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La revue de juin 2008 |
Reconstitution mise en ligne le 19/18/2008
raccourcis pour voir : les textes officiels, les réponses à QE, la jurisprudence, les nouveautés web, les articles
Les textes (lois, décrets, circulaires, instructions, rapports officiels)
JORF n° 0149 du 27 juin 2008
- Arrêté du 21 mai 2008 modifiant l'arrêté du 23 décembre 1999 modifié relatif aux caractéristiques du gazole et du gazole grand froid
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019074850
JORF n° 0147 du 25 juin 2008
- Arrêté du 30 mai 2008 fixant les prescriptions générales applicables aux opérations d'entretien de cours d'eau ou canaux soumis à autorisation ou à déclaration en application des articles L. 214-1 à L. 214-6 du code de l'environnement et relevant de la rubrique 3.2.1.0 de la nomenclature annexée au tableau de l'article R. 214-1 du code de l'environnement
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019061664
- Arrêté du 17 juin 2008 portant application anticipée pour la procédure devant la Cour de cassation des dispositions relatives à la communication par voie électronique
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019066574
JORF n° 0146 du 24 juin 2008
Arrêté NOR: MTSS0814622A du 16 juin 2008 portant réglementation sur les marchés des organismes de sécurité sociale - JORF n°0146 du 24 juin 2008 page 10092 texte n° 11
- Arrêté du 12 juin 2008 rapportant certaines dispositions de l'annexe IV de l'arrêté du 15 mai 2008 modifiant l'arrêté du 6 mai 2000 fixant les tenues, insignes et attributs des sapeurs-pompiers et pris pour l'application de l'article R. 1424-52 du code général des collectivités territoriales
Résumé : Le paragraphe de l'annexe IV de l'arrêté du 15 mai 2008 susvisé intitulé « Spécifications techniques des tenues des infirmiers de sapeurs-pompiers » est rapporté…
Commentaire : faire et défaire, c’est travailler …en tout cas pour certains
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019057931
JORF n° 0144 du 21 juin 2008
- Décret n° 2008-585 du 19 juin 2008 adaptant à Mayotte certaines dispositions du code des marchés publics
Résumé : Le Code des marchés publics s’enrichi de deux nouveaux articles adaptant le Code à Mayotte.
Commentaire : lamentable : la citation de deux articles du Code du travail disparus depuis le 1er mai 2008 car recodifié. A quand la mise à jour complète du Code des marchés publics de toutes ses mentions obsolètes ! Un tel laxisme est vraiment spécifique à la haute fonction publique de l’Etat. Dans d’autres branches de la fonction publique où j’ai exercé, il y a longtemps que les sanctions disciplinaires aurait été lancées.
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019030958
JORF n° 0143 du 20 juin 2008
- Loi n° 2008-573 du 19 juin 2008 autorisant la ratification du traité de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes.
Le traité avait été adopté à Genève le 20 décembre 1996
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019025204
- Loi n° 2008-574 du 19 juin 2008 autorisant la ratification du traité de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle sur le droit d'auteur.
Le traité avait été adopté à Genève le 20 décembre 1996.
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019025206
Commentaire pour ces deux textes : pas de chance pour les parlementaires et gouvernants ignorant des effets du droit international et européen, ces deux textes comme l’article 4 de la directive 2001/29/CE, ne sont pas conformes à notre législation française qui devient illégale. Pour résumer, selon ces textes, la cession de la propreté du droit d’auteur entrainent la cession de l’ensemble des droits et donc y compris des droits voisins. Sur ce sujet, relire le chapitre « 4. Vers la disparition de la législation française du droit de représentation et de la gestion collective des droits de distribution des œuvres ? » sous CJCE, 17 avril 2008, affaire C-456/06, Cassina SpA c/ Peek & Cloppenburg KGv, commentaire sous E-RJCP nº 54 du 13 mai 2008. On se demande par ailleurs, si ce droit international ne constitue pas une organisation légale de la contrefaçon et comment les représentants français du ministère de la culture ont pu laisser filer un tel texte à l’époque de sa préparation. En politique international, si l’on n’y prête pas garde, c’est souvent tel est pris qui croyait prendre.
- Avis relatif à l'instruction de projets de normes
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019026166
JORF n° 0142 du 19 juin 2008
Arrêté NOR: DEVT0808738A du 4 juin 2008 modifiant l'arrêté du 23 novembre 1987 relatif à la sécurité des navires (divisions 221, 222 et 223 du règlement annexé)
Résumé : nouvelle réglementation pour les canaux de sauvetage, le système d'identification automatique, les combinaisons d'immersion et brassières de sauvetage
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019017890
Arrêtés du 4 juin 2008 portant agrément d'une station de contrôle et d'entretien de radeaux de sauvetage
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019017901
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019017910
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019017919
JORF n° 0141 du 18 juin 2008 page 9864
Loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile
Commentaire : Nouvelles définitions et mises en oeuvre des prescriptions civiles. La règle générale de prescription de l’action civile est désormais de 5 ans. Les durées garanties légales des constructeurs ne sont pas apparemment modifiées mais certains articles sont recodifiés. Sur l’action civile dans les procédures pénales, c’est en fait un grand retour au régime de la solidarité des prescriptions d’avant la réforme de la loi nº 80-1042 du 23 décembre 1980, puisque l'action civile redevient soumise à la prescription de l'action publique (voir l’effet en commentaire de l’arrêt Cour de cassation, chambre criminelle, 15 mai 2008, nº 07-83326, « prescription de l’action publique », à publier au bulletin, E-RJCP nº 59 du 16 juin 2008
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019013696
- Arrêté NOR: ECEM0808924A du 6 mars 2008 modifiant le décret n° 93-1164 du 11 octobre 1993 modifié relatif à la composition du cahier des clauses techniques générales applicables aux marchés publics de travaux et approuvant ou modifiant divers fascicules.
Résumé :
- Approbation des Fascicules applicables au génie civil : Fascicule 65 : exécution des ouvrages de génie civil en béton armé ou précontraint rt Fascicule 82 : construction d'installations d'incinération avec fours à grille, oscillants ou tournants de déchets ménagers, autres déchets non dangereux et DASRI.)
- Approbation du Fascicule applicable au bâtiment : DTU 64.1 : mise en œuvre des dispositifs d'assainissement non collectif (dit autonome) - maisons d'habitation individuelles jusqu'à 10 pièces principales - normes expérimentales XP DTU 64.1 P1-1 et P1-2.
- Retrait des Fascicules applicables au bâtiment : DTU 26.1 : enduits aux mortiers de liants hydrauliques. DTU 34.1 : ouvrages de fermeture pour baies libres. DTU 40.44 : couverture par éléments métalliques en feuilles et longues feuilles en acier inoxydable étamé. DTU 43.1 : étanchéité des toitures terrasses avec éléments porteurs en maçonnerie. DTU 64.1 : mise en œuvre des dispositifs d'assainissement non collectif (dit autonome) - maisons d'habitation individuelles jusqu'à 10 pièces principales - normes expérimentales XP DTU 64.1 P1-1 et P1-2.
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019013900
JORF n° 0139 du 15 juin 2008 page
9766
- Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2008-556 du 13 juin 2008 transposant la directive 2005/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005 relative à la réassurance et réformant le cadre juridique des fonds communs de créances et Ordonnance n° 2008-556 du 13 juin 2008 transposant la directive 2005/68/CE du Parlement européen et du Conseil du 16 novembre 2005 relative à la réassurance et réformant le cadre juridique des fonds communs de créances
Commentaire : en espérant que les fonds de réassurance ne viennent pas à diluer inconsidérément les risques des preneurs de contrats d’assurance, jusqu’à produire des effets similaires à la crise du subprime qui provoque les faillites en chaîne du système bancaire américain : le risque a aussi sa propre vertu.
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000018981940
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000018981969
Avis relatif à l'homologation et à l'annulation de normes
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000018982977
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000018982981
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000018982984
- Arrêté NOR: DEVE0813708A du 2 juin 2008 approuvant les tarifs d'utilisation des réseaux publics de distribution de gaz naturel
Résumé : Cet arrêté défini les tarifs d’utilisation des réseaux publics de distribution de gaz naturel entre les expéditeurs (le client éligible, le fournisseur ou leur mandataire) et le Gestionnaire de réseau de distribution par point de livraison (Gaz Réseau Distribution France (GrDF), qui entrent en vigueur le 1er juillet 2008, pour une durée de quatre ans.
Commentaire : effet de l’ouverture à la concurrence du gaz. Préparez votre aspirine.
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000018983055
JORF n° 0137 du 13 juin 2008
Avis d'instruction de projets de normes
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000018979968
JORF n° 0134 du 10 juin 2008
Avis relatif à l'homologation et à l'annulation de normes
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000018939061
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000018939065
JORF n° 0131 du 6 juin 2008
- Décision du 29 mai 2008 portant agrément en qualité de contrôleur
Société CTP groupe Cadet pour A. ―
Tous ouvrages du bâtiment pour toutes missions de contrôle :
1. Totalité des bâtiments A1
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000018926520
JORF n° 0128 du 3 juin 2008
Arrêté du 20 mai 2008 portant agrément des organismes pour le contrôle des installations de refroidissement par dispersion d'eau dans un flux d'air http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000018891099
Avis d'instruction de projets de normes
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000018891626
Avis relatif à l'homologation et à l'annulation de normes
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000018891629
http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000018891633
Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + documents ministériels - Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale ou sur le site du MINEFI collectivités locales (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée) retour haut de page - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales
Non recensé ce mois, à renvoyer à une date ultérieure
E-RJCP nº 60 du 27 juin 2008
► Cour de cassation, chambre commerciale, 24 juin 2008, n° 08-12325, société SFR c/ SNCF, Publié au bulletin *****
Thème :
- Entité adjudicatrice régie par l’ordonnance du 6 juin 2005 et du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005.
- Appréciation combinée des offres à différents lots.
- Pondération des critères d'attribution à adresser à tous les candidats sélectionnés.
► Résumé :
Une entité adjudicatrice a lancé une consultation sous forme d'une procédure négociée avec mise en concurrence en vue de la conclusion d'un accord-cadre, régie par l’ordonnance du 6 juin 2005 et du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005.
Elle concerne des prestations de téléphonie mobile, de terminaux et de services associés, destiné à prendre la suite d'un précédent marché.
Après avoir déposé des offres pour l'attribution des deux lots de ce marché, le candidat titulaire du marché finissant a mis en demeure l’entité adjudicatrice de respecter les prescriptions de l'ordonnance du 6 juin 2005 et du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005.
A la suite de la réponse de l’entité adjudicatrice, le candidat l'a assignée devant le président du tribunal de commerce en demandant la suspension de la procédure de passation de l'accord-cadre et qu'il lui soit enjoint de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.
* C'est à bon droit que le juge des référés a rejeté le grief tiré de l'irrégularité des modalités d'allotissement retenues par l’entité adjudicatrice :
- aucune disposition n'interdit à une entité adjudicatrice, non soumise au Code des marchés publics, de procéder à une appréciation combinée des offres à différents lots d'une mise en concurrence ;
- le règlement de consultation précisait que le contrat serait attribué à la combinaison mieux disante des offres du lot 1 et du lot 2 compatibles entre elles et que chaque soumissionnaire du lot 2 devait préciser avec quel(s) opérateur(s) du lot 1 son offre était compatible ;
- Les soumissionnaires étaient avertis que l'entité adjudicatrice apprécierait les offres pour les deux lots en fonction de leur compatibilité et de leur "combinaison mieux disante".
* Aux termes l'article 35, 7° du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005, la lettre de consultation qui doit contenir la pondération des critères d'attribution, doit être adressée à tous les candidats sélectionnés.
Le juge des référés a dit que l’entité adjudicatrice avait manqué à ses obligations de publicité, de mise en concurrence et de transparence, par défaut d'information des soumissionnaires de l'attribution d'une note globale déterminée selon une formule communiquée à la société non retenue.
Il a ordonné de procéder à l'information adéquate des candidats par un avis additionnel dans un délai qu’il a fixé.
Puis en demande d’interprétation de son ordonnance, il a dit par une seconde ordonnance que celle-ci devait être interprétée dans le sens que l’entité adjudicatrice doit permettre aux candidats soumissionnaires, et non aux candidats seulement sélectionnés, de procéder au dépôt d'une nouvelle offre en disposant du détail de la formule relative à la notation globale déterminée.
En statuant ainsi, après avoir relevé, dans son ordonnance que la formule de calcul de la note globale présentait les caractéristiques d'une formule de pondération et constituait une information déterminante, ce dont il résultait que l'égalité des candidats sélectionnés réclamait qu'ils aient tous connaissance de cette formule de calcul, le juge des référés a violé le texte susvisé.
[NDLA : phrase fort mal rédigée, car « ce dont il résultait que l'égalité des candidats sélectionnés réclamait qu'ils aient tous connaissance de cette formule de calcul » n’est pas à rattacher au contenu de l’ordonnance qui au départ ne mentionnait que le terme de « candidats », puis en interprétation de « candidats soumissionnaires, et non aux candidats seulement sélectionnés, », mais à l’interprétation donnée par la Cour]
La Cour ordonne à l’entité, avant que cette dernière ne se prononce sur la consultation qu'elle a engagée,
- de procéder à l'information adéquate des candidats sélectionnés par elle dans les conditions prévues par les dispositions du décret n° 2005-1308 du 20 octobre 2005,
- ce dans le délai de huit jours passé celui de quarante-huit heures à compter de la signification du présent arrêt,
- à la suite duquel le délai prévu à l'article 34 du décret du 20 octobre 2005 sera réservé aux candidats pour lui faire connaître leur réponse [NDLA : 22 jours, délai minimum de réponse à une invitation faite par l'entité adjudicatrice],
- délais pendant lesquels toute décision d'attribution du marché sera suspendue.
► Commande du document avec l'arrêt surligné + les commentaires de Localjuris (auteur D. Fausser) non reproduits ici (55 400 caractères), référence à donner : CCass20080624- 0812325
► Cour administrative d'appel de Paris, 31 décembre 2007, n° 05PA01463, Société Audacieuse gardiennage c/ Bibliothèque nationale de France (BNF) ***
Thème :
- Absence de date certaine de facturation et intérêts moratoires.
Résumé :
Une société titulaire de deux marchés successifs pour des prestations de surveillance a transmis diverses factures à la personne responsable du marché.
Un grand nombre d'entre elles ayant donné lieu à des difficultés de paiement, elle a saisi le Tribunal administratif de trois demandes successives en référé-provision et d'une requête au fond aux fins de condamnation de l’établissement public à lui régler le montant des prestations impayées.
Le tribunal administratif a rejeté a bon droit ses conclusions tendant à la condamnation de l’établissement public à lui verser des intérêts moratoires pour diverses factures et à l'octroi de dommages-intérêts pour résistance abusive et troubles dans son activité commerciale, car :
- la société n’a pas été pas en mesure de produire les accusés de réception des mises en demeure de payer qu'elle a adressé à l’établissement public, tel que prévus à l’article 180 du Code des marchés publics (version d’avant 2001) ;
- le point de départ d'intérêts moratoires contractuels ne saurait être fixé par application de l'article 1153 du Code civil ;
- il ne résulte pas de l'instruction que les factures en cause aient été jointes aux instances de référé-provision.
Faute d'établir la date certaine de réception par l’établissement public de ses demandes de paiement, la société ne démontrait pas que le délai ouvrant droit à des intérêts moratoires avait commencé à courir avant la date où est finalement intervenu le mandatement des sommes dues.
Le présent arrêt qui rejette les conclusions à fin de condamnation présentées par la société, n'implique aucune mesure d'exécution dont le prononcé d’une astreinte.
Commentaire simplifié gratuit :
L’article 180 du Code des marchés publics d’avant 2001 prévoyait que les délais de paiement commençaient à courir « à partir des termes périodiques ou du terme final fixé par le marché ou, lorsque le marché n'a pas fixé de tels termes, à partir de la réception de la demande du titulaire (…) appuyée des justifications nécessaires. Cette demande doit être adressée à la personne responsable du marché ou à toute personne désignée par le marché, par lettre recommandée avec avis de réception postal ou lui être remise contre récépissé dûment daté et inscrit sur un registre tenu à cet effet ou être envoyée par tout moyen permettant de donner date certaine à sa réception.»
Dans la présente affaire, le prestataire titulaire du marché n’avait pas pris la précaution de donner date certaine de la réception de ses factures par son client public.
En outre, même s’il avait produit des demandes de paiement auprès du juge du référé provision, cette demande n’avait pas été accompagnée d’un exemplaire de ses factures.
De ce fait à défaut de dates certaines des factures :
- les délais maximaux de paiement ne pouvaient commencer à courir, même à compter de la saisine du juge ou au cours de son instruction, à défaut de leur production,
- le juge considère qu’en conséquence, aucun intérêt moratoire n’est à devoir en l’absence d’une date certaine de facturation des demandes d’acomptes.
Depuis, les modalités de paiement des marchés publics ont été régies par le décret nº 2002-232 du 21 février 2002 relatif à la mise en oeuvre du délai maximum de paiement dans les marchés publics (JO du 22/02/2002 rectifié par JO du 16 /3/2002).
Son article 1er, même s’il n’impose plus l’accusé de réception où la remise à récépissé comme preuve de demande de paiement (dématérialisation oblige), laisse toujours aux candidats le soin d’administrer la preuve de l’envoi des justificatifs de paiement :
« I. – (…) La date de réception de la demande de paiement et la date d'exécution des prestations sont constatées par les services de la personne publique contractante. A défaut, c'est la date de la demande de paiement augmentée de deux jours qui fait foi. En cas de litige, il appartient au titulaire de la commande d'administrer la preuve de cette date. »
On constatera donc que la mauvaise foi flagrante de l’établissement public à honorer ses paiements bénéficiera à l’encontre du malheureux titulaire qui n’a pas été suffisamment précautionneux, portant alors bien le nom de sa raison sociale de « société audacieuse », l’audace n’étant pas toujours récompensée.
Conseils pratiques aux titulaires de marchés publics.
Si vous ne faites pas donner une date certaine à vos facturations, vous encourez des retards de paiement qui ne seront pas compensés par le versement d’un intérêt moratoire.
Avant de saisir le juge pour un défaut de paiement, vérifiez déjà que vous êtes en possession d’une preuve de leur réception par l’administration cliente. Si ce n’est pas le cas, réexpédiez l’ensemble de vos factures en leur donnant la preuve certaine de leur envoi, par exemple par voie huissier si l’enjeu en vaut la peine, ou par envoi électronique par des organismes capables d’en certifier le contenu et la preuve de leur réception (exemple du produit proposé par la Poste). En effet, même l’envoi en accusé de réception par voie postale classique ne constitue pas une preuve intangible du contenu du pli.
► Cour administrative d'appel de Bordeaux, 31 décembre 2007, nº 05BX02211, Département de la Réunion *****
Thème :
- Décision de ne pas donner suite à l’attribution du marché.
- Justificatifs relatifs au mode d'acquisition de l’équipement nécessaire à l’exécution du marché de transport public.
Résumé :
Un Département a lancé une procédure négociée après publicité préalable pour l'attribution d’un marché public de transport scolaire et la commission d'appels d'offres a décidé d'attribuer les deux lots en litige.
Puis, la commission permanente du conseil général avait pris la décision de ne pas donner suite à la procédure concernant ces deux lots en suivant la motivation retenue par la commission des travaux publics et transports réunie le même jour : les capacités financières et techniques de cette société « pouvaient être jugées insuffisantes » et elles avaient été « modifiées » par cette société « lors de la négociation par la production de nouveaux documents ». Elle a, en conséquence, décidé de lancer une nouvelle consultation.
La société dont l’offre avait été choisie attaque cette décision de la commission permanente de ne pas donner suite à la première consultation.
En application de l'article 52 du code des marchés publics [code de 2004, idem sur ce point critiqué au Code de 2006] avant de procéder à l'examen des candidatures, si la personne responsable du marché constate que des pièces dont la production était réclamée sont absentes, elle peut décider de demander à tous les candidats concernés de produire ou de compléter ces pièces dans un délai identique pour tous les candidats et avant l'admission des candidatures.
Aux termes de l'avis d'appel public à la concurrence, les dossiers de candidature devaient comporter les justificatifs relatifs au mode d'acquisition de véhicules ainsi que l'attestation d'une banque garantissant le financement de ces véhicules.
Il ressort :
- du procès-verbal de la commission d'ouverture des plis établi que la société requérante n'avait pas produit ces documents.
- du rapport de la commission d'appels d'offres qui s’est tenue ensuite que, conformément à l'article 52 du CMP, des documents et renseignements complémentaires ont alors été demandés à l'ensemble des candidats notamment la liste des véhicules et leur affectation sur chacun des lots demandés, les justificatifs relatifs au mode d'acquisition du matériel, la garantie d'un organisme financier en cas de proposition de véhicules neufs.
Cependant, la société requérante n'a pas produit ces documents dans le nouveau délai imparti.
La présidente du conseil général avait de nouveau invité la société à remettre au jour de la séance de négociation prévue, les justificatifs de l'acquisition des véhicules neufs proposés dans l'offre, de la garantie financière de cette acquisition et de la garantie de livraison.
Ainsi à la date à laquelle la liste des candidats agréés a été dressée, le dossier de candidature de la société n'était pas complet et sa candidature était irrecevable.
La candidature de la société ayant cependant été admise, la cour administrative d’appel, au contraire du jugement du tribunal administratif, estime que la procédure d'attribution était donc viciée.
Les dispositions de l'article 66 du code des marchés publics [code de 2004, idem sur ce point critiqué à l’article 67-V) du Code de 2006] permettaient à la commission permanente du département, personne responsable du marché, de renoncer à conduire à son terme la procédure de passation du marché pour un motif d'intérêt général.
Comme l'admission de la candidature de la société constituait une irrégularité de nature à interdire la signature du marché, elle constituait un motif d'intérêt général de nature à justifier la renonciation du département à poursuivre la procédure d'attribution de ces deux lots.
► Commande du document avec l'arrêt surligné + les commentaires de Localjuris (auteur D. Fausser) non reproduits ici (21 400 caractères), référence à donner : CAA20071231-05BX02211
► Cour administrative d'appel de Douai, 13 décembre 2007, n° 06DA00061, société DALKIA c/ Commune de Marchiennes ****
Thème :
- Marché reconductible tacitement.
- Reconduction et résiliation du marché.
- Indemnisation de l’ancien titulaire des factures émises sur la période de reconduction.
► Résumé :
Une Commune avait conclu en début 1988 un marché relatif à l'entretien des installations de chauffe des bâtiments communaux et à la fourniture du combustible de type P1, P2, P3 et P9 pour une durée de huit ans, qui comportait une clause de tacite reconduction.
La commune a notifié à la société en décembre 1998, une décision de résiliation du marché au motif pris de l'illégalité de la clause de reconduction tacite et du nouveau marché en résultant.
Le prestataire ne conteste toutefois plus que la clause de tacite reconduction fût nulle et que le contrat reconduit en 1996, sans que sa passation ait été précédée d'une quelconque publicité, fût également nul.
Le prestataire demande, sur le seul fondement de l'enrichissement sans cause dont il est recevable à se prévaloir pour la première fois en appel, la condamnation de la Commune à lui payer une somme qui correspond au préjudice subi en raison de factures demeurées impayées.
La Commune qui n'a pas régulièrement opposé la prescription quadriennale devant les premiers juges, ne saurait, dès lors, s'en prévaloir utilement en appel.
Les factures produites sont suffisamment détaillées :
- elles indiquent par immeuble et au titre de la prestation P1 le nombre de jours contractuels concernés, le nombre de jours supplémentaires, la consommation en m3 et le nombre d'heures de fonctionnement,
- les carnets d'entretien, également appelés livrets de chaufferie, tout comme les compteurs sont attachés à l'immeuble en cause et sont ainsi à la disposition de la commune qui peut ainsi vérifier la réalité des prestations P2 et P3 et qu'elle ne conteste pas sérieusement,
- les prestations relatives au traitement de l'eau figuraient bien parmi celles qui incombaient à la société.
Eu égard aux circonstances particulières dans lesquelles le contrat a été passé et à la production par le prestataire des différentes factures qui justifient les prestations qu'elle a accomplies, il appartient à la Commune de lui rembourser, non seulement les prestations qui, en raison de leur nature, ont été utiles à la collectivité envers laquelle il s'était engagé, mais également son manque à gagner.
Les indemnités que le prestataire réclame correspondent à des sommes qui constituent la contrepartie d'une prestation de services individualisée rendue à celui qui la verse, qui est elle-même soumise à la taxe sur la valeur ajoutée. Les indemnités sont à calculer toutes taxes comprises, à majorer des intérêts et de leur capitalisation.
► Commande du document avec l'arrêt surligné + les commentaires de Localjuris (auteur D. Fausser) non reproduits ici (8 500 caractères), référence à donner : CAA20071213-06DA00061.
► Cour administrative d'appel de Versailles, 7 décembre 2007, nº 05VE00834, Société RABOT DUTILLEUL TRAVAUX PUBLICS c/ SMEAG de Cergy-Neuville ***
Thème :
- Tentative du titulaire du contrat à faire annuler le marché négocié suite à une infructuosité, dont il a été le titulaire.
- Notion de modification substantielle.
- Admission des variantes.
- CCAG-travaux : pénalités non applicables sur les réserves et le retard à produire un dossier des ouvrages exécutés.
Résumé :
* L’entrepreneur titulaire du marché de travaux passé en marché négocié en application de l’article 104-I 2ème alinéa du code des marchés publics [d’avant 2001] à la suite de l’infructuosité de l’appel d’offres, n'est pas fondée à soutenir que le marché objet du présent litige serait entaché de nullité :
-L’avis d’appel public à la concurrence du marché d’origine a respecté le délai de l’article 296 du code des marchés publics [d’avant 2001 : 36 jours pour l’appel d’offres ouvert].
- Le maître d'ouvrage délégué n'a pas procédé à une modification substantielle des conditions initialement prévues et n'a donc pas entaché d'irrégularité la procédure d'attribution du marché négocié en cause, car :
- si le projet déclaré infructueux prévoyait la conclusion d'un marché unique divisé en deux opérations distinctes et le maître de l’ouvrage délégué a décidé, au vu des résultats de cette consultation, de procéder à la conclusion de deux marchés négociés distincts différenciant les deux opérations initialement regroupées, les entreprises intéressées de la consultation initiale avaient la possibilité de limiter leur offre à l'une ou l'autre des opérations,
- le marché négocié a repris l'intégralité des travaux prévus au titre de l’une des deux opérations sans modifier ni la nature et les conditions d'exécution des ouvrages, ni le prix des prestations.
- L’entrepreneur ne peut utilement soutenir que le règlement de consultation du marché qu'il a conclu en 1999 méconnaîtrait, en tant qu'il prévoit la possibilité de variantes, des dispositions du code des marchés publics entrées en vigueur en 2001.
* Selon les mentions du procès-verbal de la réception, l'ensemble des ouvrages était achevé à cette date et les réserves mentionnées ne concernaient que des reprises à effectuer. Aucune stipulation applicable au marché en cause ne prévoyait de pénalités en cas de retard dans la levée de ce type de réserves le Tribunal administratif a commis une erreur de droit en refusant de prononcer la décharge de ces pénalités non prévues au contrat.
* Les retenues opérées en application du cahier des clauses administratives particulières n'ont qu'un caractère provisoire et doivent être remboursées à l'entrepreneur lorsque celui-ci a procédé à la remise complète des documents (art. 20.3 du CCAG-travaux). Le Tribunal administratif a commis une erreur de droit en refusant de prononcer la décharge des pénalités en cause qui présentaient un caractère provisoire, l’entrepreneur ayant remis ultérieurement les pièces correspondantes.
* Après la notification décompte général du marché, l’entrepreneur avait saisi le délégué de l'ouvrage d'un mémoire de réclamation par lequel il chiffrait les préjudices de toute nature subis du fait des conditions d'exécution des travaux et contestait l'application des pénalités infligées par le maître de l’ouvrage délégué à raison d'un retard dans l'exécution des travaux.
Il a produit en appel divers éléments au soutien de son argumentation tendant à faire valoir que les retards constatés dans l'exécution des travaux en cause seraient imputables, au moins pour partie, au comportement du maître d’oeuvre.
Les explications fournies par le maître d'ouvrage ne sont pas de nature à établir, en l'état de la procédure, que cette argumentation serait infondée.
La Cour ordonne une expertise ayant pour objet de déterminer la cause des retards dans l'achèvement du chantier et le bien-fondé des demandes indemnitaires.
► Commande du document avec l'arrêt surligné + les commentaires de Localjuris (auteur D. Fausser) non reproduits ici (10 200 caractères), référence à donner : CAA20071207-05VE00834
► Cour administrative d'appel de Nancy, 6 décembre 2007, nº 06NC00808, Société IDEX ENERGIE EST c/ l'OPHLM de la communauté urbaine de Strasbourg ***
Thème :
- CCAG-FCS.
- Décompte de résiliation à charge de l’administration contractante.
- Formalités de résiliation non respectées.
Résumé :
* Une erreur matérielle dans les visas du jugement sur le nombre de marchés en litige est sans incidence sur sa régularité.
* Par trois actes d'engagement acceptés en octobre 1999, un OPHLM avait confié pour cinq ans la maintenance des appareils individuels à gaz pour le chauffage et la production d'eau chaude installés dans les logements qu'il gère.
En juin 2001, l'OPHLM a prononcé la résiliation du marché aux torts et aux frais et risques de la société titulaire.
* La société anciennement titulaire du marché a adressé à l'OPHLM des factures que l'office lui a renvoyées à l'exception de deux, au motif :
- soit qu'elles comportaient des erreurs de calcul notamment en matière de révisions de prix,
- soit qu'elles n'étaient pas présentées dans les formes ou n'étaient pas accompagnées des justificatifs prévus par les stipulations contractuelles.
L'OPHLM n'a pas arrêté de décompte, en contravention avec les articles 8.2 et 8.7 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) relatif aux marchés publics de fournitures courantes et de services applicable aux présents marchés en application du cahier des clauses administratives particulières (CCAP). Il ne résulte pas de l'instruction que les documents produits par la société rendaient impossible l'établissement de tout décompte, même s'ils ne remplissaient pas l'ensemble des conditions prévues par les contrats.
Dans ces conditions, il appartenait à la société, ainsi qu'elle l'a fait, de saisir le juge du contrat aux fins d'établissement du décompte de liquidation.
La société a produit pour la première fois en appel des documents justificatifs de paiement suivants :
- les feuilles d'émargements ou bulletins d'interventions signés des locataires, de nature à prouver qu'elle a réalisé une partie des prestations dont elle a demandé le paiement à l'OPHLM,
- pour les factures relatives à la période du 1er octobre au 31 décembre 2000, elle a annoté, pour chacun des trois marchés, l'état détaillé des justificatifs manquants que lui avait adressé l'office en y ajoutant les références des pièces qu'elle a retrouvées et jointes,
- Pour la période du 1er janvier au 30 juin 2001, elle produit des listes d'émargement signées par les locataires lors du passage de ses employés ainsi que des bulletins d'interventions correspondants,
- les accusés de réception des lettres envoyées aux locataires absents lors du premier passage de ses employés.
L’OPHLM se borne à contester de façon générale la valeur probante de ces pièces et fait état, sans en préciser le montant, d'erreurs de calcul sur les indices de révision de prix.
L'OPHLM ne saurait utilement se prévaloir du CCTP du marché qui prévoit le recours à l'arbitrage en cas de litige, dès lors qu'une telle clause, contraire aux dispositions alors en vigueur des articles 247 et 361 du code des marchés publics, est illicite et ne peut, par suite, produire aucun effet.
La société est donc fondée à obtenir le remboursement de sa créance au titre de l'exécution des prestations prévues par les trois marchés, y compris les intérêts moratoires et leur capitalisation.
* Selon l'article 28-2 du CCAG-FCS, la résiliation aux torts du titulaire ne peut intervenir qu'après qu'il a été informé de la sanction envisagée et invité à présenter ses observations dans un délai de quinze jours. En outre, lorsque la résiliation est motivée par le fait que le titulaire ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais prévus, une mise en demeure, assortie d'un délai d'exécution, doit avoir été préalablement notifiée au titulaire et être restée infructueuse.
La résiliation des contrats par l’OPHLM était irrégulière en la forme, ses conséquences onéreuses ne peuvent être mises à la charge de l'entreprise :
- L'OPHLM a mis la société en demeure de satisfaire à ses obligations contractuelles, sans qu’elle ne soit assortie d'un délai d'exécution et n'informait pas le titulaire de la sanction encourue.
- Par une seconde lettre, l'OPHLM a mis la société en demeure de produire les preuves des interventions qu'elle avait effectuées au cours de l'année 2000 et était assortie de l'indication d'un délai de quinze jours sous peine de résiliation des contrats, mais cette mise en demeure ne portait pas sur la réalisation des prestations prévues par le contrat.
- Au surplus, aucun de ces deux courriers n'a invité la société à présenter ses observations dans un délai de quinze jours.
* Les conclusions de l'appel incident ont également pour objet le règlement des marchés avec la société et ne portent pas sur un litige distinct de celui de l'appel principal. Alors même qu'elles ont été enregistrées au-delà du délai d'appel, elles sont, dès lors, recevables.
Comme l’OPHLM produit les décomptes détaillés justifiant le bien-fondé de l'application de pénalités de retard et leur montant, il est fondé à demander que ce montant soit déduit des sommes qu'il sera condamné à verser à la société requérante.
► Commande du document avec l'arrêt surligné + les commentaires de Localjuris (auteur D. Fausser) non reproduits ici (8 400 caractères), référence à donner : CAA20071206-06NC00808
► Cour administrative d'appel de Marseille, 10 décembre 2007, nº 06MA00284, Commune de Narbonne ***
Thème :
- Subvention communale pour l’organisation de deux arrivées de manifestation sportives.
- Légalité au regard de son intérêt communal suffisant.
- Effet d’une éventuelle requalification en marché public.
Résumé :
Une Commune a accordé deux subventions exceptionnelles dans le cadre de l'organisation de l'arrivée à Narbonne d'une étape rallye Paris-Dakar, la première pour 2001, la seconde pour 2003, par deux délibérations du conseil municipal.
Pour chacune de ces manifestations, deux conventions tripartites avaient été signées entre
- d’une part la Commune
- d’autre part une association locale bénéficiaire de la subvention et une société organisatrice de la manifestation.
Dans la première convention, l’association locale (un centre d'aide par le travail-foyer) recevait de la Commune une subvention de 300 000 F, mais s’engageait à régler une participation financière de 600 000 F, à la société organisatrice en deux versements.
Dans la seconde convention, l’association locale (l'association sportive automobile) recevait de la Commune une subvention de 23 702,77 euros, mais s’engageait à régler, une participation financière de 91 400 euros, à la société organisatrice en deux versements.
Dans les deux cas, l’association organisatrice est venue répartir les obligations et charges de chacune des parties : la société organisatrice, outre son rôle d'organisateur sportif de l'épreuve, s'est engagée à assurer la promotion de la Commune :
- en faisant notamment figurer le nom de la ville sur toute forme de communication réalisée à cette occasion, et en particulier au générique télévision en ouverture et fermeture de chacun des résumés internationaux,
- en lui offrant une page dans le règlement sportif de l'épreuve,
- ou encore en mettant à sa disposition un stand lors des vérifications techniques.
Les subventions qui ont été accordées à ces associations dans le but de participer à l'organisation ainsi qu'au financement de cette manifestation présentaient un intérêt communal suffisant, eu égard aux retombées médiatiques, touristiques et financières retirées tant par la collectivité publique en cause que par ses habitants, de l'organisation, sur son territoire, d'une manifestation de ce genre.
La circonstance que l'une des associations, en l'occurrence l'association centre d'aide par le travail-foyer ait été un organisme à vocation sociale est, en l'espèce, sans incidence sur la légalité de la délibération correspondante dès lors qu'il n'est ni démontré ni même allégué qu'elle n'ait pas été associée de manière effective à l'organisation de la manifestation en cause aux côtés de la Commune.
En admettant même que les subventions en litige aient été accordées en vue de financer le paiement, dans le cadre des conventions tripartites susmentionnées, de prestations de services, il ressort du dossier que les sociétés destinataires finales des sommes en cause et dont il est constant qu'elles incluaient la TVA, ont assuré à la Commune, outre les répercussions immédiates qu'a pu avoir, sur le commerce comme sur la vie locale, le déroulement de la manifestation sur son territoire même, un ensemble de prestations à caractère publicitaire et de communication qui peut en être regardé comme la contrepartie suffisante.
En admettant même qu'il ait pu s'agir d'un marché public, eu égard à la spécificité de la prestation offerte par les sociétés et notamment au caractère d'exclusivité que présentent les épreuves du rallye Paris-Dakar, le moyen tiré de la méconnaissance des règles de passation des marchés publics et de la mise en concurrence n'apparaît pas fondé.
Les délibérations attaquées, ne peuvent pas être regardées comme ayant eu pour effet de soustraire l'utilisation des sommes versées aux règles qui régissent les dépenses publiques les associations bénéficiaires de subventions étant légalement astreintes à rendre compte de leur utilisation à la collectivité qui les leur a allouées.
Ces subventions ne sauraient, à aucun titre, être regardées comme une aide illégale versée par une collectivité publique à une entreprise privée au sens des dispositions de l'article L.1511-2 du code général des collectivités territoriales.
► Commentaire simplifié gratuit :
Le juge administratif valide le fait qu’une Commune finance deux arrivées d’une étape du rallye Paris-Dakar en 2001 et 2003 sur son territoire, à leur société organisatrice, par le biais de subventions accordées à des associations locales.
Cette manifestation présentait un intérêt communal suffisant, eu égard aux retombées médiatiques, touristiques et financières retirées.
Il ne remet pas en cause le fait que l’une des subvenions ait transité par le biais d’une association à vocation sociale (un centre d’aide par le travail) dès lors qu'il n'est ni démontré ni même allégué qu'elle n'ait pas été associée de manière effective à l'organisation de la manifestation en cause aux côtés de la Commune.
Rappelons que la technique des subventions en cascade est prohibée,
- pour l’État en application des décrets-lois du 2 mai 1938,
- pour les collectivités territoriales en tant que cette pratique contrevient aux prérogatives budgétaires des assemblées délibérantes (Réponse à QE nº : 38753 du 13/05/1996 de M. Arthur Dehaine - JOANQ du 26 août 1996, citant un avis du Conseil d'État nº 285065 du 5 juin 1962 - CRC de Rhône-Alpes, lettre d'observation du 05/12/2000, Association Rhônalpénergie, CRC de Rhône-Alpes, lettre d'observation du 03/12/1998, Département de l'Ain, CRC de Picardie, lettre d'observation du 19/07/1996, Commune de Château-Thierry.
Mais en l’occurrence, tel n’était pas le cas puisque les sociétés organisatrices, bénéficiaires finales, étaient identifiées à la convention. En outre, la soustraction aux règles du contrôle des dépenses publiques est écartée du fait de l’obligation de rendre compte de l’emploi des fonds.
En effet, on remarquera que cette règle de principe a été légiférée par l’article 10 de la loi modifiée nº 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations qui dispose que : « (…) Lorsque la subvention est affectée à une dépense déterminée, l'organisme de droit privé bénéficiaire doit produire un compte rendu financier qui atteste de la conformité des dépenses effectuées à l'objet de la subvention. Le compte rendu financier est déposé auprès de l'autorité administrative qui a versé la subvention dans les six mois suivant la fin de l'exercice pour lequel elle a été attribuée. »
Le juge estime que même si la subvention aurait pu être requalifiée en marché public, la méconnaissance des règles de passation des marchés publics et de la mise en concurrence n'apparaît pas fondée compte tenu de la spécificité de la prestation offerte par les sociétés et notamment au caractère d'exclusivité que présentent les épreuves du rallye Paris-Dakar.
En filigrane, il apparaît que la procédure aurait pu alors relever du marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence dont la procédure de passation ne diffère guère sur le fond à une convention de subventionnement : pour prendre l’équivalence au Code des marchés publics de 2006, l’article 35-II 8° « Les marchés et les accords-cadres qui ne peuvent être confiés qu’à un opérateur économique déterminé pour des raisons techniques, artistiques ou tenant à la protection de droits d’exclusivité ».
Enfin, le juge estime que ces subventions ne sauraient, à aucun titre, être regardées comme une aide illégale versée par une collectivité publique à une entreprise privée au sens des dispositions de l'article L.1511-2 du code général des collectivités territoriales.
On remarquera que cette affirmation péremptoire n’est cependant pas étayée par une démonstration juridique.
► Cour administrative d'appel de Versailles, 11 décembre 2007, nº 05VE02179, Commune de Mantes-la-Jolie c/ Scet **
Thème :
- Effet de la liquidation judiciaire de l’entrepreneur.
- Absence de faute du maître d'ouvrage délégué dans la liquidation des comptes.
Résumé :
Une Commune a confié à un mandataire une mission de maître d'ouvrage délégué par convention pour la construction d'un centre technique municipal.
Le conseil municipal de la Commune, par délibération, a expressément différé la délivrance du quitus au mandataire jusqu'à la résolution des litiges liés à la liquidation de la société de l’entrepreneur qui était titulaire du chantier, et a refusé d'accepter la reddition définitive des comptes du mandat.
Cependant, la Commune ne peut se prévaloir d'aucune faute du mandataire :
* Dès que la procédure de redressement judiciaire de la société titulaire du marché a été ouverte par jugement du tribunal de commerce, le mandataire a demandé par lettre à l'administrateur judiciaire désigné par le tribunal s'il entendait poursuivre l'exécution du marché, administrateur qui ne lui a pas répondu. La présence du titulaire lors des réunions dont l'objet était la réception de l'ouvrage et la levée des réserves, ne révèle pas son intention de poursuivre l'exécution du marché.
Le mandataire a pu alors sans erreur :
- juger que le silence gardé par l'administrateur avait entraîné de plein droit la résiliation du marché conformément aux dispositions de l'article L. 621-28 du Code de commerce auxquelles renvoie l'article 47.3 du CCAG applicables aux marchés de travaux publics,
- ne pas recourir aux pénalités contractuelles en ce qui concerne les retards constatés pour la levée des réserves dès lors qu'elles auraient concerné des travaux effectués postérieurement à cette résiliation.
* Le mandataire a sollicité l'entreprise repreneuse de l'activité de la société en redressement qui a confirmé qu'elle n'entendait pas poursuivre l'exécution de ce marché. Il a mis en demeure par courrier l’entreprise titulaire de lever les réserves constatées lors de la réception des travaux. Un constat contradictoire des travaux non réalisés a été dressé. Il a indiqué à la société titulaire par des courriers qu'il avait confié à des entreprises tierces le soin de réaliser en ses lieux et place et à ses frais et risques, les travaux nécessités par la levée des réserves. La Commune ne peut donc critiquer que le mandataire n’aurait pas accompli les diligences nécessaires pour la réalisation des travaux.
* Les sociétés qui ont été agréées comme sous-traitants, l’ont été antérieurement à la date à laquelle la société titulaire a renoncé à exécuter le marché. La Commune n'établit pas que le mandataire aurait eu connaissance de l'intervention des sociétés en question antérieurement aux dates d’agrément, et aurait ainsi couvert des prestations ne pouvant faire l'objet d'un paiement direct.
* Le mandataire a opéré la déduction des sommes qu'il estimait n'être pas dues sur les décomptes présentés initialement par les sociétés sous-traitantes. Si les sous-traitants ont engagé une action contentieuse à l'encontre de la Commune, c'est pour ce motif de déduction et non pour obtenir le paiement direct des prestations mentionnées dans le décompte général et définitif. La Commune ne peut soutenir que le maître d'ouvrage délégué n'aurait pas défendu ses intérêts en ce qui concerne la détermination des sommes dues aux sous-traitants à raison de leurs interventions.
* En application de la convention de mandat, il appartenait au mandataire d'approuver et de notifier le décompte général et définitif du marché et non d’assurer une mission de maîtrise d'oeuvre. Il ne lui revenait donc pas d'établir le décompte général du marché conformément aux dispositions de l'article 13.41 CCAG-travaux. Il ne peut donc être recherché à raison des erreurs éventuelles entachant le décompte général et définitif de ce marché.
* À la suite de l'abandon du marché par la société titulaire, le mandataire a sollicité un prestataire pour établir, en lieu et place du titulaire du marché, le projet de décompte général du marché. Le commissaire à l'exécution du plan de cession de la société titulaire a tardé à se prononcer sur les projets de décompte transmis par la société titulaire. L’obtention des éléments nécessaires pour établir la situation des entreprises sous-traitantes a été difficile.
Aussi, un délai de près de quinze mois pour établir le projet de décompte général du marché après qu'ait été prononcée la réception des travaux n'est pas constitutif d'une faute dans l'exécution de la convention de mandat dans les circonstances de l'espèce, compte tenu de la nécessité de prendre en compte les travaux liés à la levée des réserves, des retards d'examen des situations des sous-traitants imputables au représentant de la société titulaire et des conséquences de la défaillance de ce titulaire.
* Le mandataire a fait opposition à la mainlevée de la caution et a informé l'établissement bancaire qui avait apporté sa caution personnelle et solidaire à la société titulaire depuis défaillante, que cette société était redevable des sommes engagées au titre des travaux réalisés par des entreprises tierces pour aboutir à la levée des réserves.
* La Commune a exercé une action contentieuse contre un sous-traitant et contre la banque ayant apporté sa caution personnelle et solidaire, qu’elle a menée de sa propre initiative et sans en informer le mandataire. Elle n'établit pas avoir sollicité de son mandataire la communication de données utiles aux actions contentieuses.
Elle ne peut donc se plaindre à l’encontre du mandataire du rejet par les juges de ses demandes faute pour elle d'avoir produit le décompte général et définitif du marché, et au surplus il ne ressort pas des pièces du dossier qu’elle aurait été dans l'impossibilité de reprendre cette action après la transmission de ce décompte effectué par le mandataire.
Commentaire simplifié gratuit :
Le mandataire d’une Commune, maître d'ouvrage délégué, a dû faire face à la défaillance de l’entreprise chargée du chantier qui a été mise en règlement judiciaire et a quitté le chantier sans repreneur.
La Commune a tenté de mettre en cause la responsabilité contractuelle de son mandataire, mais le juge va constater que ce mandataire a apporté toute la diligence nécessaire pour régler au mieux la situation.
En outre, alors même que le mandataire n’était pas le maître d’oeuvre il va rechercher un prestataire pour établir le projet de décompte général du marché. Le retard à notifier ce décompte était inhérent aux circonstances.
La Commune a pris des initiatives malheureuses en engageant des contentieux contre un sous-traitant et la banque du titulaire ayant apporté sa caution personnelle et solidaire, sans même en avertir le mandataire, ni lui solliciter les renseignements utiles. Elle assumera donc ses propres erreurs.
En somme, ce serait plus au mandataire de se plaindre des contraintes exceptionnelles de gestion de cette opération auxquelles il a été confronté et ne pouvant compter sur un maître de l’ouvrage fort cachottier.
► Cour administrative d'appel de Bordeaux, 11 décembre 2007, n° 06BX00297, Société COFATHEC Services c/ centre hospitalier intercommunal du Val d'Ariège (C.H.I.V.A.) ***
Thème :
- Absence de réclamation de l’entrepreneur - articles 50.11 et 50.21 du CCAG-travaux.
- Clauses contractuelles exonérant le maître de l’ouvrage de responsabilité en cas de retard d’exécution lié à la défaillance d’une entreprise sur le chantier.
► Résumé :
* Les réserves émises par le groupement d’entrepreneurs titulaire d’un lot de « chauffage-ventilation-climatisation, désenfumage, GTB », sur un ordre de service relatif au rebouchage des réservations, ne constituent pas une réclamation au sens de l'article 50.11 du CCAG travaux. S’il a fait parvenir une réclamation au maître d'oeuvre au sens de l'article 50.11 susmentionné, tendant à faire prendre en charge par le maître d'ouvrage les frais de rebouchage de 594 réservations pour une somme de 68 020,54 € HT, cette demande a été implicitement rejetée deux mois plus tard.
Or, le groupement n'a pas fait connaître son désaccord par écrit à la personne responsable du marché dans le délai de trois mois suivant ce rejet. S’il soutient l'avoir fait par lettre, un tel courrier qui a été adressé deux ans plus tard n'était pas de nature à lever la forclusion née de l'expiration de ce délai de trois mois, ce rejet étant devenu définitif.
* Les retards dans l'exécution du marché dont le groupement entrepreneurs demande l'indemnisation sont liés à l'exécution de travaux de busage, à la défaillance de l'entreprise chargée du lot « fondations spéciales » et aux intempéries.
En prolongeant d'autant les délais contractuels d'exécution du marché, le maître d'ouvrage n'a pas commis de faute.
Le CCAP stipulait qu’en cas de défaillance d'une entreprise, le maître d'ouvrage ne saurait être tenu pour responsable du préjudice subi par les autres entreprises suite aux éventuelles incidences sur le délai d'exécution des autres corps d'état et que l’entrepreneur renonce à toute réclamation financière ou portant sur l'allongement des délais trouvant son origine notamment (…)
En application des ces stipulations précitées, le groupement d’entrepreneurs n'est pas recevable à demander la condamnation du maître d'ouvrage à indemniser le groupement dont elle est la mandataire du préjudice qu'ont pu lui causer les retards dans l'exécution du marché imputables à d'autres constructeurs.
Au surplus, il ne justifie pas de la réalité du préjudice allégué.
* Le délai d'exécution imparti au groupement pour exécuter les travaux lui incombant a été reporté par deux ordres de service pour tenir compte de la défaillance de l'entreprise chargée des fondations spéciales. À la date d’effet de la réception, le groupement n'avait pas achevé ses prestations. Toutefois, les pénalités de retard ont été arrêtées à la date de réception et correspondent au délai compris entre la date contractuelle d'achèvement des travaux et la date de réception. Au surplus, les dispositions précitées du cahier des clauses administratives particulières fait obstacle à ce que le groupement puisse soutenir utilement que ces retards sont imputables à d'autres constructeurs.
Commentaire simplifié gratuit :
Les conclusions de l’arrêt relatives aux articles 50.11 et 50.21 du CCAG-travaux sont classiques : si l’entrepreneur émet des réserves à un ordre de service de rebouchage de 594 réservations et que le maître d’oeuvre n’accepte pas de telles réserves expressément, ou tacitement dans un délai de deux mois, l’entrepreneur dispose alors de trois mois pour produire une réclamation auprès du représentant du maître de l’ouvrage. À défaut, la décision de rejet des réserves de l’entrepreneur devient définitive.
Dans la présente affaire, nous nous trouvons face à des dispositions contractuelles léonines et totalement exorbitantes du droit commun, ce qui est hélas assez courant.
Déjà, même si l’entrepreneur avait pu réclamer à temps les prestations de rebouchage de 594 réservations imposées par l’ordre de service, il n’était pas certain qu’il en eut été indemnisé puisque le CCAP prévoyait que « L'entrepreneur renonce à toute réclamation financière ou portant sur l'allongement des délais trouvant son origine notamment dans les métrés éventuels, l'existence et le déroulement concomitant des travaux de tous les lots, d'éventuels défauts de raccordement entre les lots du marché objet du présent CCAP. L'ensemble des marchés étant considérés comme un tout cohérent, dont la finalité est la livraison du bâtiment prêt à fonctionner. Cette renonciation à recours s'entend quel que soit le cadre juridique dans lequel l'entrepreneur pourrait se placer ».
En outre, en complément de ce dispositif précité, le CCAP disposait que : « En cas de défaillance d'une entreprise, le maître d'ouvrage ne saurait être tenu pour responsable du préjudice subi par les autres entreprises suite aux éventuelles incidences sur le délai d'exécution des autres corps d'état ».
Ainsi, les entrepreneurs assumaient donc eux-mêmes les conséquences financières d’une défaillance d’entreprises alors que les entreprises sont choisies par le maître de l’ouvrage. Une telle disposition ne l’incite guère à choisir des partenaires solides financièrement et à défaut de vertu, fait porter le vice sur les autres entrepreneurs qui en seront les victimes finales.
Or, c’est ce qui est arrivé au chantier : le titulaire du lot de fondations spéciales a défailli, engendrant retard et perturbation au chantier et le juge a fait une application stricte des dispositions contractuelles, validant l’application des pénalités pour retard.
Concernant ce type de stipulations contractuelles, si dans la présente affaire le groupement requérant avait les reins assez solides pour supporter de tels aléas, on imagine quels auraient pu être leurs effets sur une PME. J’ai l’habitude d’affirmer que les conditions d’exécution des marchés publics, et particulièrement en travaux, constituent le plus grand destructeur de PME.
Cette jurisprudence est classique, le juge est sévère pour les entreprises qui ont décidé de répondre en connaissance des aléas et sans formuler de réserves. Une telle perturbation à l’accès à la commande publique (destructrice de PME) et aux obligations de transparence (dont on peut supposer que la connaissance des équilibres contractuels à la signature du contrat en fait partie) aurait plus de chance d’être censurée par le juge du référé précontractuel.
On remarquera aussi que pour l’instant, les entreprises titulaires n’ont pas mené d’action visant à faire reconnaître qu’une telle perturbation des conditions de mise en concurrence vicie la passation du marché, avec une demande d’annulation du contrat entraînant s’ils ont gain de cause, l’indemnisation des travaux utiles et l’anéantissement des pénalités.
Dans ce cas, l’entrepreneur doit néanmoins s’attendre à une perte partielle ou totale de sa marge bénéficiaire pour avoir lui-même commis la faute de contracter en connaissance de l’irrégularité qu’il invoque. C’est une question d’équilibre contractuel entre le montant des pénalités et le risque de la perte de la marge bénéficiaire, marge à estimer au stade du dépôt de l’offre.
Enfin, les entreprises doivent prendre le temps de lire les obligations contractuelles qui leurs sont imposées avant de déposer une offre et manifester leur désaccord pendant qu’il en est encore temps et s’il le faut en saisissant le juge des référés précontractuels avant la signature du contrat.
E-RJCP nº 59 du 16 juin 2008
► Cour de cassation, chambre criminelle, 15 mai 2008, nº 07-83326, « prescription de l’action publique », à publier au bulletin ***** et *
Thème :
- Prescription de l’action publique.
► Résumé :
La Cour d’appel avait débouté la partie civile qui avait fait appel d'une décision de relaxe de ses demandes, après avoir constaté la prescription de l'action publique. Elle avait énoncé que l'action civile se prescrit selon les règles du code de procédure pénale lorsqu'elle est portée devant les juridictions répressives.
Or, en application de l'article 10 du code de procédure pénale, l'action civile devant les juridictions répressives se prescrit selon les règles du Code civil.
La cour d'appel demeurait donc compétente pour statuer sur l'action civile. Elle a méconnu ce texte et le principe susvisés et l’arrêt est cassé.
► Commentaire simplifié gratuit
Comme on pourra le constater, cet arrêt qui porte un principe important sur les règles de prescription de l’action publique va en fait s’autodétruire dans ses effets, d’où ma double cotation ***** et *.
1. Le principe énoncé par la Cour de cassation.
Avant la réforme de la loi nº 80-1042 du 23 décembre 1980, l'action civile était soumise à la prescription de l'action publique (prescription pénale), selon un principe de solidarité des prescriptions. L’extinction de l’action pénale éteignait celle de l’action civile. Or en matière délictuelle, la prescription pénale est en général plus courte que celle civile. Le délinquant était alors plus protégé que le simple fautif devant les juridictions civiles.
L’article 10 du Code de procédure pénale tel qu’il découlait de la réforme de 1980 modifié par la loi nº 81-82 du 2 février 1981 disposait que :
« L'action civile se prescrit selon les règles du Code civil. Toutefois, cette action ne peut plus être engagée devant la juridiction répressive après l'expiration du délai de prescription de l'action publique.
Lorsqu'il a été statué sur l'action publique, les mesures d'instruction ordonnées par le juge pénal sur les seuls intérêts civils obéissent aux règles de la procédure civile. »
C’est dans ce contexte que se situe l’arrêt. L’action civile devait être engagée pendant les délais non prescrits de l’action publique (3 ans pour un délit de favoritisme), et se prescrivait en 10 ans au titre de la responsabilité extra-contractuelle (ancien article 2270-1 du Code civil).
Ainsi, même si le juge pénale prononce une relaxe de l’action pénale, notamment en raison d’une prescription pénale (3 ans), l’action civile qui a avait été engagée devant cette juridiction avant l’expiration de ce délai continuait à produire ses effets.
2. Mais un arrêt qui va partir en feu de paille.
Cependant, cet article 10 vient d’être modifié par la loi nº 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile- art. 13, et revient au régime de la solidarité des prescriptions :
« Lorsque l'action civile est exercée devant une juridiction répressive, elle se prescrit selon les règles de l'action publique. Lorsqu'elle est exercée devant une juridiction civile, elle se prescrit selon les règles du code civil.
Lorsqu'il a été statué sur l'action publique, les mesures d'instruction ordonnées par le juge pénal sur les seuls intérêts civils obéissent aux règles de la procédure civile. »
En outre, cette loi pose désormais une règle de prescription de l’action civile de 5 ans :
« Article 2224 du Code civil :
Les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer »
Les prescriptions plus longues du Code civil sont désormais réservées à l’indemnisation
- des dommages corporels (10 ans, article 2226),
- des tortures ou des actes de barbarie, ou par des violences ou des agressions sexuelles commises contre un mineur (20 ans, article 2226),
- des actions réelles immobilières (30 ans, article 2226).
On peut donc supposer que la Cour d’appel appliquera le principe de rétroactivité des lois pénales plus douces et aura alors à constater l’irrégularité de son arrêt cassé, tout en étant obligé d’en faire revivre les effets en application de retour à la règle de la solidarité des prescriptions.
On remarquera enfin que le juge administratif appliquant les règles de prescription du Code civil, les différentes modifications de la loi du 17 juin 2008 (qui comporte également des précisions sur la garantie des constructeurs), va considérable modifier le paysage du contentieux.
3. Rappel sur l’application de l’action civile à l’encontre des agents publics.
La Cour de Cassation, Chambre criminelle, 17 octobre 2007, nº 06-87566, « affaire Commune de Linas », publié au bulletin, commentaire sous E-RJCP nº 37 du 3 décembre 2007, avait eu l’occasion de préciser que seule la faute personnelle détachable du service était susceptible d’être poursuivi au titre de l’action publique, car dans cas de la faute de service, seul le juge administratif est compétent.
« Mais attendu qu'en se reconnaissant ainsi compétente pour statuer sur la responsabilité civile du prévenu, maire ayant agi dans l'exercice de ses fonctions, sans rechercher, même d'office, si la faute imputée à celui-ci présentait le caractère d'une faute personnelle détachable du service, la cour d'appel a méconnu les textes susvisés et le principe rappelé ci-dessus ;
D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ».
Cour de cassation, chambre criminelle, 15 mai 2008, nº 07-88369, « affaire de l’étude du parc naturel de sports et de loisirs de Théoule-sur-Mer », à publier au bulletin *****
► Thème :
- Maire donneur d’ordre et ami d’enfance dirigeant d’une société bénéficiant de commandes passées en irrégularité aux procédures du Code des marchés publics.
- Délit de favoritisme et recel.
- Effet de l’application volontaire d’une procédure d’appel d’offres par l’acheteur.
► Résumé :
Une commune a attribué en 1992 un marché d’étude portant sur la faisabilité d’un parc naturel de sports et de loisirs selon la procédure de l’appel d’offres, à la société dirigée de fait par un ami de longue date du maire.
Le maire lui avait déjà confié, de gré à gré, des études ayant sensiblement le même objet.
Durant l’information judiciaire ouverte sur ces faits, deux expertises concordantes qui ont été ordonnées, ont conclu que l’offre de cette société était :
- dépourvue de toute faisabilité,
- d’un montant quatre fois supérieur à la valeur réelle des travaux estimés,
- et proche du montant de la subvention accordée par le conseil général pour la réalisation de ce projet.
[NDLA : la Cour d’appel précisait que le maire était vice-président du Conseil Général)
La Cour de cassation confirme que le dirigeant de l’entreprise est déclaré coupable de recel du délit de favoritisme reproché au maire qui a imposé à la commission d’appel d’offres le choix de la société attributaire, par l’intermédiaire des services techniques, " en phase avec lui ". Il est condamné à une peine de trois mois d’emprisonnement avec sursis et à une amende de 20 000 euros.
Les services de la Commune n’ont procédé à aucune analyse des offres déposées, dont seules quatre ont été ouvertes sur les sept.
La société soumissionnaire, et sa filiale qui a présenté le projet et reçu les fonds, sont en fait une même entité, dirigée par le prévenu qui a reconnu l’absence de toute recherche sur la faisabilité de l’offre présentée et qui savait qu'aucune mise en concurrence n’avait été effectuée. Il a profité sciemment du délit commis par son ami, le maire.
Le choix de l’entreprise attributaire était contraire à l’article 297 du code des marchés publics alors applicable. Il a procuré à l’entreprise un avantage injustifié lui permettant de bénéficier des prestations liées au marché.
Dès lors qu’une collectivité locale, qui a décidé, bien qu’elle n’y soit pas légalement tenue, de recourir à la procédure d’appel d’offres, doit se conformer aux règles imposées par cette dernière.
► Commande du document avec l'arrêt surligné + les commentaires de Localjuris (auteur D. Fausser) non reproduits ici (12 500 caractères), référence à donner : CCass20080515-07-88369
► Conseil d'État, 14 mai 2008, nº 316028, Société COLAS Djibouti ****
Thème :
- Marché passé par une ambassade.
- Compétence juridictionnelle pour le référé précontractuel.
Résumé :
Un candidat défère au juge des référés précontractuels la procédure de passation du contrat dont le pouvoir adjudicateur est l'ambassadeur de France à Djibouti, ayant pour objet la construction de la trésorerie et la restructuration du consulat général de France à Djibouti, au motif que cette procédure a été irrégulière.
Alors même qu'à ce stade de l'instance, la compétence du Conseil d'État pour connaître des conclusions de la société requérante n'est pas certaine, il y a lieu, pour conserver un effet utile aux dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, et dans l'attente de l'ordonnance se prononçant compétemment sur la régularité de la procédure de passation, d'enjoindre à l'ambassadeur de France à Djibouti de différer jusqu'au 20 mai 2008 la signature du marché.
Commentaire simplifié gratuit :
En application de l’article R. 311-1 du Code de justice administrative :
« Le Conseil d'Etat est compétent pour connaître en premier et dernier ressort :
(…) 6° Des litiges d'ordre administratif nés hors des territoires soumis à la juridiction d'un tribunal administratif (…) »
En matière de marché public, le Conseil d'État s’était estimé compétent pour juger en premier ressort (et donc également en dernier ressort) d’un litige portant sur l’annulation d’un décompte de travaux d’un marché passé par une mission auprès d’une ambassade (CE, nº 213395, 28 septembre 2001, Entreprise de construction et de prestation de services (ECPS) c/ mission française de coopération et d'action culturelle auprès de l'ambassade de France en Mauritanie, publié au recueil Lebon.
Le tribunal administratif de Paris lui avait alors transmis le litige en application des articles R. 55 et R. 81 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel [désormais articles R. 312-11 et R. 351-2 du Code de justice administrative] :
Article R. 312-11 du CJA, principe de compétence du tribunal administratif :
« Les litiges relatifs aux marchés, contrats, quasi-contrats ou concessions relèvent de la compétence du tribunal administratif dans le ressort duquel ces marchés, contrats, quasi-contrats ou concessions sont exécutés. Si leur exécution s'étend au-delà du ressort d'un seul tribunal administratif ou si le lieu de cette exécution n'est pas désigné dans le contrat, le tribunal administratif compétent est celui dans le ressort duquel l'autorité publique contractante ou la première des autorités publiques dénommées dans le contrat a signé le contrat, sans que, dans ce cas, il y ait à tenir compte d'une approbation par l'autorité supérieure, si ce