marchés juillet 2008

Décret n° 2008-857 du 27 août 2008 précisant les modalités du concours apporté par les autorités organisatrices de transports collectifs de voyageurs aux actions de prévention de la délinquance et de sécurisation des personnels et des usagers http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019386321

Nota : les autorités organisatrices de transports auront à passer des avenants à leur marché ou délégation de transport de voyageurs : "Ces autorités veillent, lorsqu'elles déterminent les modalités d'organisation, de fonctionnement et de financement de ces services, notamment dans le cadre de la mise en œuvre des dispositions du II de l'article 7 de la loi du 30 décembre 1982, à définir des mesures de nature à prévenir les actes de délinquance et à protéger les usagers et les personnels de ces services contre de tels actes ainsi que les moyens consacrés à leur mise en œuvre. Elles définissent les modalités d'évaluation de ces mesures. Les autorités organisatrices de transports collectifs de voyageurs mentionnées à l'article 1er définissent les modalités selon lesquelles les opérateurs auxquels elles ont confié l'exécution des services de transport, y compris les régies, recensent les actes de délinquance commis dans les réseaux de transports dont elles ont la charge."

L'arrêté précise les conditions d'usage de l'eau de pluie récupérée en aval de toitures inaccessibles, dans les bâtiments et leurs dépendances, ainsi que les conditions d'installation, d'entretien et de surveillance des équipements nécessaires à leur récupération et utilisation.

- Arrêté NOR: ECEU0818845A du 7 août 2008 fixant les modalités spéciales d'exercice du contrôle économique et financier de l'Etat sur les établissements publics d'aménagement et les établissements publics fonciers visés à l'article L. 321-1 du code de l'urbanisme

Dans les établissements publics d'aménagement et les établissements publics fonciers visés à l'article L. 321-1 du code de l'urbanisme, l'autorité chargée du contrôle économique et financier de l'Etat, dénommée « le contrôleur », exerce une mission générale de surveillance de l'activité et de la gestion de l'établissement, dont elle analyse les risques et évalue les performances, en veillant aux intérêts patrimoniaux et financiers de l'Etat. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019381502

Nota : pour les lecteurs acheteurs publics et leur fournisseurs, on notera que :

- sont soumis à l'avis préalable du contrôleur, selon des modalités et des seuils qu'il fixe après consultation du directeur général, notamment les décisions d'emprunt et d'autorisation de découvert et les marchés et transactions

- le contrôleur a accès à tous les documents se rapportant à l'activité et à la gestion de l'établissement. A ce titre, il reçoit notamment, selon une périodicité, des modalités et des seuils qu'il fixe après consultation du directeur général, notamment la liste des conventions et contrats, des marchés et commandes, les documents relatifs à l'organisation, aux procédures et au contrôle interne, tout document d'analyse des risques.

Ce contrat type est applicable au transport public routier non urbain de personnes, en transport intérieur, pour tout service occasionnel collectif, effectué par un transporteur au moyen d'un ou plusieurs autocars.

- Décret n° 2008-830 du 22 août 2008 relatif au livret individuel de formation

- Décret n° 2008-831 du 22 août 2008 relatif aux groupements d'intérêt public constitués en application de l'article L. 514-2 du code rural

Selon l'article L. 514-2 du code rural, les établissements du réseau des chambres d'agriculture peuvent constituer entre eux ou avec d'autres personnes morales des groupements d'intérêt public pour exercer, pendant une durée déterminée, des activités entrant dans leur champ de compétences, ainsi que pour créer et gérer des équipements, des personnels ou des services communs nécessaires à ces activités.

Nota : encore une catégorie d'établissements publics innommés (sinon innommables). Ils peuvent appliquer la comptabilité publique ou privée et sont soumis aux mêmes règles de contrôle l'Etat que celui qu'il exerce sur les entreprises publiques nationales et certains organismes ayant un objet d'ordre économique ou social (Décret n°53-707 du 9 août 1953 et Décret n°55-733 du 26 mai 1955).

Alors établissement public national ou local en fonction des membres ? SPA ou SPIC ? Application du Code des marchés publics ou de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 pour leurs achats ? Que d'improvisations !

- Ordonnance n° 2008-810 du 22 août 2008 complétant la transposition de la directive 2001/95/CE du 3 décembre 2001 relative à la sécurité générale des produits http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019354175 et Rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2008-810 du 22 août 2008 complétant la transposition de la directive 2001/95/CE du 3 décembre 2001 relative à la sécurité générale des produits http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019354167

Obligation pour les producteurs et les distributeurs (et non plus uniquement les professionnels) de prendre toutes les mesures utiles pour contribuer au respect de l'ensemble des obligations de sécurité défini par le chapitre Ier du titre II du livre II du code de la consommation. Un produit est présumé sûr quand il est conforme à une norme européenne dont la référence est publiée au Journal officiel de l'Union européenne.

Nota : cette présomption de conformité a déjà été actée par le CJCE en matière de marchés publics : CJCE, 14 juin 2007, affaire C-6/05, Medipac-Kazantzidis AE c/ Venizeleio-Pananeio (PE.S.Y. KRITIS), commentaire sous E-RJCP n° 26 du 3 août 2007

- Décret n° 2008-824 du 21 août 2008 relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie des agents de la fonction publique hospitalière

Les réelles nouveautés de ce texte : le passeport de formation qui est remis à chaque agent et devient sa propriété, l'entretien annuel de formation avec le supérieur hiérarchique, le bénéfice de la formation aux agents en congé parental. Le plan de formation de l'établissement est désormais très détaillé dans son contenu et ses objectifs. 2,1 % au minimum du montant des rémunérations doivent être consacrés au financement des actions de formation. Tout agent bénéficie l'un droit individuel à la formation professionnelle d'une durée de vingt heures par année de service. Le droit individuel à la formation est transférable en cas de changement d'établissement ou d'employeur public. Les heures de formation réalisées par un agent dans le cadre du droit individuel à la formation en dehors du temps de travail donnent lieu au versement d'une allocation de formation dl'un montant égal à 50 % du traitement horaire de l'agent concerné..

Le texte crée les périodes de professionnalisation qui sont des périodes d'une durée maximale de six mois comportant une activité de service et des actions de formation en alternance

Arrêté NOR: ECET0819128A du 12 août 2008 fixant le taux de prélèvement du fonds de prévention des risques naturels majeurs.

Le taux de prélèvement du fonds de prévention des risques naturels majeurs sur le produit des primes ou cotisations additionnelles relatives à la garantie contre le risque de catastrophes naturelles prévues à l'article L. 125-2 du code des assurances est doublé. Il passe de 4 % à 8 % à compter de la publication de cet présent arrêté. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019344754

- Décret n° 2008-778 du 13 août 2008 relatif à la fourniture de gaz naturel au tarif spécial de solidarité

Définition des bénéficiaire du tarif spécial de solidarité applicable à la fourniture de gaz naturel, prévu au V de l'article 7 de la loi du 3 janvier 2003 susvisée, est ouvert sur leur demande et pour leur résidence principale aux personnes ayant droit à la tarification spéciale « produit de première nécessité » en application de l'article 1er du décret du 8 avril 2004 susvisé.

Commentaires : voir mes commentaires sous CJCE, 18 décembre 2007, affaire C-220/06, Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia c/ Administración General del Estado, commentaire sous E-RJCP nº 41 du 15 janvier 2008 « 2. Un secteur monopolistique strictement délimité par le droit communautaire et l’exemple français irrégulier : le secteur énergétique de l’électricité et du gaz ou comment définir un fournisseur du dernier recours ».

Pour résumer, en dehors du cadre légal du fournisseur de dernier secours, il y a ouverture pleine à concurrence (donc y compris pour les administrations qui soumises alors soumises au Code des marchés publics pour ces achats. Pour les contrats existants sous l’ancien monopole , la logique est l’application de l’arrêt CJCE 19 juin 2008, affaire C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH c/ république d’Autriche et autres, commentaire sous E-RJCP nº 62 du 15 juillet 2008

- Arrêté NOR: DEVE0820020A du 12 août 2008 relatif aux tarifs de cession de l'électricité aux distributeurs non nationalisés

Les tarifs de cession de l'électricité mentionnés à l'article 4 de la loi du 10 février 2000 sont augmentés en moyenne de 8 %.

- Arrêté NOR: DEVE0820021A du 12 août 2008 relatif au prix de l'électricité

Les tarifs réglementés de vente hors taxes de l'électricité mentionnés à l'article 4 de la loi du 10 février 2000 susvisée sont augmentés en moyenne :

- Arrêté NOR: DEVE0820022A du 12 août 2008 relatif aux tarifs réglementés de vente du gaz naturel en distribution publique.

Les tarifs réglementés de vente hors taxes du gaz naturel fourni à partir des réseaux publics de distribution par l'opérateur mentionné à l'article 3 de la loi n° 46-628 du 8 avril 1946, en vigueur à la date du présent arrêté, augmentent de 0,237 c€ par kilowattheure en moyenne

Arrêté NOR: ECEP0814735A du 17 juin 2008 relatif à la composition et au fonctionnement d'une commission d'appel d'offres spécifique pour les marchés relatifs à la gestion immobilière des cités administratives

- Avis concernant la publication de la liste des référentiels validés relative à l'article R. 115-11 du code de la consommation sur la certification des produits industriels et des services

- AFAQ Engagement de service, « l'accueil, l'hébergement, la restauration, les animations adultes et enfants, les excursions et l'environnement au sein d'établissements de loisirs » ― QUALIVAC, par l’AFNOR Certification

NF ― « Appareils de traitement d'eau » (référentiel 406) : - sels de régénération pour résines échangeuses d'ions ; filtres mécaniques ― 80 à 150 µm ; filtres mécaniques ― 1 à 80 µm ; installations électrolytiques avec anode en aluminium ; dispositifs de séparation membranaires ; adoucisseurs ; dispositifs de dosage de réactifs chimiques non ajustables ; lampes de rayonnement UV à mercure et basse pression ; filtres à media actifs ; dispositifs de dénitratation ; dispositifs de dosage de réactifs chimiques ajustables ; filtres de robinet ; carafes - par l’AFNOR Certification

AFAQ Engagement de service, « Service de navettes fluviales », QUALIFLEUVE - par l’AFNOR Certification

Un roman fleuve de 175 articles que je me suis astreint à dépouiller. Au delà d’excellentes mesures qui s’attachent notamment au développement des entreprises individuelles (enfin une réelle simplification), j’ai noté les points suivants pour les acheteurs du Code des marchés publics ou de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 :

Article 21 : il instaure à l'article L. 441-6 du code de commerce un délai de paiement qui, sauf exceptions, ne peut dépasser quarante-cinq jours fin de mois ou soixante jours à compter de la date d'émission de la facture. Ce dispositif s’applique donc aux acheteurs publics et privés de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, le Code des marchés publics fixant ces propres règles. Pour ces acheteurs de forme sociétale dont les comptes annuels sont certifiés par un commissaire aux comptes, ils devront publier des informations sur les délais de paiement de leurs fournisseurs ou de leurs clients suivant des modalités définies par décret.

Article 25 : à compter du 1er janvier 2012, l'Etat et les collectivités territoriales qui le souhaitent acceptent les factures émises par leurs fournisseurs sous forme dématérialisée. Les modalités de mise en œuvre de cette obligation sont fixées par décret en Conseil d'Etat.

Nota : d’un point de vue fiscal, il convient de rappeler qu’une facture dématérialisée n’est pas une facture électronique, seule cette dernière étant soumise à l’authenticité de leur origine et l'intégrité de leur contenu. Reste à attendre le décret, mais en l’attente, rappelons que la simple facture dématérialisée (la simple édition ou copie électronique) est acceptable pour tout paiement inférieur à 230 €, puisque le décret n° 80-393 du 2 juin 1980 et son arrêté d'application du 27/2/89, modifié par un arrêté du 3/9/01, dispense même de la production d’une facture.

Article 26 : Cet article est une mimi mesure expérimentale pour cinq ans, soi-disant pro PME qui confère au ridicule : la possibilité de réserver des contrats aux PME, mais uniquement celles qui ont réalisées des dépenses de recherche au sens du Code général des impôts, et à hauteur de 15 % du montant annuel des marchés de même nature. Ne sont visées que les dépenses de recherche scientifique ou technique. Point de recherches culturelles, sociales, juridique, artistique, etc. Il faut croire que « science sans conscience n’est que ruine de l’âme », mais pas en commande publique ou assimilée.

Bref une disposition de fond de tiroir et qui risque d’y rester pour longtemps.

Article 28 : attention, certains travailleurs indépendants ne seront plus soumis à l’obligation de s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés. Un décret en Conseil d'Etat précisera les conditions d'application du présent article et, notamment, les modalités de déclaration d'activité, en dispense d'immatriculation, auprès du centre de formalités

Article 86 : il va intéresser les gestionnaires et délégataires de services publics, vis-à-vis de leur usager, le décret en Conseil d'Etat, pris après avis de la commission instituée à l'article L. 132-2, qui déterminera une liste de clauses présumées abusives.

Pour les acheteurs qui sont producteur, commerçant ou industriel (a priori, les ressortissant de l’ordonnance n° 2005-649, mais après tout, pourquoi pas les SPIC des collectivités locales soumises au Code des marchés publics ?) :

Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers: (…)

De soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ;

Nota : s’il avait fallu trouver une réelle disposition pro PME, c’est celle-ci applicable aux ressortissants du CMP, accompagnée de la suppression des clauses exorbitante de droit public dans leur contrat, voire même, de la suppression du droit public. En effet, je reste toujours sidéré par leurs effets meurtriers à la lecture du dépouillement du contentieux : les marchés publics sont un grand destructeur de ce type d’entreprises, mais faut-il s’étonner … aucune statistique n’a été publié en la matière. Comme d’habitude, l’administration de l’Etat s’attache à l’apparent, mais pas au réel de la vie économique.

Article 96 et suivants : adieux Conseil de la concurrence et bonjour à l’Autorité de la concurrence qui aura des pouvoirs élargi.

Article 109 : intéressera les bailleurs sociaux, leurs obligations comme propriétaire en matière de desserte des logements en lignes de communications électroniques à très haut débit en fibre optique et d'antennes réceptrices de radiodiffusion

Les collectivités territoriales et leurs établissements publics de coopération gérant des réseaux publics de distribution d'électricité ou d’eaux potables ou d’assainissement, ils pourront également assurer, accessoirement à cette compétence, la maîtrise d'ouvrage et l'entretien d'infrastructures de génie civil destinées au passage de réseaux de communications électroniques, incluant les fourreaux et les chambres de tirage, sous réserve.

Les gestionnaires d'infrastructures de communications électroniques et les opérateurs de communications électroniques communiqueront gratuitement à l'Etat, aux collectivités territoriales et à leurs groupements, à leur demande, les informations relatives à l'implantation et au déploiement de leurs infrastructures et de leurs réseaux sur leur territoire.

Article 132 : la brevetabilité s’étend à tous les domaines technologiques.

Article 137 : réorganise l'accréditation qui est l'attestation de la compétence des organismes qui effectuent des activités d'évaluation de la conformité.

Article 139 : il crée la "fondation partenariale” avec les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics à caractère scientifique et technologique et les établissements publics de coopération scientifique, en vue de la réalisation d'une ou plusieurs œuvres ou activités d'intérêt général conformes aux missions du service public de l'enseignement supérieur. Ils peuvent créer cette fondation seuls ou avec toutes personnes morales et physiques, françaises ou étrangères.

Nota : instrument de mécénat et de coopération entre le public et le privé, en principe, la fondation ne peut vivre que de fonds privé. Mais sa mission et le contrôle étroit des pouvoirs publics feront nécessairement que ces fondations seront des pouvoirs adjudicateurs au sens de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005.

Article 145 et suivants : les bailleurs sociaux suivront avec attention la réforme du livret A

- Avis du 25 juin 2008 sur l'évolution des tarifs de vente du gaz à souscription de Gaz de France au 1er juillet 2008

- Avis du 25 juin 2008 sur l'évolution des tarifs de vente de gaz à souscription de Total Energie Gaz au 1er juillet 2008

- Avis du 25 juin 2008 sur l'évolution des tarifs de vente de gaz à souscription de Gaz de Bordeaux au 1er juillet 2008

- Avis du 25 juin 2008 sur l'évolution des tarifs de vente de gaz à souscription de Vialis au 1er juillet 2008

- Avis du 25 juin 2008 sur l'évolution des tarifs de vente de gaz à souscription de Gaz de Strasbourg au 1er juillet 2008

- Avis du 25 juin 2008 sur l'évolution des tarifs de vente de gaz à souscription de Gaz Electricité de Grenoble au 1er juillet 2008

- Avis du 25 juin 2008 sur l'évolution des tarifs de vente de gaz en distribution publique de Caléo au 1er juillet 2008

- Avis du 25 juin 2008 sur l'évolution des tarifs de vente de gaz en distribution publique de la régie municipale d'Aire-sur-l'Adour au 1er juillet 2008

- Avis du 25 juin 2008 sur l'évolution des tarifs de vente de gaz en distribution publique de Gaz de Bordeaux au 1er juillet 2008

- Avis du 25 juin 2008 sur l'évolution des tarifs de vente de gaz en distribution publique de Gaz de Barr au 1er juillet 2008

- Avis du 25 juin 2008 sur l'évolution des tarifs de vente de gaz en distribution publique d'Energies Services Lavaur au 1er juillet 2008

- Avis du 25 juin 2008 sur l'évolution des tarifs de vente de gaz en distribution publique de Vialis au 1er juillet 2008

- Avis du 25 juin 2008 sur l'évolution des tarifs de vente de gaz en distribution publique d'Energies Services occitans au 1er juillet 2008

- Avis du 25 juin 2008 sur l'évolution des tarifs de vente de gaz en distribution publique de Gaz Electricité de Grenoble au 1er juillet 2008

- Avis du 25 juin 2008 sur l'évolution des tarifs de vente de gaz en distribution publique de la régie municipale de La Réole au 1er juillet 2008

- Avis du 25 juin 2008 sur l'évolution des tarifs de vente de gaz en distribution publique de Gazelec de Péronne au 1er juillet 2008

- Avis du 25 juin 2008 sur l'évolution des tarifs de vente de gaz en distribution publique de Sorégies au 1er juillet 2008

- Avis du 25 juin 2008 sur l'évolution des tarifs de vente de gaz en distribution publique de Gaz de Strasbourg au 1er juillet 2008

- Avis du 25 juin 2008 sur l'évolution des tarifs de vente de gaz en distribution publique d'Energies Services Lannemezan au 1er juillet 2008

- Loi n° 2008-757 du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale et à diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de l'environnement.

Mise en pratique du principe pollueur-payeur : définition des dommages, modalités de réparations etc.

Arrêté du 23 juillet 2008 portant homologation de la décision n° 2008-DC-0095 de l'Autorité de sûreté nucléaire du 29 janvier 2008 fixant les règles techniques auxquelles doit satisfaire l'élimination des effluents et des déchets contaminés par les radionucléides, ou susceptibles de l'être du fait d'une activité nucléaire, prise en application des dispositions de l'article R. 1333-12 du code de la santé publique

Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + documents ministériels - Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale ou sur le site du MINEFI collectivités locales (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée) retour haut de page - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales

- Rapport d'activité 2006-2007 de l'Inspection Générale des Services Judiciaires

2.2.3.6 Mission d’orientation sur l’avenir de la mission interministérielle d’enquête sur les marchés publics et le service central de prévention de la corruption

1 Le ministre en charge de l’Economie et des Finances et le Garde des Sceaux ont confié à l’Inspection générale des finances et à l’IGSJ une mission d’orientation sur l’avenir de la Mission interministérielle d’enquêtes sur les marchés publics (MIEM) et du Service central de prévention de la corruption (SCPC), conçus, il y a une quinzaine d’années, pour contribuer à la prévention de la corruption dans un contexte de médiatisation des affaires. Les travaux de la mission ont permis d’établir que les bilans d’activité respectifs de la MIEM et du SCPC étaient décevants. Il a été mis en évidence que l’activité de la MIEM s’était tarie faute de saisine et que le SCPC avait surtout développé des missions annexes à celles initialement prévues par les textes. Dans ces conditions la mission propose des orientations, largement inspirées de la convention de Mérida, qui préconise une évaluation périodique des dispositifs nationaux de prévention de la corruption, un cadre de recherche pour mieux cerner le phénomène de corruption et une politique active de dialogue avec la société civile pour plus d’efficacité dans la prévention. Elles visent, notamment, à la fusion de la MIEM et du SCPC en un seul organisme auquel serait donnée une mission exclusive de prévention dans le cadre d’un mode de fonctionnement souple et partenarial. http://www.justice.gouv.fr/art_pix/1_rapport_igsj_activite_2008.pdf

- Lettre circulaire n° 2008-054 de l'ACOSS du 24 juin 2008 relative aux Entreprises en redressement judiciaire soumissionnaires de marchés publics. Délivrance de l'attestation de régularité fiscale et sociale.

L’Acoss a publié une lettre par laquelle elle demande aux organismes de recouvrement de ne plus délivrer d’attestation de régularité aux entreprises placées sous observation judiciaire.

(…) Par lettre du 29 avril 2008, la direction de la Sécurité sociale revient sur sa position et considère, après concertation avec l'administration fiscale, qu’au cours de cette période l’entreprise est en état de cessation de paiements et ne peut à ce titre obtenir d’attestation de régularité fiscale et sociale.

En conséquence les organismes de recouvrement ne pourront plus dorénavant délivrer l’attestation de régularité fiscale sociale aux entreprises en redressement judiciaire pendant la période d’observation.

En revanche, il n’y a pas d’obstacles à la délivrance de l’attestation de régularité lorsque la date à laquelle est appréciée la situation de l’entreprise se situe au cours de la seconde phase de la procédure de redressement judiciaire, c’est à dire à compter de l’adoption du plan de continuation de l’entreprise par le tribunal.

Ainsi l’attestation pourra être délivrée : - si le paiement est respecté au 31 décembre de l’année précédant l’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence - ou à la date d’envoi de l’avis d’appel public à la concurrence (…)

Commentaire : cette analyse juridique manque totalement de rigueur. Ce qui importe c’est la notion de créance exigible de l’organisme de sécurité sociale. Je vous renvoie à l’arrêt de la Cour de Cassation, 2éme ch. civile, 17 janvier 2007, n° 06-13637, Société Fiumarella, au sujet d’un contentieux polynésien, mais avec mon long commentaire sur ses applications en droit métropolitain sous E-RJCP n° 4 du 5 févier 2007."

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► Cour administrative d'appel de Marseille, 7 janvier 2008, n° 04MA02556, Commune de la Trinité ***

- Frais et risque inapplicables en l’absence d’information de la passation d’un nouveau marché.

La Commune, maître d’ouvrage, a résilié le marché aux frais et risques de l'entreprise à la suite d’eu différend l’opposant à l’entrepreneur titulaire du marché sur les conditions contractuelles et techniques à réunir pour que puisse débuter l'exécution du lot de travaux.

* Cependant, le surcoût du marché de substitution ne pouvait être mis à la charge de l’entrepreneur.

En effet, la Commune n’a pas respecté les articles 49.4 et 49.5 du cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux, car elle n’a pas informé l’entrepreneur de la passation d'un nouveau marché. Ainsi, elle n'a pas mis l’entrepreneur à même de veiller à la sauvegarde de ses intérêts en violation de l'article 49.5 du CCAG.

* L’entrepreneur n'avait pas été à même de proposer ses sous-traitants en vue de leur acceptation par la personne responsable du marché avant le 19 avril 2000 en raison :

- de contraintes techniques entraînant des travaux supplémentaires sur lesquels aucun accord n'est intervenu entre les parties,

- et des plans architecturaux et béton armé dus, qui lui ont été remis 4 mois après la notification du marché pour les premiers et, sous leur forme revêtue du visa de l'architecte, 5 mois après pour les seconds.

Le maître d'ouvrage n'a ainsi pas mis l'entrepreneur en mesure de commencer effectivement les travaux à la date initialement prévue.

Cependant, l’entrepreneur pouvait consulter ses sous traitants avec les réserves requises, accompagnées d'une clause de rectification de prix, en attendant les visas de l'architecte sur les plans béton armé, dès que le bureau d'études technique les lui avait adressés.

Il n'a pas été en mesure de déférer à la mise en demeure que le maître d'ouvrage lui a adressée de commencer l'exécution des travaux de son lot à la date fixée en dernier lieu.

Une vive reprise économique des activités de construction et une brutale augmentation des prix avaient conduit l’entrepreneur à se désintéresser du chantier et à se trouver dans l'impossibilité de prévoir une date de démarrage des travaux.

Dans ces conditions, l'incapacité de l'entreprise à exécuter l'ordre de service de commencement des travaux presque 6 mois après la notification du marché est imputable à sa défaillance dans la présentation en temps utile de ses sous-traitants pour qu'ils soient acceptés par le maître de l'ouvrage.

L'importance des manquements de l’entrepreneur justifiait que le maître de l'ouvrage décidât de résilier le marché litigieux aux frais et risques de celle-ci. La résiliation ne peut donc ouvrir droit à indemnisation au profit de l’entrepreneur, y compris au titre du préjudice commercial.

* Le tribunal administratif a fait droit à l'ensemble de sa demande de l’entrepreneur en restitution d'un montant égal à la garantie à première demande. La demande de versement des intérêts afférents à cette somme constitue un litige distinct et relève de l'exécution du jugement du tribunal administratif.

Une solution classique : le maître de l’ouvrage qui n’a pas informé l’entrepreneur défaillant, du titulaire du nouveau marché pour être « mis à même de veiller à la sauvegarde de ses intérêts », ne peut lui faire supporter les surcoûts de la réattribution du marché (CE, 3 mars 1993, nº 117096, Ville de Digne, publié aux tables du Recueil Lebon).

La gestion du marché n’a guère été à l’honneur du maître de l’ouvrage qui n’a pas su organiser le démarrage du chantier dans les délais prévus.

De son coté, l’entrepreneur n’a pas également pas mis un grand enthousiasme à s’exécuter, ayant probablement contracté à des conditions économiques défavorables alors que 6 mois plus tard, l’activité économique du bâtiment avait repris et les prix ayant augmenté. Comment l’en blâmer !

Le juge applique donc une solution de statu quo par une résiliation sans frais de part et d'autre, hormis les frais d’instance à la charge du maître de l’ouvrage.

► Conseil d'État, 8 août 2008, n° 307143, Région de Bourgogne, tables du recueil Lebon *****

► La spécialité de deux sociétés requérantes suffit à leur conférer un intérêt à conclure le contrat.

Les moyens dirigés contre le motif surabondant de l'ordonnance, par laquelle le juge des référés a estimé que les entreprises n'avaient pu déposer d'offre en raison d’un problème télématique, sont inopérants.

► Les dispositions des articles 45 et 52 du Code des marchés publics font obligation au pouvoir adjudicateur de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d'appel public à concurrence ou dans le règlement de consultation dans les cas de procédures dispensées de l'envoi de tels avis.

Le pouvoir adjudicateur n'est en revanche pas tenu de préciser dans les avis d'appel public à la concurrence, des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats.

Le juge des référés du tribunal administratif a donc commis une erreur de droit en jugeant irrégulière la procédure de concours au motif que les avis envoyés par cette dernière à la publication ne mentionnaient pas les exigences minimales de capacités requises par le pouvoir adjudicateur.

► Le juge des référés du tribunal administratif a pu souverainement estimer, sans entacher son ordonnance de dénaturation des pièces du dossier, que les exigences relatives à la tranche conditionnelle du lot numéro 2 étaient trop imprécises : l'avis de publicité et le cahier des clauses particulières indiquait même que son contenu « dépend de la configuration du dispositif qui sera défini par le ministère de l'économie et des Finances » et que « la définition précise du développement à réaliser ne pourra donc être arrêtée que lorsque ces prescriptions seront connues ».

► Commande du document avec l'arrêt surligné + les commentaires de Localjuris (auteur D. Fausser) non reproduits ici (18 800 caractères), référence à donner : CE 20080808-307143

► Conseil d'État, 8 août 2008, nº 309652, centre hospitalier Edmond Garcin, tables du recueil Lebon *****

Le pouvoir adjudicateur n'est en revanche pas tenu de préciser dans les avis d'appel public à la concurrence des niveaux minimaux de capacités professionnelles, techniques et financières exigés des candidats.

► Le juge des référés qui a annulé la procédure de concours restreint a entaché son ordonnance de dénaturation en jugeant que le pouvoir adjudicateur n'avait pas informé le candidat du motif du rejet de sa candidature en violation des dispositions de l'article 80 du code des marchés publics.

En effet, le pouvoir adjudicateur a informé le candidat que sa candidature avait été rejetée au titre du critère nº 4 : « Qualités architecturale et technique des références prescrites au vu du dossier fourni ».

► Le critère « qualités architecturales et techniques des références prescrites au vu du dossier fourni », figurant dans l'avis d'appel public à concurrence en vue de sélectionner les candidatures, n'est pas relatif à la valeur de l'offre, mais permet d'apprécier les capacités professionnelles des candidats au vu de leurs références.

Le pouvoir adjudicateur n'a pas méconnu les dispositions de l'article 52 du code des marchés publics en posant ce critère pour limiter le nombre de candidats admis à présenter une offre.

► Le moyen tiré de ce que le critère du prix n'aurait pas été pris en compte manque en fait, car le prix proposé figurait, parmi d'autres, dans les critères de choix du ou des lauréats du concours.

En effet, dans le règlement de la consultation, le pouvoir adjudicateur a informé les candidats :

- d'une part, que dans le choix qu'il ferait du lauréat du concours, il tiendrait compte, à hauteur de 25%, de « l'économie du projet » en termes de « respect du coût d'objectif du programme » et de « crédibilité du coût prévisionnel des travaux proposé notamment vis à vis des dispositions techniques »

- d'autre part, que le marché serait attribué : « au candidat dont l'offre est économiquement la plus avantageuse après négociation notamment sur les points suivants : (...) - taux de rémunération pour la mission de base / - taux de rémunération pour les missions complémentaires ».

Considérant enfin qu'aux termes du V de l'article 70 du code des marchés publics, applicable à la procédure de concours restreint en vue de la passation d'un marché de maîtrise d'oeuvre : « Les prestations des candidats sont ensuite transmises au jury qui les évalue, en vérifie la conformité au règlement du concours et en propose un classement fondé sur les critères indiqués dans l'avis d'appel public à concurrence (...). ».

Il ne ressort pas des dispositions du V de l'article 70 du code des marchés publics, applicable à la procédure de concours restreint en vue de la passation d'un marché de maîtrise d'oeuvre, que le pouvoir adjudicateur, pour sélectionner le lauréat du concours, aurait été tenu :

- d'une part, de procéder en deux temps, d'abord en procédant à l'élimination des offres non conformes aux prescriptions imposées par le pouvoir adjudicateur, puis en classant les offres jugées conformes à ces prescriptions,

- ni, d'autre part, de distinguer dans l'avis d'appel public à la concurrence, des « sous-critères » de conformité des prestations proposées au règlement de la consultation et des « sous-critères » d'évaluation de la qualité de ces prestations.

► Pour la problématique des niveaux minimaux de capacités professionnelles se référer à mon commentaire détaillé sous CE, 8 août 2008, nº 307143, Région de Bourgogne, tables du recueil Lebon.

► Le Conseil d’État précise que le critère qualités architecturales et techniques des références prescrites au vu du dossier fourni permet d'apprécier les capacités professionnelles des candidats au vu de leurs références et n'est pas relatif à la valeur de l'offre.

Si l’on se réfère à la directive 2004/18/CE, hors la procédure spécifique des concours, la liste des principales livraisons ou des principaux services effectués au cours des trois dernières années (donc les références) et les échantillons description et/ou photographie, figurent à l’article 48 « Capacités techniques et/ou professionnelles ». Une appréciation de la qualité des prestations, notamment au titre des reproductions des réalisations antérieures sur un dossier de référence ressort donc bien des capacités techniques et/ou professionnelles, et non de critères de choix des offres (les réponses proposées au projet considéré).

En outre, la directive 2004/18/CE pour les concours, s’est affranchie des procédures classiques de marchés publics pour laisser une grande liberté aux acheteurs pour qu’ils sélectionnent leurs candidats

« Article 72 Sélection des concurrents : Lorsque les concours réunissent un nombre limité de participants, les pouvoirs adjudicateurs établissent des critères de sélection clairs et non discriminatoires. Dans tous les cas, le nombre des candidats invités à participer aux concours doit tenir compte du besoin d'assurer une concurrence réelle. »

Le Code des marchés publics a préféré respecter pour les concours, les règles de candidature de l’appel d’offres, règle qui permet déjà une sélection des candidats sur dossier.

► Si selon le V de l'article 70 du code des marchés publics, le jury « vérifie la conformité au règlement du concours », il n’impose pas une élimination des offres non conformes, même si cette obligation d’élimination va s’imposer de fait au représentant du pouvoir adjudicateur, sous peine notamment de se voir condamné pour délit de favoritisme (CAA de Bordeaux, 23 octobre 2007, nº 06-01100, « maire de Cadaujac »).

Par ailleurs, le juge précise que dans l'avis d'appel public à la concurrence, il n’y a pas lieu de distinguer des « sous-critères » de conformité des prestations proposées au règlement de la consultation et des « sous-critères » d'évaluation de la qualité de ces prestations.

Le jury n’a formellement pour obligation que de proposer un classement motivé qui permette au représentant du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice d’exercer un choix éclairé.

La solution est également applicable aux ressortissants de l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005. En effet, les articles 41 des décrets nº 2005-1308 du 20 octobre 2005 et nº 2005-1742 du 30 décembre 2005 sont encore moins prescripteurs que l’article 70 du Code des marchés publics : « Le jury examine les plans et projets présentés par les candidats de manière anonyme et en se fondant exclusivement sur les critères indiqués dans l'avis de concours. Un premier procès-verbal, signé par ses membres, consigne son classement ainsi que ses observations et, le cas échéant, tout point nécessitant des éclaircissements. »

► Conseil d'État, 8 août 2008, nº 309136, Commune de Nanterre, tables du recueil Lebon *****

- Pas d’obligation de mentionner la date limite de présentation des demandes de communication du cahier des charges et des documents complémentaires.

Le juge des référés du tribunal administratif a donc commis une erreur de droit en jugeant irrégulière la procédure de concours* au motif que les avis envoyés par cette dernière à la publication ne mentionnaient pas les exigences minimales de capacités requises par le pouvoir adjudicateur.

* [NDLA : sic, copier-coller malheureux probablement depuis l’arrêt du Conseil d'État, 8 août 2008, nº 309652, centre hospitalier Edmond Garcin, alors qu’il s’agit d’un appel d’offres].

► Le règlement du 7 septembre 2005 de la commission européenne, pris en application de la directive 2004/18 du 31 mars prévoit que doit figurer dans l'avis d'appel public à concurrence la date limite de présentation des demandes de communication du cahier des charges et des documents complémentaires.

Cette mention n'est exigée que si le pouvoir adjudicateur entend fixer une telle date limite.

L’absence de cette mention indique simplement que le pouvoir adjudicateur n'entend pas poser de date limite particulière et que, par conséquent, les candidats peuvent demander la communication du cahier des charges et des documents complémentaires à tout moment, jusqu'à la date limite de présentation des offres.

► Il résulte des dispositions du règlement du 7 septembre 2005 de la commission européenne, de la directive du 31 mars 2004 et de la fiche explicative relative aux accords cadres publiée par la commission le 14 juillet 2005 sous la référence CC/2005/03, que les marchés à bons de commande au sens de l'article 77 du code des marchés publics, conclus avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécutés au fur et à mesure de l'émission de bons de commande sans négociation ni remise en concurrence, doivent être regardés comme des accords-cadres au sens de la directive.

Il en résulte que la rubrique II.1.4 de l’avis au modèle européen devait être renseignée en ce sens.

En s'abstenant de renseigner cette rubrique, alors même que le marché litigieux s'analysait comme un marché à bons de commande, la Commune a manqué à ses obligations relatives à la publicité et à la mise en concurrence.

Le candidat est fondé à demander l'annulation de la procédure d'appel d'offres ouvert tendant à la conclusion d'un marché public.

► Pour la problématique des niveaux minimaux de capacités des candidats se référer à mon commentaire détaillé sous CE, 8 août 2008, nº 307143, Région de Bourgogne, tables du recueil Lebon.

► Le Conseil d’État va ensuite et une fois encore, s’attaquer aux rubriques à mentionner dans les avis de publicité au modèle européen, sujet presque inépuisable de contentieux.

Il va faire oeuvre de souplesse en estimant que la mention de la date limite de présentation des demandes de communication du cahier des charges et des documents complémentaires n'est à renseigner dans l’avis de publicité que si le pouvoir adjudicateur entend fixer une telle date limite.

Il n’en reste pas moins que l’absence de date limite, notamment pour les demandes de renseignements complémentaires, rend alors difficile pour le pouvoir adjudicateur son obligation de transmettre les renseignements complémentaires 6 jours avant la date limite pour la réception des offres en procédure ouverte et 4 jours en procédure restreinte. En effet, selon l’arrêt du Conseil d'État du 9 février 2004, nº 259369 Communauté urbaine de Nantes, l’acheteur public doit respecter le principe d’égalité des candidats et leur permettre de disposer d’un délai suffisant, avant la date limite fixée pour la réception des offres, pour prendre connaissance des modifications et adapter leur offre en conséquence.

Cela rend donc utile une planification à rebours des demandes de renseignements complémentaires afin de pouvoir gérer la diffusion des réponses à temps pour l’ensemble des candidats.

► Sans aucune surprise pour ma part, un marché à bons de commande est un accord-cadre au sens du droit communautaire et il est à renseigner comme tel dans les avis d’appel public à la concurrence au modèle européen.

Dès mes formations de fin 2005 sur le thème « les dispositions impératives du droit européen à mettre en place d'urgence en l'attente de parution du code des marchés publics de 2006 », je mettais en garde les acheteurs sur cette particularité (la fiche sur le guide du Code que j’ai rendu public sur ce cite en faisait également état).

En pratique, je préconise de cocher la case « accord-cadre » dans les avis des marchés de niveau européen et de mentionner en rubrique « autres renseignements » :

« Accord-cadre au sens des articles premier-5° et 32 de la directive 2004/18/CE et marchés à bons de commande au sens de l'article [77 du Code des marchés publics ou 43 du décret nº 2005-1742 du 30 décembre 2005] »

« Accord-cadre au sens des articles premier-4° et 14 de la directive 2004/17/CE et marchés à bons de commande au sens de l'article 169 du Code des marchés publics.

[Nota : le décret nº 2005-1308 du 20 octobre 2005 relatif aux marchés passés par les entités adjudicatrices mentionnées à l'article 4 de l'ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics, ne connaît pas la notion de marchés à bons de commande].

On notera également avec intérêt que le Conseil d’État prend en compte, sans état d’âme, la fiche explicative relative aux accords cadres publiée par la commission le 14 juillet 2005 sous la référence CC/2005/03.

Aux yeux du Conseil d’Etat, cette production documentaire de la Commission des Communautés Européenne a donc au moins la même valeur juridique qu’une circulaire ministérielle à caractère règlementaire.

► Conseil d'État, nº 312370, 8 août 2008, Ville de Marseille, mentionné dans les tables du recueil Lebon *****

- AAPC et mention non obligatoire de la date de début d’exécution des prestations.

- Date d’envoi de l’avis européen à l’OPOCE dans l’avis national et formulaire unique.

► Le modèle d’avis d'appel public à la concurrence conforme au modèle annexé au règlement communautaire du 7 septembre 2005 comprend une rubrique II.3) intitulée « durée du marché ou délai d'exécution », dans laquelle le pouvoir adjudicateur doit indiquer:

- soit la durée en mois ou en jours à compter de la date d'attribution du contrat,

En l'espèce, le pouvoir adjudicateur a indiqué, dans l'avis d'appel à la concurrence, que le marché s'exécuterait sur douze mois. Aucun autre texte applicable au marché ne faisait obligation au pouvoir adjudicateur d'indiquer en outre la date prévisible de commencement d'exécution.

► Si l'avis de marché paru au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) ne faisait pas apparaître la date de transmission de l'avis à l'office des publications officielles de l'Union Européenne aux fins de publication au journal officiel de l'Union, le pouvoir adjudicateur avait eu recours au formulaire électronique unique dont le BOAMP assure lui-même la transmission en vue de la publication de l'avis au JOUE, en même temps qu'il l'utilise pour sa propre publication.

Dans une telle hypothèse, la « date d'envoi du présent avis » figurant sur l'avis publié au BOAMP doit être regardée comme étant également celle de l'envoi de l'avis à l'office des publications officielles de l'Union Européenne

Ainsi, le juge des référés a commis une erreur de droit en estimant que la procédure de publication de l'avis était irrégulière, au motif que n'était pas mentionnée la date de son envoi à cet office.

► Le code des marchés publics, à ses articles 44 et 52, fixe précisément et limitativement les motifs pour lesquels des candidatures peuvent être écartées et les modalités de ce rejet.

Par suite, le pouvoir adjudicateur ne pouvait régulièrement rejeter la candidature de la société requérante au motif que figurait dans son dossier, outre les pièces prévues par les dispositions précitées, un document technique complémentaire.

La société est donc fondée à demander l'annulation de la procédure pour les lots sur lesquels elle s'était portée candidate.

Cet arrêt ne manquera pas de susciter quelques interrogations, notamment par le fait qu’il statue sur une problématique de mention aux avis d’appel public à la concurrence de niveau européen, en omettant de citer une source juridique pourtant essentielle qui aurait pu changer le sort de la décision. La prudence s’impose donc aux acheteurs publics.

1. L’absence de la censure d’une date de commencement d’exécution du marché aux avis d’appel public à la concurrence : le Conseil d’État n’a-t-il pas été trop vite en besogne ?

Sous l’égide du Code des marchés publics de 2004, le Conseil d'État (19 septembre 2007, nº 298294, Service départemental d’incendie et de secours du Nord, Tables du Recueil Lebon, commentaire sous E-RJCP nº 29 du 24 septembre 2007) avait fait l’obligation pour les acheteurs publics de mentionner dans les avis, la date prévisionnelle du début des prestations, en faisant d’ailleurs une confusion entre date de commencement et date de notification.

« Considérant que le formulaire annexé à l'arrêté du 30 janvier 2004 pris en application des articles 40 et 80 du code des marchés publics prévoit que l'avis d'appel à la concurrence doit indiquer, dans sa rubrique nº 7, la durée du marché ou son délai d'exécution, ainsi que la date prévisionnelle du début des prestations pour les marchés de fournitures et de services et que l'article 1er de l'arrêté du 10 juin 2004 pris en application de l'article 42 du même code, prévoit que le règlement de consultation de l'appel à concurrence comporte l'ensemble des mentions figurant dans les modèles d'avis d'appel public à la concurrence tels que fixés par l'arrêté du 30 janvier 2004 précité ; qu'après avoir constaté que les avis d'appel publics à la concurrence publiés le 20 juillet 2006 au journal officiel de l'union européenne et au bulletin officiel des annonces de marchés publics et le règlement de la consultation préalable à la passation du marché ne comportaient aucune indication même prévisionnelle sur la date à laquelle serait notifié le marché, le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Lille a pu juger, sans commettre d'erreur de droit, que le SERVICE DEPARTEMENTAL D'INCENDIE ET DE SECOURS DU NORD avait méconnu les dispositions des arrêtés précités en se bornant à indiquer comme date de début des prestations celle de la notification du marché ; »

Depuis, les nouvelles directives européennes et la version 2006 du Code, l’arrêté d’application national fixant le contenu des avis est celui NOR: ECOM0620015A du 28 août 2006 pris en application du code des marchés publics et fixant les modèles d'avis pour la passation et l'attribution des marchés publics et des accords-cadres - J.O. nº 199 du 29 août 2006.

La rubrique 14 de ces avis, conforme aux nouveaux formulaires européens fixés par le règlement (CE) nº 1564/2005, est libellée comme suit :

. soit, durée : en mois: qq ou en qqqq jours, (à compter de la date d'attribution du contrat)

À cette lecture, la cause paraissait donc désormais entendue : l’acheteur public aurait la faculté de ne pas renseigner le début d’exécution du contrat, si tant est que la durée du marché le soit.

Et c’est ainsi qu’en a décidé le Conseil d’État dans le présent arrêt :

« ce modèle comprend une rubrique II.3) intitulée « durée du marché ou délai d'exécution », dans laquelle le pouvoir adjudicateur doit indiquer soit la durée en mois ou en jours à compter de la date d'attribution du contrat, soit les dates de début et de fin d'exécution du contrat ; qu'en l'espèce, la VILLE DE MARSEILLE a indiqué, dans l'avis d'appel à la concurrence, que le marché s'exécuterait sur douze mois ; qu'aucun autre texte applicable au marché ne faisait obligation au pouvoir adjudicateur d'indiquer en outre la date prévisible de commencement d'exécution »

Or, apparemment, l’argumentaire de la société requérante n’a pas portée sur le contenu de l’annexe VII A de la directive 2004/18/CE, sorte de mode d’emploi des mentions des avis de marché, qui dispose que : « 8. Date limite à laquelle s'achèveront les travaux/fournitures/services ou durée du marché de travaux/fournitures/services. Dans la mesure du possible, date limite à laquelle commenceront les travaux ou date limite à laquelle commenceront ou seront livrées les fournitures ou fournis les services. »

Il y a donc une contradiction entre le règlement (CE) nº 1564/2005 susvisé, laissant le choix ente la durée et le début d’exécution et l’obligation de l’annexe de la directive qui est de mentionner la date de commencement « dans la mesure du possible », sans que ne soit pris en compte l’indication, ou non, de la durée du marché.

Pour les entités adjudicatrices, une formulation très proche ressort de la directive 2004/17/CE, dans les différents modèles d’avis de marchés :

« 8. Délai de livraison ou d'exécution ou durée du marché de services et, dans la mesure du possible, la date de démarrage ».

Or, la portée obligatoire de ces annexes a déjà été affirmée par le Conseil d’État dans son arrêt du 15 juin 2007, nº 299391, ministre de la Défense, mentionné aux Tables du Recueil Lebon, commentaire sous E-RJCP nº 22 du 2 juillet 2007 : définition de la notion d'option.

En outre, on conçoit aisément qu’une disposition d’une directive prime dans la hiérarchie des textes de nature européenne sur un simple règlement de la Commission des Communautés européennes.

En application de ces annexes, l’acheteur du Code des marchés publics ou de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 janvier 2005 ne paraît donc pas pouvoir s’exonérer d’une date de commencement d’exécution, sauf à prouver une incapacité objective de l’indiquer.

L’entreprise requérante s’était probablement contentée de l’interprétation qui avait été donnée par le Conseil d’État sur la base du Code de 2004 et le Conseil d’État a paru de son coté aller bien vite en besogne en affirmant « qu'aucun autre texte applicable au marché ne faisait obligation au pouvoir adjudicateur d'indiquer en outre la date prévisible de commencement d'exécution », sans même évoquer cette annexe.

Enfin, il paraît évident qu’une date de commencement d’exécution a un effet déterminant sur la décision d’une entreprise à poser ou non sa candidature, en fonction de l’état de son carnet de commande du moment. Une telle indication à l’avis de publicité n’est donc pas futilité.

2. L’absence d’indication à l’avis national de la date d’envoi de l’avis européen à l’OPOCE : le juge absout la faute grâce au formulaire unique.

L'article 40 du code des marchés publics précise : « VIII. La publication des avis dans le bulletin officiel des annonces des marchés publics ou sur tout autre support publicitaire ne peut intervenir avant l'envoi à l'office des publications officielles de l'Union Européenne. / Ces avis ne peuvent fournir plus de renseignements que ceux qui sont contenus dans les avis adressés à l'Office précité ou publiés sur un profil d'acheteur. Ils mentionnent la date d'envoi de l'avis à cet office ».

L’article 36 « Rédaction et modalités de publication des avis » de la directive 2004/18/CE précise que :

« 5. Les avis et leur contenu ne peuvent être publiés au niveau national avant la date de leur envoi à la Commission.

Les avis publiés au niveau national ne doivent pas contenir de renseignements autres que ceux contenus dans les avis envoyés à la Commission ou publiés sur un profil d'acheteur conformément à l'article 35, paragraphe 1, premier alinéa, et doivent faire mention de la date d'envoi de l'avis à la Commission ou de la publication sur le profil d'acheteur. »

Cette disposition revient en pratique à ne pas envoyer en publication nationale un avis antérieurement à la date d’envoi à l’OPOCE puisque cet avis national doit contenir la date de cet envoi à l’office européen.

Si le Conseil d’État valide cette obligation en principe, il en contourne ici partiellement les règles.

Il estime que l’acheteur ayant eu recours au formulaire électronique unique dont le BOAMP assure lui-même la transmission en vue de la publication de l'avis au JOUE, en même temps qu'il l'utilise pour sa propre publication :

- la « date d'envoi du présent avis » figurant sur l'avis publié au BOAMP doit être regardée comme étant également celle de l'envoi de l'avis à l'office des publications officielles de l'Union Européenne,

- dans ces conditions, la date de son envoi à l’OPOCE n’avait pas à être mentionnée à l’avis publié nationalement.

De prime abord, le raisonnement aurait moins été choquant si l’avis national faisait état de cette double procédure d’envoi réalisée par le BOAMP et donc que la Commission des communautés européennes, comme les lecteurs des avis, pouvaient ainsi vérifier que l’obligation était bien remplie.

Bref, si cette facilité est séduisante quant à la limitation des contentieux de formalités, elle n’est pas totalement satisfaisante sur le plan de la rigueur intellectuelle.

3. Le Conseil d’État tolérant sur les éléments présents au dossier de candidature qui seraient surabondant, même de nature technique.

► Le conseil d’État a néanmoins censuré la procédure de marché en estimant que les articles 44 et 52 du Code des marchés publics fixent précisément et limitativement les motifs pour lesquels des candidatures peuvent être écartées et les modalités de ce rejet. En l'espèce, le pouvoir adjudicateur ne pouvait régulièrement rejeter la candidature de la société requérante au motif que figurait dans son dossier, outre les pièces prévues par les dispositions du Code, un document technique complémentaire.

Il est vrai que l’article 52 du Code vise le sort des candidatures lorsque l’acheteur constate que « des pièces dont la production était réclamée sont les absentes ou incomplètes » et non lorsque des pièces sont surabondantes.

En outre, l’article 11 du Code des marchés publics qualifie d’offre l’acte d’engagement du candidat :

« L’acte d’engagement est la pièce signée par un candidat à un accord-cadre ou à un marché public dans laquelle le candidat présente son offre ou sa proposition dans le respect des clauses du cahier des charges qui déterminent les conditions dans lesquelles le marché est exécuté. Cet acte d’engagement est ensuite signé par le pouvoir adjudicateur. »

Un « document technique complémentaire » compris dans le dossier de candidature ne paraît donc pas strictement devoir être qualifié d’offre. Sa présence dans le dossier de candidature n’encourrait donc pas une sanction automatiquement par le rejet de l’entreprise. Mais le Conseil d’État se garde bien de préciser quel était le contenu du document.

S’il comprenait des éléments déterminant d’offre, comme des indications précises de prix, sa présence au dossier de candidature pourrait alors engager le juge vers une censure de la procédure.

► Tribunal administratif de Versailles, 7 janvier 2008, nº 0503304, Commune de Sartrouville ****

- Titulaire seul responsable contractuellement vis-à-vis du maître de l’ouvrage

- Effets des clauses de réserve de propriété sur le droit à paiement des sous-traitants

► En application de l'article 91 du code des marchés publics (version de 2001), le certificat de paiement émis par la Commune, maître de l’ouvrage, au titre de la demande d'acompte formée par le titulaire du marché ne revêt pas le caractère d'une décision créatrice de droit. Le titulaire ne peut utilement soutenir que le certificat de paiement ayant acquis un caractère définitif la Commune ne pouvait en remettre en cause le montant.

► Si les procédures instituées par l’article 6 de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance et par l’article 116 du Code des marchés publics (version de 2001) ne font pas obstacle au contrôle par le maître de l'ouvrage du montant de la créance du sous-traitant compte tenu des travaux qu'il a exécutés et des prix stipulés par le marché, il n'appartient pas à la Commune, dans le cadre de ce contrôle, de faire application des stipulations contractuelles relatives aux pénalités de retard relevant du contrat qu'elle a conclu avec la société titulaire, ni des stipulations contractuelles relatives aux pénalités de retard relevant du contrat de sous-traitance conclu entre la société titulaire et la société sous-traitante.

La Commune ne pouvait pour ce motif, s'opposer à la demande de paiement directe de la société sous-traitante.

► Le fournisseur a informé la Commune par courrier qu'il s'opposait à ce que la Commune règle à la société sous-traitante la somme qui s'appuyait sur la clause de réserve de propriété dont il bénéficiait sur les cloisons modulaires livrées à la société sous-traitante pour l'exécution du marché et non réglées par cette dernière.

La Commune ne pouvait légalement procéder au paiement de la société sous-traitante aussi longtemps que le fournisseur bénéficiaire de la clause de réserve de propriété sur le matériel vendu, n'avait pas été désintéressé.

Par un arrêt de la cour d'appel, la société sous-traitante a été condamnée à verser au fournisseur la somme correspondant au matériel qu’il lui avait fourni. Dès lors, la Commune ne peut plus, pour ce motif, s'opposer à la demande de paiement de la société sous-traitante.

► La Commune ne peut imputer sur les sommes dues au sous-traitant le coût des réparations des malfaçons constatées dans l'exécution des travaux, dès lors que seul le titulaire du marché est contractuellement tenu à l'égard du maître de l'ouvrage de la bonne exécution de l'ensemble des travaux et notamment ceux exécutés par son sous-traitant.

Elle n'était pas en droit de réduire le montant de la créance présentée par la société sous-traitante d'un montant qui, au demeurant, n'a jamais été chiffré, représentant les travaux de reprise de malfaçons qui auraient été constatés dans l'exécution des travaux sous-traités

► Commande du document avec l'arrêt surligné + les commentaires de Localjuris (auteur D. Fausser) non reproduits ici (18 300 caractères), référence à donner : TA 20080107-0503304

► Cour d’appel de Bordeaux, 23 octobre 2007, nº 06-01100 ,« maire de Cadaujac » ****

- Non-respect de l’enveloppe des travaux pour le choix du maître d’oeuvre.

- Comportement et expérience du maire justifiant une incapacité électorale.

Un maire est condamné pour un délit de favoritisme (article 432-14 du Code pénal : Des atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public) à six mois de prison avec sursis.

1. Pour l'aménagement d’une zone, il a recouru frauduleusement à des paiements opérés dans le cadre de la passation de deux marchés à bons de commande et un marché de travaux d'assainissement et à des achats sur simples factures portant le marché à hauteur de 976.899 francs TTC en violation en particulier des dispositions des articles 321 et 104 paragraphe 1, 295 à 300 bis, 250, 379 et 47 du code des marchés publics (version d’avant 2001).

Le point de départ de la prescription était la date des ordres de service adressés aux entreprises pour leur faire exécuter des travaux qui auraient dû faire l'objet d'un appel d'offres, et qui caractérise le choix du détournement de procédure pour recourir au marché à bons de commande.

Alors qu’au début de l'opération, le maire avait soumis au conseil municipal une procédure d'appel d'offres conforme que celui-ci avait entérinée, montrant ainsi sa connaissance des exigences légales compte tenu de l'importance des travaux, le maire s'en est ensuite délibérément affranchi pour octroyer le marché des entreprises avec lesquelles était en relation d'affaires habituelle.

LA REVUE D'ACTUALITÉ DES MARCHÉS ET DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC

La législation et autres textes normatifs (lois, décrets, arrêtés, circulaires, instructions, et réponses aux questions écrites, etc.)

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