marchés publics et DSP février 2007

- * Loi organique n° 2007-223 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer. J.O. du 22 février 2007 - n°5 - Page 3121 à 3220. Ce texte complète le Code général des collectivités territoriales. Il organise les condition d'adaptation des lois et règlements par les départements et régions d'outre-mer et complète ce Code par une sixième partie intitulée : « Collectivités d'outre-mer régies par l'article 74 de la Constitution ». et loi n° 2007-224 du 21 février 2007 portant dispositions statutaires et institutionnelles relatives à l'outre-mer - J.O. du 22 février 2007 - n° 45 - Page 3220. Ce texte adapte les dispositions existantes du Code général des collectivités territoriales.

Commentaire : en ce qui concerne la commande publique, c'est la reprise des règles applicables au Conseil généraux et régionaux. Sont donc toujours évoqués "les marchés sans formalités préalables" dont on sait bien en pratique que seuls ceux inférieurs à 4 000 € HT pourraient être réellement qualifiés comme telle, et les accords-cadres restent toujours les grands oubliés.

- Arrêté NOR: INTE0700078A du 15 janvier 2007 portant habilitation d'un bureau de vérification pour l'application du règlement de sécurité contre les risques d'incendie et de panique dans les chapiteaux, tentes et structures recevant du public - J.O. n° 37 du 13 février 2007 page 2683 texte n° 1 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTE0700078A

- Arrêté NOR: MCCB0600892A du 30 novembre 2006 modifiant l'arrêté du 22 janvier 1998 modifié portant création d'une commission consultative de la commande publique. J.O. n° 37 du 13 février 2007 texte n° 33. La commission consultative de la commande publique est chargée d'émettre un avis sur tous les types de projets de commandes publiques financés par le Centre national des arts plastiques ou par les directions régionales des affaires culturelles sur leurs crédits affectés aux arts plastiques.

- Avis NOR: INDI0710004V relatif à l'homologation et à l'annulation de normes - J.O. n° 36 du 11 février 2007 page 2664 texte n° 87. Homologation à compter du 20 février 2007, de 31 nouvelles normes dans divers secteurs d'activités (notamment NF EN 1991-1-2/NA. - Eurocode 1. - Actions sur les structures- Partie 1-2 : actions générales. - Actions sur les structures exposées au feu. - Annexe nationale à la NF EN 1991-1-2. - Actions sur les structures exposées au feu (indice de classement : P06-112-2), et annulation de 18. http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INDI0710004V

- Arrêté NOR: INTE0700080A du 17 janvier 2007 modifiant l'arrêté du 5 février 1959 modifié portant agrément des laboratoires d'essais sur le comportement au feu des matériaux J.O. n° 35 du 10 février 2007 page 2554 texte n° 3 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=INTE0700080A

- Arrêté NOR: SOCT0710195A du 31 décembre 2006 portant agrément d'organismes habilités à procéder aux contrôles du respect de la valeur limite d'exposition professionnelle aux poussières de bois dans l'atmosphère des lieux de travail, J.O. n° 33 du 8 février 2007 page 2412 texte n° 8 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0710195A

- Arrêté NOR: SOCT0710196A du 31 décembre 2006 portant agrément d'organismes habilités à procéder aux contrôles de la concentration en benzène de l'atmosphère des lieux de travail. J.O. n° 33 du 8 février 2007 page 2413 texte n° 9 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0710196A

- Arrêté NOR: SOCT0710197A du 31 décembre 2006 portant agrément d'organismes habilités à procéder aux contrôles des valeurs limites de concentration en chlorure de vinyle dans l'atmosphère des lieux de travail. J.O. n° 33 du 8 février 2007 page 2414 texte n° 10 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0710197A

- Arrêté NOR: SOCT0710198A du 31 décembre 2006 portant agrément d'organismes habilités à procéder aux contrôles du plomb dans l'atmosphère des lieux de travail. J.O. n° 33 du 8 février 2007 page 2414 texte n° 11 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0710198A

- Arrêté NOR: SOCT0710200A du 31 décembre 2006 portant agrément d'organismes habilités à procéder aux contrôles de l'exposition des travailleurs exposés aux poussières de silice cristalline sur les lieux de travail J.O. n° 33 du 8 février 2007 page 2415 texte n° 13 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0710200A

- Arrêté du 31 décembre 2006 portant agrément d'organismes habilités à procéder aux contrôles de la concentration des poussières d'amiante dans l'atmosphère des lieux de travail - J.O. n° 33 du 8 février 2007 page 2416 texte n° 14 http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=SOCT0710201A

- Loi n° 2007-147 du 2 février 2007 relative à l'action extérieure des collectivités territoriales et de leurs groupements. J.O. n° 31 du 6 février 2007 page 2160 texte n° 1

Ancien article L. 1115-1 du Code générale des collectivités territoriales : « Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent conclure des conventions avec des collectivités territoriales étrangères et leurs groupements, dans les limites de leurs compétences et dans le respect des engagements internationaux de la France.

Ces conventions entrent en vigueur dès leur transmission au représentant de l'Etat dans les conditions fixées aux articles L. 2131-1 et L. 2131-2. Les dispositions de l'article L. 2131-6 sont applicables à ces conventions. »

Nouvel article L. 1115-1 du CGCT : « Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent, dans le respect des engagements internationaux de la France, conclure des conventions avec des autorités locales étrangères pour mener des actions de coopération ou d'aide au développement. Ces conventions précisent l'objet des actions envisagées et le montant prévisionnel des engagements financiers. Elles entrent en vigueur dès leur transmission au représentant de l'Etat dans les conditions fixées aux articles L. 2131-1, L. 2131-2, L. 3131-1, L. 3131-2, L. 4141-1 et L. 4141-2. Les articles L. 2131-6, L. 3132-1 et L. 4142-1 leur sont applicables.

Commentaire : cet article permet aux collectivités territoriales et à leur groupement d’organiser plus librement des actions de coopération d’aide au développement, notamment en relation directes avec des Etats étrangers. La « limite des compétences » n’est plus citée, mais peut-elle être écarté par le juge, chacune des assemblées locales réglant les affaires de leurs compétences ? On peut supposer en respectant l’esprit de la loi, que le juge fera œuvre de tolérance, admettant cette forme de mécénat. Néanmoins, la mise en œuvre de cette action par les groupements sera plus difficile, en application du principe de spécialité qui exige que les assemblées territoriales statuent sur leurs compétences à transférer.

Cette forme de convention n’est pas de la commande publique, mais il ne sait pas inutile que les aides accordées dans le cadre de certains de ces accords, puisse être conditionnées par une certaines moralisation des achats à réaliser par le bénéficiaire en l’absence de règlementation, à l’instar de celles accordées par l’Union européenne.

Commentaire : comme de nombreux responsables l’ignorent trop souvent, la formation des fonctionnaires est régie par le Code du travail, et notamment son titre VII du livre IX, modifié par la présente loi. La loi renforce le droit à formation des fonctionnaires et des agents civil non titulaire relevant de la fonction publique de l'État, de la fonction publique territoriale et de la fonction publique hospitalière. Les agents peuvent également être formateurs (et non seulement éducateurs).

- Arrêté du 19 janvier 2007 portant application aux ciments d'aluminates de calcium du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUG0700167A + Arrêté du 19 janvier 2007 portant application pour les profilés structurels en aluminium et alliages d'aluminium du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUG0700169A + Arrêté du 19 janvier 2007 portant application pour certains produits en pierre naturelle du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUG0700171A + Arrêté du 19 janvier 2007 portant application aux plaques métalliques autoportantes du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUG0700173A + Arrêté du 19 janvier 2007 portant application aux bardeaux bitumés du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUG0700177A + Arrêté du 19 janvier 2007 portant application aux complexes d'isolation en plaques de plâtre et mortiers adhésifs du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction http://www.legifrance.gouv.fr/WAspad/UnTexteDeJorf?numjo=EQUG0700175A J.O. n° 28 du 2 février 2007 page 2050 et s.

Création des offices publics de l'habitat (OPH) en substitution de tous les OPHLM et OPAC existants. Il s'agit d'établissements publics industriels et commerciaux locaux pouvant être rattachés soit à un établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'habitat, soit à un département, soit à une commune.

Ce changement juridique est sans effet sur le régime des contrats qu'ils passent, toujours régis par le Code des marchés publics (puisque EPIC non étatique). Ces organismes peuvent être prestataires de service notamment pour le compte de personnes publiques, ce qui ne dispense pas ces dernières de les mettre en concurrence en application des règles applicables aux marchés publics.

Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + documents ministériels - Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale ou sur le site du MINEFI collectivités locales (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée) retour haut de page - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales

- * Rapport 2005 du Service central de prévention de la corruption http://www.justice.gouv.fr/publicat/rapportscpc2005.pdf Lire le chapitre CHAPITRE I La commande publique : l’évolution de la réglementation de la commande publique en 2004-2005 au regard de la prévention de la corruption. (page 15 à 23). Le SCPC tire le bilan des éléments contribuant à lutter contre la corruption (la soumission de la commande publique à des principes de bonne gestion clairs et homogènes, de nouvelles interdictions de soumissionner, des progrès importants dans le « souci de rendre compte) et retrace les éléments négatifs compliquant la lutte contre la corruption ou créant des « zones à risques » (Le « désordre » de la commande publique, la réduction très nette des contrôles administratifs de l’État, La vaste zone à risque des marchés situés sous les seuils des procédures formalisées Il s'interroge sur les éléments à risques au sein des procédures formalisées, portant ses criques sur les procédures négociées, l'ouverture des plis de candidature, hors Commission d'appel d'offres, l'utilisation du critère social. Il suggère des améliorations : rendre effectif les interdiction de concourir, améliorer la publication de la liste annuelle des marchés dans une démarche organisée, améliorer l'organisation interne des structures.

Voir aussi l'analyse faites par Florian Linditch Rapport 2005 du Service central de prévention de la corruption : « c'est du brutal » ! La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 8, 19 Février 2007, 2045

Chat MINEFI

La réforme du code des marchés publics de 2006 - 14 septembre 2006 - Compléments - Première partie
Questions traitées en différé par la direction des Affaires juridiques du ministère de l’Economie, des finances et de l’industrie.

http://chat.colloc.minefi.avenceprod.com/chat_14septembre2006_2.php

Finalement, le MINEFI a tenu ces engagements, et déjà à cette première livraison, je vais pouvoir retrouver certaines de mes questions (parfois un peu édulcorée). Pour une réforme présentée comme indolore et quasiment compatible avec l’ancien Code par le MINEFI, on remarquera qu’il a fallu 5 mois au MINEFI pour commencer à y répondre plus sérieusement

J’en publierais l’analyse commentée lorsque j’aurais un peu de temps.

Une remarque déjà sur la réponse suivante pour y avoir travaillé avant le sujet sur mon forum clientèle (28 juillet 2006, réponse déjà complète dans laquelle j’annonçais la problématique du projet de directive relative aux services dans le marché intérieur + rebondissement par le chat + ma réponse du 26/02 confirmant le résultat de la directive). Je vous condense les 2 réponses

- Chat Minefi

Les dispositions du CMP 2006 sont-elles applicables :

- aux prestations confiées aux agences de travail temporaire et aux cabinets de recrutement et aux prestations relatives à l’intérim ?

Oui, ces prestations ne rentrent pas dans le champ de l’exclusion de l’article 3-13° ; elles sont donc soumises au code. »

Mon analyse

L’article 3 ajoute parmi les exonérations d’application du code « 13° Marchés de services concernant les contrats de travail ; »

Cette exonération était déjà présente dans l’ancienne directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services « Article premier a) viii) des marchés de l’emploi ; »
+ « considérant que la prestation de services n’est couverte par la présente directive que dans la mesure où elle est fondée sur des marchés; que la prestation de services sur d’autres bases, telles que des dispositions législatives ou réglementaires ou des contrats d’emploi, n’est pas couverte; »

La nouvelle directive 2004/18/CE du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, reprend cette exonération, sans commentaire dans ses considérants :
« Article 16 Exclusions spécifiques La présente directive ne s’applique pas aux marchés publics de services - e) concernant les contrats d’emploi ; »

A cette lecture, il semble que les services ayant vocation à recourir à des travailleurs ne sont pas soumis aux règles de mise en concurrence prévues par le code des marchés publics ni par le droit européen. Le contrat de travail n’est pas “un marchés publics de services”, la directive a donc bien vocation à régir des services en relation directe avec les contrats d’emploi, parce qu’en fait ces services relvent de dispositifs sociaux non ouverts à concurrence.

Déjà, bien que les textes français ne soient pas explicites sur ce point pour les entrepreneurs de travail temporaire, il parait impossible d’avoir recours pour l’instant à directement à une société n’ayant pas un établissement en France. En effet, un travail lié à une Sté d’intérim étrangère serait soumise aux règles de droit commun de mise à la disposition de travailleurs étrangers qui doit se faire par le biais du détachement auprès d’une autre entreprise française (donc dans ce cas d’intérim).

Il est d’ailleurs assez croustillant de constater que la déclaration obligatoire d’activité des entrepreneurs de travail temporaire ne comprend pas une rubrique de renseignement sur le pays dans les cases d’adresse. Implicitement, la société d’intérim doit être établie en France. http://www.travail.gouv.fr/IMG/pdf/formulaire_61-2183.pdf

La directive 2006/123/CE du 27/12/2006 relative aux services dans le marché intérieur précise : Article 2 - Champ d’application

2. La présente directive ne s’applique pas aux activités suivantes :

e) les services des agences de travail intérimaire ;

Donc, puisque ce n’est pas un champ concurrentiel, en l’absence d’obligation de respecter les principes du Traité CE de libre établissement et de libre circulation, et en l’absence de réciprocité des régimes d’autorisation entre les États pour exercer cette profession, seuls les régimes nationaux d’autorisation d’exercer s’appliquent. Donc, il n’y a pas d’existence d’un marché de concurrence européen, donc pas de marchés publics au sens des directives 2004/18/CE et 2004/17/CE.

Ainsi, pour l’instant, les principes mêmes de mise en concurrence tel qu’énoncés par la communication interprétative de la commission des Communautés européennes relative au droit communautaire applicable aux passations de marchés non soumises ou partiellement soumises aux directives «marchés publics» - Bruxelles, le 23.6.2006 COM, n’auraient pas vocation à s’appliquer.

La DAJ du MINEFI qui a déjà quelques difficultés avec le droit européen de la commande publique (encore que les progrès soient certains), est encore moins spécialiste du droit européen du travail et des règles générales de concurrence du marché intérieur.

Pour résumer, la législation actuelle ne semble imposer aucune obligation formelle de mise en concurrence, sauf à respecter les principes généraux de droit d’égalité devant le service public. Mais il n’y a pas de jurisprudence dans ce secteur non couvert, ni bien entendu de modèle d’annonce légale adaptée. Pour la sécurité juridique d’application de ce principe, si vos prestations sont d’importance, une publication dans un grand journal économique national peut être utile.

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Comprendre la gestion de l'abonnement à e-rjcp et bon de commande : version texte ou ou pdf

Décisions Référence et indice de classement d’apport au droit positif de * à *****	Sommaire des commentaires	Pages
***** Conseil d'État, nº 276928, 26 janvier 2007, Syndicat professionnel de la géomatique, publié au Recueil Lebon	A. La légalité des droits exclusifs confiés à l’IGN vis-à- vis de l’État et de ses établissements publics 1. L’appréciation par les autorités et juridictions nationales 2. L’apport de la directive 2006/123/CE du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur a) Une application aux services d'intérêt économique général b) Une limitation des régimes d’autorisation des prestataires à s’installer et à exercer c) Un avenir plus « libéral » B. Activités soumises à concurrence ou diffusion de données publiques ? 1. Activités monopolistiques et prestations de l’IGN à l’État et à ses établissements publics 2. L’IGN et les collectivités territoriales : marchés publics ou réutilisation des informations du secteur public ? a) La nécessaire confidentialité des prix proposés à un marché public ou contrat de l’ordonnance 2005-1649 du 6 juin 2005. b) Les problèmes pratiques pour les autres pouvoirs ou entités adjudicatrices, candidates à une commande publique ou assimilée c) L'article 7 de la directive 2003/98/CE du 17 novembre 2003 concernant la réutilisation des informations du secteur public, un sauvetage dont l’IGN se serait peut-être bien passé. Conseils pratiques pour les pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices	2 à 14
**** Cour Administrative d'Appel de Versailles, 23 janvier 2007, n° 04VE03381, ministre de la Défense et n° 04VE03437, Société Bleu Azur	1. Provision ne vaut pas décompte. a) L’entrepreneur peut solliciter des provisions pour non-paiement des acomptes. b) L’effet provisoire des provisions ne préjuge pas du contenu du décompte général 2. Les modalités de substitution du titulaire défaillant par le mandataire conjoint a) La procédure de substitution b) La nécessaire vigilance du maître d’ouvrage 3. La gestion des décomptes définitifs lorsque le mandataire conjoint se substitue en cours d’exécution du chantier à l’entreprise titulaire b) Le mandataire conjoint est seul habilité à signer le décompte général et à présenter, le cas échéant, le mémoire de réclamation c) L’arrêt n° 04VE03381, ministre de la Défense, place le mémoire en réclamation d’un décompte général au titre des litiges opposant directement l’entrepreneur au maître d’ouvrage. Conseils pratiques au maître d’ouvrage et maître d’œuvre Conseils pratiques pour les entrepreneurs et mandataires conjoints	15 à 26
Auteur Dominique Fausser

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Commentaire : Les connaisseurs apprécieront le commentaire véhément contre « certains juristes vétilleux » et « juridisme savant et pointilleux ». Il dénonce l’insécurité juridique des contrats et notamment la variété des contrats administratifs.

Or, le droit européen est d’une parfaite clarté. Si des régimes spécifiques, notamment nationaux, ont été conservés et développés, c’est bien souvent pour sauvegarder des intérêts ou des pratiques qui n’ont plus lieu d’être. Bien que n’ayant pas d’attache familiale avec la Pologne, les publications de tels organismes officiels devraient se garder d’utiliser des comparaisons qui frisent la xénophobie « La création d’un grand marché européen permettant à un opérateur belge ou polonais de contracter avec une collectivité française va évidemment rendre cette permanente insécurité juridique insoutenable aussi bien au plan intellectuel qu’au plan pratique. ». On n’est pas loin des clichés de la blague belge ou du plombier polonais

Oui, pour ma part je revendique la qualification de juriste pointilleux, car le droit est l’expression de la démocratie. Nul besoin d’être vétilleux ou savant pour savoir que le décret nº 2006-959 du 31 juillet 2006 ne teindrait pas la route et que la concession ne nécessite un risque (voir notamment mon commentaire de l’époque et les plus anciens). La Fédération auait dû porter le débat vers une sécurisation des contrats et non en faveur de montages hasardeux. Sécurité du public ou risques du privé, il faut savoir choisir.

La responsabilité du maître d'oeuvre du fait des travaux supplémentaires par Mathieu Heintz- La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 8, 19 février 2007, 2047. L’auteur par cet article de bonne classique, retrace l’état de la jurisprudence de la responsabilité contractuelle et extraconctactuelle des maîtres d’œuvre en cas de travaux supplémentaires.

Remarque : on pourra s’interroger dans le cadre des nouveaux Codes des marchés successifs et plus particulièrement de celui de 2006, sur une remise en cause de beaucoup de ces indemnisations d’entrepreneurs qui prennent l’initiative de poursuivre, en considération des formalités exigées à la passation de marchés complémentaire de travaux à l’article 35-II.

- Marchés publics « L'accord-cadre, substitut aux marchés forfaitaires de travaux » Entretien avec Michel Crahès, propos recueillis par Cyrille Emery - Le moniteur des TPB du 16 février 2007, page 102 - Cet entretien propose d’utiliser l’accord-cadre pour des travaux de gros entretien ou réhabilitation ou de petite création de VRD : il devient alors plus facile de décaler les chantiers dans le temps, ou d’en intégrer de nouveaux. L’auteur estime la réglementation suffisante, puisque les accords-cadres et marchés qui en sont issus ne sont pas dérogatoires ; il serait nécessaire en revanche de préciser qui est compétent pour attribuer les marchés conclus en application d’un accord-cadre.

- Les accords-cadres toujours en attente d'une circulaire - Le moniteur des TPB du 16 février 2007, page 17 - Cette circulaire, annoncée par le Minefi, devrait préciser la possibilité pour les assemblées délibérantes d'une part de déléguer à leur exécutif la conclusion d’accords-cadres inférieurs aux seuils des procédures formalisés, d'autre part de les autoriser en début de procédure à signer un accord-cadre.

Commentaire : Quand le gouvernement nage dans l'interministériel (DAJ du MINEFI, et DGCL de l'Intérieur), rien ne va plus. Quoi qu'il en soit, il ne revient à une circulaire de combler les lacunes du Code général des collectivités territoriales. Messieurs les futurs parlementaires, à vous de prendre l'initiative, aidé par vos praticiens.
D. Fausser

- Commissions d'appel d'offres : quelles sont les personnalités compétentes ? par Stéphanie Levet-Veyrier - Le moniteur des TPB du 16 février 2007, page 19 - Rapide commentaire d’un jugement du TA Nice selon lequel les personnalités compétentes conviées aux séances de la commission d’appel d’offres doivent être préalablement et nommément désignées ; dans l’espèce jugée, seul apparaissait le nom d’un bureau d’études.

* - Marchés publics Comment utiliser les sous-critères par M^es Eric Lanzarone et Walter Salamand - Le Moniteur des TPB du 16 février 2007, page 98 - Une ordonnance en référé du TA Marseille (26 juillet 2006), a annulé un appel d’offres en raison de l’utilisation de deux sous-critères de « valeur technique » inconnus des candidats.Les auteurs relèvent que cette décision est plus sévère que la position européenne, puisque le CJCE a déjà admis l’utilisation de sous-critères, à condition qu’ils ne modifient pas les critères principaux, qu’ils n’aient pas d’effet discriminatoire, et qu’ils ne soient pas tels qu’ils auraient modifié les offres s’ils avaient été connus.

- « Concessions d'aménagement : halte à la confusion des genres ! » propos de Maxim Peter, directeur général de la fédération des SEM (sociétés d'économie mixte), recueillis par Josette Dequéant - Le moniteur des TPB du 16 février 2007, page 19 - Le président de la fédération des SEM défend l’interprétation restrictive de la CJCE (Auroux c/Roanne) : il s’agit selon lui d’un arrêt d’espèce étroitement lié à ce que, dans l’affaire jugée, le risque financier est supporté par la commune, et non transposable à toutes les concessions d’aménagement.

- Délégation de service public : double incertitude levée par le Conseil d'Etat par Blaise Eglie-Richters - Le Moniteur des TPB du 16 février 2007, page 100 - Commentaire de l’arrêt rendu par le Conseil d’Etat le 15 décembre 2006 « Corsica Ferries », qui admet d’une part qu’une procédure de DSP soit ouverte (remise des candidatures et des offres sous double enveloppe, choix des candidats et ouverture des offres comme en appel d’offres ouvert), d’autre part qu’une offre incomplète puisse être régularisée au cours de la négociation.

- Les nouvelles règles applicables à la passation des conventions d'aménagement ou l'éclatement des procédures Etude par Frédéric DIEU -commissaire du Gouvernement près le tribunal administratif de Nice (1re ch.) – Construction - Urbanisme n° 12, Décembre 2006, Etude 22. L’auteur souligne qu’alors que le droit national tend à faire de la convention d’aménagement une concession de travaux au sens de la directive 2004/18/CE qui ne porte pas son nom, et dont il en détaille les modalités, le droit communautaire pousse à une qualification en marchés public de travaux.

Commentaire : Cette analyse Ce qui sera confirmé par la décision de la CJCE du 18 janvier 2006, affaire C-220/05, J.A c/ Commune de Roanne (e-rjcp n° 3 du 29 janvier 2007)

- Certaines pratiques du Code cachent-elles celles de l’achat ? Article de Didier Adda dans Le Moniteur des TPB du 26 janvier 2007, page 105. Le respect scrupuleux des règles des marchés publics, pour indispensable qu’il soit, n’assure pas à lui seul l’efficacité d’un achat ; à l’appui de cette affirmation l’auteur cite pour exemple le recours aux variantes et options, qui atténue la rigueur de l’appel d’offres, les échanges entre personne publique et candidats non formalisés dans le code mais indispensables au dialogue compétitif, la justification forcément rationnelle de l’allotissement, la précision des termes de l’accord-cadre qui permettra d’améliorer l’offre dans le futur marché.

- Une charte pour favoriser le dialogue compétitif. Article de Stéphanie Levet-Veyrier dans Le Moniteur des TPB du 26 janvier 2007, page 24. Elaborée par l’institut de gestion déléguée, cette charte présente 10 recommandations destinées à utiliser au mieux la procédure de dialogue compétitif, dans le respect des candidats (égalité, confidentialité, indemnité) et la sécurité juridique.

- Les conventions d’aménagement menacées ? Article de Sophie Deluz dans Le Moniteur des TPB du 26 janvier 2007, page 22. C’est un article « d’attente » qui annonce sans le commenter encore, l’arrêt de la CJCE du 18 janvier 2006 qui requalifie une concession d’aménagement en marché public.

- Concurrence : des alternatives aux sanctions par Sophie Deluz - Le Moniteur des TPB du 19 janvier 2007, page 87 - Rapide résumé des nouvelles procédures devant le Conseil de la Concurrence : la clémence (une entreprise dénonce une entente dont elle fait partie en échange de son immunité), la non contestation des griefs (l’entreprise ne conteste pas les griefs, s’engage à ne pas recommencer et négocie sa peine à la baisse) et l’engagement (avant le jugement, l’entreprise soupçonnée de pratiques anticoncurrentielles formule des « engagements » que la séance de jugement entérine ou modifie, puis le dossier est classé).

- Contrats publics 2006: encore une année de réformes par Cyrille Emery - Le Moniteur des TPB du 19 janvier 2007, page 82 - L’auteur dresse le panorama des évolutions du droit des contrats publics en 2006 ; il relève à ce titre la jurisprudence administrative (essentiellement sur le contenu des avis d’appel à concurrence, modération de pénalités excessives), celle du Conseil de la concurrence (application de la procédure de clémence) et du juge pénal (lycées d’Ile-de-France, marchés des Yvelines). Il relève ensuite des textes attendus : des précisions sur les accords-cadres, la correction de l’article 43 qui se réfère à un texte abrogé et la refonte en cours des CCAG.

Un interrogatoire croisé de Jérôme Grand d’Esnon et du professeur Laurent Richer aborde, sur le même thème du bilan 2006, outre le code, les concessions d’aménagement, les occupations du domaine public, la distinction marché-DSP . Quant à l’avenir, si M. Grand d’Esnon envisage une période de stabilité juridique et d’appropriation des nouveaux outils, le professeur Richer attend pour sa part « des infléchissements aux principes d’égalité et de transparence » en faveur de l’achat social et des PME ; tous deux attendent les décisions du Conseil d’Etat sur le Code des marchés 2006

- La concession d'aménagement au crible de la jurisprudence communautaire : l'arrêt Commune de Roanne, un coup d'épée dans l'eau ou un préalable à une évolution profonde ? Commentaire par Claude Devès de la décision de la CJCE du 18 janvier 2006, affaire C-220/05, J.A c/ Commune de Roanne. La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 7, 12 Février 2007, 2028. L’auteur conclue en la révolution culturelle que constituer en la nécessaire introduction du risque financier des aménageurs de concession d’aménagement

- La transaction, une liberté contractuelle encadrée... vous avez dit excès de confiance ou respect du formalisme ? par Olivier Mesmin. La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 8, 19 Février 2007, 2044. L'auteur commentaire de l'arrêt CAA Douai, 13 avril 2006, n° 02DA00157, Sté JPR Ingénierie, qui considère qu'eu égard au pouvoir de réquisition dont dispose le président du conseil régional à l'égard du payeur régional en exécution d'une transaction, cette circonstance ne saurait être regardée comme une difficulté particulière de nature à justifier que soit admise la recevabilité de la demande tendant à l'homologation par le juge de cette transaction. L'auteur par un excellente analyse, s'interroge sur le champ restreint de la transaction, en dehors des cas où la contestation à laquelle il est mis fin a été précédemment portée devant le juge administratif, notamment lorsqu'elle vise à remédier à une situation telle que celle créée par une annulation ou la constatation d'une illégalité qui ne peuvent donner lieu à régularisation.

- La responsabilité du maître d'oeuvre du fait des travaux supplémentaires par Mathieu Heintz- La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 8, 19 février 2007, 2047. L’auteur par cet article de bonne classique, retrace l’état de la jurisprudence de la responsabilité contractuelle et extracontractuelle des maîtres d’œuvre en cas de travaux supplémentaires.

Remarque : on pourra s’interroger dans le cadre des nouveaux Codes des marchés successifs et plus particulièrement de ce lui de 2006, sur une remise en cause de beaucoup de ces indemnisations d’entrepreneurs qui prennent l’initiative de poursuivre, en considération des formalités exigées à la passation de marchés complémentaire de travaux à l’article 35-II.

- Code des marchés publics 2006 - Fiche n°17 : Le concours par Patrice Lantner - Le Moniteur des TPB du 1er décembre 2006, page 103 - Après avoir défini le champ d’application et les étapes du concours, la fiche détaille la composition du jury, insiste sur la nécessité de formaliser l’audition éventuelle des candidats et la négociation avec le lauréat.

Commentaire : Citer l'arrêt CAA Marseille, 27 janvier 2004, «Conseil régional de l'ordre des architectes Provence-Alpes-Côte d'Azur») n°01MA0082, pour affirmer que le concours était obligatoire dès remise de prestation "avant le code de 2006", constitue une erreur de droit. Cet arrêt a été rendu dans le cadre de l'application du Code des marchés publics d'avant 2001 (où les marchés à procédure adaptée n'existaient pas). De plus, la collectivité avait utilisé la procédure de choix sur référence tout en demandant des remises de prestations non indemnisées.

- Marchés publics - Gare aux oublis dans les avis de publicité ! par Sophie Deluz - Le Moniteur des TPB du 1er décembre 2006, page 102 - Commentaire de deux ordonnances rendues par les TA Toulouse (12 octobre) et Paris (7 novembre) qui ont annulé des procédures de marché en raison du contenu des avis d’appel à concurrence, plus complet au JOUE qu’au BOAMP (mention que le marché est couvert par l’AMP, mention des organes de recours).

Commentaire : Cette solution est conforme à la jurisprudence Conseil d'État, N° 286644, 10 mai 2006, Syndicat intercommunal des services de l'agglomération Valentinoise. De tout temps aussi bien dans ces présentes rubriques qu'en cours de formation et contre pratiquement l'ensemble de la doctrine avant cette jurisprudence (dont celle publiée à l'époque au Moniteur des TPB), je mettais en garde contre le défaut de similitudes entre les supports de publicité BOAMP et JOUE.

L'arrêté NOR: ECOM0620015A du 28 août 2006, à son article 2, oblige désormais à cette obligation de similitude. Toutefois, à défaut, elle autorise de mentionner "dans la rubrique « Autres informations » des modèles d'avis annexés au présent arrêté, les références de la publication de l'avis d'appel public à la concurrence ou de l'avis d'attribution adressés au Journal officiel de l'Union européenne et relatifs à la même procédure d'achat."

Cela signifie que l'avis au JOUE doit avoir été identifié par une référence de publication avant que l'avis au BOAMP ne soit envoyé pour y être mentionné, ce qui allonge de facto les délais.

Par ailleurs, à son art. 4, le décret permet de faire des publications complémentaires au BOAMP et JOUE (donc, dans les journaux d'annonces légales) qui peuvent n'être que partielles.

Mais, contrairement au Code des marchés publics, cet arrêté n'a pas été soumis à l'avis préalable du Conseil d'Etat. Ces deux possibilités me paraissent comporter des risques juridiques au regard du droit européen :

L'article 36.5 de la directive 2004/18/CE (dans le même sens que son prédécesseur) dispose que: "Les avis publiés au niveau national ne doivent pas contenir de renseignements autres que ceux contenus dans les avis envoyés à la Commission ou publiés sur un profil d'acheteur conformément à l'article 35, paragraphe 1, premier alinéa, et doivent faire mention de la date d'envoi de l'avis à la Commission ou de la publication sur le profil d'acheteur." (termes identiques, sauf les renvois d'articles, à l'article 44.5 de la directive 2004/17/CE)

Or, "renseignements autres que" n'est pas "autres renseignements que", et peuvent être interprétés aussi bien comme "renseignements différents de" - obligation de similitude - que comme "renseignements supplémentaires à" - obligation de ne pas mettre plus, donc de pouvoir mettre moins. Force est de constater que que le droit européen ne permet pas explicitement la publication d'un avis national tronqué avec référence au JOUE. Ce point donnera lieu probablement à un contentieux et on ignore à ce jour si le juge aura une interprétation libérale telle que permise par l'arrêté. La prudence s'impose.

Par ailleurs, il est certain qu'une publication partielle d'un avis complémentaire sans aucun renvoi à la référence d'une publication d'un avis complet, a toute les chances d'être censurée.

- Responsabilité des constructeurs : Tous les équipements font-ils partie de l'ouvrage ? par Franck Lesage - Le Moniteur des TPB du 1er décembre 2006, page 98. L’auteur analyse comment la jurisprudence civile applique aux équipements réalisés sur un ouvrage existant, s’ils en sont des éléments constitutifs indissociables, la garantie décennale.de l'article 1792 du code civil.

- Responsabilité des constructeurs : L'architecte et le choix des matériaux par Me Lætitia Dubray - Le Moniteur des TPB du 1er décembre 2006, page 100 - L'auteur rappelle en application de la jurisprudence civile et administrative que la responsabilité de l’architecte est engagée lorsqu’il préconise l’emploi d’un matériau inadapté, et cette responsabilité n’est atténuée ni par un vice caché ni par un agrément technique indépendant ; en revanche elle peut être partagée avec d’autres intervenants (économiste, contrôleur technique, entrepreneur) ou limitée par l’étendue de sa mission par exemple lorsque l’architecte n’est pas maître d’oeuvre.

Auteur : Dominique FAUSSER, gérant de la Société Localjuris Formation, ancien Directeur territorial - adresse site Internet : http://www.localjuris.com.fr/, avec la participation de Catherine Cayaux et de Valérie Fèvre-Pelée de Saint Maurice

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