subvention départementale et de la caisse d'allocations familiales, dont les conséquences sont nombreuses notamment en matière de calcul du seuil de la procédure. Il relève que la collectivité n’est plus protégée en optant pour une procédure sensée être plus contraignante : le marché public et déplore que le référé précontractuel soit un recours objectif, dont les effets sont discutables sur le plan moral et économique et que le juge a statué au-delà des intentions des parties : demande de suspension du contrat transformée en annulation.

Commentaire : Pour ma part, je remarque que l’arrêt ne sanctionne franchement l’utilisation de la procédure de marchés publics au lieu de la procédure de DSP, car la sanction s’est opérée uniquement sur la publicité : « la délégation de service public envisagée n'a pas été soumise par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans les conditions prévues par ces dispositions ».

En effet, l'article R. 1411-1 du code général des collectivités territoriales rend nécessaire une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné qui précise :

- la date limite de présentation des offres de candidature qui doit être fixée un mois au moins après la date de la dernière publication.

- les modalités de présentation de ces offres et mentionne les caractéristiques essentielles de la convention envisagée, notamment son objet et sa nature.

Un tel contrat passé en marché public, aux règles réputées plus rigides (encore que le Code des marchés publics organise la possible récupération des erreurs de candidatures, cas douteux en DSP), qui aurait respecté ces modalités de publicité, notamment de double insertion et de délai, aurait-il été accepté par le juge ? La question n’est pas encore tranchée.

- La distinction marchés de travaux, de fournitures ou de services. Etude rédigée par : Florian Linditch. La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 47, 20 novembre 2006. L’auteur rappelle les conséquences liées à la qualification de l’objet des marchés au regard des procédures et analyse la qualification des marchés de travaux au regard du régime de la responsabilité des constructeurs et de la jurisprudence applicable à la qualification de la sous-traitance par les ordres judiciaires.

Commentaire : si l’application du régime de responsabilité des constructeurs est un indice quasiment incontournable de qualification des marchés de travaux, une analyse fondée essentiellement sur l’application de la sous-traitance me paraît être tronquée.

En effet, le Code des marchés se doit d’être en compatibilité avec le droit communautaire. Or le droit communautaire fixe les objets des marchés en fonction de la nomenclature CPV.

Pour prendre les travaux, l’article premier 2 de la directive 2004/18/CE dispose que :

« Les «marchés publics de travaux» sont des marchés publics ayant pour objet soit l'exécution, soit conjointement la conception et l'exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l'annexe I ou d'un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. Un «ouvrage» est le résultat d'un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique. »

L’annexe I se réfère au Code CPV.

Ce n’est qu’en date de doute sur l’éclatement possible d’une même nature de travaux sur plusieurs objets de nomenclature que l’on peut s’interroger sur l’utilisation de critères supplétifs. A titre d’exemple, je vous laisse le plaisir de faire la distinction entre sondage, forage et carottage que l’on peut trouver aussi bien en travaux qu’en service.

Or, la qualification européenne sur la base de la nomenclature CPV et son ancêtre CPC n’est pas nouvelle, mais force est de constater qu’elle n’a jamais été utilisée comme argumentaire devant les tribunaux.

- Les parcs de l'équipement : de curieux services de l'État confrontés à la décentralisation par Jean Courtial, maître des requêtes au Conseil d'État. La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 46, 13 novembre 2006. L’auteur présente le statut particulier des parcs de l’équipement ouvrant à la fois pour le compte de l’État et des départements gérant un compte de commerce, dont leur personnel non-titulature dispose d’un statut spécial. Il s’interroge sur leur avenir, ce service d’État étant confrontés à la décentralisation vers les conseils généraux d’une grande part de la voirie routière nationale, et le statut conventionnel les liants aux départements paraissant contrevenir au droit européen de la concurrence et des marchés publics.

- L'obligation d'informer l'ensemble des candidats des demandes de pièces complémentaires par Florian Linditch - La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 42, 16 octobre 2006. L’auteur présente les régimes d’information de l’ensemble des candidats des repêchages de candidature, de l’article 52 du CMP applicable pour toutes les procédures et des contraintes d’organisation que cela suppose pour les acheteurs publics.

Commentaire : point abordé aux cours de mes formations qui avait fait beaucoup réagir les praticiens.

- En marge du nouveau Guide des maîtres d'ouvrage pour le choix d'un conducteur d'opération ou d'un mandataire par Florian Linditch. La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 42, 16 octobre 2006. L’auteur dresse la synthèse du guide et salue le travail remarquable opérée par la MIQCP (à juste titre).

- Rédiger le nouveau rapport de présentation par Florian Linditch, La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 40, 2 octobre 2006. L’auteur dresse les apports et modification du Code de 2006 sur le contenu du rapport de présentation et les marchés qui y sont soumis.

Commentaire : l’auteur précise que : « Un rapport de présentation sera nécessaire pour les accords-cadres également, bien que ceux-ci ne comportent pas d'achat à proprement parler. Les marchés subséquents devront également faire l'objet d'un rapport. Sauf s'ils ont été passés selon une procédure formalisée, ce qui paraît devoir rester l'hypothèse exceptionnelle, du fait de la nécessité de tenir compte de toute la durée de l'accord-cadre pour calculer le seuil applicable au marché. »

Pour ma part, je n’ai pas la même analyse sur la qualification des marchés subséquents à un accord-cadre en fonction d’un cumul du montant de tous les marchés susceptible d’en découler. En effet, l’article 26 II du Code des marchés publics définit les seuils des marchés et accords-cadres en fonction des seuils « lorsque le montant estimé du besoin est inférieur … ».

Or, L’article 76 organise les marchés subséquents soit au moment de la « survenance du besoin », soit selon une périodicité.

Ainsi, lorsque la concurrence des marchés subséquents s’organise en fonction « du besoin » (ce qui, en fait, sera le cas général et il est conseillé de préciser ce choix dans l’accord-cadre ou son règlement de consultation), le seuil s’apprécie sur la base de chaque marché subséquent. Donc, le rapport de présentation des marchés subséquents ne s’applique qu’à compter de 135 000 ou 210 000 € HT par marché, selon sa nature et la qualité des pouvoirs adjudicateurs. Bien entendu, le juge contrôlera le fractionnement abusif des marchés subséquents.

- Maîtriser la déclaration d'infructuosité : la distinction entre les offres irrégulières, inacceptables et inappropriées par Florian Linditch - La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 38, 18 septembre 2006. L’auteur présente le nouveau dispositif de l’infructuosité avec ces deux déclinaisons procédure de relance en marché négocié CMP, art. 35, I, 1° et 35, II, 3°). Il met en garde sur l’utilisation de la procédure de relance en négociation sans publicité ni mise en concurrence en cas d’absence d’offre qui est à réserver aux seuls cas où la mise en concurrence aurait été parfaite.

 Commentaire : on ne peut que souscrire aux propos de l’auteur. Remarquons également que si le droit européen dispense de publicité l’infructuosité pour absence d’offres, aucune mention n’est affirmée sur la dispense de mise en concurrence. On notera également que l’auteur ne s’est pas exprimé sur l’infructuosité financière, sujet oh combien épineux telle la rédaction du Code est ambigüe

- La CAA de Bordeaux fournit d'utiles précisions sur la négociation. Commentaire par Florian Linditch, La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 31, 31 juillet 2006. L’auteur commente l’arrêt CAA Bordeaux, 14 févr. 2006, n° 04BX02064, 04BX02085, 05BX00690, Syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable du Confolentais (commenté également dans e-rjcp en comparaison avec l’arrêt du Conseil d'État, n° 286107, 9 août 2006). Il fournit des pistes de réflexion sur l’organisation de la négociation et les moyens à mettre en oeuvre pour assurer la transparence de la négociation.

Commentaire : je rejoins tout à fait l’auteur qui dissuade de pratiquer la négociation uniquement sur le prix. Une réserve sur la pratique signalée par l’auteur, du ministère de la Défense au titre de la justification des prix des entreprises et de leurs marges bénéficiaires. N’oublions pas que seul l’État au titre des anciens et nouveaux codes des marchés publics, dispose de la faculté de travailler à prix contrôlé (art. 125 du CMP de 2006). Il n’est pas certain que ce droit d’ingérence dans les affaires des candidats soit acceptable au titre des autres acheteurs publics.

- Les raisons de constituer un groupement d'entreprises en exécution d'un contrat de partenariat public-privé. Etude rédigée par : Charles-Henry Chenut. La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 31, 31 Juillet 2006. Cet article donne l'occasion à l'auteur de présenter les caractéristiques du groupement momentané d'entreprises, notamment dans le cadre des PPP, mais également dans le cadre des marchés publics.

Commentaire : on notera avec intérêt les particularité du groupement français par rapport à ses équivalent étrangers qui placent les entreprises françaises dans une situation économique plus favorable.

- Escale au Conseil d’État pour la procédure de passation d’une convention de délégation de service public L’examen de la procédure de passation d’une délégation de service public de lignes de desserte maritime de la Corse offre l’occasion à la Haute juridiction administrative dans un arrêt du 15décembre 2006 de préciser les latitudes offertes par le Code général des collectivités territoriales. CE, 15 déc. 2006, no 289618, Société Corsica Ferries, à paraître au Rec. CE- Revue Lamy des collectivités territoriales - janvier 2005 page 25

- Délai de deux mois postérieur à la saisine de la commission spécialisée de l’article L. 1411-5 du CGCT - Le régime de l’intervention de la commission spécialisée consultée dans les procédures de passation d’une délégation de service public trouve quelques précisions dans un avis du Conseil d’État du 15décembre 2006. CE, avis, 15 déc. 2006, no 297846, Préfet des Alpes-Maritimes, à mentionner aux tables du Rec. CE - Revue Lamy des collectivités territoriales - janvier 2005 page 25 et 26

- Le juge du référé précontractuel peut statuer ultra petita Par une décision en date du 20 octobre 2006, le Conseil d’État, saisi d’un recours en cassation contre une ordonnance rendue le 2 janvier 2006 par le juge des référés du Tribunal administratif d’Amiens, a jugé que le juge des référés précontractuels pouvait annuler la procédure de passation d’une délégation de service public même s’il n’avait pas été saisi de conclusions en ce sens de la part du requérant, lequel avait seulement demandé la suspension de cette procédure. Le juge des référés précontractuels peut ainsi statuer ultra petita, c’est-à-dire au-delà de la demande présentée par le requérant. 577 CE, 20 oct. 2006, n° 289234, Cne d’Andeville, à paraître au Rec. CE Lamy des collectivités territoriales - janvier 2005 page 25 et 26

- Marchés publics Il y aura cinq CCAG au lieu de quatre - Le Moniteur des TPB du 12 janvier 2007, page 12 - Annonce des prochains projets de CCAG soumis à concertation par le  ministère des Finances : après le CCAG Fournitures courantes et services (FCS), viendront les CCAG Marchés industriels (MI), Travaux et maîtrise d’œuvre (TME), Prestations intellectuelles (PI) et Techniques de l’information et de la communication (TIC)

- Contrats publics - L'envol du partenariat prévu pour 2007 par Stéphanie Levet-Veyrier -  Le Moniteur des TPB du 12 janvier 2007, page 60 et 61- L’auteure dresse la liste des contrats de partenariat signés ou en cours et relève les mesures qui encourageront le recours aux contrats de partenariat : publication d’une « Charte du dialogue compétitif », installation du « Centre d'expertise français pour l'observation des partenariats public-privé » chargé de diffuser des retours d’expérience, conditions élargies de recours au contrat de partenariat.

- Code des marchés publics 2006 - Fiche n°23 : Le financement du marché par Patrice Lantner - Le Moniteur des TPB  du 12 janvier 2007, page 63 - Cette fiche porte sur les articles 106 à 109 du code des marchés publics, qui permettent au titulaire du marché de nantir la créance qu’il détient sur une administration, ou de la céder à une banque. La seule innovation du code 2006 est le certificat de cessibilité qui peut désormais remplacer « l’exemplaire unique » du marché.

- Marchés publics - Les pièces justificatives bientôt clarifiées - Le Moniteur des TPB du 12 janvier 2007, page 65 - très brève annonce de l’actualisation prochaine de la liste des pièces justificatives à produire à l’appui d’une demande de paiement dans le cadre d’un marché public.

- Concurrence – Les mises au point de la cour d’appel de Paris - Le Moniteur des TPB du 12 janvier 2007, page 65 - très brève annonce de l’actualisation prochaine de la liste des pièces justificatives à produire à l’appui d’une demande de paiement dans le cadre d’un marché public.

* - Contrats de partenariat « Oser les offres spontanées » Propos  de Me Philippe MALLA recueillis par Sophie Deluz  - Le Moniteur des TPB du 12 janvier 2007, page 65 - L’avocat encourage les entreprises à proposer des contrats de partenariats aux administrations, ce que permet l’article 10 de l’ordonnance sur les contrats de partenariat ; le contrat ne peut cependant être conclu qu’après évaluation publicité et mise en concurrence.

- Assurance La subrogation profite à l'assureur dommages-ouvrage par Me Marcel Alalof - Le Moniteur des TPB du 12 janvier 2007, page 62 - Commentaire de l’arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 9 août 2006 « Axa France, SA Fondasol Etudes c./AGF et A » n° 05/01505. Dès qu’il a payé l’indemnité d’assurance, l’assureur dommages-ouvrage est subrogé dans les droits du maître d’ouvrage assuré ; en conséquence, il bénéficie d’une interruption du délai de prescription due à une action en justice introduite par l’assuré. En revanche, il n’a pas qualité pour agir avant d’avoir payé l’indemnité d’assurance puisque c’est ce paiement qui le subroge (article L. 121-12 du code des assurances)

Remarque : le juge administratif en application de l’art.  L. 121-12 du Code des assurances estime également que l'assureur n'est subrogé dans les droits de son assuré que dans la double limite des indemnités qu'il lui a effectivement versées et de la production des quittances subrogatoires signées par ce dernier. On peut supposer qu’en cas de subrogation, le magistrat administratif applique la même solution que son homologue de l’ordre judiciaire, en faisant bénéficier l’assureur des suspensions de la prescription que son assuré avait pu acquérir avant que l’assureur n’ait réglé les indemnités à l’assuré.

- Ce qui va changer en 2007 - Le Moniteur des TPB du 5 janvier 2007, page 10 à 15 – À voir notamment dans le volet « contrats publics » ; les projets ministériels de refonte des CCAG, de limitation de la compétence de la commission d’appel d’offres aux seuls avenants des procédures formalisées et espérance de la sortie de la partie réglementaire du Code général de la propriété des personnes publiques.

Remarque : sur la réforme des avenants, si le ministère recherche bien de ses cartons, il y trouvera projet que je lui avais soumis depuis bien longtemps. Quant au GC3P, il ne faudra pas oublier le droit européen de la concurrence certaines opérations immobilières étant en fait des formes de concession de travaux.

- La refonte du CCAG Fournitures courantes et services est engagée par Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 5 janvier 2007, page 15 - Simple annonce de la publication sur le site du ministère des Finances, du projet de réforme du CCAG FCS ; les autres projets de réforme sont prévus d’ici mars 2007.

- Code des marchés publics 2006 - Fiche n°22 - Les garanties financières du marché par Patrice Lantner - Le Moniteur des TPB du 5 janvier 2007, page 59 - L’auteur récapitule les principes de fonctionnement de la retenue de garantie, de la garantie à première demande et de la caution solidaire d’un établissement bancaire. Il relève les précisions apportées par le code 2006, en particulier le cas des groupements momentanés d’entreprises, que la retenue de garantie n’est plus liée à un délai de garantie et la possibilité offerte par l’article 105 de prévoir par contrat « d’autres garanties » pour l’exécution d’un engagement particulier.

- Code des marchés publics 2006 - Fiche n°21 : Les modalités de paiement du marché par Patrice Lantner - Le Moniteur des TPB  du 29 décembre 2006,  page 47 - Dans cette fiche consacrée au paiement des avances, acomptes, indemnité en cas de résiliation, l’auteur constate que le code 2006 n’a pas fortement innové, hors la possibilité de prévoir contractuellement comment seront remboursées les avances.

Commentaire : notons néanmoins que le régime de remboursement des avances qui s’applique par défaut permet implicitement au comptable public de liquider sans stipulation contractuelle et l’unification du régime de garantie des avances sollicitées par les collectivités territoriales.

- Assurance construction -  La décennale bientôt plafonnable par  Pascal Dessuet (Président de la Commission assurance de la Fédération des promoteurs constructeurs) - Le Moniteur des TPB du 29 décembre 2006, page 46 - L’auteur s’intéresse au problème des maîtres d’oeuvre qui, lorsqu’ils construisent pour des maîtres d’ouvrage non assurés en dommages - ouvrage (en particulier les personnes publiques), ne trouvent pas à assurer leur responsabilité décennale alors que cela leur est obligatoire (article L241-1 du code des assurances). Dans ce contexte, il critique d’une part une décision du Bureau central de tarification qui outrepasse sa compétence en fixant un plafonnant une garantie de RC décennal d’architecte, d’autre part le vote d’un amendement qui modifie le code des assurances et permet désormais de fixer un plafond de garantie dans les contrats d’assurance responsabilité décennale

- CCTG, CCTP : la marche à suivre par Monique Trancart - La  Gazette des CDR du 11 septembre 2006, page 40 et 41- L’auteur étudie comment CCAG CCAG CCAP et CCTP doivent s’articuler dans un dossier de consultation et en vue des relations contractuelles futures, puis propose des principes de rédaction des cahiers des charges.

Commentaire : et quid du cahier des charges fonctionnel ou fonctionnel de l’article 6 du CMP ?

- Commande publique – Partenariats publics-privés : les anglais corrigent le tir par Laurence-Franccqueville et Stéphanie Levet-Veyrier et « Les Anglais ont replacé la conception au cœur du Private Finance Initiative » propos recueills de François Kosciusko-Morizet, Président de la MIQCP– Le Moniteur des TPB du 22 décembre 2006, page 11 et 12. Résultat de l’enquête réalisé par la MIQCP – Prêt de 700 projet en Private Finance Initiative (PFI), formule anglaise du contrat de partenariat, sont en cours jusqu’à l’horison2 010. Le bilan est mitigé : bon maîtrise des coûts et notamment de gestion, mais la procédure est lourde, complexe, le coût de formulation des offres est élevé et nécessite des actions correctrices : replacer la conception dans le processus pour améliorer la qualité des projets, limiter voire plafonner le coût des opérations concernée, standardiser la procédure par secteur, expérimenter une formule d’une structure porteuse du projet en associant client public et groupes d’entreprises.

Commentaire : il est assez drôle de constater un délai moyen de préparation des projets de 3 ans, alors le contrat de partenariat a été présenté en France comme une solution de rapidité. Quant au prix de formulation des offres, on connaît la jurisprudence nationale d’indemnisation des candidats irrégulièrement évincés. Or, le coût du risque contentieux dans ces procédures complexe n’a pas été évalué.

Pour ma part, je ne suis pas favorable à ce type de montage dans le secteur du bâtiment classique. En effet, il y a d’autres solutions pour maîtriser les coûts et il est très difficile de faire évoluer l’ouvrage selon l’adaptation aux nécessités de services publics lorsqu’il est placé sous la main mise d’un exploitant pendant plus de 20 ans. Sur ce point, l’analyse a besoin d’avoir un retour d’expérience, mais dans 25 ans.

- Concurrence et contrats publics L'offre globale sous surveillance par Sophie Deluz – Le Moniteur des TPB du 22 décembre 2006, page 14 – Rapide commentaire d’une décision du Conseil de la concurrence (06MC03 du 11 décembre 2006) : le Conseil estime que le dépôt d’une offre globale indivisible (espèce : transports maritimes entre Marseille et la Corse) par une entreprise en position dominante sur un marché crée un risque anticoncurrentiel fort par effet d’éviction des autres entreprises.

- Code des marchés publics 2006 - Fiche n°20 : Les marchés de conception-réalisation par Patrice Lantner – Le Moniteur des TPB du 22 décembre 2006, page 53 et 54 – Après avoir rappelé la définition et le champ d’application de la procédure de conception-réalisation et avoir insisté sur son caractère fortement dérogatoire, l’auteur en décrit la procédure (sélection puis audition des candidats, rôle du jury, attribution).

- Concurrence «Etre vigilant lors de l'analyse des offres», propos de Nathalie Vinci recueillis par Sophie Deluz – Le Moniteur des TPB du 22 décembre 2006, page 52 – Sous forme de questions-réponses, cet article parodique  quelques conseils sur la détection de pratiques anticoncurrentielles lors de l’analyse des offres.

Commentaire : l’auteur remarque que les collectivités territoriales se retrouvent souvent seules fasse aux problèmes.  C’est exact. Je me rappelle en ma qualité de praticien avoir saisi il y a dix ans la DGCCRF d’un risque de double soumission par sociétés interposées lors d’un important marché de collecte d’ordures ménagère. Si nous avions du attendre leur réponse, le marché ne serait toujours pas adjugé. Nous avions pris à l’époque la décision de relancer la procédure

- Collectivités locales - Quel cadre juridique pour les réseaux de chaleur ? Par Nathalie Nguyen - Le Monteur des TPB du 15 décembre 2006 - page 66 et 67. L’auteur présente leurs différentes modes de réalisation ; régie, code des marchés publics comme entité adjudicatrice, mandat ou maîtrise d’ouvrage déléguée, délégation de service.

Commentaire : deux réserves sur cet article. La première est que la directive 2004/17 CE ne permet d’utiliser librment le marché négocié pour le choix des maîtres d’œuvre. En effet, une procédure négociée ne peut se substituer à un concours, ce que n’ont pas compris les rédacteurs du Code des marchés publics 2004 comme 2006. Ce type d’installation n’est absolument pas concerné par la loi MOP, car le Décret n° 86-520 du 14 mars 1986 exonère spécifiquement de son application « Les centrales de chauffage urbain ».

- Sous-traitance : Les nouvelles modalités de paiement du Code 2006 par Lucie Delafon et Katia Fabrizi - Le Moniteur des TPB du 15 décembre 2006, page 68 et 69 - Les auteurs décrivent le mécanisme de paiement des sous-traitants dans le code 2006, véritable bouleversement, parce que ce mécanisme établit des relations directes entre l’administration et les sous-traitants. Les auteurs relèvent néanmoins une incertitude quant au délai accordé au maître d’oeuvre pour valider les factures des sous-traitants.

Commentaire : en formation sur la réforme du Code, je commençais mon intervention sur le thème de la gestion financière des marchés par « pourquoi les administrations devront recruter ».

- Code des marchés publics 2006 - Fiche n°19 : L'achèvement de la procédure de passation par Patrice Lantner - Le Moniteur des TPB du 15 décembre 2006, page 71 et 72 - Cette fiche liste les formalités de fin de procédure : information des candidats non retenus, signature, transmission au(x) contrôle(s), notification.

Commentaire : la notion d’achèvement de la procédure au fin de communication au sens de la loi de 1978 n’est pas la transmission au contrôle de légalité, mais sa signature (donc à une date antérieure à celle mentionnée dans l’article – CADA n° 20001008 du 02/03/2000 et n° 20023233 du 22/08/2002).

- Le Gouvernement lance un plan d'action pour l'achat public durable par Cyrille Emery - Le moniteur des TPB du 15 décembre 2006, page 19 - Simple annonce de ce projet, dont la première version est soumise à la consultation des acheteurs publics sur le site du ministère de l’écologie.

- L'obligation de décoration des constructions publiques par Me Michel Hiet et Audrey Houte - Le Moniteur des TPB du 8 décembre 2006, page 96 et 97 - les auteurs commentent, à la lumière de la circulaire du 16 août 2006 l’obligation de décoration, qui s’applique aux constructions ou réhabilitations lourdes de bâtiments publics  par l’Etat ou les collectivités locales dans le cadre de compétences transférées. Ils définissent le champ d’application de cette obligation, son montant, la procédure de choix d’un artiste, à quel type d’oeuvre elle peut donner naissance. L’auteur juge que le 1% pourrait être attribué à l’architecte, dont il estime que l’apport artistique n’est actuellement pas rémunéré.

Commentaire : Pour les collectivités territoriales, L. 1616-1 du CGCT  concerne « les constructions qui faisaient l'objet, au 23 juillet 1983, date de publication de la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 complétant la loi n' 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition de compétences entre les communes, les départements, les régions et l'Etat, de la même obligation à la charge de l'Etat ».

Or, ni le décret, ni la circulaire, ni le présent article, ne viennent à éclairer la notion de construction :

- La construction en cours de chantier à l'époque de la décentration avec une extinction de toute obligation lorsque la construction sont achevées ?

- L’ouvrage ou le patrimoine transféré avec continuité de l'obligation du 1% décoration pour toute réhabilitation ?

-  Code des marchés publics 2006 - Fiche n°18 : Les délais des procédures par Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 8 décembre 2006, page 99 – La fiche récapitule d’abord les grands principes du décompte des délais en marchés publics. Les délais sont minimaux, exprimés en jours francs, à compter de la date d’envoi à la publication. Les délais propres à chaque procédure (appel d’offres, négocié, dialogue compétitif) sont reproduits sous forme de tableaux.

Commentaire ; l’erreur que j’avais malicieusement signalée dans les tableaux du précédent article du 8 septembre 2006, a été corrigée.

- Contrats de partenariat : la mission d'appui fait son premier bilan par Sophie Deluz - Le Moniteur des TPB du 8 décembre 2006, page 101. Ce bilan fait ressortir les activités de la MAPP : instruction de projets de contrats, élaboration d’outils pédagogiques (fiches, évaluations, etc.) et ses projets, notamment recensement de prestataires-conseils, formations.