marchés septembre 2008

La revue de septembre 2008 - MAJ 29/9/08 - voir * JO + 3 arrêts

La législation et autres textes normatifs (lois, décrets, arrêtés, circulaires, instructions, et réponses aux questions écrites, etc.)

Arrêté NOR: DEVE0822737A du 19 septembre 2008 désignant les fournisseurs de dernier recours en gaz naturel : sont désignés fournisseurs de dernier recours en gaz naturel, pour une période de trois ans :

- Gaz de Bordeaux Energie Services pour la zone géographique de desserte de la société Gaz de Bordeaux ;

- Enerest pour la zone géographique de desserte de la société Gaz de Strasbourg ;

- GEG Sources d'énergies pour la zone géographique de desserte de la société Gaz Electricité de Grenoble ;

Commentaire : voir mon commentaire sous le décret n° 2008-778 du 13 août 2008 relatif à la fourniture de gaz naturel au tarif spécial de solidarité, et ses incidences sur la commande publique.

- Décret n° 2008-994 du 22 septembre 2008 relatif à la commission consultative d'évaluation des normes et Circulaire NOR: PRMX0822742C du 22 septembre 2008 relative à la mise en place de la commission consultative d'évaluation des normes

Commentaire : Finalise l'obligation annoncée par le communiqués du Ministère de l’Intérieur du 18/12/2007 d'impacter financièrement les mesures législatives et règlementaire qui concernent les collectivités territoriales, avec la saisine préalable d'une commission ad'hoc pour avis. Malheureusement les normes AFNOR sont exclues, mais les obligations de sécurité des bâtiments ouverts au public et notamment en matière d'incendie sont concernées.

Remarque : vaste chantier auquel n'échappera pas le projet de réduction des échelons administratifs locaux annoncé cette semaine par le Président de la République

- Décret n° 2008-993 du 22 septembre 2008 modifiant le décret n° 2000-276 du 24 mars 2000 fixant les modalités d'application de l'article L. 412-51 du code des communes et relatif à l'armement des agents de police municipale http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000019507009. La police municipal peut désormais être armée de "d) Pistolets à impulsions électriques".

- Arrêté NOR: BCFB0815772A du 11 septembre 2008 fixant le montant du dividende dû à l'Etat par l'Union des groupements d'achats publics au titre de l'exercice 2007.

L'article 79 de la loi de finances rectificative pour 2001 (n° 2001-1276 du 28 décembre 2001) permet à l'Etat de percevoir un dividende annuel sur le résultat des établissements publics placés sous sa tutelle dont l'activité présente à titre principal un caractère industriel, commercial ou financier.

L'Etat en profite pour faire un holdup sur l'Union des groupements d'achats publics au titre de l'exercice 2007 de 12 000 000 €. Le versement du dividende est immédiatement exigible. La politique de l'UGAP consiste-t-elle à faire baisser les coûts d'approvisionnement des achats publics ou à devenir une pompe à fric pour l'Etat ?

Les réponses aux questions écrites ou orales sans débat + documents ministériels - Nota : vous pouvez en obtenir le contenu directement sur le site du Sénat et de l'Assemblée Nationale ou sur le site du MINEFI collectivités locales (je ne reprends pas le libellé des entêtes qui bien souvent ne correspondent pas à la question posée) retour haut de page - Extraits pour la plupart depuis le site du MINEFI Collectivités Locales

► Pour un partenariat renouvelé entre l’Etat et les associations - Rapport à Madame la Ministre de la santé, de la jeunesse, des sports et de la vie associative par Jean-Louis Langlais, Inspecteur général de l’administration honoraire –juin 2008

Dans la tradition administrative française, les concours publics aux associations prennent la forme de subventions, plutôt que de paiements en échange de services rendus. En l’absence de définition juridique précise, la jurisprudence a dégagé les trois critères qui fondent le recours à la subvention :

On voit d’emblée que les deux orientations précédemment évoquées mettent en péril cette logique de la subvention :

- pour qu’il y ait subvention, il ne faut pas que la collectivité ait été en mesure de définir préalablement le besoin à satisfaire. Sinon, on se trouve en présence d’une prestation qui peut être assurée indifféremment par un organisme sans but lucratif ou par une entreprise commerciale. Dans ce cas, le juge risque d’être tenté de requalifier la subvention et d’exiger le respect des règles des marchés publics ;

- en sens inverse, si l’administration se montre très directive dans le cadre de sa politique contractuelle, si elle indique non seulement le but à atteindre, mais la façon de s’y prendre, on risque de se trouver en présence d’une gestion de fait. Les fonds attribués ne perdent le caractère de deniers publics que si l’association bénéficiaire jouit d’une réelle autonomie. A défaut, ils restent des deniers publics que seuls les comptables publics sont habilités à manier.

La voie est étroite et c’est pourquoi les deux orientations précédentes imposent le passage d’une culture de la subvention à une culture de la commande publique, chaque fois que la prestation attendue en retour peut être définie avec un minimum de précision.

Récemment le Préfet du Rhône, après avoir envisagé une formule de subventionnement pour la mise en place d’une action en faveur de l’apprentissage du français, a préféré recourir à l’appel d’offres. La mission de lutte contre la drogue et la toxicomanie demandait jusqu’à une date récente à des associations subventionnées de lui fournir des informations sur l’évolution des pratiques dans leur secteur ; elle s’interroge désormais sur l’opportunité de passer des marchés d’étude auxquels pourront concourir des associations, des cabinets privés, des laboratoires de recherche… On ne saurait trop se féliciter de ce changement de pratiques. La mise en concurrence doit être préférée chaque fois que les circonstances s’y prêtent, d’une part parce qu’elle oblige l’administration à mieux formuler ses besoins, d’autre part parce qu’elle engage l’association dans une démarche de résultat.

Pour autant, cette évolution ne va pas sans contestations. Les associations critiquent ce qu’elles appellent le risque « d’assimilation du modèle associatif au modèle marchand ». Elles demandent, entre autres, que le projet passe avant l’activité, qu’il soit fait usage d’une clause de « mieux-disant social » ; elles plaident pour que soit maintenue une possibilité de subvention de fonctionnement non affectée, en plus de la rémunération à la prestation. Les entreprises de leur côté peuvent craindre une concurrence déloyale de la part d’organismes sans but lucratif, qui certes sont désormais fiscalisées exactement dans les mêmes conditions que les entreprises pour leurs activités commerciales, mais qui bénéficient néanmoins d’un certain nombre d’avantages structurels (en particulier le bénévolat d’une partie de leur membres).

La justice aura à arbitrer ces conflits et il n’est pas impossible que l’on assiste à une montée du contentieux. De nouveaux équilibres vont s’établir. Mais cette clarification entre ce qui relève de la subvention et ce qui relève du contrat est un pas décisif dans la voie d’un assainissement des relations entre les associations et la puissance publique.

Commentaires : Une intéressante contribution sur un sujet que je connais bien, ayant déjà formé sur la question. Hélas, à l’époque comme sur d’autres thèmes j’étais en avance sur le temps. Le paradoxe de ma profession est que la capacité d’anticipation n’est pas une bonne conseillère pour l’économie de cette activité professionnelle. Les messages alors sont trop difficiles à faire passer au moins stade du choix de l’inscription : pourquoi aller au devant des difficultés dans un domaine d’action qui justement était utilisé pour sa souplesse alors qu’ensuite il sera si facile de se lamenter de l’intransigeance du juge.

Comme je pense que désormais, les intéressés seront sensibilités, je vais pourvoir remettre en ligne ce module

On remarquera aussi que le rapport évite prudemment d’évoquer les volets pénaux que l’on n’y saurait voir à défaut de susciter des initiatives contentieuses fort douloureuses.

Dans la partie IV. « La construction européenne », on regretta qu’il manque la problématique de l’application aux associations considérées comme des pouvoirs adjudicateurs (en fait, pratiquement toutes les associations subventionnées majoritairement par des fonds publics ou grâce à des décisions prises par les pouvoirs publics) des règles de la directive de marchés publics 2004/18/CE.

► Nicolas Sarkozy présente le projet de loi "Hôpital, patients, santé, territoire" communiqué premier ministre du 22-09-2008

Lors d’un déplacement dans une maison de santé à Bletterans (Jura) 18/09, le président de la République a prononcé un discours sur "la politique de santé et la réforme du système de soins" mettant en perspective le projet de loi "Hôpital, patients, santé, territoire", transmis au Conseil d’État le 18 septembre et qui sera discuté au Parlement, début octobre.

Extrait : La réforme de l’hôpital Lors de son discours à Neufchâteau, en avril dernier, le président de la République avait défini le contenu de la réforme : (...) souplesse de gestion en matière de marchés publics ou de gestion immobilière.

Commentaires : reprise du rapport Larcher ... vers évolution des hôpitaux publics qui ne seront plus soumis au Code des marchés publics mais à l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005. Sur ce sujet, ainsi que je l'ai écrit, il est aussi fort probablement que l'ensemble du secteur hospitalier privé conventionné avec la sécurité sociale, et établissements de soins financés majoritairement de prix de journées (soit l'essentiel du secteur de la santé santé) soient également soumis à ce texte.

La jurisprudence retour haut de page Indice de classement par intérêt de * à ***** selon Localjuris

La documentation électronique de Localjuris :

- consultation libre, mais certains fichiers de décision de justice avec leurs commentaires sont payants (voir chaque lien ci-dessous de commande par micro-paiement : un code par document sollicité = une simple sur-taxation téléphonique avec possibilité d'obtenir le justificatif identifiant le service Localjuris. La mise en concurrence n'est pas nécessaire pour ce type de service lié à un droit d'auteur exclusif.

► Cour administrative d'appel de Marseille, 8 janvier 2008, nº 05MA00092, M. Bruno X c/ Commune de Linguizzetta *** (document en format texte en consultation libre, mais sauvegarde, impression, ou diffusion qui est à limiter en interne de votre administration ou entreprise, soumises à un micro-paiement téléphonique).

1. Le tribunal a omis de statuer sur un moyen, qui n'était pas inopérant, tiré d'un défaut d'habilitation du conseil municipal autorisant le maire à défendre la Commune, susceptible de s'opposer à la prescription quadriennale invoquée par le maire. Le jugement est donc annulé. Mais, la Cour constate que le maire avait bien été habilité par une délibération du conseil municipal à agir en justice devant le tribunal administratif.

2. Aux termes de l'article 1er de la loi nº 68-1250 du 31 décembre 1968, toutes les créances qui n'ont pas été payées dans un délai de quatre ans à partir du premier jour de l'année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis, sont prescrites au profit de l'État, des départements et des communes, sans préjudice des déchéances particulières édictées par la loi, et sous réserve des dispositions de cette présente loi.

Le point de départ du délai de déchéance doit donc être fixé, pour les honoraires des architectes, lorsque les projets ne sont pas suivis d'exécution, au 1er janvier de l'année suivant celle au cours de laquelle l'administration a renoncé à la construction envisagée.

L'architecte requérant a admis dans ses écritures de première instance avoir appris à une date qu'il y indique que le projet qui lui avait été confié était définitivement abandonné par la nouvelle municipalité.

Nonobstant l'absence de résiliation écrite du contrat en cause, le délai de prescription a donc commencé à courir le 1er janvier suivant cette date et la créance est prescrite. Si l'intéressé soutient que ce n'était en réalité que des bruits de couloir, il n'apporte aucun élément à l'appui de cette allégation.

3. Si l'architecte soutient désormais que l’indemnité réclamée représente les frais occasionnés et le manque à gagner résultant de la résiliation du contrat de maîtrise d'oeuvre du 25 avril 1995, cette demande fondée sur une faute contractuelle de la Commune, est en tout état de cause nouvelle en appel, et par suite, irrecevable.

4. La demande de l'architecte requérant de paiement d'une esquisse pour la réalisation d'un autre projet est rejetée à défaut de justifier de la réalité de ses prestations, car il n'établit :

- ni a fortiori que la Commune en aurait été destinataire, l'architecte n'alléguant même pas avoir jamais adressé une note d'honoraire à la commune pour avoir paiement des prestations qu'il aurait réalisées.

5. L'architecte n'apporte pas plus de précision en appel qu'en première instance sur un prétendu préjudice qui résulterait de l'attitude de la Commune qui aurait mis son étude d'architecte qui venait de débuter dans une situation précaire.

Voilà un jeune architecte qui a appris à ses dépens le dur exercice de la commande publique et qui donne l’occasion de faire le point de la déchéance quadriennale des prestations des architectes.

Cet arrêt va délivrer une solution conforme à la jurisprudence, mais il faut bien en appréhender le champ d’application qui ne concerne pas la responsabilité contractuelle. Or, cette nuance de champ d’application ne transparait pas dans la doctrine de l’époque, d’où l’utilité du présent commentaire.

1. Une solution jurisprudentielle à replacer dans le contexte de la jurisprudence : la déchéance quadriennale des prestations des architectes hors responsabilité contractuelle.

En premier lieu, l’architecte avait été titulaire que l’on suppose de maîtrise d’oeuvre pour la réalisation d’une salle multimédia. Il a réalisé des prestations, mais le projet n’a pas eu de suite.

Après un long délai d’attente, il avait décidé de réclamer son dû et n’ayant pas eu satisfaction, il avait saisi le juge.

Après avoir vérifié la qualité à agir du maire, ce que le tribunal administratif avait omis de faire, la Cour administrative d’appel va constater que la créance été touchée par la déchéance quadriennale n’ayant pas été réclamée pendant plus de quatre ans après le 31 décembre suivant la naissance de cette créance.

Dans le cadre de la recherche du délai de départ de la déchéance quadriennale d’une créance, le juge dispose traditionnellement d’une grande latitude pour constater la date du fait générateur de la naissance de la créance.

Dans le présent arrêt, il pose le principe que « le point de départ du délai de déchéance institué par l'article 1er de la loi du 31 décembre 1968, doit être fixé, pour les honoraires des architectes, lorsque les projets ne sont pas suivis d'exécution, au 1er janvier de l'année suivant celle au cours de laquelle l'administration a renoncé à la construction envisagée ».

Cette solution est conforme à celle qu’avait déjà dégagée le Conseil d’État :

« Considérant que le point de départ du délai de déchéance institué par l’article 9 de la loi du 29 janvier 1831, modifiée par l’article 148 de la loi du 31 décembre 1945, alors en vigueur, doit être fixé, pour les honoraires des architectes, lorsque les projets ne sont pas suivis d’exécution, au 1^er janvier de l’année au cours de laquelle l’administration a renoncé à la construction envisagée » (CE, 31 mai 1972, nº 79437, M. André X c/ Ville de Limoges, publié au recueil Lebon).

Cependant, cette affirmation est à replacer dans son contexte. Dans la présente affaire, on ignore tout de la procédure de passation du marché et surtout du contenu contractuel du contrat.

En outre, la responsabilité contractuelle qu’il réclame pour se faire indemniser de ses frais occasionnés et de son manque à gagner ne pourra pas utilement être invoquée : l’architecte ayant omis de fonder sa réclamation sur la responsabilité contractuelle devant le tribunal administratif, il ne pouvant plus le faire en appel.

L’arrêt du CE du 31 mai 1972 précité, qui a inspiré la présente solution, se situait également dans un conteste non contractuel, en précisant que : « bien qu’aucun contrat n’ait été finalement conclu entre la Ville de Limoges et le sieur X (…) ».

Or, sur un terrain de responsabilité que l’on hésiterait à qualifier de « quasi-contractuelle » ou de « quasi-délictuelle », le Conseil d’État a même estimé que le maintien d’une espérance de contrat pouvait suspendre la déchéance quadriennale :

« Considérant que si les études réalisées par le cabinet d'architecte X... pour le CENTRE HOSPITALIER DE LONS LE SAUNIER ont été achevées en octobre 1976 et si ledit cabinet n'a demandé que le 25 mars 1981 la rémunération de ce travail, il résulte de l'instruction que jusqu'au mois d'octobre 1980, date à laquelle un autre cabinet a été choisi pour réaliser les travaux d'ingénierie relatifs aux projets dont le cabinet X... avait réalisé les études, le CENTRE HOSPITALIER DE LONS LE SAUNIER a maintenu le cabinet X... dans l'incertitude quant à l'attribution de ce marché d'ingénierie ; qu'ainsi le cabinet X... a pu légitimement croire que ses droits à indemnité étaient sauvegardés jusqu'au mois d'octobre 1980 ; que l'attitude du CENTRE HOSPITALIER DE LONS LE SAUNIER doit être regardée comme ayant constitué, dans les circonstances de l'espèce, un fait interruptif de la prescription quadriennale au sens des dispositions de l'article 1er de la loi du 31 décembre 1968 précité ; que dans ces conditions l'exception de prescription quadriennale ne peut utilement être opposée à la demande formulée le 25 mars 1981 par MM. Pierre et Bernard X... » (CE, 9 décembre 1988, nº 9315, Centre hospitalier de Lons-le-Saunier).

Mais, comme on l’a vu dans la présente affaire, les dispositions contractuelles ont été totalement absentes du débat, erreur irréparable commise dans l’organisation de la plainte de l’architecte dès la première instance.

En outre, la candeur de l’architecte va s’exprimer aussi dans le corps même de la réclamation qu’il a produite devant le Tribunal administratif. En effet, il avait lui-même indiqué une date à laquelle il avait eu connaissance de l’abandon définitif du projet par la nouvelle municipalité, date que le juge a pu alors aisément utiliser pour calculer le point du départ de la déchéance quadriennale, calcul qui lui a té fatal.

L’apothéose de cette candeur va être atteint au titre de l’exécution d’autres prestations qu’il aurait réalisées sur un autre projet (esquisse), mais dont devant le juge, il n’est pas arrivé à prouver la matérialité, ni a fortiori que la Commune en aurait été destinataire, n'alléguant même pas avoir adressé une note d'honoraire.

En l’absence de résiliation du contrat, le Conseil d’État a déjà estimé que la créance d'un marché de maîtrise d'oeuvre à rémunération forfaitaire se constatait lors de l'établissement du projet de décompte par l'architecte et non l’établissement du décompte général du marché établi par le maître de l’ouvrage.

« Considérant, en premier lieu, que la cour administrative d'appel de Paris, après avoir constaté que M. X avait adressé à l'établissement public d'aménagement de la ville nouvelle de Melun-Sénart deux notes d'honoraires et un projet de décompte final datés du 31 octobre 1986 valant demande de paiement du solde des honoraires dus en exécution du marché, a estimé que les droits au paiement des honoraires revendiqués par M. X étaient acquis dès cette date ; que la cour a relevé qu'à cette date, M. X était en mesure de déterminer avec précision le montant de la créance dont il se prévalait et d'adresser, comme il l'a fait, un projet détaillé de décompte à la personne responsable du marché ; que, sur la base de ces constatations et s'agissant d'une créance résultant d'un marché de maîtrise d'oeuvre comportant une rémunération forfaitaire, la cour a pu juger, sans commettre d'erreur de droit, que le délai de prescription avait commencé à courir dès le 1er janvier 1987, alors même que le décompte général du marché n'a été établi et signé par la personne responsable du marché qu'à la date du 28 novembre 1996 et que le montant de la créance résultant de ce décompte différait de celui figurant dans l'estimation initiale de l'architecte » (CE, 11 février 2005, n° 249211, M. Michel X c/ Ville nouvelle de Melun-Sénart, tables du Recueil Lebon).

On notera par ailleurs que les différentes versions du Code des marchés publics font des demandes d’acompte un caractère provisoire. Seuls des contrats organisant des phases et des règlements partiels définitifs pourraient alors ouvrir à autant de créances constatées à chaque fin de phase selon les modalités de présentation de ces créances prévues au marché et autant de délai de départ de la déchéance quadriennale.

En cas de résiliation du contrat, il faudra alors que le juge qui serait saisi de l’application de ses stipulations (ce qui n’était pas le cas dans la présente affaire), en tire les conséquences. Pour prendre l’article 35 Cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de prestations intellectuelles de 1978, il dispose en cas de résiliation par la personne publique que « 35.4. La résiliation fait l'objet d'un décompte qui est arrêté par la personne publique et notifié au titulaire. Les stipulations du 32 de l'article 12 sont applicables à ce décompte. »

« 32.32. Toute réclamation sur un décompte doit être présentée par le titulaire à la personne publique dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la notification du décompte.

A l'occasion de la notification du montant du solde et des paiements partiels définitifs, le titulaire n'est admis à présenter aucune réclamation sur les pénalités, sur les révisions ou actualisations de prix pour lesquelles il a donné son acceptation ou qu'il est réputé avoir acceptées à l'occasion de la notification des décomptes. »

Comme le décompte de la résiliation est à l’initiative de la personne publique, le maître d’oeuvre créancier devrait alors plaider pour que, à défaut pour lui d’avoir demandé au juge l’établissement de ce décompte, la créance ne soit pas prescrite puisque le contrat prévoyait sa constatation par un décompte à la seule initiative de personne publique.

Enfin, rappelons que chaque demande de paiement du créancier produit autant d’interruption du délai de la déchéance (CE, 3 avril 1987, nº 57148, Centre hospitalier de Dourdan), si tant est que le créancier arrive à apporter la preuve de l’envoi des courriers interruptifs (CAA de Marseille, 25 mai 2007, nº 04MA01999, Cie des Eaux et de l’Ozone et a. c/ Commune de Cagnes-sur-Mer, commentaire sous E-RJCP nº 28 du 17 septembre 2007).

Attention, les créances des collectivités publiques non réclamées sont concernées par la déchéance quadriennale : 4 ans après le 1^er janvier suivant leur naissance.

Le juge dispose d’une grande liberté pour apprécier la date de naissance de la créance qui fait commencer le délai de la prescription.

Pour des architectes, en cas d’abandon d’un projet, le fait générateur du commencement de ce délai est la date d’exécution de la prestation faisant l’objet de la créance, sauf s’ils peuvent invoquer des clauses contractuelles contraires.

Quoi qu’il en soit, le meilleur moyen d’échapper à cette déchéance des créances publiques est de relancer régulièrement vos demandes de paiement auprès de l’administration débitrice et de garder la preuve de cet envoi (par exemple : lettre en accusé de réception en utilisant le dos de la lettre comme enveloppe, ce qui est organisé par les imprimés postaux types).

► Cour Administrative d'Appel de Bordeaux, 8 janvier 2008, nº 06BX00244, Société Hôtelière Guyanaise (SHG) c/ Centre national d'études spatiales (CNES), au Centre national d'études spatiales (CNES) *** (document en format texte d'usage libre sous réserve d'en respecter l'intégrité).

- L’information du candidat que son offre est retenue n’emporte pas de droit au contrat ni d’indemnisation à ce titre.

- Mais, le maître de l’ouvrage doit indemniser les débours du candidat retenu pour l’avoir incité à exposer des frais en vue de l'exécution d'un marché qui ne lui a pas été confié.

Une société reprise par la requérante avait soumissionné dans le cadre de l'appel d'offres lancé en 1988 par le Centre national d'études spatiales (CNES) pour la rénovation, l'extension et la gestion d’un l'hôtel il était propriétaire à Kourou.

Le directeur du centre spatial guyanais lui avait écrit un courrier qui précisait que, conformément à la décision de la commission de choix, elle avait été retenue conjointement pour la réalisation de l'extension de l'hôtel et le même courrier précisait que la réalisation du projet devait intervenir avant 17 mois.

Aux termes de l'alinéa 5 de l'article 300 du code des marchés publics (NDLA : devenu 300 bis avant 2001, désormais article 64 du CMP version 2006) lorsque l'administration, en vertu de ces dispositions, informe un soumissionnaire que son offre est acceptée, cette décision ne crée pour l'attributaire aucun droit à la signature du marché.

Par suite, le soumissionnaire dont l'offre a été acceptée ne peut, pour critiquer la décision par laquelle l'administration renonçant à conclure le marché, déclare l'appel d'offres infructueux, faire valoir utilement que se trouve ainsi méconnue la règle selon laquelle une décision individuelle créatrice de droits ne peut être rapportée, si ce n'est lorsqu'elle est illégale et dans le délai de quatre mois suivant ladite décision, ni soutenir que ladite décision aurait été prise en méconnaissance des dispositions précitées.

La société requérante ne saurait soutenir utilement que la décision aurait constitué une résiliation unilatérale pour motif d'intérêt général d'un contrat, malgré une promesse synallagmatique de vente consentie par le CNES du terrain nécessaire à l'extension de l'hôtel et la négociation d'une convention de garantie d'exploitation du futur ensemble hôtelier, qui était devenue caduque, aucun contrat n'ayant été signé par les deux parties.

Le CNES n'a commis aucune faute en abandonnant, le projet d'extension de l'hôtel dont la société avait été désignée comme attributaire,

La conclusion ultérieure par le CNES, d'un contrat avec une autre société pour la construction dans ville située à 40 km de celle du premier projet, d'un hôtel aux caractéristiques analogues, n’a pas constitué une éviction irrégulière de sa candidature à l'appel d'offres d’origine lui ouvrant droit à la réparation du manque à gagner et du préjudice commercial sur l'opération envisagée.

Cependant, le CNES a commis une faute de nature à engager sa responsabilité envers la société en l’incitant à exposer des frais en vue de l'exécution d'un marché qui ne lui a pas été confiée :

- le CNES non seulement a consenti des promesses de vente de l'immeuble hôtelier et du terrain nécessaire à son extension, mais incité cette société constituée à cette fin à déposer la demande de permis de construire, qui lui a été délivré ;

- il a signé une nouvelle promesse de vente prorogeant la date limite de réalisation par la société des conditions suspensives de cette promesse ;

- il a également, négocié avec la société requérante et présenté à sa signature, une convention de garantie d'occupation de l'ensemble hôtelier sur une durée de 12 ans, reconnue par les deux parties comme un préalable nécessaire à la réalisation du projet ;

- si la société requérante a retourné cette convention signée, le CNES ne l'a pas contresignée, laissant s'écouler le délai de réalisation des conditions suspensives de la promesse de vente, qui ont expirée à la date à laquelle la société devait justifier avoir obtenu un prêt et avoir ouvert le chantier, ce qu'elle ne pouvait ni obtenir ni faire sans la signature de la convention de garantie ;

- qu'au surplus, le CNES, qui avait contracté l’autre société pour la réalisation du projet alternatif, a attendu pour signifier à la société requérante qu'il abandonnait le projet d'extension de l'hôtel.

Le CNES ne saurait soutenir que la société requérante aurait commis des fautes de nature à l'exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en tardant à contracter avec des architectes et en ne remplissant pas les conditions suspensives de la promesse de vente prorogée, en l'absence de contrat, et eu égard aux circonstances de l'affaire.

Le CNES doit être déclaré entièrement responsable des frais inutilement exposés par la société tant pour préparer l'exécution du marché que supporter les conséquences de l'abandon du projet qu’il doit lui payer avec intérêt et leur capitalisation.

Il aura fallu attendre 20 ans pour la société obtienne satisfaction. En effet, l’affaire posait déjà une difficulté de compétence entre les juridictions, tranchée par le Tribunal des conflits :

« Considérant que le CNES est, selon la loi du 19 décembre 1961 qui l'institue, un établissement scientifique et technique de caractère industriel et commercial assurant sa gestion financière et présentant sa comptabilité selon les usages du commerce, et qu'en conséquence, les contrats qu'il signe sont soumis au droit privé, à l'exception de ceux comportant des clauses exorbitantes du droit commun ; que contiennent de telles clauses les accords conclus qui confèrent au CNES un pouvoir de contrôle sur son cocontractant, en lui imposant des modalités d'exploitation, en se réservant, postérieurement à la vente, l'appréciation de la qualité du projet architectural ainsi que des normes et du prix des chambres de l'ensemble hôtelier dont la réalisation était à entreprendre avant la réitération des actes définitifs de vente, en garantissant un taux d'occupation des locaux, et en prévoyant des conditions de remboursement pouvant aboutir à une revente en faveur du CNES à un coût déterminé et non au prix du marché ; qu'il suit de là que la demande en réparation relève de la compétence des juridictions de l'ordre administratif » (Tribunal des conflits, n° C3446, 20 juin 2005, Société Hôtelière Guyanaise (SHG) c/ Centre national d'études spatiales (CNES), Publié au recueil Lebon).

En effet, cette opération ne portait pas uniquement sur une simple réhabilitation, mais était accompagné d’un montage immobilier complexe avec des garanties d’exploitation d’un l’hôtel. Devant de telles stipulations, le juge les a considérées comme caractérisant des clauses exorbitantes du droit commun faisant qualifier le contrat d’administratif.

Même après l’application de la loi MURCEF nº 2001-1168 du 11 décembre 2001, unifiant le contentieux des marchés publics sous l’égide du juge administratif (à part quelques exceptions jurisprudentielles de contrats passés entre des personnes de droit privé n’agissant pas pour le compte d’une administration publique), la même problématique de la qualification du même contrat pourrait se poser.

En effet, le CNES a désormais vocation à passer des contrats relevant de l’ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005, de tels contrats n’étant pas touchés par l’unification opérée par la loi MURCEF.

Néanmoins, de tels pouvoirs adjudicateur peuvent toujours passer leur contrat par une application volontaire du Code des marchés publics selon l’article 3 de l’ordonnance : « II. - Les dispositions de la présente ordonnance ne font pas obstacle à la possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d'appliquer volontairement les règles prévues par le code des marchés publics ». Il restera à la jurisprudence de se prononcer : une telle application volontaire suppose-t-elle aussi l’application de l’unification de la loi MURCEF ?

Dans la présente affaire, le CNES avait informé la société que son offre avait été retenue, mais n’avait pas signé le marché. Par application de la jurisprudence constante, une telle information ne constitue pas un engagement de l’administration dont peut se prévaloir le candidat, seule en principe la notification du marché ayant valeur d’engagement.

Cependant, le CNES a incité la société à engager des dépenses en laissant courir le montage des opérations périphériques, tout en n’en confirmant aucun, et surtout avait continué à maintenir des relations que l’on pourrait qualifier de « pourparlers » au sens de la jurisprudence civile, alors que parallèlement le CNES avait engagé une autre opération de substitution et même signé le contrat correspondant avec une autre société.

Le juge indemnisera donc la société requérante de ces débours, avec intérêts et capitalisations, mais néanmoins, il ne va pas indemniser la société d’un éventuel manque à gagner sur la base d’une promesse de contrats, indemnisation totale ou partielle que la jurisprudence reconnaît lorsque le partenaire de l’administration reçoit de l’administration la quasi-certitude de l’obtention du contrat (CE, 26 septembre 2007, nº 247277, Société Procédés et matériel de construction c/Commune de Gourbeyre , commentaire sous E-RJCP nº 30 du 1er octobre 2007 ; CAA de Marseille, 9 juillet 2007, nº 04MA02220, Mme Jeanne-Marie Bertaux c/ Commune de Forcalquier, commentaire sous E-RJCP nº 42 du 28 janvier 2008 notamment sur la notion de rupture fautive de pourparlers ; CAA de Marseille, 25 juin 2007, nº 03MA00765, Office Public d’Habitations à Loyers Modérés de Nice et des Alpes-Maritimes (OPAM), commentaire sous E-RJCP nº 44 du 11 février 2008).

N’engagez pas de dépenses avant que le contrat (ou la lettre de confirmation d’un margé négocié passé en urgence impérieuse) ne vous soit notifié, et même s’il vous est notifié, vérifiez bien dans le contrat que le commencement de l’exécution ne soit pas assujetti à la délivrance d’un ordre de service.

Même si l’article 81 du Code des marchés publics de 2006 dispense de notification les marchés et accords-cadres d’un montant n’atteignant pas 4 000 EUR HT, vérifiez que vous ayez la preuve d’un tel engagement avant de vous exécuter.

Attention, n’encouragez pas un cocontractant à engager des dépenses au titre de l’exécution d’un contrat qui ne lui a pas été encore notifié, ce qui engagerait la responsabilité administrative de la collectivité, de même que la responsabilité pénale de l’auteur de ces incitations.

►Cour administrative d'appel de Bordeaux, 8 janvier 2008, nº 05BX01006, Société GOPPION c/Commune de La Rochelle **** (document en format texte en consultation libre, mais sauvegarde, impression, ou diffusion qui est à limiter en interne de votre administration ou entreprise, soumises à un micro-paiement téléphonique).

- Retard dans la communication de la lettre de rejet du candidat, puis des motivations à la suite de sa demande.

- Erreur manifeste d’appréciation de la Commission d’appel d’offre dans l’appréciation technique de l’offre.

- Indemnisation de la perte de chance sérieuse du candidat d’obtenir le marché.

1. Pour regrettable que soit l'absence immédiate d'information du candidat et la méconnaissance du délai de quinze jours prévu pour la communication des renseignements demandés concernant la suite réservée à ses offres à trois lots et la communication des motifs de rejet de sa candidature ainsi que le nom des attributaires retenus et les caractéristiques et avantages des offres retenues, ces retards d'information ne sauraient être regardés comme étant à l'origine de la perte de chance alléguée par la société requérante dès lors qu'ils ne l'ont, en tout état de cause, pas privée de la possibilité de saisir le juge des référés avant la signature des contrats.

2. La commission d'appel d'offres a attribué le marché pour les lots 1 et 2 du marché de restructuration du muséum d'histoire naturelle de La Rochelle, à deux entreprises en considérant que les offres respectives de chacune de ces entreprises et de celle de la société requérante étaient équivalentes au regard du premier critère de la valeur technique et en se fondant en conséquence sur le second critère du prix.

3. Or, pour le lot nº 1, la commission d'appel d'offres a commis une erreur manifeste d'appréciation et cette irrégularité constitue une faute de nature à engager la responsabilité de la commune à raison de l'éventuelle perte de chance pour le requérant d'emporter.

En effet, en application du règlement de la consultation, la Valeur technique, premier critère d’attribution, est jugée à partir de la notice technique précisant les moyens humains et techniques mis en oeuvre par l'entreprise pour mener à bien l'opération (qualité des matériaux et de la réalisation afin d'assurer une bonne conservation des objets, modalités de transport, de livraison et de mise en oeuvre, coordination entre lots…).

La commission était tenue d'apprécier la valeur technique des offres au regard d'une notice faisant état des moyens humains et techniques mis en oeuvre pour mener à bien l'opération et de tenir compte notamment de la qualité des matériaux et de la réalisation pour la bonne conservation des objets.

Or, le candidat retenu n’a produit qu’une « notice technique » qui se bornait à dresser une liste générale de ses moyens immobiliers, en matériel, en véhicules et en personnel et ne comportant pas l'analyse exigée, alors que le candidat requérant a produit une notice technique décrivant de manière détaillée, les moyens techniques et humains et les matériaux devant être utilisés sur le chantier, ainsi que les lignes directrices des propositions pour la conservation des objets.

Le candidat requérant était spécialisé dans la réalisation d'aménagements, et notamment de vitrines, pour l'exposition et la conservation d'objets, en particulier dans les musées, justifiait d'importantes références en ce domaine alors que le candidat dont l’offre a été retenue se présentait comme intervenant principalement dans la conception de charpentes, menuiseries intérieures et extérieures, aménagement de bureaux, commerces, cuisines sans apporter de précision sur la nature des travaux effectués sur des chantiers autres que liés à l'habitat.

L'analyse des offres, effectuée par le maître d'oeuvre concluait que le candidat dont l’offre fut retenue est très éloignée de toute aptitude à aborder une réalisation de type muséographique alors que l'offre du candidat requérant répond aux prescriptions du marché et présente le maximum de garanties techniques.

La Commission ne pouvait donc estimer que la valeur technique des deux offres était équivalente et en se fondant dès lors exclusivement sur l'écart de prix entre les deux offres.

4. La société requérante est fondée à soutenir qu'elle a perdu une chance sérieuse d'emporter le lot n° 1 du marché, compte tenu :

- de la supériorité de la valeur technique de l'offre du requérant sur celle de la société retenue, seule autre entreprise ayant déposé une offre,

- du caractère prioritaire donné par le règlement de consultation au critère de la valeur technique sur celui du prix,

- et de ce qu'il ne résulte pas de l'instruction que le prix proposé par la société requérante, d'ailleurs inférieur de 3% à l'estimation du maître d'oeuvre, aurait fait obstacle à ce que son offre puisse être retenue.

La société requérante a droit à l'indemnisation du manque à gagner en résultant incluant nécessairement, en l'absence de stipulation contraire du contrat, les frais de présentation de l'offre intégrés dans ses charges.

Ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité, mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle l'avait obtenu que la Cour évalue à 150 000 euros par une juste appréciation.

5. En ce qui concerne le lot n° 2 : le cahier des clauses techniques particulières n'imposait nullement un type donné de fibre optique. Si l'analyse des offres recommandait la fibre optique verre proposé par le requérant, il ressort de cette analyse que les deux matériaux proposé par les deux candidats en lice offrent chacun des avantages et des inconvénients.

Dans ces conditions, le requérant n'est pas fondé à soutenir que la commission d'appel d'offres aurait commis une erreur de droit ou une erreur manifeste d'appréciation en estimant que la valeur technique des deux offres était équivalente.

6. Sur la déclaration sans suite du lot n° 1 bis, la société requérante ne peut arguer de la perte de chance d'emporter ce lot car :

- la commission d'appel d'offres n'a pas déclaré la procédure infructueuse pour ce lot mais s'est bornée à émettre un avis favorable à sa déclaration sans suite compte tenu de la nécessité de redéfinir les besoins [NDLA : l'article 60 du code des marchés publics de 2001 attribue cette compétence de décision sans suite à la personne responsable du marché, mais le Code de 2006 reconnait désormais également cette compétence de décision pour la CAO] ;

- la société ne conteste ni l'exactitude matérielle, ni le caractère d'intérêt général du motif invoqué par le maire selon lequel il aurait été nécessaire de redéfinir les besoins compte tenu de l'augmentation du nombre de vitrines à réhabiliter.

► Commentaire (sauvegarde et/ou reproduction-diffusion soumise à micro-paiement) :

Nous ne nous intéresserons pas en détail à l’aspect de cet arrêt rendu à l’époque où la hiérarchisation des critères n’était pas imposée. Nous nous contenterons de remarquer qu’en filigrane, il laisse suspecter au moins au titre de l’attribution du lot dont l’attribution fut censurée, que l’acheteur ne fut probablement pas insensible aux charmes du localisme aux compétences très insuffisantes au regard de l’objet du marché, ce dont le juge administratif n’a pas été dupe.

En outre, dans les circonstances de l’affaire, passer outre l’avis du maître d’oeuvre se prononçant sans ambiguïté pour le choix de l’offre du professionnel ouvre un risque réel de recherche de délit de favoritisme. On remarquera que si ce délit résulte d’une décision collective non influencée, il peut désormais s’attacher à la responsabilité de la collectivité (loi Perben II – relire mon commentaire sous E-RJCP nº 31 du 8 octobre 2007, à l’occasion de l’arrêt de la CAA d’Aix-en-Provence, 5ème chambre correctionnelle, 16 mai 2007, nº 2007-306, « concession de la plage de Pampelune »).

Cet arrêt est important au sens où il constitue un premier pas du contentieux sur les risques d’une insuffisance de motivation des décisions de rejet des candidatures et des offres, alors que ce type de contentieux va se développer sous l’égide de la nouvelle rédaction du Code des marchés publics de 2006 et de l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005.

C’est l’occasion de dresser l’état des lieux de ce contentieux naissant et de tenter d’en dessiner la perspective

1. Le contexte historique et l’évolution de la jurisprudence nationale sur les obligations d’information et de motivation des rejets des candidatures et des offres

Le Conseil d'État dans son arrêt du 19 décembre 2007, nº 291487, Syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable du Confolentais, tables du recueil Lebon, commentaire sous E-RJCP nº 58 du 9 juin 2008, avait déjà estimé que lorsque la personne responsable du marché n’a pas respecté le délai de carence de 10 jours entre l’information des candidats du rejet de leur candidature ou de leur offre et la signature du marché, le candidat requérant ne peut en tirer un motif d’annulation du marché, lorsque l’irrégularité n'a trait ni à l'objet même du marché, ni au choix du cocontractant, mais aux modalités de publicité des décisions rejetant les offres des candidats évincés.

Dans mon commentaire, j’expliquais ce revirement de jurisprudence par rapport à l’arrêt CE, nº 270778, 7 mars 2005, Société Grandjouan-Saco, comme une probable application anticipée de la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 modifiant les directives 89/665/CEE et 92/13/CEE du Conseil en ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité des procédures de recours en matière de passation des marchés publics, avant même la date limite de leur transposition qui est le 20 décembre 2009.

Il n’est pas donc pas illogique que la Cour administrative refuse ici l’annulation du marché au seul motif du respect d’une autre obligation de publicité des décisions de rejet des offres : celle issue du Code des marchés publics de 2001 qui est de 15 jours pour motiver un tel rejet des offres ou des candidatures sur demande du candidat (désormais codifiée à l’article 85 du CMP en version 2006).

Cependant, la motivation du juge est à remarquer : « ces retards d'information ne sauraient être regardés comme étant à l'origine de la perte de chance alléguée par la société requérante dès lors qu'ils ne l’ont, en tout état de cause, pas privée de la possibilité de saisir le juge des référés avant la signature des contrats ».

Certes dans la présente affaire, le candidat n’a pas été privé d’une possibilité matérielle de saisir le juge du référé précontractuel, car même si le pouvoir adjudicateur a communiqué avec retard le rejet de l’entreprise pour deux lots et l’absence de suite d’un troisième, puis la motivation de ces rejets sur demande, l’ensemble de ces communications s’est opéré avant la signature des marchés des deux lots litigieux (dernière communication motivée le 28 août 2003 et signature du marché le 9 juillet 2003).

On remarquera que « la possibilité de saisir le juge des référés » induit une approche des communications de rejet selon une notion de temporalité (avant la signature du contrat) et une notion qualitative (information suffisante pour exercer un recours).

A l’époque, la motivation n’apparaissait obligatoirement qu’en réponse sous 15 jours des demandes des candidats, alors que le contrat pouvait être signé, donc avec comme conséquence que la signature du marché éteignait le référé précontractuel.

- ne permettait pas alors au candidat d’apprécier sa chance de remporter un contentieux portant sur une éventuelle anomalie du jugement des offres et candidature ;

- privait ainsi dans les faits les petites entreprises de la possibilité de saisir le juge des référés compte tenu du délai de 10 jours de signature du marché, car en règle général, un candidat ne va pas en contentieux sans en apprécier les chances de succès,

- mais paradoxalement, pour les marchés aux enjeux importants, il pouvait avoir un effet pervers pour les acheteurs, car une grande entreprise écartée pouvait être incitée à aller à l’aveugle en référé précontractuel, la procédure lui permettant alors de connaître les circonstances des choix et donc les chances d’anéantir la procédure, et son coût pouvant être incluse systématiquement dans les frais généraux.

2. Un contentieux qui va se déplacer au stade de la première information de rejet et qui ouvre de nouvelles perspectives.

Depuis l’égide du Code des marchés publics de 2006, son article 80 dispose que la première information du rejet des candidatures ou des offres pour les marchés et accords-cadres passés selon une des procédures formalisées, information qui organise le délai de 10 jours de carence de signature du marché sauf exception, doit désormais être motivée :

« I. - 1° Pour les marchés et accords-cadres passés selon une des procédures formalisées, le pouvoir adjudicateur avise, dès qu’il a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres, en indiquant les motifs de ce rejet (…) »

Le contentieux sur la motivation des rejets va désormais pouvoir pleinement s’exprimer en référé précontractuel, puisque la motivation s’opère dès le stade de la première phase d’information des candidats. Jusqu’alors, les recours de ce référé étaient essentiellement concentrés sur les critiques du contenu des avis de publicité.

Ce déplacement du contentieux est d’autant plus prévisible que le juge communautaire a commencé à s’intéresser à la question pour les commandes communautaires.

Ainsi, traitant d’un marché communautaire dont la passation est soumise à un règlement financier très proche des procédures de marchés publics, le Tribunal de première instance des Communautés européennes (10 septembre 2008, affaire T-272/06, Evropaïki Dynamiki c/ Cour de justice des Communautés européennes - La documentation électronique de Localjuris - 14 septembre 2008), a récemment jugé que :

« 27. Il convient de rappeler d’emblée que, selon une jurisprudence constante, la motivation d’une décision faisant grief doit permettre au juge communautaire d’exercer son contrôle sur sa légalité et de fournir à l’intéressé les indications nécessaires pour savoir si la décision est bien fondée (arrêts de la Cour du 26 novembre 1981, Michel/Parlement, 195/80, Rec. p. 2861, point 22, et du 20 février 1997, Commission/Daffix, C-166/95 P, Rec. p. I-983, point 23).

28. Par conséquent, un défaut ou une insuffisance de motivation, qui entravent ce contrôle juridictionnel, constituent des moyens d’ordre public qui peuvent, et même doivent, être soulevés d’office par le juge communautaire (arrêts de la Cour du 20 mars 1959, Nold/Haute Autorité, 18/57, Rec. p. 89, p. 115, et Commission/Daffix, précité, point 24).

41. Ainsi que la requérante le rappelle, l’article 89, paragraphe 1, du règlement financier exige que « [t]ous les marchés publics [...] respectent les principes de transparence, de proportionnalité, d’égalité de traitement et de non-discrimination ». En outre, l’article 100, paragraphe 2, dudit règlement prévoit que « [l]e pouvoir adjudicateur communique à tout candidat ou soumissionnaire écarté les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre ».

42. Il est incontestable que cette dernière disposition exige du pouvoir adjudicateur qu’il fournisse au soumissionnaire les véritables raisons du rejet de son offre. En outre, la motivation fournie doit refléter le déroulement réel de la procédure d’évaluation. À cet égard, il doit être rappelé que la motivation d’un acte faisant grief doit être logiquement compatible avec celui-ci (voir, en ce sens, arrêt de la Cour du 20 mars 1957, Geitling/Haute Autorité, 2/56, Rec. p. 9, 37).

43. Une motivation n’identifiant pas le véritable fondement de la décision de rejet d’une offre et ne reflétant pas fidèlement la manière dont l’offre rejetée a été évaluée n’est pas transparente et ne satisfait pas à l’obligation de motivation prévue à l’article 100, paragraphe 2, du règlement financier.

44. Il résulte des constatations qui précèdent que la décision de rejet de l’offre de la requérante méconnaît l’obligation de motivation et qu’il convient en conséquence d’annuler cette décision, telle que communiquée à la requérante par la lettre du 20 juillet 2006.

45. S’agissant des conclusions tendant à l’annulation de la décision d’attribuer le marché aux soumissionnaires retenus, le Tribunal se trouve dans l’impossibilité de statuer sur leur bien-fondé dès lors que, eu égard à la méconnaissance de l’obligation de motivation relevée ci-dessus, l’évaluation des critères d’attribution n’a pas pu faire l’objet d’un examen dans le cadre du présent recours. »

La décision du Tribunal de première instance des Communautés européennes, 10 septembre 2008, affaire T-465/04, Evropaïki Dynamiki c/Commission des Communautés européennes (La documentation électronique de Localjuris - 14 septembre 2008) conclut de la même manière, mais au titre de la procédure de motivation détaillée sur demande.

Dans ces décisions, on remarquera donc que cette motivation doit être suffisamment précise et utile pour le candidat et le juge. À défaut, la décision de rejet sera annulée.

Cependant, le juge communautaire refuse d’en tirer des conséquences immédiates sur la procédure d’attribution du marché. Ce mouvement s’inscrit donc dans la lignée de l’arrêt du Conseil d'État du 19 décembre 2007, nº 291487, Syndicat intercommunal d’alimentation en eau potable du Confolentais susmentionné.

Si le marché n’est pas encore signé, l’un des moyens utiles pour les candidats serait d’utiliser le référé précontractuel en sollicitant du juge la suspension de la signature du marché en l’attente de l’obtention des motivations avec une demande de délai de carence de 10 jours, qui permettrait au candidat d’examiner l’opportunité d’intenter une action en annulation de la procédure toujours en référé précontractuel.

Mais, contrairement à une première impression de relative impunité des acheteurs au plan administratif, les conséquences du non-respect de ces règles d’information et de motivation des candidats rejetés sont en réalité lourdes de conséquences :

- l’arrêt du Conseil d’Etat susmentionné du 19 décembre 2007 faisant de cette communication une forme de publicité, une non-conformité de cette information aurait pour conséquence que le contrat pourrait être attaqué en annulation ou en suspension par les concurrents sans délais de forclusion (en l’absence de « l'accomplissement des mesures de publicité appropriée »), en application de l’arrêt du Conseil d’État, assemblée, nº 291545, 16 juillet 2007, Société TROPIC travaux signalisation, publié au Recueil Lebon, commentaire sous E-RJCP nº 26 du 3 août 2007, action pouvant s’accompagné d’un référé urgence au contours encore incertain ;

- un manquement à ces obligations de transparence est susceptible de relever du délit de favoritisme.

Précisions que l’ensemble de ces règles d’information est aussi applicable aux ressortissants de l’ordonnance nº 2005-649 du 6 juin 2005, les textes étant rédigés en termes similaires et tirés également du droit européen.

Conseils pratiques aux acheteurs soumis au Code des marchés publics et à l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005.

Veillez à motiver de manière détaillée et sincère les motivations de rejet des candidatures et des offres des marchés et accords-cadres formalisés, en respectant les règles du secret professionnel, les défauts de motivation allant probablement engendrer un contentieux important susceptible de fragiliser vos contrats et non dénué de risque pénal.

Si vous estimez que la lettre de rejet de votre candidature ou de votre offre d’une procédure formalisée n’est pas suffisamment motivée, n’hésitez pas à demander immédiatement au juge des référés précontractuel la suspension de la signature du marché.

En cas de signature du marché, un défaut d’information ou de motivation vous ouvre probablement un recours sans délai en annulation du contrat.

Une action pénale directe ou indirecte est aussi envisageable, si vous attachez de l’importance à l’exemplarité de la procédure.

► Cour administrative d'appel de Bordeaux, 8 janvier 2008, n° 05BX00299, SA RAZEL c/ Département de l'Ariège ** (document en format texte d'usage libre sous réserve d'en respecter l'intégrité).

Un entrepreneur ne peut être indemnisé du fait des travaux supplémentaires de démolition et de reconstruction supplémentaire du tablier d’un pont pour les raisons qui suivent.

1. Selon les dispositions du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), le maître de l’ouvrage avait invité l'entrepreneur à vérifier sur place l'état de l'ouvrage, et avait signalé la détention par ses services d'informations complémentaires relatives à ces travaux.

Il appartenait à l'entrepreneur candidat à l'appel d'offres de recueillir toutes les informations nécessaires avant de chiffrer son offre, et de procéder à toutes les vérifications utiles, en procédant à la visite sur place de l'ouvrage (un pont), et en sollicitant des services les informations complémentaires dont il pouvait avoir l'utilité.

Or, l’entrepreneur n'a pas procédé sur place à une visite du pont ni consulté les services du maître de l’ouvrage avant de déposer son dossier de candidature et s’il soutient avoir été dans l'impossibilité de pratiquer une véritable reconnaissance de l'ouvrage, il n'en justifie pas.

Dans ces conditions, l’entrepreneur n'est pas fondé à soutenir qu'en ne signalant pas plus précisément dans les documents de l'appel d'offres les défectuosités affectant lesdites poutres, le maître d'ouvrage aurait commis une faute de nature à engager sa responsabilité vis à vis de l'entreprise attributaire, alors même qu'un rapport d'expertise qui d'ailleurs ne faisait mention que d'éléments déjà signalés lors de précédentes inspections de l'ouvrage sur l'état de fissuration des poutres précontraintes, ne lui aurait été remis qu'après le début des travaux.

2. Le CCTP n'imposait pas à l'entrepreneur une méthode particulière d'enlèvement des poutres. Aussi, la modification par l'entrepreneur de la technique initialement préconisée par le dossier de consultation des entreprises pour la dépose des poutres précontraintes, ne peut être regardée comme un mode opératoire exceptionnel et imprévisible dérogatoire aux conditions normales d'exécution du marché.

3. Aucune indemnité du fait des conséquences dommageables de l'arrêté préfectoral interdisant la neutralisation de la voie empruntant le pont, le CCTP disposant que la circulation sera maintenue en permanence.

4. Si l’entrepreneur fait valoir qu'il n'a pu mettre en place des équipes de nuit, en raison de la méthode du sciage, procédé plus bruyant que celui prévu par le CCTP, il est lui-même à l'origine du choix de ce mode opératoire.

5. Lors de la réunion préparatoire et de mise au point du marché, l’entrepreneur avait demandé que les travaux d'intervention en rivière soient différés. Il ne saurait donc être indemnisé du surcoût résultant du report des travaux en rivière.

6. Le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) disposant qu’il n'y aura pas de prolongation des délais d'exécution et que l'entreprise fait son affaire des intempéries, l'arrêt du chantier en raison d'intempéries n'a pas constitué une sujétion imprévue susceptible d'ouvrir droit à indemnité.

7. L’entrepreneur n'apporte aucun élément de nature à établir que le coût de stockage des matériaux dont le CCTP lui faisait supporter la charge, serait la conséquence de sujétions imprévues ou correspondrait à des travaux supplémentaires non indemnisés dans le cadre du marché à son profit.

8. La demande présentée au titre de la mise en dépôt de bordures récupérées par la direction départementale de l'équipement, n'est assortie d'aucune précision permettant d'en apprécier le bien-fondé.

Certes, il paraît étonnant que le juge tire des dispositions du CCTP, l’obligation pour l’entrepreneur de vérifier préalablement l’état de l’ouvrage ainsi que la possible consultation de documents complémentaires au sein des services avant de formuler son offre pour écarter ses prétentions indemnitaires, alors que le maître de l’ouvrage aurait dû faire figurer ce type de dispositions dans l’avis d’appel public à la concurrence ou au règlement de la consultation ou pour les procédures restreintes ou négociées dans ce que l’on nommerait aujourd’hui la lettre de consultation.

Cependant, comme je l’ai souvent appelé, le rôle du juge du contrat est d’appliquer l’équilibre contractuel auquel les deux parties sont censées avoir adhéré, et non de statuer sur la régularité de la procédure. Ainsi dans la présente affaire, il ne faut donc pas s’étonner que conformément à une jurisprudence constante, le juge se contente alors de vérifier le contenu des obligations contractuelles qui seules font foi entre les parties censée être établies après une visite sur place (CAA de Bordeaux, 18 décembre 2007, nº 06BX00039, Société Bonnet c/ Commune d'Aigurande-sur-Bouzanne, commentaire sous E-RJCP nº 61 du 7 juillet 2008).

Par ailleurs, l’entrepreneur doit assumer les modifications de méthode qu’il emploie pour mener à bien l’ouvrage par rapport aux obligations contractuelles et particulièrement dans le cas où les méthodes contractuelles ne sont que suggérées, laissant ainsi le choix à l’entrepreneur des procédés sans qu’ils puissent prétendre en être indemnisés.

En effet, moins un cahier des charges est prescriptif, moins l’entrepreneur a de chance de faire valoir l’utilisation d’autres méthodes indispensables et plus onéreuses lui ouvrant droit à indemnité. Sur l’incidence du degré de précision du CCTP, relire la CAA de Bordeaux, 30 avril 2007, nº 04BX01638, Société ETERNIT INDUSTRIES c/ Association syndicale autorisée de Fieux-Franscescas, commentaire sous E-RJCP nº 18 du 31 mai 2007)

Ainsi, la CAA de Marseille, 12 mars 2007, nº 04MA02437, Port autonome de Marseille, commentaire sous E-RJCP nº 16 du 16 mai 2007, avait ouvert droit à une indemnisation de l’entrepreneur des travaux supplémentaires indispensables, estimant que l’obligation pour les candidats de visite sur place ne peut pallier un CCTP trop précis et erroné.

Si vous répondez à un marché public et que vous ne contestez pas son attribution, vous êtes censé en avoir apprécié et accepté l’ensemble des aléas et plus particulièrement si une visite sur place est organisée. Si vous êtes retenu, vous êtes alors lié contractuellement en connaissance de cause de ces aléas qui seront nécessairement chiffrés dans votre offre. Seules des méthodes techniques précises et inappropriées qui vous auraient été imposées au cahier des charges pourraient vous ouvrir une chance d’obtenir une indemnisation si vous les avez remplacées par d’autres procédés plus onéreux et si vous arrivez à prouver le caractère indispensable de tels procédés.

Si vous estimez que ces aléas sont susceptibles d’être contraires aux principes applicables à la commande publique, tels le respect de la transparence de la procédure ou de l’égalité de traitement entre les candidats, il est déjà prudent que vous agissiez en signalant au maître de l’ouvrage ces anomalies avant de formuler votre offre en en gardant la preuve. Si le maître de l’ouvrage persiste dans la procédure, envisagez alors d’engager un recours en référé précontractuel avant la signature du marché, voire d’engager une action en nullité de la procédure si le marché est signé et même si vous en êtes l’attributaire.

► Cour administrative d'appel de Nancy, 7 janvier 2008, nº 06NC00840, Société Batignolles technologies thermiques (GEA-BTT) c/ Syndicat d'études et de réalisation pour le traitement intercommunal des déchets (SERTRID) **** (document en format texte d'usage libre sous réserve d'en respecter l'intégrité).

- Dissociation de la partie de fourniture du matériel, de la partie installation régulièrement sous-traitée.

1. L’entrepreneur principal titulaire d’un marché public de travaux a passé commande par télécopies auprès de la société requérante :

- d'une part, de prestations d'étude, approbation, fabrication et livraison de l'aérocondenseur et tuyauteries, dont le contrat stipule que le paiement sera assuré parc l’entrepreneur principal,

- d'autre part, sous un autre numéro de commande, de prestations de montage, essais et mise en service de l'aérocondenseur, dont le paiement doit être assuré par le maître de l’ouvrage dans le cadre du «paiement direct».

2. La société requérante était assurée en tant que sous-traitant des prestations sur place pour le montage de l'aérocondenseur :

- dont les conditions de paiement ont été acceptées et agréées par le maître de l'ouvrage,

- la présence sur le chantier de certains de ses salariés et la circonstance que certains documents ou correspondances font état de sa participation aux travaux, sans d'ailleurs montrer une collaboration effective du sous-traitant avec le maître de l'ouvrage, ou l'existence de relations directes et caractérisées.

3. Ces éléments ne sont pas de nature à permettre de regarder comme fautive une absence de diligence du maître d'ouvrage pour régulariser la participation de la société requérante à l'exécution de la commande de prestations d'étude, approbation, fabrication et livraison de l'aérocondenseur et tuyauteries

Le courrier par un responsable du maître de l’ouvrage à la société requérante en réponse à sa demande de paiement ne comporte aucune reconnaissance de dette ou engagement d'assurer le versement des sommes réclamées.

Le fait que des plaques d'identification étaient apposées sur l'appareil est en tout état de cause sans influence sur les obligations du maître de l’ouvrage à l'égard de la requérante dès lors que l'ouvrage était alors achevé.

4. Le moyen tiré à titre subsidiaire de l'enrichissement sans cause, qui se fonde sur une cause juridique non invoquée par la société requérante pour présenter sa demande, doit être écarté comme irrecevable.

5. Le principe de l'effet relatif des contrats fait, en tout état de cause, obstacle à ce que la société requérante se prévale des stipulations du contrat passé entre elle et le titulaire du marché, relatives au transfert de propriété de l'aérocondenseur pour exiger du maître de l’ouvrage, qui l'a lui-même régulièrement acquis du titulaire du marché, la restitution de l'aérocondenseur ou le paiement d'une indemnité pour son usage.

6. Dans l'hypothèse d'une rémunération directe du sous-traitant par le maître d'ouvrage, les procédures instituées par les dispositions de l'article 8 de la loi du 31 décembre 1975 ne font pas obstacle au contrôle par le maître d'ouvrage du montant de la créance du sous-traitant, compte tenu des travaux qu'il a exécutés et des prix stipulés par le marché.

7. Les prestations finales de mise en service de l'aérocondenseur dont elle réclame le paiement n'ont pas été effectuées.

Ainsi, la société requérante ne peut utilement exciper des conditions d'établissement du décompte général définitif du marché passé entre le maître d'ouvrage et entreprise titulaire ne peuvent qu'être rejetées, en l'absence de démonstration d'une faute du maître de l’ouvrage susceptible de présenter un lien de causalité avec le préjudice, à le supposer établi, correspondant à la rémunération dont elle est privée,

Si société requérante allègue qu'une somme lui serait encore due au titre des seuls montages et essais, elle n'en apporte pas la démonstration.

L’originalité de ce contentieux tient au fait que le titulaire d’un marché public avait passé le même jour deux commandes à une autre entreprise, ayant pour objet un aérocondenseur qui était destiné à l’ouvrage :

- le premier pour des prestations d'étude, approbation, fabrication et livraison de l'aérocondenseur et tuyauteries, dont le contrat stipule que le paiement sera assuré parc l’entrepreneur principal,

- le second sous un autre numéro de commande, pour des prestations de montage essais et mise en service de l'aérocondenseur, dont le paiement doit être assuré par le maître de l’ouvrage dans le cadre du « paiement direct ».

Seule la seconde commande avait fait l’objet d’une sous-traitance déclarée, aux conditions de paiement agrées auprès du maître de l’ouvrage public.

Le juge refuse donc le paiement direct de la fourniture du matériel (fabrication, livraison et tuyauterie), estimant en outre qu’aucun élément matériel ne pouvait laisser supposer au maître de l’ouvrage que le matériel avait été conçu et fabriqué par la société qui en avait assuré l’installation. Ce maître de l’ouvrage n’était donc pas fautif.

Même si une plaque du fabricant sur le matériel aurait pu laisser supposer une telle participation, cet indice devenait en tout état de cause inopérant du moment que la plaque avait été posée après l’installation du matériel.

La société requérante sur la part sous-traitée n’a pu également obtenir la partie de paiement au titre du montage et des essais de ce matériel. En effet, elle n’avait pas assuré les prestations finales de mise en service de l'aérocondenseur, sans doute déjà refroidie par les difficultés d’obtention de son paiement du matériel. Ce fut un mauvais calcul, car au moins sur cette partie, elle aurait pu recevoir son paiement.

Son action devra donc de poursuivre devant le juge civil, avec les aléas de solvabilité de l’entreprise principale.

Si l’entrepreneur qui est titulaire d’un marché public dissocie les commandes d’installation ou de pose identifiées comme relevant de la sous-traitance, de celles de la fourniture du matériel non compris dans cette sous-traitance, vous vous exposez à ne pas pouvoir bénéficier du paiement direct sur la partie des fournitures.

Votre action en paiement doit alors diriger directement devant la juridiction judiciaire.

En outre, si vous vous apercevez de l’existence de telles difficultés de paiement de votre fourniture, la plus mauvaise réaction est d’interrompre la partie sous-traitée, alors qu’il s’agit de la seule prestation qui est assurée d’un paiement direct par un maître d’ouvrage public, donc solvable.

► Cour administrative d'appel de Nancy, 7 janvier 2008, nº 06NC00336, Société ALSA Metz c/ Communauté de communes du pays d'Erstein ** (document en format texte d'usage libre sous réserve d'en respecter l'intégrité).

Absence de réception tacite de l’ouvrage à la date revendiquée de l’entrepreneur et application des pénalités de retard.

1. En application de l'article 41 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux (41.1 et41.3) le procès verbal des opérations préalables à la réception a été dressé par le maître d'oeuvre, avec des réserves à lever, puis un second 15 jours plus tard pour certains bâtiments (1 et 2), comportant des réserves à lever pour une autre date.

Un procès verbal de réception de15 jours plus tard dont se réclame l'entreprise requérante et énonçant que « la réception des travaux a donc été prononcée », n'étant signé que par le seul représentant de l’entrepreneur titulaire du marché est sans portée, alors en outre qu'un courrier du même jour que lui a adressé l'architecte la convie à une réunion de chantier « dans le but de déterminer l'origine et le traitement à apporter aux nombreuses fissures qui sont en train d'apparaître au niveau de la maçonnerie des différents bâtiments ».

Un courrier du chef des services techniques du maître de l’ouvrage adressé à l’entrepreneur six mois plus tard fait également état de fissures sur les façades des bâtiments, ainsi que de malfaçons affectant le poteau en béton constituant de support de l'antenne radio de la gendarmerie, lui demandant de déclarer ces malfaçons à son assureur.

C'est seulement un an plus tard que, par une lettre, le maître d'oeuvre a soumis au président de la Communauté de communes, maître de l'ouvrage, le procès-verbal de réception signé par le dirigeant de l’entrepreneur, ce courrier précisant qu'avant cette date le prononcé de la réception n'était pas possible.

Le président a alors décidé, par décision prise le lendemain, la réception des ouvrages avec les réserves qui avaient été déjà formulées au procès verbal des opérations préalables. Aucun courrier de l'entrepreneur n'a avisé le maître d'oeuvre ou le maître d'ouvrage de l'achèvement des travaux à une date antérieure et aucune prise de possession des bâtiments n'est en tout état de cause intervenue auparavant. Dans ces circonstances, l’entrepreneur n'est pas fondé à soutenir que la réception des ouvrages, avec ou sans réserves, devrait être regardée comme ayant été décidée ou acquise auparavant.

2. La diminution des prestations à réaliser compensant le montant, inférieur, des prestations supplémentaires effectuées par l'entreprise, celle-ci n'était pas fondée à en réclamer le paiement, sans que le caractère forfaitaire du prix du marché puisse avoir une incidence sur cette appréciation.

3. Si le délai global fixé pour la réalisation des bâtiments était de 13 mois, le délai prescrit au titulaire du lot « gros oeuvre », le requérant, par les plannings, qui lui ont été notifiés ainsi qu'il résulte notamment de nombreux comptes rendus de chantier, était initialement de 5 mois et 2 semaines, puis a été porté à 7 mois [par avenant] pour tenir compte de modifications apportées au projet.

4. Les circonstances invoquées par l’entrepreneur, relatives au retard des travaux d'assainissement et d'électricité, au retard de production de plans ou à l'absence d'eau courante sur le chantier, à supposer établi qu'elles aient effectivement ralenti son intervention, ne peuvent l’exonérer des pénalités de retard de retard qui lui ont été infligées pour une durée limitée à 11 semaines alors que :

- d'une part, ses prestations ne pouvaient être regardées comme achevées à la fin du délai d’exécution du lot de l’entrepreneur,

- d'autre part, il résulte des comptes rendus de chantier et de nombreux courriers que lui a adressés le maître d'oeuvre qu'e l’entrepreneur s'est abstenu pendant toute la durée des travaux de mobiliser les moyens en personnels et en matériels nécessaires à leur bonne exécution.

LA REVUE D'ACTUALITÉ DES MARCHÉS ET DÉLÉGATIONS DE SERVICE PUBLIC

La législation et autres textes normatifs (lois, décrets, arrêtés, circulaires, instructions, et réponses aux questions écrites, etc.)

La jurisprudence retour haut de page Indice de classement par intérêt de * à ***** selon Localjuris