marchés juillet 2008

► Voir ma consolidation de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat (travail pénible car foisonnant).

Commentaire : Ce texte a été largement censuré sur plusieurs de ces ambitions par le Conseil constitutionnel (notamment la présomption d’urgence). Le Conseil invite d’ailleurs clairement à plusieurs reprises le juge administratif à exercer un contrôle très étroit sur les justifications de la passation de tels contrats, car :

« la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à l'égalité devant la commande publique, à la protection des propriétés publiques et au bon usage des deniers publics ».

A mon analyse, le paradoxe de ce texte consiste dan le fait que, bien que voulant se rapprocher du droit commentaire des marchés publics, notamment par son vocabulaire, processus qui est louable sachant que la plupart de ces contrats constituent en fait des marchés publics communautaires, il s’en éloigne sur plusieurs points.

1. Il inclut dans la complexité justifiant le dialogue compétitif, le fait pour la personne publique de ne pouvoir définir « seule et à l'avance » les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d’établir le montage financier ou juridique du projet. Cette notion était déjà présente dans le texte d’origine, mais qui a été re-tartinée plusieurs fois par la réforme. Or, elle n’est pas conforme à la doctrine de la Commission européenne.

En effet, la complexité ne doit pas se référer pour l’essentiel à l’incapacité technique de la personne qui passe l’achat, mais au projet lui-même :

Extrait du guide européen « FICHE EXPLICATIVE – DIALOGUE COMPETITIF - DIRECTIVE CLASSIQUE » :

« En d’autres termes, le pouvoir adjudicateur a une obligation de diligence – si par des moyens raisonnables il peut être en mesure de définir les moyens techniques nécessaires ou établir le montage juridico-financier, alors le recours au dialogue compétitif n’est pas possible. ».

Cette formulation n’a pas été attaquée au Conseil Constitutionnel, mais on remarquera que celui arrête son analyse à la seule « complexité du projet », sans ouvrir d’autres portes.

Donc si une simple prestation d’études est susceptible de résoudre la complexité des choix techniques, la procédure n’est pas justifiée.

Cette erreur est déjà présente à l’article 36 du Code des marchés publics.

2. La réforme ouvre largement le robinet d’une cession de contrats en modifiant l’art. L. 313-29-1 du Code monétaire et financier :

« Art. L. 313-29-1. : Le contrat de partenariat ou le contrat mentionné au premier alinéa de l’article L. 6148-5 du code de la santé publique peut prévoir qu’une fraction, n’excédant pas 80 % de la rémunération due par la personne publique au titre des coûts d’investissement, lesquels comprennent, notamment, les coûts d’étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires, et des coûts de financement, peut être cédée en application des articles L. 313-23 à L. 313-29 du présent code. »

Pas de chance, la CJCE, 19 juin 2008, affaire C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH c/ république d’Autriche et autres, commentaire sous E-RJCP nº 62 du 15 juillet 2008, vient de considéré qu’une cession de contrat est en principe une modification substantielle la remettant en concurrence

« 40. En général, la substitution d’un nouveau cocontractant à celui auquel le pouvoir adjudicateur avait initialement attribué le marché doit être considérée comme constituant un changement de l’un des termes essentiels du marché public concerné, à moins que cette substitution ait été prévue dans les termes du marché initial, par exemple au titre de la sous-traitance. »

Effectivement, dans le cas de l’ordonnance, la cession est bien prévue contractuellement, mais cela ne suffit probablement pas au regard de cet arrêt communautaire :

- ensuite, parce que dans l’affaire traité qui admis la validité de transfert, a été porté en argument qui a empoté la conviction du juge de l’absence de modification substantielle des termes du marché, non seulement qu’il s’agissait d’une réorganisation interne au prestataire (filialisation), mais surtout que l’entreprise d’origine s’engageait à garantir l’acheteur de la bonne exécution sur la part cédée du contrat. C’était donc un montage s’approchant à de la sous-traitance (ou à de la cotraitance). La procédure prévue par la loi modificatrice ne paraît être possible juridiquement que si l’identité du ou des cessionnaires potentiels apparaît nommément dans la proposition de partenariat, avec les pièces de capacité.

Sur ce point, les conclusions de l’avocat général, Mme Juliane Kokott, qui ont fondé la décision de la CJCE, sont plus détaillées et vont dans le sens de mon analyse :

54. A priori, un changement du prestataire de services au cours de la durée d’un marché public laisse présumer une modification substantielle du contrat, dès lors qu’une entreprise qui n’a pas eu à se soumettre à une mise en concurrence avec d’autres soumissionnaires et dont le choix ne repose pas sur une comparaison avec d’autres éventuels soumissionnaires se voit confier totalement ou en partie l’exécution d’un marché public. Une telle opération comporte un risque de détournement du droit des marchés publics et est de nature à fausser la concurrence sur le marché en cause ainsi que celui de favoriser un nouveau prestataire de services par rapport à d’autres prestataires potentiels.

55. Néanmoins, il peut résulter des circonstances particulières du cas d’espèce que, exceptionnellement, des modifications apportées à la personne du prestataire de services n’emportent pas modification substantielle du contrat. Tel peut notamment être le cas dans les deux hypothèses suivantes.

56. La première hypothèse est celle dans laquelle le cocontractant du pouvoir adjudicateur fait entrer en jeu un sous-traitant. Afin de ne pas restreindre plus que de raison le cercle des prestataires de services potentiels, la directive 92/50 prévoit expressément la possibilité d’autoriser de confier à des tiers des marchés de sous-traitance (31). Ce qui caractérise ce type de cas est que l’adjudicataire principal reste, même après avoir confié le marché de sous-traitance, entièrement responsable de l’exécution du marché de services dans sa globalité ou tout au moins en est conjointement responsable.

31 – Voir articles 25 et 32, paragraphe 2, sous c) et h), de la directive 92/50 ainsi qu’arrêt du 2 décembre 1999, Holst Italia (C-176/98, Rec. p. I-8607, points 26 et 27). Néanmoins, le recours à la sous-traitance pour l’exécution de parties essentielles du marché peut être limité en vertu du droit national (voir arrêt Siemens et ARGE Telekom, précité à la note 15, point 45).

57. La deuxième hypothèse est celle des réorganisations administratives de nature purement interne du cocontractant du pouvoir adjudicateur. Cela peut également englober le fait de faire entrer en jeu une de ses filiales dans le cadre de l’exécution du marché. Il n’est pas nécessaire dans la présente affaire de déterminer définitivement à quel point le lien entre l’adjudicataire et sa filiale doit être étroit dans un tel cas. En effet, en tout état de cause, sont visées les filiales contrôlées par l’adjudicataire d’une manière similaire à celle dont il contrôle ses propres services. Le fait de faire entrer en jeu une filiale dans l’exécution du marché s’apparente alors à un marché «in-house» (32) du prestataire de services qui ne modifie pas en substance les conditions d’exécution du marché public, tout du moins d’un point de vue économique.

32 – Sur les conditions de reconnaissance d’un marché «in-house», voir notamment arrêts du 18 novembre 1999, Teckal (C-107/98, Rec. p. I-8121, point 50) ; Stadt Halle et RPL Lochau, précité à la note 27, (point 49); du 13 octobre 2005, Parking Brixen (C-458/03, Rec. p. I-8585, point 62), et du 19 avril 2007, Asemfo (C-295/05, Rec. p. I-2999, point 55). Sur la notion de marché in-house, voir nos conclusions du 1er mars 2005 dans l’affaire Parking Brixen (arrêt précité).

58. Dans les deux hypothèses évoquées, il est garanti que le changement intervenu du côté du prestataire de services ne faussera pas la concurrence et n’emportera en conséquence pas modification substantielle du contrat.

59. Dans une opération telle que le transfert litigieux en 2000 à l’APA-OTS des services OTS ressemble de prime abord à l’attribution par l’APA d’un marché de sous-traitance (première hypothèse). Plaide en ce sens le fait que les services en cause seront désormais fournis par une autre personne morale que l’APA, cette dernière restant toutefois solidairement responsable de l’exécution du marché public de services global, y compris en ce qui concerne les tâches reprises par l’APA-OTS.

60. Toutefois, à y regarder de plus près, un organisme tel que l’APA-OTS ne ressemble pas tant à un sous-traitant indépendant de l’APA mais ressemble bien plus à un propre service de l’APA. Un événement tel que l’entrée en jeu en 2000 de l’APA-OTS dans l’exécution du marché constitue une réorganisation purement interne du prestataire de services APA (deuxième hypothèse).

61. Certes, une partie des services dus par l’APA sont désormais fournis par une autre personne morale, à savoir l’APA-OTS. Or, d’un point de vue économique, l’APA-OTS n’est cependant pas un tiers du fait qu’elle est entièrement contrôlée par sa société mère, à savoir APA. Non seulement le fait que l’APA la détienne à 100 %, mais également le fait qu’elle ait un pouvoir de direction et l’existence d’un contrat de transfert des pertes et bénéfices, garantissent que l’APA-OTS est contrôlée par sa maison mère comme un service propre. Ainsi, d’un point de vue économique, aucune modification substantielle n’a été apportée aux conditions d’exécution du marché public.

62. En conséquence, un événement tel que celui survenu en 2000 n’aboutit à aucune modification substantielle du contrat et n’avait donc pas à être traité comme une (nouvelle) passation de marché public de services.

63. Le fait qu’il ne soit pas assuré que l’APA continuera pendant toute la durée d’exécution du marché public à détenir à 100 % l’APA-OTS ne s’y oppose pas (33). Certes, théoriquement, l’APA peut à tout moment céder à des tiers les parts qu’elle détient dans l’APA-OTS. Toutefois, pour répondre à la question à examiner ici de savoir s’il y a eu en 2000 modification substantielle du contrat et donc une nouvelle passation d’un marché public de service, seuls importent les faits qui étaient à l’époque concrètement prévisibles.

33 – La même chose vaut pour ce qui est du caractère résiliable de l’accord de transfert des bénéfices et des pertes.

64. Le principe de sécurité juridique impose de se prononcer sur l’obligation de mener une procédure d’attribution de marché toujours ex ante, donc à la date de la conclusion de l’opération (34). Il faut en effet, aussi bien du point de vue du pouvoir adjudicateur et de son cocontractant que du point de vue des concurrents non retenus, qu’ils puissent établir si une procédure d’appel d’offres devait ou non être suivie. La prise en considération de circonstances ultérieures peut à la rigueur être envisagée si leur survenance était déjà prévisible de manière certaine à l’époque de l’attribution du marché.

34 – Voir nos conclusions dans l’affaire Parking Brixen, précitées (point 56). La question du caractère concrètement prévisible d’une cession de parts à des tiers joue aussi un rôle déterminant dans les arrêts du 10 novembre 2005, Commission/Autriche (C-29/04, Rec. p. I-9705, points 38 à 41), du 6 avril 2006, ANAV (C-410/04, Rec. p. I-3303, points 30 à 32), et Parking Brixen, précité (point 67).

Bref, si celle formule contractuelle est désormais ouverte à la plupart des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrice mentionnés de l'ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005, elle risque de rester encore longtemps une formule d’école sauf cas bien délimités ou témérité de l’acheteur, ce dont je ne me plaindrais pas. Pour les téméraires, le délit de favoritisme ne s’applique toujours pas à ce type de procédure. Mais il n’est pas impossible que le juge de l’instruction pénale soit alors tenté d’attaquer sur un délit de pratiques anticoncurrentielles, ce qui n’est pas mieux, car soumis à des peines doubles.

À noter, une singularité pour les ressortissants de cette ordonnance, personnes de droit privé : la loi leur fait pleinement application de Titre Ier (le dispositif étatique), or l’article 1et de ce chapitre commence mal pour eux « I. - Le contrat de partenariat est un contrat administratif (…) » … cela fleure bon le tribunal des conflits. On ne voit d’ailleurs guère pour ces personnes morales de droit privé de les soumettre à ce type de dispositif, puisque l’ordonnance n’interdit pas l’achat global et ils ne sont pas soumis à la loi MOP.

- Arrêtés du 17 juillet 2008 portant agrément d'un organisme pour effectuer les vérifications techniques réglementaires dans les immeubles de grande hauteur

- Arrêté du 30 juin 2008 portant application à certains appareils de chauffage du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction

- Arrêté du 30 juin 2008 portant application à certains éléments de conduits de fumée du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction

- Arrêté du 30 juin 2008 portant application aux panneaux de cloison en plaques de plâtre du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction

- Arrêté du 30 juin 2008 portant application à certains produits de protection contre le feu du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction

- Arrêté du 30 juin 2008 portant application à certains produits préfabriqués en béton du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 modifié concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction

- Arrêté du 30 juin 2008 portant application à certaines protections en kit contre les éboulements du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction

- Arrêté du 21 juillet 2008 portant composition de la commission d'appel d'offres pour les marchés de travaux, fournitures ou services passés pour le compte du ministère de l'écologie, de l'énergie, du développement durable et de l'aménagement du territoire

- Arrêté du 30 juin 2008 portant application à certains revêtements muraux décoratifs du décret n° 92-647 du 8 juillet 1992 concernant l'aptitude à l'usage des produits de construction

- Arrêté NOR: DEVT0817356A du 9 juillet 2008 modifiant l'arrêté du 20 décembre 1993 relatif à la délivrance de l'attestation de capacité professionnelle permettant l'exercice de la profession de transporteur public routier de personnes

- Avis relatif à un arrêté préfectoral portant approbation de la convention constitutive d'un groupement d'intérêt public

- Décret n° 2008-671 du 4 juillet 2008 portant publication du protocole additionnel à la convention pénale sur la corruption, signé à Strasbourg le 15 mai 2003 + Décret n° 2008-672 du 4 juillet 2008 portant publication de la convention pénale sur la corruption, signée à Strasbourg le 27 janvier 1999 + Décret n° 2008-673 du 4 juillet 2008 portant publication de la convention civile sur la corruption, faite à Strasbourg le 4 novembre 1999

Commentaire : ces textes applicables aux Etats euroepéens ne paraissent pas profondément modifier à terme notre légilation

- Arrêté du 4 juillet 2008 portant répartition des affaires entre les sections administratives du Conseil d'Etat

Commentaire :A noter que les affaires concernant les règles générales applicables à la commande publique sont examinées par la section de l'administration.

Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + documents ministériels - Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale ou sur le site du MINEFI collectivités locales (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée) retour haut de page - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales

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► Tribunal de première instance des Communautés européennes, ord. du 15 juillet 2008, affaire T-202/08 R, Centre de langues à Louvain-la-Neuve et -en-Woluwe c/Commission des Communautés européennes ****

► La Commission des communautés européennes a informé le requérant que sa candidature de marché de formations linguistiques n’avait pas été retenue, au motif que sa demande de participation avait été déposée hors délai.

Dix jours après la date limite d’envoi des candidatures, la demande de participation du requérant est parvenue à la Commission.

Cette candidature est écartée et le candidat demande à l’appui de son recours principal d’annulation de cette décision, au juge du référé de la suspendre avec toute autre mesure utile.

►L’article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure dispose que les demandes de mesures provisoires doivent spécifier l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence, ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue (fumus boni juris) l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent. Ces conditions sont cumulatives, de sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut

► Afin de déterminer si la condition relative au fumus boni juris est remplie en l’espèce, il y a lieu de procéder à un examen prima facie du bien-fondé des griefs invoqués par le requérant à l’appui du recours principal et donc de vérifier si les arguments quant à la prétendue illégalité de la décision attaquée présentent un tel caractère sérieux qu’ils ne sauraient être écartés dans le cadre de la présente procédure en référé.

* À première vue, si le requérant reproche à la Commission d’avoir commis une erreur de droit en s’abstenant d’exercer le pouvoir d’appréciation, aucun élément du dossier ne permet, de conclure que la Commission aurait renoncé à l’exercer et qu’elle aurait « automatiquement » rejeté comme tardive la demande de participation du requérant.

Au contraire, la décision attaquée a été adoptée après examen des demandes de participation reçues. Par ailleurs, la Commission a motivé le maintien de cette décision par la nécessité « d’assurer le plein respect du principe d’égalité de traitement des candidats et de sécurité juridique », après avoir déclaré que ledit courrier du requérant avait « fait l’objet d’une étude approfondie ».

* Il convient encore d’examiner s’il apparaît, prima facie, que la Commission, en rejetant la candidature du requérant comme étant hors délai, a commis une erreur manifeste d’appréciation dans l’exercice de son prétendu pouvoir d’appréciation.

Si le requérant estime que la réglementation communautaire applicable ne confère aucun caractère contraignant aux délais et dates limites de demandes de participation, l’article 140 du règlement d’exécution place sur un pied d’égalité les offres et les demandes de participation en prévoyant, de manière globale, des « délais de réception des offres et demandes de participation ».

Cette disposition souligne que ces délais sont des délais minimaux, en imposant au pouvoir adjudicataire de les fixer de manière suffisamment longue et il semble à priori évident que même de tels délais minimaux ont nécessairement un terme qu’il convient de respecter.

Le règlement d’exécution énonce que ne sont ouvertes par le pouvoir adjudicataire que « les demandes de participation et offres qui ont respecté les dispositions de l’article 143 » du même règlement, lequel article renvoie à l’article 140 du règlement d’exécution.

Si ce renvoi est opéré qu’au titre des demandes de participation faites par télécopieur, il paraît évident que la portée de cette date limite ne peut être réduite à la seule hypothèse d’une demande faite par télécopieur, mais doit être valable pour tous les moyens de communication admis dans le cadre d’une même procédure de passation d’un marché public.

De plus, en vertu de l’article 143, paragraphe 1, du règlement d’exécution, les différents moyens de communication doivent avoir un caractère non discriminatoire. Or, l’avis de marché prévoit que les demandes de participation se font par lettre ou par télécopieur.

Il s’ensuit que la date limite fixée pour le dépôt de ces demandes doit être identique pour l’un et l’autre de ces moyens de communication.

Les moyens de communication décrits au règlement d’exécution et repris dans l’avis de marché, apparaissent indissociables du délai dans lequel les demandes de participation doivent être déposées : si le délai de dépôt n’est pas respecté, les modalités de communication prescrites sur la base de cet article ne semblent en effet pas non plus pouvoir être respectées.

La Commission pouvait se fonder, à juste titre, sur les articles 140, 143 et 145 du règlement d’exécution pour fixer, dans l’avis de marché en cause, une date limite pour le dépôt des demandes de participation et pour décider que celles déposées hors délai seraient, le cas échéant, exclues de la procédure pour méconnaissance de l’article 143 dudit règlement.

L’avis de marché, en prévoyant que « [l]es candidatures incomplètes pourront être écartées d’office », permet manifestement l’exclusion des candidatures tardives, ces dernières étant les candidatures les plus incomplètes imaginables.

Le requérant, dans sa correspondance avec la Commission au cours de la procédure précontentieuse, s’est borné à expliquer par un « malentendu administratif » le non-respect de la date limite de dépôt prévue dans l’avis de marché, sans invoquer l’existence d’un cas fortuit, d’une force majeure ou d’une erreur excusable.

À première vue, la Commission, après avoir constaté que les demandes de participation qui avaient été présentées avant cette date limite étaient au nombre de quinze, pouvait écarter la candidature du requérant, eu égard aux principes de sécurité juridique et d’égalité de traitement des candidats, sans commettre une erreur manifeste d’appréciation.

* Aucune disposition expresse du droit communautaire n’impose aux institutions une obligation générale d’informer des recours juridictionnels ouverts les destinataires de leurs actes (voies de recours), ni des délais dans lesquels ils peuvent être exercés. En tout état de cause, l’avis de marché en cause mentionne, au point VI.4.1, l’instance chargée des procédures de recours.

* À première vue, la Commission a pu considérer à bon droit qu’une admission de la candidature du requérant qui, en raison de son caractère tardif, n’était pas conforme aux règles imposées à tous les candidats aurait risqué de porter atteinte aux principes d’égalité de traitement et de transparence consacrés par l’article 98, paragraphe 1, du règlement financier.

Dans une telle hypothèse, le requérant aurait en effet bénéficié d’un temps de préparation plus long que les autres candidats et sa candidature aurait été admise bien que ne respectant pas toutes les conditions de participation, alors que d’autres candidatures ne respectant pas non plus l’ensemble de ces conditions auraient été rejetées.

Compte tenu de la nécessaire mise en balance des principes généraux en cause, il ne semble donc pas, à première vue, que la décision attaquée soit contraire au principe de proportionnalité.

* Si le nombre de candidats admis à soumissionner doit, en tout état de cause, être suffisant pour assurer une concurrence réelle, tout indique, à première vue, que le nombre des candidats susceptibles d’être admis à soumissionner sera, en l’espèce, suffisant pour assurer une telle concurrence.

La question de savoir s’il existe suffisamment de candidats autorisés à soumissionner ne saurait, prima facie, remettre en cause la légalité d’une décision constatant qu’un candidat donné n’a pas déposé de demande de participation conforme. Ce candidat n’est donc pas autorisé à participer aux étapes suivantes de la procédure.

En effet, la question du nombre suffisant de candidats admis à soumissionner est examinée à un stade ultérieur, postérieur à celui de l’examen de la conformité des demandes déposées.

À cette occasion, le pouvoir adjudicataire peut d’ailleurs être amené à renoncer au marché en cause et à en organiser un nouveau, s’il estime que le nombre des candidats n’est pas suffisant pour assurer une concurrence effective.

► Le caractère urgent de la demande en référé n’est pas rempli (mêmes arguments juridiques que TPICE, ord. du 15 juillet 2008, T-195/08 R, Antwerpse Bouwwerken NV c/ Commission des Communautés européennes. Cf ci-dessous)

* Sur la condition que l’urgence à ordonner une mesure provisoire qui doit résulter des effets produits par l’acte litigieux et non d’un manque de diligence du demandeur de ladite mesure, elle n’est pas remplie car en l’espèce :

- Le requérant était seul responsable de ce que sa demande de participation a été déposée dix jours après l’expiration du délai clairement imposé à cet effet dans l’avis de marché et il n’a pas contesté que, dans l’avis de marché, la Commission avait laissé aux candidats un délai suffisant pour se manifester.

- en outre, le requérant, qui entretenait des relations contractuelles de longue date avec la Commission et qui avait obtenu le marché de formation linguistique précédent, était particulièrement bien placé pour savoir, en opérateur économique prudent et averti, qu’un nouvel avis devait être publié au courant de l’année 2008. Il a lui-même déclaré qu’il avait de longue date préparé son dossier de candidature dans l’attente du renouvellement du marché précédent.

- la situation à l’origine de la présente demande en référé est le résultat d’une négligence du requérant. Ce dernier s’est borné à faire état d’un « malentendu administratif », sans établir ni même invoquer devant l’autorité adjudicatrice ou devant le juge des référés l’existence d’un cas fortuit, d’une force majeure ou d’une erreur excusable, qui aurait éventuellement pu être susceptible de permettre une dérogation à l’application stricte de la date limite fixée dans l’avis de marché.

En dehors du contexte propre à la réglementation communautaire, il convient de souligner qu’une date limite de réception de candidature se doit d’être respectée, car elle répond à un principe général d’égalité de traitement des candidats. Il est en serait de même pour les délais de réception des offres.

Le juge communautaire aura donc la même analyse pour les marchés à procédure adaptée (articles 28, 30, 146 et 148 du code des marchés publics et pour les ressortissants de l'ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005, les article 9 et 10 des décrets nº 2005-1308 du 20 octobre 2005 et nº 2005-1742 du 30 décembre 2005) ayant un intérêt transfrontalier certain et le juge français a vocation à l’étendre également à l’ensemble de ces procédures dès qu’elles sont soumises à une concurrence, en application des principes d’égalité de traitement et de transparence de l’article 1^er du Code et 6 de l’ordonnance susmentionnés.

On remarquera aussi que le marché en litige concernait un service de formation, donc en droit national à un marché à procédure adaptée.

- admet implicitement que l’existence d’un cas fortuit, d’une force majeure ou d’une erreur excusable puisse justifier une admission tardive de candidature,

- se réserve le soin d’examiner si le nombre de candidats admis à soumissionner était suffisant pour assurer une concurrence réelle. Cette obligation est présente également dans les directives 2004/18/CE et 2004/17/CE pour toutes les procédures avec restriction du nombre de candidat ou négociées, condition qui s’applique d’office en droit national, même si elle n’a pas été transposée.

► Tribunal de première instance des Communautés européennes, ord. du 15 juillet 2008, T-195/08 R, Antwerpse Bouwwerken NV c/ Commission des Communautés européennes ****

- Offre du requérant retenu puis écartée au profit d’un concurrent dont l’offre avait été estimée non-conforme, puis comme conforme.

► La Commission européenne, après avoir adressé à l’un des candidats une lettre l’informant provisoirement que son offre était retenue, a constaté ensuite que les offres de deux concurrents avaient été écartées pour défaut de conformité pour des prix manquant alors qu’ils pouvaient être déduits de postes identique. Ces concurrents se trouvant mieux placés que le candidat initialement retenu, le marché futur signé avec l’un deux.

Le candidat dont l’offre qui avait été initialement retenue, demande à l’appui de son recours principal, au juge du référé le sursis à exécution des décisions d’attribution du marché et de suspendre l’exécution du marché.

L’article 104, paragraphe 2, du règlement de procédure dispose que les demandes de mesures provisoires doivent spécifier l’objet du litige, les circonstances établissant l’urgence, ainsi que les moyens de fait et de droit justifiant à première vue (fumus boni juris) l’octroi de la mesure provisoire à laquelle elles concluent. Ces conditions sont cumulatives, de sorte que les demandes de mesures provisoires doivent être rejetées dès lors que l’une d’elles fait défaut.

► Le caractère urgent d’une demande en référé doit s’apprécier par rapport à la nécessité qu’il y a de statuer provisoirement afin d’éviter qu’un préjudice grave et irréparable ne soit occasionné à la partie qui sollicite les mesures provisoires. C’est à cette partie qui l’invoque qu’il appartient d’apporter la preuve qu’elle ne saurait attendre l’issue de la procédure au principal sans avoir à subir un préjudice de cette nature.

Lorsque le préjudice dépend de la survenance de plusieurs facteurs, il suffit qu’il apparaisse comme prévisible avec un degré de probabilité suffisant. La partie requérante demeure cependant tenue de prouver les faits qui sont censés fonder la perspective d’un tel dommage grave et irréparable.

Il convient donc d’examiner si, au cas d’espèce, la requérante a démontré avec un degré de probabilité suffisant qu’elle subira un préjudice grave et irréparable si les mesures provisoires qu’elle sollicite ne lui sont pas octroyées.

Une procédure de marché public a pour objet de permettre à l’autorité concernée de choisir, parmi plusieurs offres concurrentes, celle qui lui paraît le plus conforme aux critères de sélection prédéterminés.

L’autorité communautaire qui institue une telle procédure dispose, par ailleurs, d’un large pouvoir d’appréciation quant aux éléments à prendre en considération en vue de la prise de la décision de passer le marché.

Une entreprise qui participe à une telle procédure n’a, dès lors, jamais la garantie absolue que le marché lui sera adjugé, mais doit toujours tenir compte de l’éventualité de son attribution à un autre soumissionnaire.

Dans ces conditions, les conséquences financières négatives pour l’entreprise en question, qui découleraient du rejet de son offre, font, en principe, partie du risque commercial habituel, auquel chaque entreprise active sur le marché doit faire face

Il s’ensuit que la perte d’une chance de se voir attribuer et d’exécuter un marché public est inhérente à l’exclusion de la procédure d’appel d’offres en cause et ne saurait être regardée comme constitutive, en soi, d’un préjudice grave, indépendamment d’une appréciation concrète de la gravité de l’atteinte spécifique alléguée dans chaque cas d’espèce.

En conséquence, c’est à la condition que l’entreprise requérante ait démontré à suffisance de droit qu’elle aurait pu retirer des bénéfices suffisamment significatifs de l’attribution et de l’exécution du marché dans le cadre de la procédure d’appel d’offres que le fait, pour elle, d’avoir perdu une chance de se voir attribuer et d’exécuter ce marché constituerait un préjudice grave.

Par ailleurs, la gravité d’un préjudice d’ordre matériel doit être évaluée au regard, notamment, de la taille de l’entreprise requérante.

En l’espèce, force est de constater que la requérante ne produit pas les éléments permettant de considérer, compte tenu en particulier de sa taille, que la perte qu’elle risque de subir serait suffisamment grave pour justifier l’octroi de mesures provisoires.

► Dès lors, au regard des éléments figurant dans la demande en référé, le juge des référés n’est pas en mesure de considérer que, pour la requérante, la perte d’une chance de percevoir les revenus résultant de l’exécution du marché en cause serait suffisamment grave pour justifier l’octroi de mesures provisoires.

Il en va de même du préjudice financier subi du fait que la requérante aurait, à la suite de la lettre de la Commission que son offre était retenue, adapté son planning de travail à l’exécution du contrat litigieux, en annulant des projets sur le marché local et en n’acceptant plus de nouveaux contrats. À défaut d’éléments chiffrés produits par la requérante, le juge des référés ne saurait vérifier ni la réalité ni la gravité des actes par lesquels la requérante aurait elle-même été conduite à amplifier les conséquences négatives des décisions de la décision d’attribuer le marché à un concurrent.

Par ailleurs, tout préjudice causé par des actes que la requérante aurait pris en s’attendant à l’attribution du marché en cause résulterait de son propre comportement négligent. En effet, dans l’informant que son offre était retenue, la Commission avait expressément attiré l’attention de la requérante sur le caractère précaire et révocable de cette « attribution ».

En outre, la requérante, en opérateur économique prudent et averti, est censée connaître l’article 101 du règlement financier, aux termes duquel « le pouvoir adjudicateur peut, jusqu’à la signature du contrat, soit renoncer au marché, soit annuler la procédure de passation du marché, sans que les candidats ou les soumissionnaires puissent prétendre à une quelconque indemnisation ».

Or, selon une jurisprudence bien établie, l’urgence à ordonner une mesure provisoire doit résulter des effets produits par l’acte litigieux et non d’un manque de diligence du demandeur de ladite mesure. En effet, il incombe à ce dernier, au risque de devoir supporter lui-même le préjudice comme faisant partie des « risques de l’entreprise », de faire preuve d’une diligence raisonnable pour en limiter l’étendue.

► Le préjudice d’ordre financier allégué par la requérante ne saurait être regardé comme irréparable, ou même difficilement réparable, dès lors qu’il peut faire l’objet d’une compensation financière ultérieure.

La requérante n’a, notamment, pas allégué qu’elle serait empêchée d’obtenir une telle compensation par voie d’un éventuel recours en indemnité en vertu de l’article 288 CE. Au contraire, dans son recours au principal, elle a expressément formulé des conclusions visant à condamner la Commission à lui réparer le préjudice subi.

► Lorsque le Tribunal accorde des dommages et intérêts sur la base de la valeur économique attribuée au préjudice subi en raison d’un manque à gagner, cette réparation est en principe susceptible de satisfaire à l’exigence d’assurer la réparation intégrale du préjudice individuel que la partie concernée a effectivement subi du fait des actes illégaux particuliers dont elle a été victime.

Dans l’hypothèse où la requérante obtiendrait gain de cause au principal, il pourra être attribué une valeur économique au préjudice qu’elle a subi en raison de la perte de la chance de remporter l’appel d’offres litigieux, valeur économique qui est susceptible de satisfaire à l’obligation de réparation intégrale du dommage individuel effectivement subi.

►À la lumière de ce qui précède, les mesures provisoires demandées ne se justifieraient, dans les circonstances de l’espèce, que s’il apparaissait que, en l’absence de telles mesures, la requérante se trouverait dans une situation susceptible de mettre en péril son existence même ou de modifier de manière irrémédiable sa position sur le marché.

► Or, la requérante n’a pas apporté la preuve que, en l’absence des mesures provisoires sollicitées, elle risquerait d’être placée dans une telle situation :

- elle s’est abstenue de fournir des données relatives à sa taille et à sa situation financière,

- si elle fait valoir que, au cas où elle ne pourrait pas exécuter le contrat litigieux, son personnel spécialisé serait débauché par ses concurrents ou la quitterait de sa propre initiative, mettant ainsi en danger l’existence de la requérante, il s’agit là d’une pure affirmation qui n’est étayée par aucun élément de preuve susceptible de conduire le juge des référés à conclure que l’existence de la requérante sera mise en péril jusqu’à ce que le Tribunal statue sur l’affaire au principal.

► Pour autant que la requérante entende invoquer une atteinte à sa réputation, il suffit de relever que la participation à une soumission publique, par nature hautement compétitive, implique des risques pour tous les participants et que l’élimination d’un soumissionnaire, en vertu des règles de la soumission, n’a, en elle-même, rien de préjudiciable.

Lorsqu’une entreprise a été illégalement écartée d’une procédure d’appel d’offres, il existe d’autant moins de raisons de penser qu’elle risque de subir une atteinte grave et irréparable à sa réputation. Son exclusion est sans lien avec ses compétences et l’arrêt d’annulation qui s’ensuivra permettra en principe de rétablir une éventuelle atteinte à sa réputation

► S’agissant de la prétendue perte d’une référence majeure à la suite de la perte du marché en cause et de la prétendue difficulté de soumissionner utilement à l’avenir dans le cadre de projets semblables, la requérante n’a pas encore acquis de référence par l’existence de la seule lettre qui lui « attribuait » provisoirement le marché en cause, une telle référence n’étant créée que lorsque le contrat a été signé et que le marché a été complètement et convenablement exécuté.

En tout état de cause, la requérante n’a pas démontré que cette référence lui était indispensable ni qu’elle serait empêchée à l’avenir de mener à bien d’autres projets de même envergure. Elle n’a en outre pas apporté d’éléments permettant de conclure qu’elle serait empêchée de participer aux futurs appels d’offres lancés par la Commission en relation avec l’objet du marché.

Le Conseil d'État, assemblée, nº 291545, 16 juillet 2007, Société TROPIC travaux signalisation, publié au Recueil Lebon, commentaire sous E-RJCP nº 26, a inauguré en créant le recours de plein contentieux des concurrents contestant directement la validité d’un contrat, et en reconnaissant au requérant, la possibilité de l’accompagner d’un référé urgence :

« une requête contestant la validité d'un contrat peut être accompagnée d'une demande tendant, sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de son exécution (...) il résulte de l'instruction que le délai de recours contre le marché conclu entre la chambre de commerce et d'industrie de Pointe-à-Pitre et la société Rugoway n'ayant pas couru faute de mesure de publicité appropriée, la SOCIETE TROPIC TRAVAUX SIGNALISATION, en sa qualité de concurrent évincé de l'attribution de ce marché, est recevable à demander la suspension de son exécution sur le fondement des dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative ».

L'article L. 521-1 du Code de justice administrative dispose que : "Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. Lorsque la suspension est prononcée, il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision dans les meilleurs délais. La suspension prend fin au plus tard lorsqu'il est statué sur la requête en annulation ou en réformation de la décision."

La présente affaire porte sur un référé urgence en contestation d’un marché passé par la commission européenne, régi par une procédure spécifique au droit européen, mais basé sur des fondamentaux identiques à notre droit national : référé urgence en l’appui d’une demande d’annulation d’un marché.

Il est donc fort probable que cet arrêt influe sur mes différentes juridictions nationales.

Or, le juge n’ouvre qu’une porte très étroite au requérant en définissant strictement la condition de mise en oeuvre de l’urgence. Si l’arrêt du Conseil d'État du 16 juillet 2007, Société TROPIC travaux signalisation, avait aussi statué sur la base juridique du référé urgence, il avait rejeté la prétention du concurrent sans examiner la recevabilité d’un tel recours au regard de la notion d’urgence. Donc, soit l’urgence était implicitement retenue en matière de marchés publics (ce qui pouvait paraître étonnant), soit le Conseil d’État en ne tranchant pas la question, avait alors souhaité se laisse le temps de la réflexion.

La présente solution retenue par le juge européen est donc susceptible de nourrir la réflexion du juge national, et correspond mieux à la jurisprudence classique française du référé urgence existante en dehors de la nouvelle problématique de la suspension de l’exécution des marchés.

Selon cette décision, pour qu’un référé urgence soit admis, il faut qu’il y ait une sorte de péril imminent et non réparable (préjudice grave et irréparable) pour l’entreprise de ne pas être attributaire du marché que ce doit de prouver l’entreprise.

Plus l’entreprise est de petite taille et plus le bénéfice à espérer est important, plus la condition d’urgence a des chances d’être remplie.

En filigrane il apparaît le risque de faillite de l’entreprise qu’un recours au fond ne pourrait réparer puisqu’alors le bénéficie indemnitaire du recours, compte tenu du délai d’instruction n’irait qu’au créancier de l’entreprise.

Sur la perte de référence, on notera l’attitude quelque peu hypocrite du juge européen : à défaut de contrat signé, pas de référence, donc pas de perte de référence, donc pas de préjudice. Cette hypocrisie n’est cependant pas totalement assumée puisque je juge ajoute que : « En tout état de cause, la requérante n’a pas démontré que cette référence lui était indispensable ni qu’elle serait empêchée à l’avenir de mener à bien d’autres projets de même envergure ».

Le juge national a eu déjà eu l’occasion d’indemniser significativement la perte de référence dans une affaire concernant un appel d’offres sur performances (ex-dialogue compétitif) : « en ne donnant pas suite à l’appel d’offres, la commission d’appel d’offres a entaché sa décision d’erreur manifeste d’appréciation ; que cette illégalité fautive ouvre un droit à réparation à la SOCIETE BI(…) en écartant sa candidature qui proposait un procédé novateur adapté aux besoins, la commune a privé la SOCIETE (…) d’une référence positive qui aurait contribué à son développement ; que la contre-référence résultant de cette situation lui a causé un préjudice commercial notable ; qu’il serait fait une exacte appréciation du préjudice global subi par la société en portant de 150 000 francs à 76 224,51 euros (soit 500 000 francs) l’indemnité que la commune a été condamnée à lui payer » (CAA de Lyon, 24 juillet 2003, nº 00LY01669, Commune de Saint-Bénin d’Azy).

► Tribunal administratif de Lyon, 20 août 2007, n° 0605185, Préfet du Rhône c/ Commune de Villeurbanne ****

- Annulation du marché sur déféré préfectoral pour durée excessive de la maintenance.

Une commune a passé un marché d’acquisitions de pose et de maintenance de 9 sanitaires publiques.

L’investissement a été intégralement payé à la pose et la durée de maintenance était de neuf ans.

Le marché est annulé, car la durée de ce marché doit être regardé comme entaché d'une erreur manifeste d'appréciation et méconnait les dispositions s des articles 1er et 15 du code des marchés publics : - par cette durée allongée de l'exécution des prestations de maintenance, la Commune a restreint le champ de la concurrence aux seuls fournisseurs de toilettes publiques payantes à entretien automatique, - ceci ne peut être regardé comme une situation de nature à faire baisser les prix, - il n'est nullement acquis que la position du fournisseur confère à l'entreprise choisie un tel avantage sur le marché de la maintenance de ses propres installations, qui ne comportent pas des caractéristiques techniques hypersophistiquées, qu'elle pourra pratiquer le prix qu'elle souhaite au moment du renouvellement du marché de service.

Commentaire simplifié gratuit : la critique essentielle du juge était que la maintenance était comprise dans le marché d’achat et pose et réservait ainsi un monopole d’exploitation aux seuls fournisseurs de ces toilettes, alors que ces installations n’étaient pas « hypersophistiquées ».

Le juge suggère donc qu’une fois le marché d’acquisition attribué, et après une phase courte d’entretien par le fournisseur, la prestation soit mise en concurrence pour l’ouvrir à des prestataires non constructeurs de ce type d’installation.

Cette logique qui se conçoit en théorie, n’est pas évidente à appliquer en pratique par les acheteurs, déjà, parce qu’en méconnaissance des spécifications exactes du matériel proposé, il n’est pas possible de prévoir un lot séparé d’entretien qui ouvre la concurrence aux non-constructeurs simultanément à la consultation pour l’acquisition et la pose. La consultation de maintenance doit alors se faire dans un second temps.

Elle apporte de l’insécurité juridique et économique : - Qu’est-ce d’une durée excessive ? - Qu’est-ce le degré d’hypersophistication qui permet d’inclure de la maintenance de longue durée à un achat ? - Faut-il en tirer les mêmes conséquences pour des marchés du type de ceux d’entretien de copieurs, associé à un contrat de vente ou de location ? - L’engagement sur un cout de maintenance du constructeur n’est-il pas un facteur de qualité de l’installation et d’économie des consommables ? N’est-il pas plus propice à l’approche en coût global et favorable au développement durable ?

Enfin, il faudra rappeler au juge que « sanisette » est une marque déposée (d’où mon commentaire évitant de nommer ce terme).

► Conseil d'État, 25 juillet 2008, nº 260428, commissaire à l'exécution du plan de redressement judiciaire et représentant des créanciers de la Sté CAPE SOCAP c/ ministre du travail, des relations sociales, de la famille et de la solidarité ****

- Rejet d'une entreprise pour l'attribution de marchés publics à défaut d'accréditation.

Par un arrêté en date du 14 mai 1997, les ministres du Travail et de l'agriculture ont imposé aux entreprises effectuant des activités de confinement et de retrait d'amiante friable l'obtention préalable d'un certificat attribué, le cas échéant à titre probatoire, par un organisme accrédité à cet effet. Cet arrêté a été annulé, pour incompétence, par une décision du 3 octobre 1997 du Conseil d'État statuant au contentieux.

Toute illégalité fautive est, comme telle, et quelle qu'en soit la nature, susceptible d'engager la responsabilité de l'État dès lors qu'elle est à l'origine des préjudices subis.

Les juges du fond ne pouvaient pas écarter l'existence d'un lien de causalité entre les préjudices invoqués par la société requérante et l'application de cette réglementation illégale pendant la période en cause. Cette réglementation ne résultait pas directement des dispositions législatives et réglementaires en vigueur relatives à la protection des travailleurs intervenant sur des chantiers de désamiantage et les autorités compétentes n'étaient pas tenues de la prendre.

Peu importe les circonstances que les mesures réglementaires édictées par l'arrêté litigieux avaient pour objet d'assurer une meilleure sécurité des travailleurs intervenant sur des chantiers de désamiantage, qu'elles avaient dès lors un caractère d'urgence, que l'intention de les prendre avait été annoncée plusieurs mois auparavant et qu'elles ont au demeurant été légalement reprises par un décret et un arrêté en date du 26 décembre 1997.

La société a été écartée d’un marché public alors qu'elle était la moins-disante, au seul motif qu'elle ne disposait pas du certificat de qualification. Le lien de causalité entre le préjudice qui en résulte et l'illégalité de l'arrêté du 14 mai 1997 est ainsi établi et c’est à bon droit que le tribunal administratif lui a alloué une somme de 44 141,61 euros.

Par voie d’appel incident de la société, le Conseil d’État l’indemnise du préjudice qu’elle a subi d’autres pertes de marchés publics les trouvent directement leur origine dans la disqualification de la Société du fait de l'absence du certificat exigé par l'arrêté litigieux et sont donc imputables à l'illégalité de cet arrêté pour 37 952 euros.

Par contre, la Société n’aura pas gain de cause sur l’invocation d’autres préjudices :

- si la Société fait état d'autres commandes non obtenues ou rejets de candidatures à des marchés publics, il ne résulte pas de l'instruction que la perte de ces affaires résulte directement de l'application de l'arrêté litigieux

- si elle soutient qu’elle a subi un préjudice du fait de l'interruption de son activité de désamiantage pendant la période d'application de l'arrêté illégal, ce préjudice n'est pas distinct de celui résultant de la perte de commandes ou du rejet de candidatures à des marchés publics,

- il ne résulte pas de l'instruction que le licenciement du directeur commercial avant la fin de sa période d'essai, et celui d'un chef de chantier, engagé avant l'adoption de la réglementation sur l'amiante de 1996, soient directement liés à la mise en place de l'exigence de certification par l'arrêté litigieux,

- la société requérante pas d'éléments permettant d'établir la réalité du préjudice de notoriété qu'elle impute à l'interruption de son activité de désamiantage pendant la période d'application de cet arrêté,

- les frais d'étude et de conseil qu'elle a dû exposer pour évaluer le préjudice subi ne sont pas distincts de ceux que les sommes demandées en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ont vocation à compenser.

L’État a été condamné à repérer un préjudice né d’un acte règlementaire irrégulier instaurant une accréditation d’activité économique.

Cet arrêt ouvre la porte à un contentieux de vérification de l’activité règlementaire de l’État lorsqu’elle instaure et délivre des autorisations d’exercer.

Là où ce type de contentieux pourrait trouver son terrain de prédilection, c’est au titre d’une réglementation n’ouvrant pas suffisamment à des entreprises non françaises, implantées dans des pays membres de l’Union européenne, des professions devant être accréditées (principe de liberté d’établissement et de liberté des prestations de service – Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur).

► Cour de justice des Communautés européennes, 17 juillet 2008, affaire C-371/05, Commission des Communautés européennes c/ République italienne ***

- Convention de services informatiques passée entre une Commune et une société dont elle est actionnaire avec d’autres d’entreprises publiques.

Par une convention conclue en 1997, une Commune a confié la gestion, la maintenance et le développement des services informatiques municipaux à une société jusqu’en 2012, sans que cette attribution fasse l’objet d’un appel à la concurrence.

La convention concerne la fourniture de services visés à l’annexe I A de la directive 92/50 [NDLA : « services prioritaires » correspondant à l’article 30 du Code des marchés publics] et que le montant de ces services dépasse le seuil, fixé à l’article 7, paragraphe 1, de cette directive, susceptible de faire entrer la convention dans le champ de son application.

L’appel à la concurrence, conformément aux directives relatives à la passation des marchés publics, n’est pas obligatoire, même si le cocontractant est une entité juridiquement distincte du pouvoir adjudicateur, lorsque deux conditions sont remplies :

- d’une part, l’autorité publique, qui est un pouvoir adjudicateur, doit exercer sur l’entité distincte en question un contrôle analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services et,

- d’autre part, cette entité doit réaliser l’essentiel de son activité avec la ou les collectivités publiques qui la détiennent.

(Principe posé par l’arrêt CJCE du 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal, Rec. p. I-8121).

1. S’agissant de la première condition, relative au contrôle de l’autorité publique, il convient de tenir compte non seulement de l’ensemble des dispositions législatives, mais également des circonstances pertinentes du cas d’espèce.

Il doit résulter de cet examen que la société adjudicataire est soumise à un contrôle permettant au pouvoir adjudicateur d’influencer les décisions de cette société. Il doit s’agir d’une possibilité d’influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de ladite société

- la commune avait la faculté, en raison de son statut d’actionnaire majoritaire de la société de nommer les membres des organes de direction et d’orienter l’activité de cette société ;

- le conseil municipal de la commune fixait, par des délibérations, les frais de fonctionnement de la société et la commune s’était réservé la possibilité de procéder à certaines vérifications,

- la Commune désignait un fonctionnaire communal qui était chargé de collaborer à l’action de la société, de stimuler et de contrôler cette action,

- la Commune contrôlait la comptabilité de ladite société afin de s’assurer de l’application des règles d’exactitude comptable et des normes de garantie prévues par ladite convention.

La Commune avait la faculté d’influencer de manière déterminante tant les objectifs stratégiques que les décisions importantes de la société par la désignation des membres des organes de direction de cette société et d’un fonctionnaire communal chargé d’orienter et de contrôler l’action de celle-ci.

Cette faculté suffit à caractériser l’existence d’un pouvoir de contrôle structurel et fonctionnel de la Commune sur la société analogue à celui qu’elle exerce sur ses propres services.

Si deux organismes de droit privé détenaient des participations dans le capital de la société, les deux organismes en question étaient des entreprises communales.

La possibilité pour des personnes privées de participer au capital de la société prestataire, eu égard notamment à la forme sociale de la société, ne suffit pas, en l’absence d’une participation effective de leur part au moment de la conclusion d’une convention telle que celle en cause dans la présente affaire, pour conclure que la première condition, relative au contrôle de l’autorité publique, n’est pas remplie.

En effet, pour des raisons de sécurité juridique, l’éventuelle obligation pour le pouvoir adjudicateur de procéder à un appel d’offres public doit être examinée, en principe, au vu des conditions prévalant à la date de l’attribution du marché public en cause.

Si l’on peut prendre en compte une participation effective d’associés privés intervenue ultérieurement à l’attribution du contrat, en l’espèce, force est de constater que la Commission n’est pas parvenue à rapporter la preuve de l’existence de circonstances particulières qui feraient apparaître que l’ouverture du capital de l’entité concernée à des associés privés était envisagée dès l’attribution du marché public.

2. S’agissant de la seconde condition, relative à l’activité de l’entité concernée, il convient de rappeler qu’une entreprise réalise l’essentiel de son activité avec la collectivité qui la détient, si l’activité de cette entreprise est consacrée principalement à cette collectivité, toute autre activité ne revêtant qu’un caractère marginal.

Les conditions de l’exception de mise en concurrence dite « in house », entre la Commune et la société privée prestataire, étaient remplies, cas rare au regard de leur caractère strict. Cette exception a été transposée en droit national à l’article 3-1° du Code des marchés publics et à l’article 29 de l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005.

Cet arrêt est l’occasion au juge d’opérer une synthèse de la jurisprudence sur le sujet, mais en lui-même n’apporte pas de réelle innovation au concept du « in house », ce qui explique qu’il a été rendu sans conclusion de l’avocat général.

La condition la plus difficile à remplir est celle relative au contrôle que le pouvoir adjudicateur doit exercer sur la société prestataire : il doit s’agir d’une possibilité d’influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de ladite société, et ne pas se contenter d’un simple contrôle de l’exécution du contrat (CJCE, 13 octobre 2005, Parking Brixen, affaire C-458/03, Rec. p. I-8585, point 65 et CJCE, 11 mai 2006, affaire C-340/04, Carbotermo et Consorzio Alisei, Rec. p. I-4137, point 36).

Pour prendre un exemple national, les sociétés publiques locales d'aménagement ont créées par la loi nº 2006-872 du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement (art. 20) par la volonté du législateur qui souhaitait instaurer une formule sociétale avec un capital est entièrement détenu par des collectivités territoriales, pour remplir les critères « in house ».

Cependant, comme je l’avais déjà fait remarquer à plusieurs reprises (notamment dans ma revue d’actualité de décembre 2006 ou en commentaire dans E-RJCP nº 3 du 29 janvier 2007 sous CJCE, 18 janvier 2007, Affaire C-220/05, Jean Auroux e.a. contre Commune de Roanne), ces sociétés publiques locales d'aménagement revêtent la forme de société anonyme. Elles sont donc régies par le principe d’indépendance de leur gestion, incompatible avec un tel contrôle d’influence déterminante par une tierce personne morale, fut-elle actionnaire.

Le législateur aurait dû les soumettre à un régime équivalent à celui des entreprises publiques (Loi nº 83-675 du 26 juillet 1983 relative à la démocratisation du secteur public prévoyant notamment la nomination et révocation directe des dirigeants), une belle occasion manquée et qui n’a toujours pas été corrigée.

Le réveil risque aussi d’être douloureux dans de nombreuses structures (notamment parapubliques) régies par l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005, qui se sont organisées sous forme de filiales, lorsqu’elles constateront que les services que leur apportent leurs filiales doivent être mis en concurrence à défaut pour ces filiales d’avoir été organisées en conformité des critères « in house ».

► Cour administrative d'appel de Paris, 11 décembre 2007, n° 05PA02576, Commune de Melun ***

- Entreprise du lot « plantations et arrosages » devant s’assurer de la compatibilité de la dalle sur laquelle il devait intervenir, réalisée par un autre titulaire.

- Absence de transmission à l’entreprise des procès-verbaux de réception des complexes d'étanchéité et entreprise refusant de commencer l’exécution.

- Faute du maître de l’ouvrage ayant résilié irrégulièrement le marché.

En application des stipulations du CCTP, l’entrepreneur titulaire du lot « plantations et arrosages », dès lors qu'il commençait les travaux, était réputé avoir accepté et réceptionné l'exécution des travaux faits par les autres corps d'état sur les ouvrages supports. Sa responsabilité était engagée en cas de désordres ultérieurs sur ces ouvrages.

Il lui appartenait en conséquence, en exécution de ces stipulations, de procéder à un certain nombre de vérifications sur la portance de la dalle, les évacuations des eaux pluviales et l'étanchéité des ouvrages supports et de demander les procès-verbaux de réception de ces étanchéités.

Si le CCTP prévoit la possibilité pour le cocontractant d'émettre des réserves, celles-ci ne pouvaient intervenir de façon utile qu'après que l'entreprise ait été mise à même d'accomplir l'ensemble des vérifications imposées par les stipulations contractuelles du marché.

L’entrepreneur a demandé aux maîtres d'oeuvre et au maître d'ouvrage à plusieurs reprises que les procès-verbaux de réception des complexes d'étanchéité lui soient transmis, demande qu’il devait formuler selon les dispositions du CCP. Il n'a jamais été fait droit à cette demande.

Par suite, eu égard aux conséquences attachées au commencement des travaux, l’entrepreneur n'a commis aucune faute contractuelle en ne démarrant pas les travaux aux dates prescrites par les ordres de service tant qu'il n'était pas en possession de ces éléments.

Le respect par le titulaire du marché des vérifications prévues s'imposait à lui et conditionnait le démarrage des travaux. Son inaction résultait des propres carences des maîtres d'ouvrage et d'oeuvre et ne pouvait pas justifier la résiliation du marché.

Le maître de l’ouvrage soutient que le marché pouvait également être résilié en raison des manquements de l’entrepreneur à ses obligations contractuelles. Cependant, si l’entrepreneur a été absent à vingt-cinq réunions de chantier sur cinquante-neuf et qu'il a communiqué tardivement la composition de la terre végétale et de la couche drainante, ces manquements ne présentaient pas un degré de gravité suffisant pour justifier à eux-seuls la résiliation du marché.

Au delà de tout le blabla médiatico-politique sur l’accès à la commande publique des PME, c’est déjà dans les obligations mises à la charge des entreprises et surtout dans le cas présent, dans l’obstination des maîtres d’oeuvre et des maîtres de l’ouvrage à ne pas respecter leurs propres obligations, que se trouve l’origine de nombreuses faillites d’entreprises de petite taille.

Dans le cas d’espèce, l’entrepreneur chargé des plantations et arrosages devait s’assurer de la comptabilité de la dalle qu’il devait aménager, ce qui déjà est une obligation lourde de conséquences, car susceptible d’opérer des transferts de responsabilité qui vont bien au-delà du simple métier de paysagiste. Dans certains cas, hélas trop fréquent, cette technique rédactionnelle peut faire douter du rôle effectif tenu par le maître d’oeuvre et de sa compétence technique.

Heureusement dans la présente affaire, l’entrepreneur devait demander (et donc les obtenir) « les procès-verbaux de réception de ces étanchéités ». L’entrepreneur a donc bien lu son CCTP, ce qui n’est d’ailleurs pas toujours le cas, et a sollicité ce document.

N’ayant pas eu satisfaction, on peut supposer le maître d’oeuvre a du introduire ce type de clause par copier-coller sans en voir les conséquences, comme ils le font trop souvent, et donc ne s’était pas assuré de cette réception.

Malheureusement pour l’entreprise refusant, à bonne raison, de démarrer le chantier, elle verra son marché résilié irrégulièrement par le maître de l’ouvrage.

En attendant d’avoir eu satisfaction sur le plan indemnitaire, il ne faut pas s’étonner que ce soit le mandataire liquidateur qui le représente.

En outre, le maître de l’ouvrage a tenté de réattaquer sur d’autres fautes prétendues de l’entrepreneur : avoir été absent à vingt-cinq réunions de chantier sur cinquante-neuf et avoir communiqué tardivement la composition de la terre végétale et de la couche drainante, que le juge va considérer comme mineures.

Là encore, c’est la preuve d’un cahier des charges aberrant d’un point de vue économique. Imposer à une entreprise d’espace vert d’assister à l’ensemble des réunions de chantier est un non-sens. Seules deux ou trois réunions suffisent pour lui.

Cela me rappelle une anecdote d’un fournisseur de lot de copieurs dans une opération de construction. Il lui avait été imposé la même obligation contractuelle (provenant sans doute de la technique du copier-coller entre les lots et de l’absence d’approche économique du contenu contractuel). Ayant chiffré dans son offre cette obligation, il a assisté consciencieusement à l’ensemble de la cinquantaine de réunion. Qui paye … le contribuable bien sûr.

Quant à la composition de la terre végétale et de la couche drainante, elle peut aussi s’expliquer par l’absence de connaissance des spécifications de la dalle.

► Cour Administrative d'Appel de Paris, 11 décembre 2007, nº 06PA00679, M. Frédéric X c/ territoire de Polynésie française **

Thème :
- Procédure pénale ne pouvant justifier un sursis à statuer.
- Concurrent ne pouvant prouver le manque de capacités techniques et professionnelles de l’entreprise choisi.
- Caractère inopérant des éventuels manques de capacité à lors de l’exécution du marché.

Le territoire de la Polynésie française a lancé trois appels d'offres ouverts portant sur la fourniture de dispositifs d'éclairage, de sonorisation et de divers autres matériels de structure destinés à être utilisés lors des festivités.

Ces appels d'offres ayant été déclarés infructueux, le territoire a décidé de recourir à des marchés négociés en application des dispositions des articles 25 et 31 du code des marchés publics de la Polynésie française.

Suivant l'avis de la commission consultative des marchés du territoire, la Polynésie française a attribué les marchés en cause à la société qui avait présenté les offres les moins disantes.

Si le concurrent évincé fait valoir qu'il aurait engagé une procédure pénale avec constitution de partie civile contre la société titulaire et certains responsables du Groupement d'intervention de la Polynésie française, cette circonstance n'est pas, en l'espèce, de nature à justifier qu'il soit sursis à statuer dans l'attente d'un jugement pénal.

La circonstance que l'objet social du titulaire ne mentionnait pas spécifiquement les domaines concernés par les marchés de fourniture dont il s'agit et qu'elle n'avait jamais été attributaire d'un marché d'une importance équivalente, ne permet pas à elle seule d'établir que cette société ne disposait pas des capacités techniques et professionnelles nécessaires pour exécuter lesdits marchés.

Si la société titulaire a connu des difficultés financières, il ne résulte pas de l'instruction que sa survie aurait été menacée ; elle a d'ailleurs réalisé des bénéfices en 2002.

Ainsi, le concurrent ne démontre pas que la société titulaire n'avait pas les capacités financières pour mener les marchés à leur terme.

Si le recours par le titulaire à un fournisseur non habilité pour distribuer à Tahiti certains matériels, objets des marchés, a privé l'administration de la garantie attachée à ces matériels, le concurrent n'établit pas davantage en appel qu'en première instance :
- que la personne responsable du marché aurait eu connaissance de cette information en temps utile,
- ni que cette circonstance devait nécessairement conduire la Polynésie française à choisir la candidature du requérant.

Enfin, le moyen tiré de ce que le titulaire aurait exécuté les marchés sans respecter ses engagements contractuels est inopérant sur la régularité du choix du candidat retenu.

Le concurrent n'établit donc pas que la Polynésie française aurait commis une faute de nature à engager sa responsabilité et à lui ouvrir un droit à indemnisation en attribuant les trois marchés susvisés.

► Cour administrative d'appel de Paris, 23 octobre 2007, n° 04PA01124, Territoire de la Polynésie Française ***

- Réclamation de l’entrepreneur bien dirigée et non forclose en l’absence de réponse de la personne publique.

- Travaux supplémentaires à charge du maître de l’ouvrage (modification de cote alors que l’ouvrage était commencé).

- Pénalité de retard non justifié en raison notamment d’un lot non attribué dans les délais.

Le Territoire de la Polynésie Française, par un marché signé en 1997, a chargé une société d'entreprise générale de travaux, de la réalisation d'une partie du gros-oeuvre en vue de l'édification d’un collège.

La société a présenté une réclamation reçue le 15 juin 2001, à laquelle l'administration n'a donné aucune suite, tendant à obtenir le paiement de travaux supplémentaires, l'annulation de pénalités de retard, et la prise en compte de la TVA qu'elle avait acquittée.

Le directeur des enseignements secondaires auquel la société a adressé sa réclamation ne peut en aucun cas être regardé comme représentant la maîtrise d'oeuvre, laquelle était assurée par des architectes, assistés de trois bureaux d'études techniques.

Le présent différend ne constitue donc pas un litige entre le titulaire du marché et le maître d'oeuvre et ne relève donc pas de la procédure prévue par les articles 7-2-1 et 7-2-2-1 du cahier des clauses administratives générales concernant les marchés publics passés au nom du Territoire de la Polynésie Française.

La réclamation respecte la procédure applicable aux litiges survenant entre le titulaire du marché et la personne responsable du marché telle que définie par l'article 7-2-2-2 du même cahier des clauses administratives générales.

La personne publique n'ayant apporté aucune réponse à la réclamation, aucun délai de forclusion ne pouvait être opposé à la société pour l'introduction de sa demande devant le tribunal administratif.

Le marché en cause est un marché à prix global et forfaitaire. Le cahier des clauses administratives particulières du marché, précisait que les prix comprenaient toutes les dépenses nécessaires à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art et qu'aucune réclamation portant sur des erreurs ou des oublis, notamment dans les quantités, ne serait admise.

La réalisation d'une couche de béton de propreté n’est pas la conséquence de la modification des cotes de niveau de l'ouvrage. Par suite, c'est à tort que le tribunal a condamné la collectivité à verser à la société le montant de travaux supplémentaire.

L'acte d'engagement du marché signé le 31 octobre 1997 précisait que le montant du marché incluait « l'ensemble des taxes, frais et droits en vigueur sur le Territoire de la Polynésie française pendant la durée totale du chantier. »

L’instauration de la TVA en Polynésie française résulte d'une délibération n° 97-24 APF du 11 février 1997 et était prévue pour prendre effet initialement le 1er octobre 1997, puis a été repoussée au 1er janvier 1998.

Ce changement de circonstances ne peut être regardé comme une sujétion imprévue.

Le refus tacite opposé par l'administration n'étant pas une mesure d'application de ladite délibération, la société ne peut, en tout état de cause, utilement exciper, par la voie de l'exception, de son illégalité.

C’est donc à juste titre que les premiers juges ont rejeté la demande de la société tendant à ce que le prix soit augmenté du montant de la TVA.

L'administration a infligé à la société 72 jours de pénalités de retard à l’entrepreneur

Toutefois, le lot n° 1, dont la réalisation conditionnait largement la suite des travaux, n'avait pas été attribué. Le début des travaux a été reporté d’un mois. Les plans n'ont été mis à la disposition des entrepreneurs qu'avec retard. L’entrepreneur avait déjà réalisé certains travaux ce qui l’a conduit effectuer des reprises sur les parties d'ouvrages déjà réalisées à la réception des plans modifiés par décision du maître de l'ouvrage, notamment en ce qui concerne les cotes de niveau.

La réception a été prononcée le 12 mai 1999 et le coordinateur de chantier indiquait dans une lettre que la société tenait « quasiment les délais du premier planning sauf sur les extérieurs ».

Le bien-fondé du montant des pénalités ne sont pas justifiée par le maître de l’ouvrage qui doit les rembourser avec intérêt et capitalisation.

► Cour administrative d'appel de Versailles, 6 novembre 2007, nº 06VE00493, Société IDF communications c/ Commune de Yerres ****

Thème :
- Validation d’une délégation de service public remise en cause par son titulaire.
- Modifications non substantielles de l’objet du contrat et absence d’atteinte à liberté du commerce et de l’industrie, aux obligations de publicité (support et contenu relatif à la durée de la convention), à la tenue de la commission de choix (présence de non-membres sans voix délibérative), au droit d’information des élus locaux.

* Un conseil municipal a décidé de résilier la convention conclue en janvier 2001 pour une durée de vingt confiant à une société le service public d'établissement et d'exploitation d'un réseau câblé sur le territoire de cette Commune.

Cette résiliation a été motivée en raison des manquements graves du délégataire qui s'était abstenu d'en assurer l'exécution.

Le délégataire a demandé aux premiers juges de constater l'illégalité de la convention.

Les conclusions du délégataire tendant à demander l'annulation de la délibération autorisant la conclusion de cette convention, de la délibération qui en décide la résiliation et de la décision de n

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